第一篇：淺析民事訴訟中的釋明權(quán)（最終版）

本文作者：肖文 好范文原創(chuàng)投稿

淺析民事訴訟中的釋明權(quán)

肖文

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)，是指在訴訟過程中，法官在當(dāng)事人的訴訟請求、陳述的意見或提供的證據(jù)不正確、不清楚、不充分、不適當(dāng)?shù)那樾蜗拢缆殭?quán)對當(dāng)事人進(jìn)行詢問、啟示、提醒或要求當(dāng)事人對其作出解釋、澄清或予以修正、補(bǔ)充的訴訟行為。釋明權(quán)制度對解決我國目前公民

文化和法律素質(zhì)低，充分保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利，落實司法為民，促進(jìn)司法公正起到積極作用。

一、釋明權(quán)的含義及性質(zhì)

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)、闡釋權(quán)，其概念一般歸納為：在民事訴訟過程中，當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分，而認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，法官以發(fā)問和曉諭的方式，提醒或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補(bǔ)充完整、讓其提出新的訴訟資料、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)，以促使當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂觥⒋偈巩?dāng)事人舉證，以證明案件事實的權(quán)能。1釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)，釋明權(quán)的“權(quán)”不能解讀為權(quán)利的“權(quán)”，而應(yīng)理解為法官的職權(quán)、職責(zé)，且在法律規(guī)定必須行使釋明的場合，法官不得拒絕行使，否則就是失職或瀆職，因而釋明權(quán)又是法官的義務(wù)。

二、釋明權(quán)的行使時間和內(nèi)容

法官釋明權(quán)的行使貫穿于民事訴訟的始終，自立案、審判至執(zhí)行，各訴訟階段法官行使釋明權(quán)的要求和內(nèi)容均有所不同，以下作一具體分析：

（一）立案階段的釋明

在立案階段，法院需要審查原告是否具有訴訟資格、被告是否明確、訴訟請求及事實理由是否具體、是否屬于法院受理的民事訴訟范圍及受訴法院管轄等實質(zhì)要件，以及起訴狀是否符合法定要求，有無遺漏或錯誤等形式要件，故立案法官在立案階段的釋明對象為原告，其釋明應(yīng)圍繞訴訟的成立展開，釋明的內(nèi)容主要為對不符合受理條件的起訴，對訴訟請求、事實、理由，明顯不合理、不明確、不適當(dāng)?shù)?，?yīng)闡明法律規(guī)定，及時指出問題所在，啟發(fā)原告明確主張，引導(dǎo)原告進(jìn)行更換、補(bǔ)正、放棄、追加、另行起訴、或通過其他合法途徑解決相關(guān)問題，但需注意，立案階段的釋明應(yīng)以探知當(dāng)事人真實意思為限，不能影響當(dāng)事人對自己實體權(quán)利的處理。?

（二）庭前準(zhǔn)備階段的釋明

在審理前的準(zhǔn)備階段，當(dāng)事人最重要的工作是收集各種訴訟材料,但因有的當(dāng)事人特別是沒有請律師的當(dāng)事人的訴訟能力較低，并不知道如何舉證才能充分證明其主張事實。故在這一階段，承辦法官在閱卷后，應(yīng)適當(dāng)?shù)男惺贯屆鳈?quán)，釋明對象為原、被告及第三人，釋明應(yīng)明確舉證內(nèi)容和爭議焦點(diǎn)，保障當(dāng)事人正確行使程序選擇權(quán)，2釋明的內(nèi)容主要為，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不足以證明其主張,或當(dāng)事人認(rèn)為自己無證明責(zé)任而不提交證據(jù)材料的，法官應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問,對法律后果進(jìn)行釋明，以啟發(fā)當(dāng)事人提供證據(jù)材料或提供充分的證據(jù)材料；在證據(jù)交換時，若出現(xiàn)當(dāng)事人提交的證據(jù)不足以認(rèn)定相關(guān)事實，或在對方提出了相反證據(jù)后，需要反證或分配舉證責(zé)任等情形時，法官應(yīng)予適當(dāng)提示和引導(dǎo)，讓當(dāng)事人盡可能窮盡舉證責(zé)任；若當(dāng)事人本人無法取得的證據(jù)，辦案法官可以告知當(dāng)事人依法享有申請調(diào)取有關(guān)證據(jù)、進(jìn)行鑒定等的權(quán)利。需注意，審理前的準(zhǔn)備階段法官的釋明應(yīng)在審核訴訟材料后，作出初步判斷，適宜以提醒和告知的方式，啟發(fā)當(dāng)事人明白其證明責(zé)任，以補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。就舉證而言，法官不能直接告知當(dāng)事人具體應(yīng)提交什么訴訟材料，應(yīng)以爭點(diǎn)與證據(jù)的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。3

（三）開庭審理階段的釋明

案件庭審階段既是法院行使審判權(quán)的重要階段，又是當(dāng)事人行事訴權(quán)的重要階段，法官正確行使釋明權(quán)直接影響到當(dāng)事人是否積極、正確的參加訴訟活動，關(guān)系到法官審理案件的效率及對案件的公平正確處理。因而在這一階段，法官應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人的請求、質(zhì)證或辯論中主張觀點(diǎn),站在中立的立場上謹(jǐn)慎地予以提示,引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分辯論。具體的情形有以下幾種：①當(dāng)事人對事實及主張不清楚、不完整的，法官可行使釋明權(quán)，說明法律上的要求，令其補(bǔ)充陳述。如承租人在租賃房屋內(nèi)洗澡時一氧化碳中毒身亡，其父母起訴出租人要求賠償因租賃房屋不通風(fēng)造成承租人洗澡時煤氣中毒而死產(chǎn)生的喪葬費(fèi)、死亡賠償補(bǔ)償費(fèi)、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等損失，并要求解除租賃合同，退還已提前支付的租賃費(fèi)等訴訟請求。法官應(yīng)告知原告合同法及相關(guān)司法解釋關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的規(guī)定，令原告選擇其請求權(quán)，明確其主張；②對當(dāng)事人疏忽的法律見解應(yīng)當(dāng)采取提醒的形式，提示并引起當(dāng)事人注意，對當(dāng)事人不知曉的法律和一些較為復(fù)雜的法律概念，當(dāng)事人提出的和可能涉及的民事權(quán)利及民事法律關(guān)系的法律構(gòu)成、民事行為的法律后果，除充分說明概念的內(nèi)容外，還要進(jìn)行必要的解釋、詢問，進(jìn)行充分的釋明，使當(dāng)事人對法律問題充分地表明自己的意見。如在訴訟中，當(dāng)事人對建筑

第二篇：解析民事訴訟中法官釋明權(quán)相關(guān)問題的思考

民事訴訟中法官釋明權(quán)相關(guān)問題的思考

李亞

隨著我國法治建設(shè)的不斷深入以及民事審判方式的不斷改革，民事訴訟模式經(jīng)過長期的司法實踐也開始由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變。但在很多民事訴訟中，由于當(dāng)事人的法律知識水平較低、訴訟能力欠缺，訴訟中若沒有法官正確的引導(dǎo)和控制，當(dāng)事人無法正確有效的開展訴訟，從而可能產(chǎn)生對突襲裁判的疑惑和對法院的不信任，甚至?xí)饎偃谖盏漠?dāng)事人的不斷纏訴、上訪。因此，亟需在民事訴訟中建立法官釋明權(quán)制度，通過法官對當(dāng)事人的訴訟進(jìn)行正確及時的指導(dǎo)和引導(dǎo)，使雙方在訴訟能力上趨于對等，從而保障當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利，這對提高司法效率，實現(xiàn)程序公正和實體公正都具有重要意義，因此建立和完善釋明權(quán)制度尤為重要。目前，在我國《民事訴訟法》中還沒有明確的釋明權(quán)概念，僅在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》等司法解釋中引入了釋明權(quán)的規(guī)定，但由于對釋明權(quán)的規(guī)定理解不同，審判實踐中，法官對案件是否釋明隨意性較大，對在何時釋明、釋明到何種程度、用何種方法釋明、遵循什么原則釋明等做法不一，因而亟需對其予以規(guī)范和完善。理論界對釋明權(quán)的概念、歷史發(fā)展?fàn)顩r介紹和討論較多，本文結(jié)合審判實踐，在對現(xiàn)有理論補(bǔ)充和梳理表述的同時，嘗試在我國民事訴訟模式改革的進(jìn)程中，探討法官釋明權(quán)的可行方向，以引發(fā)構(gòu)建我國完善的釋明權(quán)制度更多的具體思考。

一、釋明權(quán)的含義及性質(zhì)

釋明權(quán)又稱闡明權(quán)、闡釋權(quán)，其概念一般歸納為：在民事訴訟過程中，當(dāng)事人的主張或陳述的意見不明確、不充分、不恰當(dāng)、或提供的證據(jù)不夠充分，而認(rèn)為自己證據(jù)足夠充分時，法官以發(fā)問和曉諭的方式，提醒或啟發(fā)，引導(dǎo)當(dāng)事人澄清問題、補(bǔ)充完整、讓其提出新的訴訟資料、排除與法律意義上的爭議無關(guān)的事實或證據(jù)，以促使當(dāng)事人作出適當(dāng)?shù)穆暶骱完愂?、促使?dāng)事人舉證，以證明案件事實的權(quán)能。1釋明權(quán)是法官的訴訟指揮權(quán)，釋明權(quán)的“權(quán)”不能解讀為權(quán)利的“權(quán)”，而應(yīng)理解為法官的職權(quán)、職責(zé)，且在法律規(guī)定必須行使釋明的場合，法官不得拒絕行使，否則就是失職或瀆職，因而釋明權(quán)又是法官的義務(wù)。

二、釋明權(quán)的行使時間和內(nèi)容

法官釋明權(quán)的行使貫穿于民事訴訟的始終，自立案、審判至執(zhí)行，各訴訟階段法官行使釋明權(quán)的要求和內(nèi)容均有所不同，以下作一具體分析：

(一)立案階段的釋明

在立案階段，法院需要審查原告是否具有訴訟資格、被告是否明確、訴訟請求及事實理由是否具體、是否屬于法院受理的民事訴訟范圍及受訴法院管轄等實質(zhì)要件，以及起訴狀是否符合法定要求，有無遺漏或錯誤等形式要件，故立案法官在立案階段的釋明對象為原告，其釋明應(yīng)圍繞訴訟的成立展開，釋明的內(nèi)容主要為對不符合受理條件的起訴，對訴訟請求、事實、理由，明顯不合理、不明確、不適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)闡明法律規(guī)定，及時指出問題所在，啟發(fā)原告明確主張，引導(dǎo)原告進(jìn)行更換、補(bǔ)正、放棄、追加、另行起訴、或通過其他合法途徑解決相關(guān)問題，但需注意，立案階段的釋明應(yīng)以探知當(dāng)事人真實意思為限，不能影響當(dāng)事人對自己實體權(quán)利的處理。?

