第一篇：合同糾紛民事訴訟中舉證責任誰來承擔？

合同糾紛民事訴訟中舉證責任誰來承擔？

一般來說，案件所涉及的全部事實的證明責任不能只由一方當事人來承擔，那樣會導致證明責任分配的失衡，因此必須按照一定的原則進行分配。

舉證的基本規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，即誰提出訴訟請求和事實理由，誰就負有舉證責任，要提供相應的證據(jù)加以證明。在訴訟過程中，在事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，負有舉證責任的一方如果無法舉證，就將承擔不利的后果，最終可能承擔敗訴的風險。法律對某些類型的案件中的舉證責任作了明確規(guī)定，但為了便于法官掌握案情，在沒有法律規(guī)定的情況下，法院可以按照公平、誠信的原則，綜合考慮當事人的舉證能力來分配舉證責任。

那么，合同糾紛訴訟中舉證責任應由誰來承擔？根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條的規(guī)定，應根據(jù)不同情況區(qū)別處理：主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任；對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任。對有關合同其他爭議事實的舉證責任，依照“誰主張，誰舉證”的基本原則進行分配。

第二篇：淺析民事訴訟中舉證責任的分配制度

淺析民事訴訟中舉證責任的分配制度

摘要:結果意義上舉證責任和行為意義上的舉證責任構成了責任的概念。而舉證責任的分配對象是結果意義上的舉證責任。而實體法問題則是舉證責任的主要分配問題。審判實務中最有意義的是對分配舉例責任的基本原則的規(guī)定。這篇文章的主要目的是改善我國民事訴訟舉證責任。通過對民事訴訟中的舉例責任制度進行描述，對目前的民事訴訟中的舉證責任制度的缺點用自己的觀點進行研究。關鍵詞：民事訴狀；舉證責任制度；不足；完善

當事人在民事訴訟中履行舉證責任所遵循的規(guī)章制度就是舉證責任制度。當事人如果不能再自己主張的案件事實中提出證據(jù)，其栽培的結果將會不利，這就是舉證責任。當不能確定當事人是誰時，誰來對敗訴風險進行承擔的問題或不知道案件舉證的負責人是誰的研究既是舉證責任。設立舉證制度的作用是提高人民法院的辦案質量和辦案效率，對當事人權益的合法保證以及民事糾紛案件中人民法院的裁決公正的保證。

一、舉證責任分配制度在民事訴訟中的重要性

舉證責任分配在民事訴訟中具有很高的地位。其一，證據(jù)對于民事訴訟來說起著關鍵的作用，是訴訟的核心，所以當事人訴訟的勝敗就和舉證責任分配有很大關系。其二，在法官主導整個民事訴訟時，要想訴訟進行的順暢，法官就需要清楚對舉證責任分配的概念。我國的司法解釋和現(xiàn)行法律中已經(jīng)對舉證責任分配做了明確的規(guī)定，中國的舉證責任分配制度就是由這幾個規(guī)定構成，以法院調查收集起來的證據(jù)為輔，以“誰舉證，誰主張”為主。當事人完成一大半的舉證工作，而以法院的取證工作為輔，體現(xiàn)了取證的核心人物是當事人。要想提高審判效率和維護當事人的合法權益，就必須分配好當事人的舉證責任。

二、民事舉證責任分配制度在目前中國的不足之處

（一）對《意見》的制定和不足

一些舉證責任的規(guī)定在中國的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中并沒有體現(xiàn)，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第七十四條制度表示，“被告要是否認原告提出的侵權事實，由其自己提供證據(jù)?！辈⑶矣辛N情況符合舉證責任倒置的適應。有很多的缺陷存在于這條規(guī)定中：第一，并沒有嚴格規(guī)定在侵權責任

3個或者4個構件中，被告究竟對哪個重要案件的事實進行舉證。要是從表面看，那些侵權責任的全部構成要件事實舉證責任就不復存在，而且侵權事實似乎就被被告否定了。第二，其中也包含了一些并沒有進行舉證責任倒置的侵權訴訟。第三，里面沒有包含那些應該實行舉證責任倒置訴訟的規(guī)定。

（二）關于民事訴訟證據(jù)收集規(guī)定的優(yōu)缺點

在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條第二款中規(guī)定：“人民法院在法律沒有依本規(guī)定、具體規(guī)定或舉證責任的承擔無法被司法確定時，依據(jù)誠實信用公平公正的原則，對舉證責任的承擔由當事人的綜合舉證能力等決定。裁量權由法官自由運用。這點規(guī)定有優(yōu)缺點。第一，為了解決當事人自己收集證據(jù)的困難，當事人可以可以申請法院調查取證；第二，但是這樣當事人會依賴于法院，法院會經(jīng)常調查取證一些本應該是當事人收集的證據(jù)，訴訟成本也增加了，周期也延長了。

（三）舉證時限制度的規(guī)定的不全面

在中國的采用的是“證據(jù)隨時提出主義”，并沒有關于舉證時限的規(guī)定出現(xiàn)在《民事訴訟法》中，經(jīng)常會出現(xiàn)“證據(jù)突襲”，即“有新的證據(jù)在法庭上出現(xiàn)”這樣就會破壞裁判的公正性，讓當事人在措手不及的情況下敗訴。在《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第七十六條中的舉證時限之義表現(xiàn)的并不明顯。而且舉證時限的具體設置也不怎么完善。如：如果只是把原告提供的材料作為舉例時限；在時間上太死板；對于證據(jù)交換和指證的舉證期限的關系比較模糊。