(二)庭前準(zhǔn)備階段的釋明

在審理前的準(zhǔn)備階段，當(dāng)事人最重要的工作是收集各種訴訟材料,但因有的當(dāng)事人特別是沒有請律師的當(dāng)事人的訴訟能力較低，并不知道如何舉證才能充分證明其主張事實。故在這一階段，承辦法官在閱卷后，應(yīng)適當(dāng)?shù)男惺贯屆鳈?quán)，釋明對象為原、被告及第三人，釋明應(yīng)明確舉證內(nèi)容和爭議焦點(diǎn)，保障當(dāng)事人正確行使程序選擇權(quán)，2釋明的內(nèi)容主要為，當(dāng)事人提供的證據(jù)材料不足以證明其主張,或當(dāng)事人認(rèn)為自己無證明責(zé)任而不提交證據(jù)材料的，法官應(yīng)向當(dāng)事人發(fā)問,對法律后果進(jìn)行釋明，以啟發(fā)當(dāng)事人提供證據(jù)材

料或提供充分的證據(jù)材料;在證據(jù)交換時，若出現(xiàn)當(dāng)事人提交的證據(jù)不足以認(rèn)定相關(guān)事實，或在對方提出了相反證據(jù)后，需要反證或分配舉證責(zé)任等情形時，法官應(yīng)予適當(dāng)提示和引導(dǎo)，讓當(dāng)事人盡可能窮盡舉證責(zé)任;若當(dāng)事人本人無法取得的證據(jù)，辦案法官可以告知當(dāng)事人依法享有申請調(diào)取有關(guān)證據(jù)、進(jìn)行鑒定等的權(quán)利。需注意，審理前的準(zhǔn)備階段法官的釋明應(yīng)在審核訴訟材料后，作出初步判斷，適宜以提醒和告知的方式，啟發(fā)當(dāng)事人明白其證明責(zé)任，以補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。就舉證而言，法官不能直接告知當(dāng)事人具體應(yīng)提交什么訴訟材料，應(yīng)以爭點(diǎn)與證據(jù)的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。3

(三)開庭審理階段的釋明

案件庭審階段既是法院行使審判權(quán)的重要階段，又是當(dāng)事人行事訴權(quán)的重要階段，法官正確行使釋明權(quán)直接影響到當(dāng)事人是否積極、正確的參加訴訟活動，關(guān)系到法官審理案件的效率及對案件的公平正確處理。因而在這一階段，法官應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人的請求、質(zhì)證或辯論中主張觀點(diǎn),站在中立的立場上謹(jǐn)慎地予以提示,引導(dǎo)雙方當(dāng)事人充分辯論。具體的情形有以下幾種：①當(dāng)事人對事實及主張不清楚、不完整的，法官可行使釋明權(quán)，說明法律上的要求，令其補(bǔ)充陳述。如承租人在租賃房屋內(nèi)洗澡時一氧化碳中毒身亡，其父母起訴出租人要求賠償因租賃房屋不通風(fēng)造成承租人洗澡時煤氣中毒而死產(chǎn)生的喪葬費(fèi)、死亡賠償補(bǔ)償費(fèi)、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤工費(fèi)等損失，并要求解除租賃合同，退還已提前支付的租賃費(fèi)等訴訟請求。法官應(yīng)告知原告合同法及相關(guān)司法解釋關(guān)于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的規(guī)定，令原告選擇其請求權(quán)，明確其主張;②對當(dāng)事人疏忽的法律見解應(yīng)當(dāng)采取提醒的形式，提示并引起當(dāng)事人注意，對當(dāng)事人不知曉的法律和一些較為復(fù)雜的法律概念，當(dāng)事人提出的和可能涉及的民事權(quán)利及民事法律關(guān)系的法律構(gòu)成、民事行為的法律后果，除充分說明概念的內(nèi)容外，還要進(jìn)行必要的解釋、詢問，進(jìn)行充分的釋明，使當(dāng)事人對法律問題充分地表明自己的意見。如在訴訟中，當(dāng)事人對建筑物區(qū)分所有權(quán)概念無法理解，因而主張有誤，法官應(yīng)當(dāng)就此作充分說明，讓當(dāng)事人表明自己的見解，以利于訴訟的正確開展;③對于新出現(xiàn)的爭議焦點(diǎn)，在法庭調(diào)查階段，法官應(yīng)根據(jù)案件審理的需要，向當(dāng)事人公開心證，說明進(jìn)一步舉證的必要，以引導(dǎo)當(dāng)事人有針對性的發(fā)表意見。如在離婚案件中，原告主張分割夫妻雙方居住 的房屋，在法庭調(diào)查階段，被告認(rèn)為原告未舉證房屋是夫妻共有財產(chǎn)，表示房屋是拆遷安置給原、被告及被告父母的房屋，還未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，根據(jù)審理情況，法官應(yīng)另行指定舉證期限要求原告提交房屋權(quán)屬證明或被告提交反證。若被告開庭后提交了拆遷安置協(xié)議，原告對房屋拆遷安置協(xié)議無異議，則法官應(yīng)告知原告該房屋還包含被告父母的份額，此房屋不能在離婚時分割，應(yīng)在原被告離婚后，就家庭共有財產(chǎn)另行起訴要求分割;④對于發(fā)現(xiàn)原告漏告被告，或應(yīng)追加必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，法官應(yīng)告知當(dāng)事人可以追加及不追加的法律后果，使當(dāng)事人明了其中的利害關(guān)系。如原告甲起訴被告乙酒店，訴稱其在乙酒店就餐時，因鄰座丙、丁因喝酒發(fā)生爭吵，繼而動手打斗，乙酒店保安見狀未出面制止。丙拿起酒瓶向丁砸去，丁躲閃，結(jié)果甲頭部被砸傷，丙逃走，甲不知丙的身份情況，故要求乙酒店賠償其醫(yī)療費(fèi)，案件審理中，乙酒店提交了丙的身份信息，法官應(yīng)告知甲關(guān)于賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，可將實施侵權(quán)行為的第三人列為共同被告的法律規(guī)定;⑤對證據(jù)的證明效力等問題，法官適時地指導(dǎo)，釋明的具體方式參考前面庭前準(zhǔn)備階段，在此不再贅述。⑥對一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)，也未表示否認(rèn)的，法官應(yīng)予以詢問和充分說明以此作為認(rèn)定當(dāng)事人自認(rèn)的重要依據(jù)。如民間借貸糾紛中，原告甲起訴被告乙要求歸還借款本金并支付約定利息，乙在庭審中既不表示已歸還現(xiàn)金借款本金及利息，也未否認(rèn)甲的主張，只是堅持說甲起訴其沒有理由，不想發(fā)表答辯意見。法官應(yīng)充分說明法律關(guān)于自認(rèn)的規(guī)定，并耐心詢問甲，若甲仍不明確表示肯定或者否定的，則視為對借款未還事實的承認(rèn);⑦對當(dāng)事人爭議的事項，認(rèn)為需要通過審計、鑒定、評估才能查明的，法官應(yīng)當(dāng)告知負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以申請鑒定。如在建設(shè)工程合同糾紛中，承包人起訴發(fā)包人要求按合同約定支付已完工的第一階段的工程費(fèi)，并承擔(dān)延期支付的違約金，而發(fā)包人提起反訴，認(rèn)為第一階段工程質(zhì)量不合格，且承包人拒絕修復(fù)造成工期延誤，要求承包人賠償其損失，并修復(fù)不合格工程。審理中雙方就誰違約爭議較大，法官應(yīng)告知主張工程合格的承包人或主張工程不合格的發(fā)包人均可申請鑒定工程質(zhì)量，以證明;⑧當(dāng)事人主張的法律關(guān)系與人民法院根據(jù)案件事實作出的認(rèn)定不一致，法官應(yīng)開示其法律觀點(diǎn)，告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。若當(dāng)事人同意變更訴訟請求，還應(yīng)詢問變更后當(dāng)事人需要多長的舉證期限，并重新指定舉證期限。如原告甲持乙出具的欠條起訴乙，要求被告乙歸還借款十萬元，乙答辯稱與甲沒有借款關(guān)系，而是甲、乙及丙合伙運(yùn)輸沙石，甲曾出資十萬元，后甲與乙、丙鬧矛盾提出退伙，乙迫于無奈不得不出具退還甲出資的欠條，審理中，丙申

請作為第三人參加訴訟，乙、丙均舉證證明現(xiàn)合伙經(jīng)營出現(xiàn)負(fù)債，需甲承擔(dān)合伙債務(wù)，法官審理查明該案非民間借貸糾紛，而是合伙協(xié)議糾紛，故應(yīng)當(dāng)告知甲變更訴訟請求，若甲同意變更，還需重新指定舉證期限。

需注意，這一階段的釋明在民事案件的處理中是極為關(guān)鍵的，法官行使釋明權(quán)更應(yīng)慎重。在法庭調(diào)查或法庭辯論時，對上述當(dāng)事人不明確、不充分、不恰當(dāng)主張或陳述，或提供的不夠充分的證據(jù)，不宜當(dāng)庭釋明，而先行進(jìn)調(diào)查和辯論，直至認(rèn)為該問題已基本查清才能決定是否釋明，若是合議庭則應(yīng)在休庭充分合議后再決定是否釋明及如何釋明，以體現(xiàn)釋明的嚴(yán)肅性。

(四)執(zhí)行階段的釋明

在執(zhí)行階段，執(zhí)行法官擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因此要淡化執(zhí)行法官的超職權(quán)主義色彩，尊重當(dāng)事人在執(zhí)行階段的處分權(quán)，保障當(dāng)事人的知情權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險，這一階段的釋明對象是申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人，釋明內(nèi)容主要是給當(dāng)事人闡明法律規(guī)定，提示法律后果，以保證執(zhí)行程序的公正性及取得良好的執(zhí)行效果。

三、釋明權(quán)的行使限度

法官釋明權(quán)的行使不能濫用，必須在符合法律規(guī)定的限度內(nèi)行使，且必須符合制度建立的目的，即保障雙方當(dāng)事人享有事實上平等的訴訟地位，若超過法定限度，勢必會破壞法官在審判中的中立性。只有在當(dāng)事人的書狀及言詞辯論中存在陳述或瑕疵，提供的材料不夠充分，當(dāng)事人對訴訟程序不了解，當(dāng)事人訴訟地位處于事實上的不平等狀況時，法官才可行使釋明權(quán)。

具體來說，法官在適度的范圍內(nèi)行使釋明權(quán)必須把握兩個標(biāo)準(zhǔn)：①釋明應(yīng)尊重當(dāng)事人對私權(quán)的自由處分權(quán)，探求當(dāng)事人的真意，尋求當(dāng)事人陳述和訴訟的本意為目的，釋明的內(nèi)容只供當(dāng)事人參考和選擇，當(dāng)事人是否變更其訴訟請求或舉證，則由當(dāng)事人自主決定，法院不得干預(yù)。通過釋明使訴訟實力較弱的一方提出恰當(dāng)?shù)闹鲝埢蜻M(jìn)行舉證，避免因當(dāng)事人雙方訴訟實力不均而造成實質(zhì)上的不公，以達(dá)到雙方當(dāng)事人的

訴訟能力基本平衡為限度;②對當(dāng)事人訴訟能力的彌補(bǔ)應(yīng)當(dāng)止于適當(dāng)程度，以使當(dāng)事人的訴訟能力基本平衡及保障程序的順利進(jìn)行，且應(yīng)以提示性、啟發(fā)性和引導(dǎo)性的語言和當(dāng)事人對話，不能用直接告知的方式釋明，除非法律有明文規(guī)定。

四、釋明權(quán)的行使方法

釋明權(quán)包含兩種，一種是積極的釋明權(quán)，即法律明確規(guī)定必須釋明的情況下，法官只能根據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容引述條文主動釋明。積極的釋明主要采用明示的方式如告知、說明和提醒的方式，以假設(shè)性、選擇性的語言，旨在提醒當(dāng)事人注意法律對該情況已作出規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)對自己的權(quán)利正確處分。積極的釋明權(quán)可實現(xiàn)程序正義所提倡的法官心證公開以及心證客觀化;一種是消極的釋明，即在當(dāng)事人經(jīng)法官主動釋明后仍不能理解釋明含義，或不能認(rèn)識接受釋明后如果作出意思表示可能引發(fā)的法律后果時，法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)一步的釋明4。消極的釋明主要采用提示、發(fā)問的方式進(jìn)行，以探明當(dāng)事人本意究竟是什么，使當(dāng)事人對其主張和陳述不明確或不適當(dāng)之處主動作出說明和解釋，從而促使其主張和陳述趨于明確、適當(dāng)。

對于釋明的具體形式是可采用口頭釋明和書面釋明。法官釋明可采用口頭釋明，便于當(dāng)事人及時明了法官的心證及法律見解，也便于法官與當(dāng)事人溝通后獲得直接的反饋信息。口頭釋明，一般應(yīng)在雙方當(dāng)事人或者代理人在場的情況下進(jìn)行，如果只有一方當(dāng)事人到場,應(yīng)當(dāng)記入詢問筆錄，證據(jù)交換筆錄或庭審筆錄、調(diào)解筆錄中，以便對方當(dāng)事人查閱，就重要的釋明，還應(yīng)通知對方當(dāng)事人告知其可查閱筆錄，了解釋明過程，以保障雙方當(dāng)事人對等的辯論機(jī)會。法律可明確需要書面釋明的事項，如舉證通知書、訴訟權(quán)利義務(wù)及訴訟程序告知書等，都可制作格式文本，送達(dá)當(dāng)事人，法官應(yīng)提醒當(dāng)事人仔細(xì)閱讀，了解其訴訟權(quán)利義務(wù)，對當(dāng)事人仍不明白之處應(yīng)耐心解釋。

五、釋明權(quán)的行使原則

鑒于我國現(xiàn)在立法對釋明權(quán)的規(guī)定不盡詳細(xì)，法官在具體操作中比較混論，釋明制度還未真正建立起來，因而需明確法官行使釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守的原則：

(一)釋明合法原則

法官行使釋明權(quán)不僅應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的立法規(guī)定，對于將來法律、法規(guī)或司法解釋規(guī)定必須行使釋明權(quán)的情形，法官行使釋明也必須以法律或司法解釋的明確授權(quán)或要求為前提，不可隨意擴(kuò)大釋明的范圍，不得隨心所欲的釋明或任意的釋明。對于法律、法規(guī)或司法解釋明確規(guī)定不得釋明的，法官不得違法釋明。5

(二)釋明中立原則

法官釋明應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的請求或陳述中，包含相應(yīng)的意思等來判斷是否應(yīng)行使釋明權(quán)，應(yīng)進(jìn)行積極的釋明還是消極的釋明，且必須在站在中立的角度做到同樣情況同樣對待，對雙方當(dāng)事人都需要釋明的都要釋明。對于在法律知識、經(jīng)驗和認(rèn)識能力等方面差距較大的各方當(dāng)事人，釋明的方式和限度也應(yīng)有所區(qū)別，還要根據(jù)案件處理情況分層次的進(jìn)行，以確保釋明的中立性。

(三)釋明公開原則

法官行使釋明權(quán)不能搞暗箱操作，釋明的時間與場合必須向雙方當(dāng)事人公開，盡量通知雙方當(dāng)事人在場，對方不能到場的，釋明的內(nèi)容也必須清楚明白地告知對方，關(guān)于釋明的筆錄、文書，也要備案供對方查證，切忌因法官釋明不公開而被誤認(rèn)為是對當(dāng)事人一方的援助。

(四)釋明適度原則

法官行使釋明權(quán)要依靠法官的辦案經(jīng)驗及公允良心，必須控制在法律規(guī)定的尺度內(nèi)，把握在當(dāng)事人以其通常的認(rèn)知和思維能力能夠理解、能對訴訟行為的直接法律后果產(chǎn)生合理預(yù)期、確保其訴訟行為意思表示真實的范圍內(nèi)，不能按法官單方面的意志進(jìn)行釋明，更不能代替當(dāng)事人做決定，而應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人不同的訴訟力量不同的釋明內(nèi)容適時的作出不同程度的釋明。

六、釋明權(quán)的救濟(jì)機(jī)制

法官未行使釋明權(quán)的，籠統(tǒng)地詢問當(dāng)事人是否還有其他意見，無法達(dá)到釋明權(quán)行使的要求，構(gòu)成消極對待釋明權(quán)。為防止法官怠于行使釋明權(quán)，法律可以賦予當(dāng)事人申請釋明的權(quán)利，對法官不行使釋明權(quán)的，當(dāng)事人或其委托代理人在知道或應(yīng)當(dāng)知道時在一定期限內(nèi)可提出異議，法院收到當(dāng)事人的異議后，可以根據(jù)具體情況作出書面回復(fù)。

當(dāng)事人認(rèn)為法官的釋明超過必要限度、有偏袒一方之嫌疑，有明顯的不公平時，對方當(dāng)事人也可以提出異議，或?qū)Ψü俚尼屆餍袨橹苯影l(fā)問，法官應(yīng)給予答復(fù)。釋明過度只有適當(dāng)于否而無違法于否的問題，故當(dāng)事人的此異議不能直接否定裁判的合法性，不能作為改判或發(fā)回重審的理由，否則將會造成法官害怕釋明而不積極釋明。對于確屬釋明過度的，可從職業(yè)道德、審判紀(jì)律等其他方面對法官行為進(jìn)行約束，若因法官對釋明的前提性事項作出了錯誤的判斷，導(dǎo)致給當(dāng)事人指示了錯誤的方向，或違背釋明合法、中立、公開的原則，如果這種錯誤已造成當(dāng)事人對該事項的處分權(quán)落空，就構(gòu)成程序暇疵甚至違法;如果釋明錯誤對實體裁判結(jié)果有影響，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人提出異議，而法官也必須對當(dāng)事人的異議予以答復(fù)。

當(dāng)事人如果是因法官拒絕釋明、過度釋明、或釋明行為違法而敗訴的話，有權(quán)以此為由對判決的合理性加以懷疑，并可以提起上訴或申請再審，法官怠于釋明、過度釋明、違法釋明或法官釋明的內(nèi)容沒有針對性的行為可能成為發(fā)回重審、或決定再審、錯案追究等的法定事由，法官均有可能承擔(dān)錯判的責(zé)任。

若當(dāng)事人根據(jù)法官的釋明后變更了訴訟請求或改變了陳述意見，法官或合議庭發(fā)現(xiàn)之前的釋明錯誤的，法官應(yīng)當(dāng)再次釋明，并通知對方當(dāng)事人。若依法須經(jīng)審委會討論的案件，審委會在聽取案件審理報告后不認(rèn)可釋明的，應(yīng)提出處理意見，退合議庭研究補(bǔ)救措施，由合議庭對釋明問題重新合議，對于符合條件的應(yīng)再次釋明，當(dāng)事人可再次變更訴訟請求。

結(jié) 語

正如法官休厄特所說：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極為重要的?！?法官行使釋明權(quán)，不能注重形式，而應(yīng)注重釋明效率和實

際效果，要讓當(dāng)事人清楚的看到法官公平的主持正義的過程，無論從訴訟程序還是實體審理來說，這一點(diǎn)對提高司法效率、促進(jìn)司法公正、構(gòu)建和諧社會都是相當(dāng)重要的。法官釋明權(quán)的完善不僅僅是完善法律規(guī)范就能解決的，其運(yùn)行還與法律文化、法官職業(yè)素質(zhì)，以及當(dāng)事人對法官和法院的信任等息息相關(guān);同時，通過司法實踐積累經(jīng)驗來不斷豐富它的內(nèi)涵，釋明權(quán)制度的構(gòu)建和運(yùn)作才具備現(xiàn)實可能性。在我國民事訴訟模式改革中，法官只有根據(jù)他們對事實的分析和法律的理解，通過心證的公開化，依法公正的行使釋明權(quán),認(rèn)真履行審判職責(zé)，盡可能的減少當(dāng)事人訴訟能力的差距，最大限度的查明案件事實的真相，才能達(dá)到建立釋明制度本身的意義。

第三篇：從典型案例研究民事訴訟中法官釋明權(quán)

從典型案例研究民事訴訟中法官釋明權(quán)

論文提要：每一項法律制度背后都蘊(yùn)含著這一制度所追求的法律價值，釋明權(quán)制度也不例外?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）第三十五條規(guī)定了法官釋明權(quán)制度，但該法條規(guī)定過于簡單，該法條在實施過程中存在法官難以掌握釋明的范圍及適度的問題、且法官釋明權(quán)具有比較大的主觀隨意性。但法官釋明權(quán)又在我國法院審理案件過程中普遍使用。在民事訴訟中法官的釋明不僅有助于實現(xiàn)司法實體正義，也有助于實現(xiàn)司法，提高司法的公信力。釋明權(quán)的普遍使用已經(jīng)成為當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的主流，從我國的司法實踐中可以表明，法官釋明權(quán)有明確其釋明范圍的必要。而在審判實踐中，法官對案件是否釋明及釋明的范圍把握不準(zhǔn)，主觀隨意性比較大，因此亟需對其予以規(guī)范和完善。本文結(jié)合典型案例的分析確定釋明權(quán)的合理范圍，并探討法官行使釋明權(quán)的基本原則和完善機(jī)制，從而給法官在適用《證據(jù)規(guī)則》第三十五條時提供更多辦法解決具體案件。全文共9218字。

一、法官釋明權(quán)的基本理論

關(guān)于釋明權(quán)的淵源，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的轉(zhuǎn)變,國家加強(qiáng)對社會經(jīng)濟(jì)生活各領(lǐng)域的干預(yù)已成社會發(fā)展的必然趨勢，在民事訴訟法理論界訴訟公法說占據(jù)了主導(dǎo)地位, 這就要求加強(qiáng)法院對訴訟的干預(yù), 以提高訴訟效率和司法公正。因此, 在大陸法系實行當(dāng)事人主義的國家在其民事訴訟法中普遍加強(qiáng)了法院的職權(quán)干預(yù), 規(guī)定法官釋明權(quán)或釋明義務(wù), 實際加強(qiáng)了民事訴訟法職權(quán)主義色彩。英美法系國家也不斷改革民事訴訟法, 加強(qiáng)法官對訴訟的管理職能。[①]我國的訴訟模式是以當(dāng)事人主義，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)，但是由于我國經(jīng)濟(jì)文化比較落后，公民素質(zhì)不高、必須依靠司法機(jī)關(guān)處理糾紛，完全依靠當(dāng)事人主義的訴訟模式處理矛盾是不現(xiàn)實的，隨著我國法治進(jìn)程的不斷加快，我國的民事訴訟模式也隨之轉(zhuǎn)換為確定當(dāng)事人主義為主，同時賦予法官在訴訟過程中的指揮和管理的訴訟模式，將訴訟實體處分權(quán)利交個當(dāng)事人行使，同時將訴訟程序交個法官指揮和管理，隨著我國民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變法官釋明權(quán)也隨著產(chǎn)生并不斷強(qiáng)化。

關(guān)于釋明權(quán)的性質(zhì)，在大陸法系有幾種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)，“權(quán)利說”，認(rèn)為釋明權(quán)系法官的基本權(quán)利，釋明權(quán)屬于法官指揮權(quán)的范疇，法官通過自由裁量權(quán)來確定釋明權(quán)的的方式和程度的。第二種觀點(diǎn)“義務(wù)說”，認(rèn)為法官根據(jù)法律規(guī)定履行釋明權(quán)是法官的義務(wù)，法官如果消極行使釋明權(quán)會承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；第三種觀點(diǎn)“權(quán)利義務(wù)說”，認(rèn)為法官的一項重要權(quán)能權(quán)能就是釋明權(quán)，權(quán)能屬訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)的范疇。法院法官對民事案件進(jìn)行審理時對案件有關(guān)事實和法律進(jìn)行詢問，并促使當(dāng)事人進(jìn)行證明。釋明權(quán)系審判權(quán)的必然延伸。筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)比較合理，審判權(quán)是一種公權(quán)力，實施釋明權(quán)的主體只能是法官，從公權(quán)力的屬性來看，如果法官不實施釋明權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，簡而言之，釋明權(quán)具有權(quán)責(zé)和權(quán)職的雙重屬性，兩者應(yīng)相互統(tǒng)一，不可偏廢一方。

關(guān)于釋明權(quán)的概念，釋明權(quán)是指在民事訴訟過程中，法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟請求不適當(dāng)、不清晰，或提供證據(jù)資料不夠充分但自認(rèn)已足夠證明相關(guān)事實，或其認(rèn)為的法律關(guān)系與法官認(rèn)定不一致時，法官應(yīng)通過釋明從探知當(dāng)事人真實意思，指令其作出詳細(xì)、清楚、正確的要求，保證訴訟能力分配不均的當(dāng)事人實現(xiàn)程序上的公平，避免因為訴訟能力強(qiáng)弱不均造成實體上的不公平，從而保障訴訟公開、公平、公正，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。[②]

二、問題的提出

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損失賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條等相關(guān)司法解釋已對法院釋明進(jìn)行規(guī)定，雖然這些規(guī)定已經(jīng)構(gòu)建起我國釋明制度的初步框架，但這些規(guī)定略顯簡單，立法不夠完善，上述法律在實施過程中存在一些諸多弊端。法官釋明權(quán)具有高度的抽象性，在具體個案如何適用還需依托法官自由裁判權(quán)，由于每位法官對釋明權(quán)的規(guī)定理解不同，而且由于我國法官的素質(zhì)參差不齊，所以在沒有高素質(zhì)法官和同一標(biāo)準(zhǔn)的指導(dǎo)下行使法官釋明權(quán)，釋明權(quán)難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。因此在審判實踐中，法官應(yīng)對哪些問題行使釋明權(quán)？如何正確適當(dāng)?shù)男惺贯屆鳈?quán)？釋明權(quán)行使的一般原則？如何完善法官釋明權(quán)制度？本文擬通過典型案例對此展開探討。