三、我國民事舉證責任分配制度的完善

（一）對舉證責任倒置的重新審視及運用

1．對舉證責任倒置的重新審視

在證據(jù)呈遞的責任進行倒置的領域我們國家研究并不是很多，就像有的專家說的:當前國家有關民事訴訟的法律界里，還沒有針對于證據(jù)呈遞有關職責劃分做出大中國認可的科學說法，倒置的說法也就沒有依據(jù)了。根據(jù)別的對于舉證進行劃分的說法，通常的說法而言，證據(jù)的呈遞進行責任的倒置需要被告方低于相關的責任義務做出擔待，它的法律作用是，假如被控告一方?jīng)]有行使相關的義務，就要接受對它沒有利處的法律責任。在對于證據(jù)呈遞的責任倒置的理解中要小心兩點：第一，倒置是正置的對立說法，第二，責任的正置和倒置是相同的，都在證據(jù)呈遞的有關職責安排準則的范圍內。實際上，因為倒置產(chǎn)生的有效說明功能，才讓證據(jù)呈遞的職責分派機制可以良好的運用在各類繁瑣的案子在。

2．舉證著責任倒置適用的建議

倒置的證據(jù)呈遞責任制度預示著把由于事情的真相不清楚而產(chǎn)生的訴訟失敗行為將一邊的事件人和對方的事件人進行配置，這種方式和當事人的利益有著非常大的關系。假如倒置的不合適，不僅對于證據(jù)提供者的權利與利益有很大的不利影響，而且會消弱法律所具有的公正力量。所以，雖然倒置的證據(jù)收集方式有其存在的必要性，但是僅限用在具有合理理由的情況下，否則不可以使用。對于證據(jù)呈遞的責任進行倒置的時候務必要考慮到證據(jù)收集的困難度和對于有關法律目標可不可以完成。對于證據(jù)收集的責任倒置案子，在法律上國家應該運用陳列的方式進行清楚地界定。

（二）完善法院對當事人舉證責任的司法救濟制度

1．為當事人舉證提供司法救濟

在法律給予當事人呈遞證據(jù)權利的同時并不代表著法官不需要行使有關的調查職能。在案件的審理過程中，出于當事人沒有辦法收集證據(jù)，所以賜予法院具有證據(jù)收集的權利是非常有意義的。然而值得我們重視的是;所謂的法院進行證據(jù)信息收集的行為是針對于在申訴行為中對于證據(jù)的收集方面能力不足的當事人給予的法律意義上的幫扶，而不是一種法律的職責。

2．調查取證要制度化、規(guī)范化

不管什么事情都有自己的范圍，越過這個范圍的限制，就會產(chǎn)生出新的變化，這正是過而不及的具體化。當代社會中提倡的公平公正，是利用對于審判的權利利和當做訴訟的外在體現(xiàn)的的權益維護才得以出現(xiàn)的，所以，盡管法院擁有取證調查的職能，然而怎樣更好地行使權利與對于職責的完全執(zhí)行同樣是要不斷加強的（三）明確逾期舉證的法律后果

在舉證的過程中，對于限制度能夠存在并且發(fā)展的基礎是對于超出證據(jù)呈遞時間所產(chǎn)生的法律后果，假如超過時間進行證據(jù)的陳述而不需要接受相應的法律懲治，這就會讓舉證具有的時間限制制度沒有意義可言。如果當時人由于客觀因素而沒能在規(guī)定的時間里提交證據(jù)，而是在初次審理的中途做出提交，法院可以

依據(jù)實際情況進行受理，但是應當要求補償給對方的當事人相關的訴訟花費，比如交通費和誤工費等。對于證據(jù)失去有效力沒有設置有關的法律責任是因為由于在開庭前實現(xiàn)證據(jù)的換取可能具有著一定的難度，此外當事人對于證據(jù)的呈遞能力也會有不足的地方。依照面向對象看，二次審理是事實與法律的審理。因此不應當提倡順應式的審理，認為二次審理只是對于一審結果的監(jiān)督審查，二次審理所具有的作用只限制在法律的范圍之內。在初審之后確定了案件的實施過程，因此二次審理不應當根據(jù)由于證據(jù)的改變而對于案子具有的實情進行新的審定。所以，倘若在二次審理的過程中有新的證據(jù)證詞提出，法院應該不進行接收。在法院對于案件再審時產(chǎn)生的新證詞，法院需要不采取任何的進行理睬。

結束語

在有關的民事訴訟中舉證責任分配制度是其中的關鍵制度的一部分，證據(jù)呈遞的責任劃分方面問題具有著深刻的內涵。然而由于傳統(tǒng)化關于審判制度觀念的束縛，沒有引起人們對于民事舉證責任涵蓋的分配制度的重視度。不健全的立法制度，導致在審判的過程中產(chǎn)生的許多不足之處依舊不能有效地做出處理。所以筆者發(fā)表一些自己的意見和建議，期盼對于有關的制度法規(guī)立法機關能夠加以完備，真正的去充當人們合法權益的保護傘，樹立國家法規(guī)具有的威嚴力和正義性。

參考文獻：

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第三篇：淺析行政訴訟中的舉證責任

胡春曉 法碩（法學）

學號：201020201

1淺析行政訴訟中的舉證責任

舉證責任這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，現(xiàn)為世界各國所普遍采用。舉證責任一般包括兩個方面內容：一是由誰承擔舉證責任；二是舉證不能的法律后果。在我國，根據(jù)有關法律規(guī)定，不同性質的訴訟，舉證責任制度是不同的。在刑事訴訟中，被告不負有舉證責任，舉證責任一般是由公訴人人民檢察院或者自訴案件中的原告人承擔的。在民事訴訟中，實行“誰主張誰舉證”的原則，但民事訴訟中主張方當事人雖負有舉證責任，可若舉證不足，卻不一定要承擔敗訴的后果。而在行政訴訟中，根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告對做出的行政行為的合法性負有舉證責任，被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴行政行為沒有相應的證據(jù)；原告對法定的訴訟請求負有舉證責任。①有此可見，行政訴訟的舉證責任，就是指在行政訴訟中，人民法院根據(jù)原告的起訴審查行政機關具體行政行為的合法性，當行政行為的合法性問題處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，有承擔舉證責任的一方承擔敗訴的法律后果。