三、有關(guān)法官釋明權(quán)的四個典型案例

案例1：原告甲訴被告乙公司、丙、丁提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，原告甲在一審中明確表示原告甲與被告丙、丁存在提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛的法律關(guān)系，一審法院認(rèn)為原告甲與被告乙公司系勞動關(guān)系，一審法院要求原告甲是以請求勞動爭議糾紛案件處理還是以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛處理本案，原告明確要求以提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛處理本案，一審法院在原告堅持未變更訴訟請求的情形下，自行變更訴訟請求為勞動爭議糾紛處理本案，并根據(jù)工傷保險待遇給予原告賠償。一審判決后，原告甲提起上訴，原告甲認(rèn)為一審法院徑行將原告的訴請?zhí)峁﹦趧?wù)者受害責(zé)任糾紛變更為勞動爭議糾紛，違法了“當(dāng)事人有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利的民事訴訟原則，即使一審法院認(rèn)為原告的主站的提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛不成立，認(rèn)為是本案系勞動爭議糾紛案件，也應(yīng)當(dāng)行使法院的釋明義務(wù)，告知原告的訴訟風(fēng)險，由原告自行作出決定，并承擔(dān)相應(yīng)的訴訟風(fēng)險。二審法院認(rèn)為，一審判決自行變更原告的訴訟請求，該變更亦違反了“不告不理”和“當(dāng)事人有權(quán)處分自己訴訟權(quán)利”的民事訴訟原則”的民事原則，一審法院也沒有行使法院的釋明義務(wù)，認(rèn)為原審判決違反法定程序。裁定發(fā)回重審。

案例2：甲公司訴被告乙公司、丙公司房地產(chǎn)項目權(quán)益糾紛案件。[③]原告甲公司在一審明確表示其主張雙方為項目轉(zhuǎn)讓關(guān)系，一審法院認(rèn)為，為雙方之間沒有項目轉(zhuǎn)讓關(guān)系而是合作開發(fā)關(guān)系。一審多次向原告行使釋明權(quán)，告知變更訴訟請求，否則承擔(dān)相應(yīng)的訴訟風(fēng)險，但原告堅持其訴訟請求。一審擅自將項目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開發(fā)并逕行判決被告乙公司、丙公司承擔(dān)相應(yīng)的付款義務(wù)給原告甲公司。一審判決后，被告乙公司、丙公司提起上訴，二被告認(rèn)為，一審法院在對合作開發(fā)未予審理的情形下，擅自將項目轉(zhuǎn)讓糾紛變更為合作開發(fā)并逕行判決由二被告承擔(dān)付款責(zé)任，屬未訴而判，違反了民事訴訟法中不告不理的基本原則，剝奪了二被告的抗辯權(quán)利。二審法院認(rèn)為，一審法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，本案中經(jīng)一審法院告知后，原告甲公司仍未變更訴訟請求，由于原告甲公司主張的法律關(guān)系性質(zhì)與一審法院根據(jù)案件事實認(rèn)定的不一致，一審法院不應(yīng)作出實體判決，而應(yīng)駁回原告甲公司的起訴，一審法院在原告甲公司經(jīng)釋明仍未變更訴訟請求的情形下，逕行對原告甲公司未予主張的法律關(guān)系予以裁判，既替行了原告甲公司的起訴權(quán)利，又剝奪了二被告的抗辯權(quán)利，違反了人民法院審理民事案件的法定程序，二審法院撤銷了一審判決，并駁回原告甲公司的訴訟請求。

案例3：原告甲訴被告乙、丙財產(chǎn)損害賠償糾紛一案，原告甲認(rèn)為乙、丙共同損害了甲的財產(chǎn)其中包括有泥房一間、水井一口、桑苗樹500株，故原告甲要求乙、丙連帶賠償給原告各項經(jīng)濟(jì)損失共計10000元。在開庭審理過程中，原告甲只是提供了財產(chǎn)被損害的照片，二被告認(rèn)為損害事實存在，但原告訴請的財產(chǎn)損失價值沒有事實和法律依據(jù)，故不予賠償。一審法院向原告甲某釋明其舉證不充分，告知應(yīng)向有資質(zhì)的評估機(jī)構(gòu)申請財產(chǎn)損害評估，并告知不申請應(yīng)自行承擔(dān)訴訟風(fēng)險。但原告甲明確表示舉證已很充分能證明其訴請，不需申請對財產(chǎn)損失價值進(jìn)行評估。一審最終以原告甲證據(jù)不足為由駁回原告的訴訟請求。原告甲逐提起上訴，并在二審中申請了財產(chǎn)損失評估，二審接受了財產(chǎn)損失評估申請，并根據(jù)財產(chǎn)損失價值評估結(jié)論支持了原告甲的訴訟請求。

案例4：甲通過銀行向乙匯款100000元，為此甲以乙取得甲的利益沒有合法根據(jù)為由訴至法院，要求乙返還給甲上述款項。但在庭審過程中，甲主張雙方存在借貸關(guān)系，雖然沒有借款協(xié)議，但甲通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式將100000元轉(zhuǎn)入乙的戶頭，故甲認(rèn)為乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)睦鎽?yīng)當(dāng)返還非法獲得的利益。乙辯稱甲委托乙進(jìn)行經(jīng)營管理一家服裝店。甲所稱的100000元均屬于甲委托乙購買的貨款，現(xiàn)貨物在倉庫中，由于經(jīng)營不善，甲欲想否定雙方的委托關(guān)系而認(rèn)為乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。故乙請求法院駁回甲的訴訟請求。法官向甲釋明告知甲應(yīng)按雙方的基礎(chǔ)法律關(guān)系起訴并舉證，但甲堅持認(rèn)為雙方系借款關(guān)系，乙獲得不當(dāng)利益沒有合法根據(jù)，故不變更訴請請求。一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人所主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。原告認(rèn)為被告獲得利益沒有合法根據(jù)，但沒有向法院提供任何證據(jù)，被告提出雙方系委托經(jīng)營關(guān)系致使案件陷于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。鑒于甲和乙均認(rèn)可匯款10000 元是有原因，說明雙方之間存在基礎(chǔ)性法律關(guān)系，故本案不屬于不當(dāng)?shù)美?。原告以不?dāng)?shù)美麨橛善鹪V至法院，沒有事實和法律依據(jù)，本院判決駁回甲的訴訟請求。

四、對上述典型案例的分析

上述案例在我國司法審判實踐中均具有一定的代表性，案例1涉及的問題是法官如何履行釋明權(quán)的問題；案例2涉及的問題是當(dāng)事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)沖突的問題；案例3涉及的問題是關(guān)于舉證責(zé)任分配的釋明問題。案例4涉及的問題是在不當(dāng)?shù)美V訟中當(dāng)事人主張的基礎(chǔ)性法律關(guān)系錯誤時法官的釋明權(quán)如何行使的問題？

（一）關(guān)于法官履行釋明權(quán)的問題。

大陸法系國家由于受到職權(quán)主義傳統(tǒng)的影響，法官不應(yīng)也不能在庭審活動中處于消極地位，所以賦予法官釋明權(quán)，但如果法官行使釋明權(quán)不當(dāng)往往又造成自由裁量權(quán)的泛濫。案例1中雙方當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)是本案的法律關(guān)系是勞動爭議糾紛還是提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，當(dāng)事人堅持主張本案系提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛而非勞動爭議糾紛案件，法官通過理智思考認(rèn)為本案系勞動爭議糾紛案件，這時法官應(yīng)當(dāng)積極行使釋明權(quán)，并告知不變更訴訟請求的風(fēng)險。否則當(dāng)事人可以以法官沒有履行釋明義務(wù)而提起上訴。民法上的請求是指存在于民事實體法上的請求權(quán)，而訴訟上的請求權(quán)則屬于純粹的民事訴訟法的概念，訴訟上的請求權(quán)是指原告向法院提出的訴的聲明中請求法院要求或者原告向被告提出的權(quán)利主張，也就是說訴訟請求是原告?zhèn)€人主觀上向被告所主張的權(quán)利或者法律關(guān)系，在客觀上未必已經(jīng)確實存在。原告訴請的法律關(guān)系未必確實存在，但可以反映原告主觀上向被告所主張的法律關(guān)系，此時原告訴請的法律關(guān)系與法官認(rèn)為的法律關(guān)系不一致，法官應(yīng)當(dāng)幫助原告作出正確的決定。案例1中一審被二審發(fā)回重審，問題之一就是法官沒有履行釋明的義務(wù)，屬于程序違法。筆者認(rèn)為，一審法官可能把法官釋明權(quán)理解為法官的自由裁量權(quán)，不能正確理解法官怠于履行釋明權(quán)構(gòu)成案件被二審發(fā)回重審的理由。法官行使釋明權(quán)還應(yīng)包括以下情形：（1）法律關(guān)系不明確的釋明，如當(dāng)事人只主張判令被告賠償損失人民幣若干元，但未明確要求賠償請求所依據(jù)的法律關(guān)系，而原告的損失存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，此時法官應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人明確其主張的法律關(guān)系。（2）訴請請求項目遺漏的釋明，如在人身損害賠償案件中，原告因法律知識欠缺或因疏忽大意只是主張物質(zhì)賠償，而沒有要求精神賠償，為當(dāng)事人利益最大化，法官可以在探知當(dāng)事人真實意圖的基礎(chǔ)上，啟發(fā)當(dāng)事人補(bǔ)充新的訴訟請求。（3）遺漏必要被告的釋明，如在道路交通事故損害賠償案件中，原告起訴侵權(quán)人是常態(tài)，但是在個別情形下，原告認(rèn)為侵權(quán)人不具備相應(yīng)的賠償能力，所以不對其提出請求，僅將保險公司作為被告起訴，所以法官應(yīng)當(dāng)向原告釋明追加侵權(quán)人為共同被告，原告對保險公司于侵權(quán)人的請求權(quán)存在事實上法律上的牽連關(guān)系，不將侵權(quán)人列為共同被告，不僅不利于保險公司的訴訟權(quán)利保障，而且可能會出現(xiàn)矛盾判決的情形。故法官應(yīng)當(dāng)向原告釋明申請追加被告保險公司為共同被告。（4）訴請請求部分不正確的釋明，如在財產(chǎn)損失賠償案件中，原告要求被告賠償物質(zhì)損失及賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)。此時法官應(yīng)當(dāng)告知被告賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)只適用于人格權(quán)益損害案件，而不適用與財產(chǎn)損害賠償案件，故法院可要求當(dāng)事人修正其不適當(dāng)?shù)脑V訟請求。

（二）關(guān)于當(dāng)事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)沖突的問題

在就訴訟請求進(jìn)行釋明時，法官應(yīng)為雙方當(dāng)事人提供程序保障。尊重雙方當(dāng)事人的自由處分權(quán)是法官履行釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守的界線。在民事訴訟中“法官應(yīng)當(dāng)幫助當(dāng)事人作出正確的決定，但不應(yīng)當(dāng)代當(dāng)事人作出決定，更不能讓法官的理智取代當(dāng)事人的意識。”[④]《證據(jù)規(guī)定》第三十五條的邏輯是法官應(yīng)當(dāng)提示一方當(dāng)事人可以變更訴訟請求，而非要求當(dāng)事人必須按照法官的提示變更訴訟請求。案例2本質(zhì)就是當(dāng)事人的自由處分權(quán)與法官釋明權(quán)的沖突，經(jīng)法官釋明后當(dāng)事人可能有接受和不接受兩種情形，但是否接受屬于當(dāng)事人的自由處分權(quán)。當(dāng)事人接受，則其會按照法官的釋明方向進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人不接受也屬于當(dāng)事人自由處分權(quán)的范圍，因此經(jīng)法官釋明后當(dāng)事人拒絕變更訴訟請求的，法官則應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的訴訟請求依法裁判。一方當(dāng)事人接受法官的釋明后變更期訴訟請求，其訴請目的也相應(yīng)的發(fā)生變化，此時應(yīng)保障對方當(dāng)事人對新的請求發(fā)表意見的權(quán)利，否則意味這剝奪了對方當(dāng)事人辯論的權(quán)利。案例2中一審判決之所以被二審撤銷，就是由于法官經(jīng)釋明后當(dāng)事人未接受法官的釋明觀點(diǎn)，而一審法院徑行在判決書中變更了當(dāng)事人的訴訟請求，既處分一方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，又剝奪了對方當(dāng)事人就此請求進(jìn)行辯論的權(quán)利，構(gòu)成程序違法。筆者認(rèn)為對訴訟請求進(jìn)行釋明是法官釋明的重要內(nèi)容，但法官釋明應(yīng)不能超過必要的限度，法官應(yīng)洞察當(dāng)事人的真正意圖，不能根據(jù)法官個人意圖變更當(dāng)事人的訴訟請求，更不能代替當(dāng)事人的意志作出主張，法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人主張的事實限制。法官釋明的義務(wù)是當(dāng)事人其主張的法律關(guān)系的性質(zhì)與法院根據(jù)案件事實作出認(rèn)定不一致時告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，近一步講是法官認(rèn)定的法律關(guān)系和適用法律的法律與當(dāng)事人主張的法律關(guān)系和適用法律發(fā)生分歧，法官應(yīng)在此范圍內(nèi)進(jìn)行釋明。法官不能在當(dāng)事人主張的事實基礎(chǔ)之外啟發(fā)當(dāng)事人變更、補(bǔ)充訴訟請求，法官也不應(yīng)引導(dǎo)當(dāng)事人在變更訴請求時提出不同于已提出的事實關(guān)系的新理由，否則屬于法官過度釋明，損害雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。綜上，法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的陳述為基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人的陳述為法官釋明權(quán)劃定了界線，法官提示當(dāng)事人變更、明確訴訟請求、提供新證據(jù)或者補(bǔ)充新的事實主張等履行釋明權(quán)必須在當(dāng)事人陳述的范圍內(nèi)，不允許法官的釋明替代當(dāng)事人的主張，也不允許法官在當(dāng)事人的陳述之外啟發(fā)當(dāng)事人新的主張和新的抗辯。