關于究竟哪一方最后承擔因舉證不充分而導致的不利后果問題，就牽涉到了舉證責任的分配問題。

有學者認為，“誰主張、誰舉證，是行政訴訟責任的規(guī)律性分擔① 《中國行政訴訟法》修訂版，第165頁，王亞琴、孫際泉主編，中國政法大學出版社。

規(guī)則?！卑凑者@種規(guī)則，“當事人只要提出某種訴訟主張，就有責任舉證。當事人提出訴訟主張，但是提不出證據(jù)，或證據(jù)之證明力度不夠，通常說來，當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴?！雹谶@樣的觀點，就無疑是將“主張”一詞理解成了“起訴”，即：“誰起訴，誰舉證”。但是，也有學者認為，“誰主張，誰舉證”不是證明責任分配原則，因為在民事訴訟中根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張，誰舉證”的規(guī)定，僅僅是對提供證據(jù)意義上的舉證責任的規(guī)定，不是關于結果責任意義上的證明責任的規(guī)定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配，《民事訴訟法》第64條的規(guī)定根本不是我國舉證責任分配的一般原則，流行的觀點將“誰主張，誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則，并予以指責，實際上是無的放矢，弄錯了對象。按照這種理解，“誰主張，誰舉證”是提供證據(jù)的原則，因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據(jù)的規(guī)則而不是舉證責任的分擔規(guī)則來適用。

由于我的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情②《行政訴訟原理及名案解析》第542頁，劉善春著，中國法制出版社出版。

況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。”③

為什么讓被告承擔舉證責任呢？

第一，行政機關掌握的證據(jù)具有單方性，較為密切。首先，在行政行為程序中要求行政機關行使職權必須有充分的證據(jù)，無論是行政機關收集證據(jù)，還是相對人應當提供證據(jù)，行政機關必須在掌握充分的事實證據(jù)后才能做出具體行政行為。其次，在很多情況下證據(jù)是由行政機關單方面收集及認定，行政相對人一方根本不了解或知悉。至于經(jīng)過聽證程序的行政行為中，行政機關掌握的證據(jù)更加全面。最后，行政機關與相對人相比，在收集證據(jù)和保存證據(jù)方面比相對人更有力量。因此，在行政訴訟中行政機關與證據(jù)的關系較為密切。依照“與證據(jù)關系較為密切標準”，即因為事實或法律，證據(jù)由訴訟中某一方當事人所掌握，就應當由該當事人承擔舉證責任，從這個原則演繹出被告行政機關應當承擔舉證責任。

第二，行政機關是權利的主張者，因為行政訴訟審查的是被告具體行政行為的合法性，而不是原告行為的合法性。依據(jù)行政法治及依法行政的要求，行政機關必須合法運用權力。在行政訴訟中行政機關應當而且必須主張④權利——主張具體行政行為是合法的，否則根據(jù)“違法推定”原則，行政行為將被確定為違法。行政訴訟中的“違法推定”原則，是指一旦行政機關不能證明行政行為的合法性，將被認定為違法，這一原則說明在行政訴訟中被告行政機關應負舉證責任。萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁，莊敬華譯，中國法制出版社出版。

1、主宰，做主；

2、見解，主意；

3、提倡，扶持；

4、引申為接濟；

5、籌辦；

6、支撐。筆者認為此處應為第三種解釋。③④

在行政訴訟中存在“被告承擔舉證責任”的分配模式，有觀點認為這是“誰主張，誰舉證”的倒置，這是對舉證責任分配涵義缺乏理解的一種表現(xiàn)。舉證責任的分配是指對于訴訟中存在爭議的事實，在當事人之間應當由哪一方承擔舉證責任。在通常情況下，對舉證責任分配模式的理解要注意舉證責任分配的三個特征：第一，舉證責任的分配只是在當事人之間分配；第二，舉證責任的分配涉及到當事人的實體權利義務；第三，舉證責任的分配以法律事先規(guī)定為原則，若無 法律規(guī)定，應由法院以舉證責任分配的一般原則來確定。確定舉證責任分配標準有兩個原則，其一為公平原則，是指舉證責任的分配符合權利義務一致的要求。其二為科學原則，是指舉證責任的分配要符合客觀現(xiàn)實，具有現(xiàn)實可行性。

當然，雖然我國行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔，但原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規(guī)定，但在《關于證據(jù)的規(guī)定》第四條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應的證據(jù)材料?！蓖瑫r，在起訴被告不作為的案件中，原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提起訴訟的案件。在此類案件中，行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提，沒有申請行為，行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。當然，對于行政不行為案件的訴訟，并不一定會對行政主體的不作為行為產(chǎn)生

敗訴的結果。比如，公民申請行政獎勵的行為，行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為，但法院的判決結果可能是行政主體敗訴，但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產(chǎn)生特定的法律后果，如行政許可的申請，但有些則要視法律的規(guī)定條件而論，不是一經(jīng)申請，當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中，原告的所負的這種舉證責任，有的學者又把它稱為初步的證明責任，因為這種初步的證明責任只是體現(xiàn)在訴訟的開始階段，一旦案件進入到實質階段，就要依據(jù)被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據(jù)方面的義務了。

我國現(xiàn)行的這種舉證責任分配制度，在現(xiàn)在的特殊國情下是有他的好處的：首先，有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。因此，《關于證據(jù)的規(guī)定》通過證據(jù)規(guī)定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟代理人不能自行向原告和證人收集證據(jù)，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據(jù)，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據(jù)以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據(jù)排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護訴權，體現(xiàn)法律平等精神，會起

到積極有效的作用。其次，有助于規(guī)范證據(jù)的提供、調取、質證、認證等活動，使之更加容易操作。實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據(jù)規(guī)定的原則性規(guī)定運用證據(jù)，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據(jù)規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《關于證據(jù)的規(guī)定》的頒布結束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據(jù)的要求上，申請人民法院調查收集證據(jù)材料的和。最后，有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《關于證據(jù)的規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據(jù);二是證據(jù)涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據(jù)。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。

當然，我國現(xiàn)行的這種舉證責任制度并非全是好處，我國是一個比較落后的欠發(fā)達國家，行政機關違法行政的比例較大，行政相對人保護自己的意識比較淡薄，因此，完全將舉證責任推給原告是不可行的，當然由行政主體負主要責任，在目前看來沒有什么大的不當之處，但隨著時間的推移，這種做法必然會被真正的“誰舉證，誰主張”的規(guī)則所替代。

第四篇：淺析民事訴訟中舉證責任的分配研究與分析

淺析民事訴訟中舉證責任的分配

楊軍

一、民事訴訟中舉證責任分配的含義

舉證責任的分配，是指法院按照一定的標準，將事實真?zhèn)尾幻黠L險，在雙方當事人之間進行分配，使原告負擔一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險，被告負擔另一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險。舉證責任是因為事實真?zhèn)尾幻鞫鸬脑V訟上的風險，如果僅讓一方當事人負擔所有的舉證責任顯然有悖于當事人訴訟地位的平等和程序的公正，因此有必要將舉證責任在雙方當事人之間進行分配。舉證責任分配的核心問題是應當按照什么樣的標準來分配舉證責任，如何分配舉證責任才能既符合公平、正義的要求，又能使訴訟較為迅速地得到解決。

二、民事訴訟中舉證責任分配的規(guī)則

1、舉證責任分配的一般規(guī)則——法律要件分類說的運用。在羅馬法舉證責任分配規(guī)則經(jīng)過無數(shù)實踐的基礎上，德國著名法學家羅森伯格創(chuàng)立了法律要件分類學說。它被證明是現(xiàn)代文明社會的合理運用，為大多數(shù)大陸法系國家所接受。(我國總體上屬于大陸法系類型的國家，采納了其基本觀點，在民事訴訟法第六十四條規(guī)定“誰主張，誰舉證”原則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第一、二條進一步明確了舉證責任分配的一般規(guī)則，即當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明，法官據(jù)此分清：(1)案件的哪些事實需要證明，即證明對象;(2)需要證明的事實由哪方當事人負舉證責任;(3)明確在哪一點上進行舉證責任的轉換，保障當事人雙方的訴訟權利的基本平衡。)

2、舉證責任分配的特殊規(guī)則——誠信原則和公平原則的運用。民事訴訟法中的誠實信用原則源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權力。因為成文法國家都會面臨同樣一個尷尬的境況：法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現(xiàn)在實體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據(jù)制度上，由于法官無法對舉證責任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應當以誠實信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權的依據(jù)，對克服成文法局限性有重大意義。而公平原則，顧名思義是公正、平等的準則，法官在舉證分配過程中不但要注意分配結果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值體現(xiàn)貫穿于法官分配舉證責任的全過程，無論是舉證責任分配的一般規(guī)則，或是舉證責任的倒置，還是特殊情形下的舉證責任負擔都應予以適用。司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，指的是一方當事人負有舉證責任，但由于相對方因故意或過失將訴訟中存在的唯一證據(jù)滅失或者無法提出，以至于無法證明自己的主張，導致事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)這一特殊的訴訟現(xiàn)象。實施了舉證妨礙行為的當事人要為自己阻礙訴訟的順利進行承擔一定的懲罰后果，法律要求其多承擔些訴訟中的敗訴風險是程序正當性原則的本質要求。同時，建立舉證妨礙的配套證據(jù)制度是十分必要的。在此基礎上，我們認為對以下兩種舉證妨礙實行舉證責任轉移：其一，故意毀滅證據(jù)或偽造證據(jù)，阻止他人作證或指使他人作偽證的，其二，因故意或嚴重過失行為造成訴訟的唯一證據(jù)滅失的。

在誠信原則和公平原則的適用過程中，我們必須特別注意：

(1)綜合、客觀地考量當事人的舉證能力，舉證能力是指當事人履行舉證責任時所表現(xiàn)出來的行為能力。現(xiàn)實生活中存在著一些客觀條件的限制，即使當事人使用了一切救濟手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現(xiàn)這種舉證能力強弱的情況，可能導致雙方訴訟地位的不平等，法官對此要進行綜合的考量。舉證能力往往與證據(jù)距離有密切聯(lián)系。證據(jù)距離即是當事人距離證據(jù)的遠近。接受證據(jù)一方本來就是有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強些，讓其承擔舉證責任，可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況出現(xiàn)。

(2)蓋然性證明標準—— 當事人舉證責任免除的邊際。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標準，曾一度為我國法學界關注和熱烈討論。蓋然性標準主要指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張必須向法官承擔說服責任，只要當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證，質證和辯論活動使得法官在心理上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么該方當事人的舉證負擔即告卸除——舉證責任免除的邊際。該學說將人類生活經(jīng)驗與統(tǒng)計學上的概率適用于案件事實處于真?zhèn)尾幻髦樾?，提高訴訟效率。