（三）關(guān)于舉證責(zé)任分配的釋明問題

舉證責(zé)任分配是指當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)予以證實。舉證責(zé)任分配關(guān)系到當(dāng)事人在訴訟中的成敗。然而在實踐審判過程中，由于當(dāng)事人訴訟能力存在差異或者一方當(dāng)事人誤以為自己已完成了舉證責(zé)任，此時如果法官不向當(dāng)事人行使釋明責(zé)任分配，直接以一方當(dāng)事人提供的證據(jù)不充分為由否定其主張，就是使當(dāng)事人喪失繼續(xù)舉證的權(quán)利，所以法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，法官出發(fā)點(diǎn)并不僅僅是為了查明事實真相，而更加注重賦予當(dāng)事人提供證據(jù)的機(jī)會，從而避免來自法院的突襲裁判。[⑤]最新《民事訴訟法》修正了此前堅持的“證據(jù)限時提出主義”的立場，變更為“證據(jù)適時提出主義”的立場。這種立場被立法機(jī)關(guān)吸收，為法官在訴訟過程中釋明舉證責(zé)任的分配及當(dāng)事人補(bǔ)充提交新證據(jù)提供了法理基礎(chǔ)。案例3中一審法官審查判斷證據(jù)后認(rèn)為原告提供的證據(jù)不充分無法證實損失價值大小，被告對原告的損失價值也予以否認(rèn)，原、被告的訴訟博弈過程中致使損失價值無法認(rèn)定，因此原告需要進(jìn)一步舉證。而原告由于訴訟經(jīng)驗的缺乏誤以為其所主張的事實是自然規(guī)律或者推定的事實而沒有提供證據(jù)加以證明的必要，如法官沒有履行釋明權(quán)而是直接根據(jù)舉證證據(jù)規(guī)則判決原告因舉證不能承擔(dān)敗訴責(zé)任，那么原告敗訴后申請物品損失價值評估重新起訴到法院，則會陷入一個尷尬的局面，原、被告及法院因為同一財產(chǎn)損害糾紛進(jìn)行重復(fù)勞動，而且原告的起訴有可能涉及民事訴訟中的“一事不再理”原則，這樣當(dāng)事人的糾紛未能徹底解決又浪費(fèi)了司法資源。因此一審法院釋明的做法得到二審法院的支持。為此筆者認(rèn)為，首先因當(dāng)事人疏忽大意或者欠缺法律知識，向法院提供了存在瑕疵的證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，要求當(dāng)事人修正瑕疵或補(bǔ)充證據(jù)。其次當(dāng)事人誤以為提供的證據(jù)能夠證明相關(guān)問題時，法官通過心證判定原告提供的證據(jù)不充分時，法官應(yīng)當(dāng)把心證的過程及結(jié)果公開，行使釋明義務(wù)促使當(dāng)事人提供新的證據(jù)；最后在舉證責(zé)任分配上應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人充分舉證的權(quán)利，不因為當(dāng)事人因輕微的過失未能如期舉證進(jìn)而喪失勝訴的權(quán)利。

（四）基礎(chǔ)性法律關(guān)系的釋明問題

在審判實踐中，原告及其代理人在訴訟過程中會選擇訴訟風(fēng)險最小、舉證責(zé)任較易、支出最少的訴訟請求。如果原告及其代理人錯誤的認(rèn)為不當(dāng)?shù)美V訟可以實現(xiàn)舉證責(zé)任倒置，只要證明自己存在損失即可，則被告對占有不當(dāng)利益是否有合法依據(jù)及占有的原因承擔(dān)舉證責(zé)任。因為就案例4而言，如原告提起合同糾紛需要對合同的成立、生效、合同義務(wù)及違約責(zé)任等問題承擔(dān)舉證責(zé)任。事實上原告只是為了舉證的便利而提起不當(dāng)?shù)美V訟以避開基礎(chǔ)性法律關(guān)系，但筆者查閱了相關(guān)資料都未發(fā)現(xiàn)不當(dāng)?shù)美V訟屬于舉證責(zé)任的倒置。原告為了實現(xiàn)不當(dāng)?shù)美@一法律關(guān)系的成立，必然回隱瞞事實上基礎(chǔ)法律關(guān)系，這個法院審判帶來很大的障礙。因此法官在原告提起錯誤的法律關(guān)系上應(yīng)履行釋明權(quán)，使雙方的訴訟真正建立在公平、公正的基礎(chǔ)上。在不當(dāng)?shù)美V訟中法官正確行使法官釋明權(quán)的方法是：首先原告訴至法院主張不當(dāng)?shù)美V訟，立案法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行舉證責(zé)任的釋明，如經(jīng)釋明后原告仍堅持按不當(dāng)?shù)美崞鹪V訟的，如符合《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)以不當(dāng)?shù)美麨榘赣蓽?zhǔn)予立案。其次進(jìn)入法庭審理階段，如法官查實雙方確無基礎(chǔ)法律關(guān)系，只是純粹的基于錯誤給付而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，則法官應(yīng)對雙方提供的證據(jù)的證明力進(jìn)行比較，根據(jù)證據(jù)的高度蓋然性進(jìn)行判斷，原告需對不當(dāng)?shù)美娜齻€構(gòu)成要件（①取得不當(dāng)利益;②受到損失；③取得利益人沒有合法根據(jù)）承擔(dān)全部的舉證責(zé)任，反之則案件陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，原告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。再次法官在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)原告主張的法律關(guān)系為不當(dāng)?shù)美?，但實際上雙方存在基礎(chǔ)性法律關(guān)系，該基礎(chǔ)性法律關(guān)系的性質(zhì)是確定不當(dāng)?shù)美南葲Q條件，這時法官應(yīng)當(dāng)履行釋明權(quán)，告知原告可以變更訴訟請求的基礎(chǔ)為其基礎(chǔ)性法律關(guān)系，同時給予被告對變更的訴訟請求進(jìn)行答辯和舉證的權(quán)利。經(jīng)釋明后原告堅持以雙方存在不當(dāng)?shù)美鳛檎埱髾?quán)基礎(chǔ)，仍拒絕變更訴訟請求。法院根據(jù)民事訴訟處分原則，判決駁回原告的訴訟請求。對于判決引發(fā)的既判力風(fēng)險應(yīng)由原告自行承擔(dān)，但法院不應(yīng)就雙方的基礎(chǔ)性法律關(guān)系進(jìn)行審理和判決。

五、確定法官行使釋明權(quán)的基本原則

法官釋明權(quán)的目的是確保司法公正，提升司法公性力，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此法官釋明應(yīng)當(dāng)尊從以下四個原則：

（一）尊重當(dāng)事人處分原則。在民事訴訟中，法官根據(jù)案件事實所認(rèn)定法律關(guān)系與當(dāng)事人主張的法律關(guān)系不一致，法官需履行釋明義務(wù)，但當(dāng)事人是否聽從法官的釋明是當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，法官釋明權(quán)應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人自由處分權(quán)的限制。

（二）中立原則。由于一方當(dāng)事人法律知識有限、訴訟能力欠缺等，有時很難表達(dá)內(nèi)心真實所要主張的訴求。為此法官釋明應(yīng)當(dāng)平衡雙方當(dāng)事人的訴訟能力，實現(xiàn)審判的實質(zhì)公正。

（三）適度原則。法官釋明權(quán)應(yīng)控制在一定限度內(nèi)，既要防止過度釋明損害當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，也要防止消極釋明從而做出突襲判決損害當(dāng)事人合法權(quán)益。[⑥]

（四）公開原則。法官行使釋明權(quán)將對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大的影響，因此法官行使釋明權(quán)過程中應(yīng)在雙方當(dāng)事人都在場的情況下進(jìn)行釋明，并做好釋明筆錄由雙方當(dāng)事人簽字。

六、完善法官釋明權(quán)制度的思考

（一）完善法官釋明權(quán)制度

雖然我國已經(jīng)頒布有關(guān)法官行使釋明權(quán)的司法解釋，但是法官的釋明權(quán)并未在我國民事訴訟法中明確規(guī)定，在立法層面上仍處于空白狀態(tài)，因此將釋明權(quán)納入到民事訴訟的基本制度中，建立完善的釋明權(quán)制度是我國法治進(jìn)程不可缺少的一部分。[⑦]在立法層面對釋明權(quán)制度進(jìn)行系統(tǒng)全面的規(guī)定，通過立法對釋明權(quán)的原則、范圍、行使方式等作出詳盡的規(guī)定，使辦案法官做到有法可依，有法必依。德國、日本等國家對法官釋明權(quán)進(jìn)行了積極的探索并取得不少成效，這些寶貴的理論及實踐經(jīng)驗可供我國參考。

（二）確定釋明權(quán)的范圍

法官適用釋明權(quán)過程的示意圖（見下圖三）

釋明

主體

法官

釋明權(quán)的種類

消極釋明

積極釋明

確定釋明權(quán)范圍

訴訟請求不明確、不妥當(dāng)、不合法的釋明

訴訟時效的釋明

事實主張不明確、不適當(dāng)以及存在矛盾時的釋明

法院原則上不應(yīng)主動提示當(dāng)事人主張訴訟時效的抗辯。

在當(dāng)事人提出訴訟時效抗辯意思不清晰的情況下，法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明作出清晰的訴訟時效抗辯，并引導(dǎo)另一方當(dāng)事人對訴訟時效進(jìn)行抗辯的機(jī)會，防止法院突襲裁判。

舉證責(zé)任分配的釋明

證據(jù)存在瑕疵的釋明

法院適用的法律與當(dāng)事人的主張的法律不一致的釋明

不履行釋明權(quán)的法律后果

消極釋明系法官的義務(wù)，如法官怠于履行消極釋明影響到裁判結(jié)果的，當(dāng)事人一方提起上訴的，二審法院應(yīng)以程序違法為由裁定發(fā)回重審。

積極釋明由于受到法律的限制，法官行使積極釋明權(quán)時應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，只有在一方當(dāng)事人提出訴訟時效主張不夠清晰明確的情況下，法官才能作出是否提出明確訴訟訴訟時效的釋明，反之亦然，同時法官應(yīng)引導(dǎo)另一方當(dāng)事人對對方提出的訴訟時效進(jìn)行抗辯。

（三）提高法官素質(zhì)，保證釋明權(quán)的正確行使

從上述案件中可以看出法官通過行使釋明權(quán)來實現(xiàn)案件事了已經(jīng)為司法公正的一部分，釋明權(quán)就像一把雙刃劍，釋明權(quán)的行使得當(dāng)與否關(guān)系的司法中立及程序正義。而法官的素質(zhì)又與釋明權(quán)能否正確履行有這必然的因果關(guān)系。為此法官應(yīng)具有以下素質(zhì)：第一、崇高的思想道德，忠實地執(zhí)行憲法和法律、全心全意為人民服務(wù)；第二、精通審判業(yè)務(wù)，并具有熟練應(yīng)用法律的能力，根據(jù)法律規(guī)定和自己對法律的理解對當(dāng)事人進(jìn)行法律釋明；第三、具有豐富的人生經(jīng)歷和社會經(jīng)驗，對雙方當(dāng)事人的意識表示、法律知識、社會經(jīng)驗等方面能夠作出正確的判斷；第四、良好的職業(yè)道德，自律自省，秉公執(zhí)法，能夠正確處理法官釋明義務(wù)和當(dāng)事人權(quán)利之間的關(guān)系。