三、我國民事訴訟舉證責任的分配

在我國的民事實體法和最高人民法院的司法解釋中有時對某一法律要件事實的舉證責任作出了明確規(guī)定：在已作出規(guī)定的情況下，無疑應根據(jù)規(guī)定確定舉證責任的負擔。但實體法和司法解釋中直接規(guī)定舉證責任的終究是少數(shù)，在未作規(guī)定的大多數(shù)情形下，仍有必要設定一定的原則來作為分配舉證責任的標準。我國司法實務中通常以法律要件分類說作為分配舉證責任的標準，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此標準不能獲得公正分配結果的少數(shù)例外情形實行舉證責任的倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責任的標準應當是：

(1)凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產(chǎn)生權利或法律關系的特別是件事實(如訂立合同，應有遺囑，存在構成侵權責任的事實等)負舉證責任，阻礙權利或法律關系發(fā)生的事實(如行為人無相應的民事行為能力、欺詐、脅迫等)則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。

(2)凡主張已發(fā)生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅的特別法律要件事實(如變更合同的補充協(xié)議、修改遺囑、債務的免除等)負舉證責任，一般法律要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。

1、我國民事訴訟法有關舉證責任分配的條文規(guī)定很簡單，該法六十四條第一款規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”。民事訴訟法并沒有舉證責任倒置問題進行規(guī)定，只是到后來的司法解釋，才規(guī)定了一些條款。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第74條規(guī)定了五種舉證責任倒置的特殊侵權案件和一個兜底條款，從而以司法解釋的形式確立了我國民事訴訟中的舉證責任倒置原則，但是《意見》對舉證責任倒置的規(guī)定是不完善的。首先，它只是確立了五種特殊侵權案件要適用舉證責任倒置原則，卻沒有進一步規(guī)定這些特殊侵權案件中雙方當事人舉證責任如何分配，即原告和被告各自應對訴訟中的哪些事實承擔舉證責任，因此在司法實踐中造成了一些困惑。其次，《意見》遺漏了一些常見的應當實行舉證責任倒置的特殊侵權案件，比如醫(yī)療糾紛案件等。最高法院在《證據(jù)規(guī)定》中對民事訴訟中的舉證責任倒置作出了進一步完善。首先，該《證據(jù)規(guī)定》增加了實行舉證責任倒置的特殊侵權案件的種類，把產(chǎn)品缺陷侵權訴訟、共同危險侵權訴訟和醫(yī)療侵權訴訟囊括到實行舉證責任倒置的案件中;其次，《證據(jù)規(guī)定》較為明確地規(guī)定了各種特殊侵權案件中雙方當事人各自應承擔的舉證責任。

2、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定了以下8種應適用舉證責任倒置的情形。(一)因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。(二)高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任。(三)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。(四)建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任。(五)飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。(六)因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任。(七)因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。

(八)因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。有關法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。

在適用舉證責任倒置的規(guī)則時，我們應該特別注意：

1、在適用舉證責任倒置的案件中，并不是所有的案件事實都倒置，經(jīng)被告證明，原告必須對與案件有關的基礎事實負舉證責任。

2、《證據(jù)規(guī)定》將實行舉證責任倒置的情況限制在8種特殊侵權案件當中，并沒有囊括所有應該實行舉證責任倒置的侵權案件。

根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，實行舉證責任倒置的只有8種比較典型的案例，但它們不能窮盡社會生活中應該實行舉證責任倒置的所有情形。根據(jù)舉證責任倒置的一般原理，如果社會公眾由于服務提供者提供的服務受到傷害而提起訴訟，為了維護社會的公平正義，維護社會弱者的合法權益，法律上需要將本應由原告承擔的舉證責任轉移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務與原告受到的損害沒有因果關系或者自己對于損害的發(fā)生沒有過錯，被告才能免除責任，因為不論從收集與案件有關證據(jù)的難易程度還是從雙方進行訴訟的經(jīng)濟實力來看，社會公眾(服務的接受者與被管理者)都是明顯處于不利的地位?！蹲C據(jù)規(guī)定》對有關服務提供者與服務接受者(管理者與被管理者)的侵權糾紛，實行舉證責任倒置的規(guī)定，只有產(chǎn)品責任侵權案件與醫(yī)療侵權案件的兩種，并不能包括所有應該實行舉證責任倒置的情形，是不完善的，那么，法官應當按照舉證責任倒置的一般原理，遵循公平正義的司法理念，發(fā)揮司法的能動主義特征來合理分配舉證責任。

提供證據(jù)是當事人的責任，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的精神，提供證據(jù)的責任應當由主張案件事實的當事人承擔。但是在當事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)或者人民法院出于審理案件的需要認為有必要調查取證時，法院應當依職權調查收集證據(jù)。

根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，應當由法院調查收集的證據(jù)是：(1)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集并已提出調查取證的申請和該證據(jù)線索的;(2)應當由法院勘驗或者委托鑒定的;(3)當事人雙

方提出的影響案件主要事實的證據(jù)材料相互矛盾，經(jīng)庭審質證無法認定其效力的;(4)法院認為需自行調查收集的其他證據(jù)。

人民法院在特定情況下可以調查收集證據(jù)，在一定程序上分擔了當事人的舉證責任。(一)人民法院依權調查收集證據(jù)的情形：我國《證據(jù)規(guī)則》第十五條規(guī)定《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”是指以下情形：(1)涉及可能有損國家利益，社會公共利益或者其他合法權益的事實;(2)涉及依職權追加當事人，中止訴訟，終結訴訟，回避等與實體爭議無關程序事項。(二)人民法院依當事人的申請調查收集證據(jù)的情形，我國《證據(jù)規(guī)則》第十七條規(guī)定符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據(jù)：(1)申請調查收集的證據(jù)屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;(2)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(3)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