結(jié)

語

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條關(guān)于法官釋明權(quán)的規(guī)定過于簡單，在審判實踐中不利于法官實踐操作，釋明權(quán)的普遍使用已經(jīng)成為當(dāng)今民事訴訟發(fā)展的主流，法官行使釋明權(quán)不僅有利于實現(xiàn)案件事了，更是立法者對民事訴訟模式轉(zhuǎn)變的一種法律理念。法官釋明義務(wù)主要作用于當(dāng)事人訴訟請求、舉證責(zé)任、訴訟時效、適用法律四大領(lǐng)域，而法官釋明權(quán)的廣泛運(yùn)用對法官正確行使釋明權(quán)提出了更高的要求，法官應(yīng)在保持公正的角度下履行釋明權(quán)，法官行使釋明權(quán)還應(yīng)當(dāng)受到當(dāng)事人自由處分權(quán)的約束，法官行使釋明權(quán)是法官追求公正與效率的現(xiàn)代司法理念，這就要求我們建立完善的法官釋明權(quán)制度，從制度上妥善構(gòu)建法官釋明權(quán)，既要認(rèn)識到法官釋明對實體正義和訴訟效率上所起到的積極作用，又要對法官釋明行為加以規(guī)范和約束，防止法官的主觀隨意性，這樣才能真正建立法官釋明權(quán)制度本身的意義。

（作者單: 廣西宜州市人民法院）

[①] 江偉 劉敏 ：《論民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換與法官釋明權(quán)》載《訴訟法論叢》（第六卷）

[②] 參見楊建華主編：《民事訴訟法之研究》，三民書局1984年版，轉(zhuǎn)引自蔡虹：《釋明權(quán)：基礎(chǔ)透視與[②]制度構(gòu)建》，載《法學(xué)評論》2005年第1期。

[④] [德]魯?shù)婪?瓦塞爾曼：《從辯論主義到合作主義》，載[德]米夏埃爾?施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法法學(xué)出版2005年版，第380頁。

[⑤] 波多野雅子：《訴訟當(dāng)事人視域中的民事訴訟》，日本法律文化社2006年版，第223頁

[⑥] 壽何一妮 玄子云：《淺議我國民事訴訟中的法官釋明權(quán)制度立法現(xiàn)狀及其完善》，法制博覽，2013.6(中)

[⑦] 高立春：《論法官釋明權(quán)的存在的問題及完善》，法制與社會，2013.7（下）0 作者黃一為的相關(guān)文章

第四篇：關(guān)于民事訴訟中的司法鑒定

關(guān)于民事訴訟中的司法鑒定

作者：董秀娟

發(fā)布時間：2011-11-14 10:29:25

龍鳳法院

董秀娟

司法鑒定是指司法機(jī)關(guān)以及當(dāng)事人對訴訟中的專門性問題，委托有鑒定權(quán)的機(jī)構(gòu)或者鑒定人依法進(jìn)行檢驗、評斷的活動。2005年2月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），并于2005年10月1日起實施。這是我國第一次從管理立法的角度，對司法鑒定制度中所涉及的司法 鑒定業(yè)務(wù)管理范圍、管理主體、各類司法鑒定機(jī)構(gòu)與司法鑒定人的管理，以及訴訟主體、鑒定主體在司法鑒定活動中若干行為的管理等問題作了比較全面地規(guī)范。

而在《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》中把司法鑒定界定為“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進(jìn)行檢驗、鑒別和評定的活動”。認(rèn)為司法鑒定有三個要件：１．必須發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中；２．由人民法院依職權(quán)或根據(jù)當(dāng)事人申請而啟動；３．鑒定對象須是訴訟中涉及到的事實方面的專門性問題。最高人民法院副院長劉家琛在全國法院司法鑒定工作會議上也強(qiáng)調(diào)，司法鑒定是應(yīng)案件審理需要而啟動，按照我國現(xiàn)行法律，如果不是司法機(jī)關(guān)因核實、審理案件需要而作出的任何鑒定，都不是司法鑒定。司法鑒定人特指受法院委托或指派對案件中專門性問題進(jìn)行司法鑒定的具有專門知識的人，這些人在沒有接受法院委托或指派、從事各行業(yè)的工作時則不能以司法鑒定人稱謂。最高人民法院的《規(guī)定》和解釋，突出了人民法院的職權(quán)（指派或委托），即司法鑒定的啟動由人民法院決定，顯然這里指狹義的司法鑒定，通常發(fā)生在民事和刑事自訴案件范圍。凡是根據(jù)審理案件需要，向法庭提出申請、并由法庭決定啟動的鑒定（涉及專業(yè)性很強(qiáng)的問題，需要聘請或指派專家利用專門知識與手段，進(jìn)行檢驗、鑒別、評定的活動），包括對各種書證、物證、視聽資料、人體損傷與機(jī)能、工程質(zhì)量、會計資料等等的鑒定均屬司法鑒定。

一、現(xiàn)行民事訴訟中的司法鑒定存在的問題

(一)司法鑒定的啟動中存在的問題 司法鑒定啟動問題是鑒定程序的起點(diǎn)，又是一個國家司法鑒定制度的核心問題。在設(shè)置鑒定的啟動權(quán)時，必須充分實現(xiàn)對當(dāng)事人雙方的平等對待，防止雙方的權(quán)利失衡。最高人民法院2001年頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定，“當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果”，“當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由法院指定”。第二十八條規(guī)定“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許”。從以上規(guī)定可以看出，在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人享有平等的鑒定請求權(quán)，一方當(dāng)事人自行委托鑒定的，另一方當(dāng)事人申請，可以重新鑒定，法官控制鑒定的最終決定權(quán)。為了保障當(dāng)事人的鑒定申請權(quán)能實質(zhì)性的行使，法律還應(yīng)規(guī)定，只要當(dāng)事人提出的鑒定申請符合法定程序性要件，法院就應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)，不得對控辯雙方實行差別對待或歧視。法院不批準(zhǔn)當(dāng)事人的鑒定申請得說明理由。

由上述規(guī)定，還可以看出，民事案件中鑒定事項應(yīng)由當(dāng)事人決定。法院認(rèn)為某一事項須由專家鑒定時，應(yīng)向當(dāng)事人說明，是否提交鑒定，由當(dāng)事人決定。不排除當(dāng)事人訴前自行委托的鑒定結(jié)論，但應(yīng)在庭審前開示，另一方當(dāng)事人有證據(jù)反駁并申請重新鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。法院收到當(dāng)事人要求鑒定的申請后，同意進(jìn)行鑒定的，由當(dāng)事人雙方達(dá)成合意在鑒定人名冊上選任鑒定人。如果當(dāng)事人不能達(dá)成合意由法官指定鑒定人。法院不同意進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明理由。在《證據(jù)規(guī)則》中沒有提到人民法院是否能夠依職權(quán)啟動鑒定程序，但 人民法院的司法鑒定，主要應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行，當(dāng)事人不申請，必須進(jìn)行司法鑒定而依職權(quán)進(jìn)行的情況是極少的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。而且，目前各鑒定機(jī)構(gòu)儀器設(shè)備的先進(jìn)程度和鑒定人員的技術(shù)經(jīng)驗水平差別較大，鑒定人的職業(yè)道德操守層次不一，都可能影響鑒定結(jié)論的科學(xué)性、權(quán)威性與公正性，從而使當(dāng)事人對司法鑒定的整個過程和實體結(jié)果都可能產(chǎn)生懷疑。在此情況下，賦予當(dāng)事人基于相關(guān)證據(jù)上的合理懷疑而申請重復(fù)鑒定或補(bǔ)充鑒定的選擇權(quán)、申請權(quán)實有必要。

但是，因法官在司法鑒定程序中具有最終決定權(quán)，為回避在認(rèn)定案件事實上的某些風(fēng)險，目前的司法實踐中常存在法官隨意啟動鑒定程序，包括隨意重新鑒定，甚至出現(xiàn)暗示、曲解法律等誘導(dǎo)或逼迫當(dāng)事人進(jìn)行鑒定的情況。因當(dāng)事人雙方往往處于對立層面，鑒定結(jié)論作出后往往有一方不甚滿意，動輒要求重新鑒定，濫用重新鑒定申請權(quán)，而法官出于種種理由，經(jīng)常無原則的同意重新鑒定，從而拖延了訴訟周期，并在同一案件中出現(xiàn)多份互相矛盾的鑒定結(jié)論，為定案止?fàn)帋黼[患，經(jīng)常導(dǎo)致上訪纏訴。

(二)鑒定機(jī)構(gòu)選擇中存在的問題

按照《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，當(dāng)事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，應(yīng)協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。即對鑒定機(jī)構(gòu)的選擇程序如下：（1）雙方協(xié)商選定適格的鑒定機(jī)構(gòu)；（2）申請方提出幾家適格的鑒定機(jī)構(gòu)，讓對方從中選擇；（3）由法官選定幾個機(jī)構(gòu)供雙方選擇；（4）若上述幾種方法均無效，才能由法官從（3）中隨機(jī)確定一家。雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員，這種做法提高了鑒定結(jié)論的權(quán)威性和公信力，降低了訴訟成本，體現(xiàn)了法官的獨(dú)立與中立。

上述協(xié)商的前提在于，在協(xié)商選擇的過程中，法院必須向當(dāng)事人提交有關(guān)鑒定單位、鑒定人的登記名冊，并公開披露鑒定人、鑒定單位是否具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的真實材料，不能由法官經(jīng)選擇后披露，以保證當(dāng)事人的充分選擇權(quán)。目前法院系統(tǒng)的作法(指基層法院)是由當(dāng)事人提出申請，獨(dú)任法官或合議庭同意后向中級人民法院司法鑒定中心出具委托書，由中級人民法院鑒定中心直接指定司法鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人。除簡單的傷殘鑒定和資產(chǎn)評估，中級法院司法鑒定中心多數(shù)會將鑒定委托給省高級人民法院司法鑒定室，由該鑒定室再次指定、委托?；鶎臃ㄔ旱姆ü傩枰绞「咴核痉ㄨb定室委托鑒定，可能多次往返。而具有司法鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人名冊，上述兩級單位并不公布，基層法院難以掌握，且當(dāng)事人要求協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)時多數(shù)情況下被要求同時到場，故基本剝奪了當(dāng)事人的協(xié)商選擇權(quán)，亦剝奪了主辦案件法官的指定權(quán)。

(三)司法鑒定材料的提交中存在的問題

鑒定材料的真實合法和完整直接關(guān)系著司法鑒定結(jié)論的質(zhì)量，司法實踐中很多爭議都出現(xiàn)在這個環(huán)節(jié)。如果鑒定材料由于收集、提取不合法、保全方法不恰當(dāng)而使其毀損或滅失，即使作出了鑒定結(jié)論，又如何談得上公正。

司法鑒定及其鑒定結(jié)論，是人民法院追求能夠證明案件事實的證據(jù)的過程。但在絕大多數(shù)的情況下，司法鑒定結(jié)論的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和對爭議事實的證明力，取決于其依據(jù)的鑒定資料的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性和完整性。因此，如何收集和認(rèn)定進(jìn)行司法鑒定的所需鑒定資料，就成為一個不易把握的難題。在許多情況下，缺乏必要的鑒定資料就無法做出鑒定結(jié)論；根據(jù)不完整的資料做出的鑒定結(jié)論，也不會具有事實的完整性；根據(jù)未經(jīng)核對真實性的鑒定資料，做出的鑒定結(jié)論本身也就缺乏客觀真實性；依據(jù)與案件爭議事實缺乏關(guān)聯(lián)性的資料所做出的鑒定結(jié)論，當(dāng)然與鑒定所求證的事實也缺乏關(guān)聯(lián)性。由此，我們必不可免地遇到如何收集鑒定所需資料問題，和如何正確審查和認(rèn)定鑒定資料的真實性、合法性及與鑒定事項的關(guān)聯(lián)性問題。我們許多法官的做法是：一旦決定進(jìn)行司法鑒定，即將委托函往司法鑒定中心一送，就什么都不管了；有的在通知當(dāng)事人自己到司法鑒定中心送交有關(guān)資料后，就一心等待鑒定結(jié)果了。許多案例中，或是因為沒有必須的鑒定資料；或是鑒定資料僅系一方提供，未經(jīng)對方當(dāng)事人質(zhì)證核對；或是對當(dāng)事人質(zhì)證提出的鑒定資料缺乏真實性、合法性等異議，法官沒有審查認(rèn)定；或是法官草率的認(rèn)定難以讓當(dāng)事人信服。筆者認(rèn)為，人民法院委托鑒定，應(yīng)當(dāng)提供必要的經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)定或雙方當(dāng)事人認(rèn)可的鑒定資料或物品；不能把鑒定資料是否具有真實性、合法性和與鑒定事實關(guān)聯(lián)性的質(zhì)證、核對、認(rèn)證等訴訟活動，放任給社會鑒定機(jī)構(gòu)通過其非訴訟活動去做。