第五篇：刑事訴訟中被告人舉證責任研究

刑事訴訟中被告人舉證責任研究

[摘要]：刑事訴訟中被告人有沒有舉證責任問題，我國法律沒有明確規(guī)定，所以，這種情況不但不利處于相對弱勢地位的被告人對自己有罪或無罪的辯解，而且，還往往讓人們對國家法庭判案產(chǎn)生懷疑，因此，有必要對此作一探討。本文正是處于這一目的，談一談筆者的認識。

[關鍵詞]：被告人舉證責任 責任分配 定義 研究

舉證責任這一術語最早見于古羅馬法典中。古羅馬法從當事人舉證活動角度來觀察分析舉證責任,認為舉證責任是當事人提出主張后必須向法院提供證據(jù)的義務和負擔。但 [1]“人們對舉證責任的認識僅限于提供證據(jù)的責任，法官不考慮待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應當由誰來承擔不利后果的問題,盡管當時肯定也存在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題”,所以是主觀責任觀點。后來歐洲大陸國家承襲了這一觀點。自從德國法學家尤利烏斯·格拉查把審理案件時爭議事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況下如何適用實體法聯(lián)系起來，并以此為基點分析舉證責任，提出客觀舉證責任概念后,舉證責任的主客觀雙重含義說逐漸獲得普遍認同。

在我國大多數(shù)學者贊同舉證責任的二元論觀點,認為舉證責任既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實的責任,也包括由誰承擔不能提供證據(jù)證明案件事實可能產(chǎn)生的法律后果。

雖然不同國家對舉證責任的內涵表述不一,但仔細分析,發(fā)現(xiàn)各國對此存在共識性理解,即都認為舉證責任具有雙重含義:(1)舉證責任同程序法上主張方的訴訟行為相聯(lián)系,為了使自己的主張得到認可,主張方必須提出證據(jù)支持其主張。這也即是舉證之負擔、提供證據(jù)的責任、主觀舉證責任、行為舉證責任的內涵。(2)舉證責任同實體法上的法律后果相聯(lián)系，當有爭議的實體法上的事實得不到證明時，對它負有舉證責任的一方就可能承擔不利的法律后果。

二、被告人在刑事訴訟中舉證責任分配的原理

合理的分配證明被告人在刑事訴訟中舉證責任應綜合考慮以下幾個方面的內容：

1、“誰主張，誰舉證”。古羅馬法初期,法學家就曾提出分擔舉證責任的兩條原則:一是原告有舉證之義務,原告不盡舉證責任時,應裁判被告勝訴;二是主張的人有證明的義務,否定的人沒有證明義務。這兩條原則的概括就是“誰主張,誰舉證”。據(jù)此，在刑事訴訟中，公訴方必須對其指控事實負證明責任，被告人也應對其在訴訟中的積極主張進行證明。提出事實主張是承擔舉證責任的前提，只有當被告人在訴訟中提出事實主張的情況下，才有可能發(fā)生舉證責任的轉移。但被告并非對所有基于辯護權而提出的事實主張都要承擔舉證責任，如被告人只是消極的否認控訴方的事實主張，如聲稱自己沒有殺人，對這一事實主張就不承擔舉證責任，即不發(fā)生舉證責任的轉移。只有當被告提出具有積極辯護意義的具體事實主張時，舉證責任才轉移給被告人。也就是說，如果被告人不僅說自己沒有殺人，還說被害人是某某人殺的,以此證明自己沒有殺人，那么，被告人對這個具體的事實主張才須承擔舉證責任。法律保護被告人的辯護權,賦予其提出積極辯護主張的權利，但法律亦要求被告人在提出積極的事實主張的同時須承擔對該事實主張的舉證責任，這是符合司法證明規(guī)律的。既然被告人提出一個具體的事實主張,他也就應該提出相應的證據(jù)支持其主張，而且他顯然也處于舉證的便利位置。如果被告人可以隨便的提出一個事實主張,而后由控訴方舉證反駁，自己卻不承擔任何舉證責任，那顯然違反了司法公正的原則，也會極大地降低司法證明的效率。

2、“無罪推定” 規(guī)則。根據(jù)這一刑事法基本規(guī)則，在法院判定為有罪前，被告人應被推定為無罪。因此，公訴方應承擔證明被告人有罪的責任即客觀的證明責任，證明被控犯罪的每個因素和因此認定被告人有罪的責任,自始至終歸于起訴方。而且起訴方還要使陪審團相信對所指控的犯罪全部要素的證明都已經(jīng)達到排除合理懷疑的程度。而被告方一般不承擔證明自己無罪的義務。

3、刑事訴訟構造的特點。在刑事訴訟中，作為控方的公訴機關與弱小的被告人之間處于天然的不平等狀態(tài)，為保障訴訟能夠公平地進行，應使證明責任的承擔與證明主體的證明能力相適應?，F(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對這種不平等狀態(tài)加以平衡，使追訴方負有特定義務，同時使處于被追訴地位的被告人享有一系列的訴訟權利。立法規(guī)定由公訴機關負 “客觀的證明責任”正體現(xiàn)了這種訴訟價值觀。在犯罪日趨復雜的現(xiàn)代社會，要求控訴機關在法定期限內對所有的刑事案件承擔客觀的證明責任，既不可能也不科學，在特殊領域里要求被告人在其證明能力范圍內就特定的案件事實進行證明，是符合訴訟規(guī)律和公正價值的合理選擇。

三、刑事訴訟中被告人舉證責任的特征

1、被告人在審判中舉出證據(jù)證明自己罪輕或無罪屬于法律賦予被告人的辯護權，是權利，而不是義務

被告人的舉證責任不是舉證證明自己有罪的責任，而指舉證證明其犯罪的某些要素不存在的責任，即消極性的舉證責任”或“防御性的舉證責任”。

被告人可以依法行使辯護權，也可以不行使辯護權，而且不能僅僅因為其不行使辯護權，就得到對其不利的事實認定或裁判結果。但在某些情況下，[2]“根據(jù)立法上的規(guī)定或司法上的要求，對于犯罪的某些要素或犯罪構成要件以外而與犯罪構成密切相關的(從而影響定罪量刑)要素，以及某些程序性要素，控訴方不需要舉證證明, 或者僅需間接證據(jù)證明，即可推定這些要素的存在時，如果被告不對此提出證據(jù)進行辯解，就要承擔不利法律后果。即被告不負證明自己有罪的責任是絕對的、無條件的，但被告不負證明自己無罪、罪輕的責任是相對的、有條件的。”

2、對被告人的舉證責任的證明標準應做較低的要求 由于控方擁有獨立的訴訟主張才啟動訴訟程序，因而必須提出相應證據(jù)證明其所提出的訴訟主張能被法官接受而開始審理，從這個意義上說，控方舉證具有絕對性。而辯方若無獨立的主張則可以不承擔舉證責任，并且，可以對控方提出的全部事實或其中一部分事實提出獨立的主張舉證，相對于控方顯示出相對性。這種相對性使其舉證的證明標準只需達到優(yōu)勢證據(jù)程度即可,而無需達到客觀真實標準。

[3]“在英美法國家,控訴方的舉證必須達到使法官和陪審團不存在任何懷疑的程度,而對被告的舉證只要求所證明的蓋然性與對方相當即可?！痹谖覈?基于控訴方和被告的力量對比和在訴訟中的控辯地位, 大多數(shù)案件中，犯罪嫌疑人、被告人并沒有獲得辯護律師的幫助，控訴方和被告方的力量對比以及在訴訟中的控辯地位仍存在不對等性，所以，法律應對被告人的舉證責任的證明程度同樣應予以較低的要求,即證明標準相對于控訴方的要求較低,其證明并不要求必須達到“證據(jù)確實充分”的標準即可。

3、對誰有利誰舉證

第一,對控訴方的舉證責任不能作無限制的要求,只要控訴方完成了對犯罪構成各要件的舉證證明責任,其舉證責任就已基本解除,因為對犯罪構成要件的舉證證明的完成也就意味著被告人有罪證明的完成。被告人此時事實上已被證明構成犯罪,在這種情況下,后續(xù)的舉證責任就應當遵循“誰主張,誰舉證”的原則,即對控訴方有利時,控訴方應繼續(xù)承擔舉證責任;對于被告人的辯護有利時,被告人應承擔舉證責任。例如在控訴方已證明被告人利用職務上的便利非法收受了他人財物，并為他人謀取利益。在這種情況下，控訴方已完成了對作為受賄犯罪的構成要件的舉證責任,至于被告人收受的財物是用于個人消費還是私下用于本單位的業(yè)務招待、送禮，也即贓款的用途和去向，不是犯罪構成要件的事實。因為被告人利用職權收受了他人的財物并為他人謀取利益，即構成刑法規(guī)定的受賄罪的既遂狀態(tài)，贓款的用途和去向是犯罪既遂之后的事實，自然是犯罪構成之外的事實。因此，如果被告確實是私下用于本單位業(yè)務招待等支出的，只能在量刑時酌定從輕處罰。但對此應由被告承擔舉證責任。

第二，被告對構成要件外部分事實承擔舉證責任也是訴訟經(jīng)濟的要求。刑事訴訟法既有社會保障的功能，也有人權保障的功能，其人權保障功能往往是以犧牲訴訟效率為代價的，所以，對于人權保障功能不應無限制的強化。控訴方既然已經(jīng)對犯罪構成要件等事實承擔了舉證責任，被告人已被證明有罪，說明國家已經(jīng)公正地履行了人權保障的義務。在這種情況下，訴訟經(jīng)濟和效率應更加予以強調。如果要求將證明犯罪構成要件之外的事實的舉證責任完全由控訴方承擔，將使控訴方不堪重負，耗費大量的司法資源。如要求控訴方證明每一筆贓款的用途和去向是非常困難甚至是不可能的，相反，由被告人證明則相對容易。

4、不能因為舉證責任的倒置減輕甚至否認控方的舉證責任。

法庭上，檢察機關作為控方必須提出證明被告人有罪的證據(jù)，因為從理論上講不能要求被告人證明自己有罪。這是基于這樣一個前提:法律不能強迫一個人做自己不能做到的事情，如果一個人沒有做，他對客觀外界沒有影響，往往很難舉出證據(jù)，此時要求被告人舉證就違背了法律精神。即使在適用舉證責任倒置的情形中，控方首先必須有確鑿的證據(jù)證明基本“犯罪”事實的存在。如在巨額財產(chǎn)來源不明的犯罪中，控方必須首先證明其財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入,差額巨大。在非法持有型犯罪中，控方首先必須證明被告人確實持有某種特定物品。在正當防衛(wèi)中，控方首先必須證明被告人“犯罪”行為及“危害”結果的存在等等。只有在被告人對上述行為作“積極抗辯”時,舉證責任才轉移到被告人身上。