并且建立健全鑒定材料的清單制度，對接收人、移交人、鑒定材料檢查使用情況，歸還時間和方式等做出明確的法律規(guī)定，并把鑒定材料向當(dāng)事人公開，這樣既能避免司法機(jī)關(guān)單方委托引起暗箱操作的嫌疑，也可以很大程度上減少糾紛的發(fā)生。

(四)司法鑒定中當(dāng)事人及法官監(jiān)督中存在的問題

在國外，對鑒定活動的監(jiān)督主要是通過法官、檢察官和當(dāng)事人的參與來實現(xiàn)的。《法國刑事訴訟法》規(guī)定：“鑒定人在鑒定過程中及時或隨時向預(yù)審法官報告鑒定工作進(jìn)展情況。在鑒定過程中，雙方當(dāng)事人可以要求命令進(jìn)行鑒定的法院責(zé)令鑒定人進(jìn)行某項研究或聽取其明確指名的可能給鑒定人提供技術(shù)方面情報的任何人的陳述?！薄斗▏旅袷略V訟法》規(guī)定：鑒定人應(yīng)當(dāng)告知法官其鑒定活動的進(jìn)展情況。法官、檢察官可對鑒定活動進(jìn)行監(jiān)督；如果進(jìn)行鑒定時法官在場，筆錄得記述法官的見證、鑒定人的解釋說明以及諸當(dāng)事人與第三人的聲明，筆錄須經(jīng)法官簽字。

我國司法鑒定實施程序缺乏法官和當(dāng)事人的監(jiān)督。我國法律也沒有規(guī)定法官在鑒定時可以在場。因此，法官對鑒定結(jié)論的審查判斷只能建立在間接材料的基礎(chǔ)上，當(dāng)然法官也無法監(jiān)督鑒定過程的進(jìn)行。在我國的司法鑒定活動中，當(dāng)事人沒有在場權(quán)，導(dǎo)致當(dāng)事人無法對鑒定過程進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)事人對鑒定過程的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)是司法鑒定獲得權(quán)威的一種重要保障。當(dāng)事人看到正義是如何實現(xiàn)時，自然就會認(rèn)可鑒定結(jié)論。

(五)司法鑒定結(jié)論作為民事證據(jù)的采信中存在的問題

通過對大慶市龍鳳區(qū)法院2006-2007年司法鑒定結(jié)論在民事訴訟中采信的調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)對于法院委托的司法鑒定結(jié)論，2006年共87份，被采用律為94％，重新鑒定9件，采用率100%；2007年共103份，被采用率為91%。重新鑒定9件，采用率89%。通過上述數(shù)據(jù)可以看出，鑒定結(jié)論對法官的裁判具有重要的、甚至是關(guān)鍵性的作用。雖鑒定結(jié)論的錯誤不必然引起法院裁判的錯誤，但應(yīng)該說實踐中許多判決的錯誤都是源于鑒定結(jié)論的錯誤。

對于經(jīng)過司法鑒定程序而作出的鑒定結(jié)論，《民事訴訟法》將其與“書證”、“物證”、“視聽資料”等一同作為七種法定證據(jù)之一予以規(guī)定。因此鑒定結(jié)論與訴訟中的其他證據(jù)一樣，證據(jù)地位是平等的，只是在證據(jù)效力上較高而已。因此審判法官對于鑒定結(jié)論，既要十分重視，又不能盲目輕信，而必須要作必要的審查與判斷。從另一角度來看，由于受鑒定儀器、設(shè)備先進(jìn)程度，鑒定人的鑒定水平、經(jīng)驗的高低，鑒定人的職業(yè)道德水平，以及鑒定科學(xué)的理論與實踐的發(fā)展階段等因素影響，鑒定結(jié)論也并非完全是絕對正確無誤。因此對于鑒定結(jié)論的審查也極有必要。而人民法院對司法鑒定工作只是取得證據(jù)的一種形式，不是求證事實的程序，司法鑒定結(jié)論在經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證和法庭審查、認(rèn)定前，只是待供質(zhì)證、審查、認(rèn)定的證據(jù)材料，即“待查認(rèn)的證據(jù)”；辦案法官不能先入為主地認(rèn)為或想當(dāng)然地作為“是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的證據(jù)”。

法官對已做出的司法鑒定往往有先入為主的主觀認(rèn)識，對當(dāng)事人質(zhì)證中提出的鑒定“缺陷”問題，缺乏足夠的重視和認(rèn)真審查，容易忽視鑒定人出庭說明、答疑是否具有針對性和說明、答疑內(nèi)容的科學(xué)性、合理性的審查、分析和認(rèn)定，容易忽視必要的法官釋明工作，以致造成當(dāng)事人要求重新鑒定或糾纏鑒定。且因法官基于對司法鑒定的性質(zhì)和目的的模糊認(rèn)識，對司法鑒定結(jié)論的審查與評判工作不認(rèn)真，程序不規(guī)范或缺乏理性的指導(dǎo)，如對提出質(zhì)證異議的當(dāng)事人，要求其對提出的異議進(jìn)行舉證或說明其依據(jù)、理由，及要求對方對該異議的舉證或說明的理由是否認(rèn)可等。避免當(dāng)事人的“只提異議不舉證”、“只提問題不說明理由”的糾纏鑒定現(xiàn)象。

(六)鑒定人出庭制度存在的問題

《證據(jù)規(guī)則》第五十九條規(guī)定“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢?！蹦敲矗痉▽嵺`中就不是所有的鑒定人都必須出庭作證，而且法律雖然規(guī)定鑒定人不出庭作證的法律后果，但幾乎沒有受到過追究，并且鑒定人出庭的費(fèi)用、報酬問題也很難得到保障，致使實踐中鑒定人的出庭率非常低，據(jù)調(diào)查大慶市龍鳳區(qū)法院，鑒定人出庭接受質(zhì)詢不足3%。

近年來的司法實踐中，確實出現(xiàn)了對鑒定結(jié)論運(yùn)用的“泛書證化現(xiàn)象”，即將鑒定人的書面結(jié)論作為一種書證看待，鑒定人不出庭，鑒定結(jié)論以報告的書面形式提交法庭，法院也只組織當(dāng)事人對鑒定報告進(jìn)行質(zhì)證，并基于鑒定報告下判。此種做法不僅剝奪了相對一方當(dāng)事人在訴訟上所應(yīng)當(dāng)享有的質(zhì)疑權(quán)利，也妨礙了法官通過正當(dāng)程序行使“發(fā)現(xiàn)案件真實”的職權(quán)，使法官在形成內(nèi)心確信的過程中喪失了客觀基礎(chǔ)。而且，在訴訟中司法鑒定結(jié)論必須接受當(dāng)事人的相互質(zhì)證，這是一種正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ稀ｈb定人出庭接受當(dāng)事人的發(fā)問、解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題是其法定義務(wù)。同時，質(zhì)證是當(dāng)事人的權(quán)利，訴訟權(quán)利保障審判的公正，使法官不能憑借自己的好惡或從某種利益出發(fā)來對是非問題進(jìn)行判斷。所以，在提交鑒定結(jié)論作為認(rèn)定案件事實依據(jù)時，應(yīng)當(dāng)按照直接言詞原則的要求和言詞證據(jù)的特性，通過訴訟程序來辨別鑒定結(jié)論的可信度，由出具鑒定結(jié)論的鑒定人出庭接受當(dāng)事人和法官的詢問，當(dāng)庭公開說明做出鑒定結(jié)論的程序以及標(biāo)準(zhǔn)，并直接回答對于鑒定過程和鑒定結(jié)論的疑問，使當(dāng)事人和法官都了解鑒定結(jié)論的形成過程，并對鑒定結(jié)論產(chǎn)生信任，進(jìn)而提高法院根據(jù)鑒定結(jié)論做出裁判的公信力，同時體現(xiàn)出法院采納鑒定結(jié)論時的絕對權(quán)威。相反，如果鑒定人無正當(dāng)理由不出庭接受當(dāng)事人詢問，則會直接影響到鑒定結(jié)論的證明力，該鑒定結(jié)論只應(yīng)作為補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)使用，而不能直接成為裁判依據(jù)。

二、現(xiàn)行民事訴訟中司法鑒定制度的完善

(一)完善司法鑒定啟動程序，嚴(yán)格限制重新鑒定的提起

司法鑒定雖然是法院查明案件事實，固定定案證據(jù)的有效方法，但直接拖延訴訟，增加當(dāng)事人的訴累，消耗大量訴訟成本，故法院在司法鑒定時，必須慎重啟動，能夠以其他方式查明的案件事實，盡是避免通過司法鑒定進(jìn)行，并且要向當(dāng)事人釋明并確定案件爭議焦點(diǎn)、需要鑒定的具體事實、對象或要求，并且向委托的鑒定單位明確。不能出現(xiàn)脫離當(dāng)事人爭議焦點(diǎn)或申請人申請鑒定范圍以外的鑒定事項；要嚴(yán)格避免出現(xiàn)最后的鑒定結(jié)論，不為法院判決采用，或鑒定結(jié)論與案件爭議焦點(diǎn)不符的情況。

依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》第二十七條的規(guī)定，“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：(一)鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；(二)鑒定程序嚴(yán)重違法的；(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；(四)經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！奔礇]有法定情形，不得重新鑒定。

首先，申請重新鑒定必須具有合理理由，即有相關(guān)證據(jù)支持、印證，否則法院不予支持其重新鑒定申請。但對于訴訟中當(dāng)事人單方委托的“舉證鑒定”，另一方對此有異議并申請法院重新鑒定的，筆者認(rèn)為，雖然司法解釋規(guī)定要求另一方有證據(jù)足以反駁，但因當(dāng)事人系自行委托，在鑒定過程中，另一方當(dāng)事人沒有參與該鑒定過程，對鑒定材料的提交及過程沒有監(jiān)督，已經(jīng)實際剝奪了該當(dāng)事人的合法權(quán)利，故只要提出重新鑒定，就應(yīng)予以準(zhǔn)許。

其次，筆者認(rèn)為，除非明顯的鑒定人資格及程序問題，對于鑒定結(jié)論內(nèi)容和結(jié)論的否定，要求重新鑒定的，因再次鑒定有可能導(dǎo)致相反結(jié)論，并使案件陷于難以處理的局面，且對于當(dāng)事人的利益影響很大，應(yīng)嚴(yán)格程序，限制隨意的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)由審委會討論決定。

再次，筆者認(rèn)為應(yīng)建立司法鑒定風(fēng)險告知書制度。實踐中，鑒定申請人絕大多數(shù)對鑒定結(jié)果報有十分的信心，而對鑒定風(fēng)險估計不足。當(dāng)鑒定結(jié)論無法滿足其預(yù)期期望的結(jié)果時，當(dāng)事人往往對此會失去應(yīng)有的理智，抱怨鑒定機(jī)構(gòu)是否有業(yè)務(wù)能力，是否“公正依法辦事”，是否徇私舞弊接受了另一方的“好處”，從而失去對鑒定結(jié)論理智性的判斷。應(yīng)當(dāng)說這種心理上的落差也在一定程序上造成了目前當(dāng)事人動輒要求重新鑒定的現(xiàn)狀。而建立司法鑒定風(fēng)險告知書制度，可以在一定程度解決這個問題。

最后，要限制重新鑒定的次數(shù)，防止案件陷入無止境的重復(fù)鑒定中去。從平衡保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)利和訴訟效率兩方面來考慮，一般以兩次為限。