四、刑事訴訟中被告人所負舉證責任的范圍

首先，被告人應就其主張的某些程序法事實承擔舉證責任。如被告人申請有因回避時，應提出相應證據(jù)證明被申請人符合法律規(guī)定的回避情形；如果被告人沒有進行合理的證明，將產(chǎn)生不利的后果：被告人程序法事實上的主張不被采納。其次，被告人應對刑事訴訟中有關的實體法事實承擔證明責任。從當前世界各國的普遍規(guī)定來看，可分為兩類：其一，被告人在訴訟中應對其主張的特定的實體法事實承擔主觀的證明責任，即當被告人依據(jù)某種只有他自己知道的事實而提出辯護主張時，他必須證明他所依據(jù)的事實證據(jù)，否則，其主張不被承認。被告人在訴訟中承擔的這類證明責任大致分為兩種：第一，根據(jù)實體法，某種行為在特定情形下并非違法，此時被告人如果主張“免除行為違法性”，就應當證明其行為符合法律的規(guī)定，如有合法授權、正當理由等；第二，如果被告人主張行為免責，應就其主張負舉證責任，如被告人提出自己的行為屬職務行為、正當防衛(wèi)、緊急避險、意外事件、行為時精神失?；蛭闯赡陼r，應當提出證據(jù)予以論證。其三，當法律允許作 “罪錯推定”時，被告人應負客觀的證明責任。在刑事訴訟中，為維護某種更為重要的利益，同時根據(jù)被告人的證明能力，法律允許在特定情況下，由公訴方首先進行基礎證明后，證明無罪的責任便轉移到被告人身上。如果被告人不能證明或沒有合理證明，則可能承擔有罪的訴訟結果。

1、非法持有性的犯罪。如刑法所規(guī)定的非法持有毒品罪;非法持有、私藏槍支、彈藥罪;持有、使用假幣罪；非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪;非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物品參加集會、游行、示威罪等和巨額財產(chǎn)來源不明罪。

2、職務經(jīng)濟犯罪中對贓款去向的證明。

3、共同犯罪中，案件的主要事實或基本事實業(yè)已查清，且有確鑿充分的證據(jù)，認定全案已無問題。在這樣的前提下,進一步涉及共同犯罪中的一些內部情況，如誰提出犯罪意圖，如何糾集同伙，如何分工、分贓，誰是主犯等,應由被告人負舉證責任，否則，均依主犯處斷。

4、在刑訊逼供案件中，可以實行舉證責任倒置，規(guī)定由被告人(即被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員)承擔舉證責任。對于是否存在刑訊逼供進行舉證時，主張刑訊逼供的犯罪嫌疑人承擔一些表面證據(jù)，使法官有理由相信刑訊逼供存在的可能，如果被指控有刑訊逼供行為的執(zhí)法人員，即刑訊逼供案的被告人，不能用充分證據(jù)證明自己沒有刑訊逼供，就判其承擔刑訊逼供的法律責任或后果。這樣可以強化對刑訊逼供行為的約束機制，五、對我國有關被告人舉證責任的建議和思考

被告人能否切實行使舉證權、有效地履行舉證義務,還需要有配套措施,尤其是要賦予被告人及其辯護律師實現(xiàn)舉證責任所必須的權利，為被告人提供有效的司法援助。其一,舉證以調查取證為前提，被告人的舉證責任通常是通過辯護律師來實現(xiàn)。調查取證工作十分復雜，除了需要有必要的經(jīng)濟條件與法律專業(yè)知識外，還需要借助法定權利。但從現(xiàn)行刑訴法的有關規(guī)定來看，控辯雙方并不享有同等的調查取證權。刑訴法第45條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據(jù)。有關單位和個人應當如實提供證據(jù)”。而根據(jù)該法第37條,律師收集與本案有關材料必須“經(jīng)過證人或有關機關同意”,在某些情況下還要“經(jīng)人民檢察院或人民法院許可”。顯然,檢察機關的調查取證權有法律保障,而辯護律師的調查取證權則不然,甚至受到作為控方的檢察機關的約束。這種現(xiàn)象若得不到妥善解決,被告人實現(xiàn)舉證責任的可能性將大大下降。

其二,刑事被告人為維護其合法權益,需要借助于辯護律師的幫助。但不少被告人根本無力支付由此所應當支付的費用。我國雖已建立了法律援助制度,但不能解決律師辦案經(jīng)費的困難，于是接受法律援助義務的律師往往無法深入調查取證，投入保障刑事被告人合法權益的工作。法律援助往往流于形式。因此,完善我國法律援助制度也是亟待解決的問題。

其三，法庭應予協(xié)助。即對被告人的抗辯進行判斷，確定其是否應負舉證責任：一是在被告人被羈押中且無律師幫助的情況下，向法庭提出證據(jù)線索即可，法官要充分行使庭外調查權，根據(jù)被告人提出的證據(jù)線索深入調查，并將調查的證據(jù)經(jīng)控辯雙方質證。二是在被告人未被羈押或有律師幫助的情況下，針對有關證據(jù)調取不能且向法庭申請幫助時，法官要給予協(xié)助。三是法庭對被告人的證明標準應作較低的要求，并應及時將被告人反駁公訴方的證據(jù)意見轉移至公訴方，要求公訴方作出回應。注釋：

[1](陳榮宗.舉證責任分配與民事程序法[Z].臺北:臺灣大學法律叢書編輯部.6.)[2]（卞建林,郭志嬡.刑事證明主體新論[J].中國刑事法雜志,2003,(1).）[3]（王以真.外國刑事訴訟法學[H].北京:北京大學出版社,1989.163～164）