(二)落實當(dāng)事人協(xié)議選擇鑒定機(jī)構(gòu)制度，取消法院系統(tǒng)內(nèi)鑒定中心委托指定的做法

最高人民法院為配合《決定》的實施，2005年7月14日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于貫徹落實〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定〉做好過渡期相關(guān)工作的通知》。《通知》要求各級法院必須堅決貫徹執(zhí)行《決定》第7條關(guān)于“人民法院不得設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)”的規(guī)定。《通知》明確指出，《決定》實施后，各級人民法院在進(jìn)行對外委托鑒定工作時要嚴(yán)格按照《決定》的上述規(guī)定，委托省級人民政府司法行政部門登記和公告的鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)，以促進(jìn)司法鑒定管理制度的完善。人民法院內(nèi)部設(shè)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)，從名義上是管理機(jī)構(gòu)，其主要職能是司法鑒定工作的委托管理和對確定的鑒定單位或鑒定人的具體鑒定工作進(jìn)行監(jiān)督、督促。但在司法實踐中，每一件司法鑒定工作都要由市級以上法院的司法鑒定中心進(jìn)行委托，比如我市，一件簡單的交通事故案件，只要經(jīng)過大慶市公安系統(tǒng)的鑒定，就必須委托給省高級人民法院的鑒定中心指定鑒定機(jī)構(gòu)，光委托工作就要去省城幾趟，既剝奪了當(dāng)事人的選擇權(quán)，消耗大量辦案經(jīng)費(fèi)和時間，給法官辦理案件造成困擾，為當(dāng)事人造成訴累。而對于本市有權(quán)進(jìn)行傷殘鑒定的機(jī)構(gòu)，當(dāng)事人只能聽?wèi){法院系統(tǒng)指定，難有選擇權(quán)。最高院制定的《鑒定管理規(guī)定》明確規(guī)定，法院鑒定部門應(yīng)指派專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)了解鑒定情況，各級司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)對本級和下級鑒定人名冊中的社會鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的鑒定活動進(jìn)行監(jiān)督。但就目前具體情況而言，法院的鑒定部門主要在保證有效委托、協(xié)調(diào)組織當(dāng)事人的鑒定材料準(zhǔn)備、交接鑒定結(jié)論等方面展開工作，而對鑒定人、鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定活動沒有能力做到有效監(jiān)督。因此鑒定活動實體上的公正與否，目前主要取決于司法鑒定從業(yè)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德。且法院對外委托和組織司法鑒定的部門（以下概稱鑒定部門）與業(yè)務(wù)部門相獨(dú)立，同時鑒定部門的工作人員實際上又無法具體全面有效的了解案件爭議事實，以及受鑒定部門人力資源與相關(guān)專業(yè)知識方面的限制等原因，實際上鑒定部門無法切實有效地做到跟蹤監(jiān)督鑒定活動。因此針對這個問題，筆者以為，對于法院系統(tǒng)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)改革其職能，取消每起司法鑒定必須經(jīng)由法院系統(tǒng)內(nèi)的司法鑒定中心委托指定的制度，還權(quán)于當(dāng)事人，由雙方當(dāng)事人在省級司法行政機(jī)關(guān)審核公布的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人名冊中協(xié)議選擇鑒定機(jī)構(gòu)，協(xié)議不成的，由辦案單位的法官在有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)中指定。而法院系統(tǒng)內(nèi)的司法鑒定部門將主要精力用于司法鑒定工作的管理和對司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定工作的監(jiān)督，可以考慮從事司法鑒定、業(yè)務(wù)精的鑒定人員作為技術(shù)性輔助法官，參與到司法鑒定活動的跟蹤、監(jiān)督工作中去。對于取消內(nèi)部指定、委托的制度后法院內(nèi)部司法鑒定中心怎樣實行監(jiān)督的問題，可以采取司法鑒定備案制度，由法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法鑒定中心進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。

（三）完善司法鑒定結(jié)論的采認(rèn)制度

我國三大訴訟法均規(guī)定了一切證據(jù)均需查證屬實后，才能作為定案的根據(jù)，鑒定結(jié)論經(jīng)過在法庭公開質(zhì)證后，能否作為定案的根據(jù)是當(dāng)事人最為關(guān)心的問題。在我國司法實踐中，一個案件往往不止存在一個鑒定結(jié)論，最后法官采納哪一個鑒定結(jié)論，不采納哪一個鑒定結(jié)論，法律沒有明確法官必須對此進(jìn)行說明。很多其他國家在立法中都確立法官必須對心證的事實和考量的因素在判決理由中明示。因此，借鑒國外的做法，我國應(yīng)在判決書中載明采納鑒定結(jié)論的理由，對當(dāng)事人來說，有利于其理解和接受鑒定結(jié)論；對鑒定人來說，有利于他接受當(dāng)事人和社會的監(jiān)督，提高他在鑒定工作中的責(zé)任感；對于法官來說，公開理由是對法官自由心證的限制。

鑒定結(jié)論是其他六類證據(jù)證明力的延伸，鑒定結(jié)論與其他證據(jù)相結(jié)合，通過科學(xué)分析，才能確切地證明某個事實的客觀性或者相關(guān)性。司法鑒定所得出的鑒定結(jié)論是鑒定人運(yùn)用科學(xué)知識和專門技術(shù)手段對專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后作出的，一般具有較高的證明力，因而往往能成為印證或?qū)彶橥钙渌C據(jù)的重要根據(jù)。如物證、書證的真?zhèn)斡袝r要通過鑒定來鑒別；錄音錄像資料等，也常常要結(jié)合相關(guān)的儀器設(shè)備來分析，進(jìn)行判斷和決定取舍。

1、細(xì)化司法鑒定結(jié)論采認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。實踐中對于鑒定結(jié)論的審查，往往主要是在形式上對鑒定書進(jìn)行審查，而對于鑒定內(nèi)容的實質(zhì)性審查，考慮到審判人員專業(yè)技術(shù)水平有限，而無法做到真正有效進(jìn)行。

(1)鑒定主體必須合法。首先，應(yīng)當(dāng)對出具鑒定結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)的法定資格進(jìn)行審查。司法鑒定機(jī)構(gòu)必須是按照法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范的規(guī)定成立，并經(jīng)有關(guān)部門審核、批準(zhǔn)并取得進(jìn)行鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)。因此，不具有法定鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論應(yīng)一律予以排除，不能作為證據(jù)使用。其次，鑒定人也必須符合一定的任職標(biāo)準(zhǔn)，具備法定的鑒定資格。

(2)違反法定程序的鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)予以排除。

鑒定人在進(jìn)行司法鑒定時違反有關(guān)法律所規(guī)定的程序，可能影響鑒定的客觀、公正性的，其作出的鑒定結(jié)論為無效證據(jù)，應(yīng)予以排除。

其中鑒定人回避制度是指鑒定人具有刑事訴訟法及相關(guān)法規(guī)規(guī)定的幾種情形時，鑒定委托機(jī)關(guān)及刑事訴訟當(dāng)事人有權(quán)要求他們回避，鑒定人也承擔(dān)自行回避的法定義務(wù)。鑒定人違反有關(guān)回避制度，應(yīng)當(dāng)回避未予回避的。

其次，鑒定人員尚未達(dá)到法定鑒定人數(shù)的，鑒定結(jié)論不予采用。法定鑒定人數(shù)是指法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的進(jìn)行鑒定的人數(shù)。實際進(jìn)行鑒定的人數(shù)不符合法律要求的，對該鑒定結(jié)論不予采納。

最后，鑒定結(jié)論的書面格式不符合法律要求的，不予采納。

只有符合上述要求，即內(nèi)容完備、形式合法的鑒定結(jié)論才能采信。

(3)、鑒定所依據(jù)的調(diào)查資料不真實、不全面的，鑒定結(jié)論不予采信。

首先，調(diào)查資料必須通過合法程序提取、收集。司法人員應(yīng)重點(diǎn)審查調(diào)查資料的收集、取得是否存在不符合法律要求的情況，或者存在影響鑒定結(jié)論客觀性、科學(xué)性、合法性的因素。

其次，關(guān)鍵證據(jù)需要經(jīng)過庭審質(zhì)證或雙方當(dāng)事人認(rèn)可。

(4)、鑒定結(jié)論所依據(jù)的科學(xué)原理與技術(shù)方法是可靠的、成熟的，設(shè)備先進(jìn)可靠。

在這個問題上，法官限于專業(yè)原因，可能無法做出準(zhǔn)確判斷，而且隨著科學(xué)技術(shù)的加速發(fā)展，新的科學(xué)理論與技術(shù)層出不窮，如果完全不接受尚未被普遍接受的新科學(xué)技術(shù)有時會失去對案件事實真相的證明機(jī)會，將排除據(jù)以得出的更科學(xué)、可靠的鑒定意見。但是，在目前我國法官對于鑒定結(jié)論的科學(xué)性審查能力較低的情況下，應(yīng)當(dāng)采取保守策略。必要時引用專家輔助人進(jìn)行質(zhì)詢，幫助法官鑒別鑒定結(jié)論的采認(rèn)。

2、對于司法鑒定結(jié)論進(jìn)行審查判斷后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別做出處理。

(1)、對鑒定主體具備鑒定條件，結(jié)論所依據(jù)的鑒定材料真實、合法，引用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)確，論據(jù)充分，論證、分析方法正確嚴(yán)謹(jǐn)，結(jié)論明確，并能夠解決案件中專門性問題的司法技術(shù)鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)作為定案的根據(jù)和認(rèn)定案件事實的根據(jù)。

(2)、對鑒定人具備鑒定條件，但結(jié)論依據(jù)不足或送檢材料發(fā)生了變化，或論證、分析有疏漏，或結(jié)論性意見不全面的司法技術(shù)鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)組織原鑒定人，在原來鑒定的基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，補(bǔ)充鑒定后，將原鑒定結(jié)論與補(bǔ)充鑒定一并作為定案的根據(jù)。

(3)、對結(jié)論依據(jù)不真實，論證、分析謬誤較多或結(jié)論不明確，而鑒定人拒絕進(jìn)行補(bǔ)充鑒定的，或原鑒定人不具備鑒定條件的司法鑒定結(jié)論，不應(yīng)作為定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)組織進(jìn)行重新鑒定。

(4)、對司法鑒定結(jié)論與其他證據(jù)之間有矛盾，或?qū)ν昏b定事項已形成不同結(jié)論意見的情形，可以指派或聘請其他鑒定人，對原鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核，復(fù)核后，可將復(fù)核意見及認(rèn)同的原鑒定結(jié)論一并作為定案的根據(jù)。

(5)、在運(yùn)用司法鑒定結(jié)論證明案件時，應(yīng)當(dāng)注意不要將限定性結(jié)論直接當(dāng)作確定性結(jié)論使用，應(yīng)當(dāng)盡量收集相關(guān)證據(jù)，以便進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，或限定性結(jié)論的運(yùn)用提供證據(jù)環(huán)境。

(6)、在案件的偵查和審理中，應(yīng)當(dāng)避免以司法鑒定結(jié)論作為唯一可靠的證據(jù)定案，以防止因鑒定結(jié)論有誤而導(dǎo)致錯案。

(四)完善鑒定人出庭接受質(zhì)詢制度

《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉》第59條第1款規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢”。根據(jù)《決定》第13條第2款第3項的規(guī)定，鑒定人或者鑒定機(jī)構(gòu)經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)3個月以上1年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。

然而僅此兩個條文規(guī)定鑒定人出庭作證顯然是乏力的，其仍難以妥善的解決鑒定人出庭作證的困境。鑒定人不出庭作證的制裁程序如何實施、鑒定人出庭作證的權(quán)利及其保障、鑒定人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、安全保障、鑒定人出庭作證的例外法定情形等都缺乏一個系統(tǒng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，要切實保障鑒定人出庭作證，還需完善以下幾方面的立法：

1、細(xì)化完善鑒定人不出庭作證的法律責(zé)任及制裁程序 雖然決定中對鑒定人不出庭制定了處罰措施，但只是行政上的處理手段，對于因鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定結(jié)論不被法院采信的情況下，筆者認(rèn)為，是否可以由法院直接責(zé)令鑒定機(jī)構(gòu)退還鑒定費(fèi)用，并可以防礙訴訟予以適當(dāng)罰款，至于當(dāng)事人因此獲得民事賠償請求權(quán)更是應(yīng)有之義。

2、增加司法鑒定人的權(quán)利

為了保障鑒定人出庭作證并如實客觀接受法庭質(zhì)詢，筆者認(rèn)為應(yīng)增加鑒定人的以下權(quán)利：第一，知情權(quán)。鑒定人有權(quán)查閱與鑒定事項有關(guān)的案卷材料，有權(quán)要求有關(guān)機(jī)關(guān)為其進(jìn)行鑒定提供必要的條件，送交有關(guān)檢材和比對原始材料，介紹案件有關(guān)的情況。第二，獲得法律保護(hù)權(quán)。鑒定人因鑒定行為而受到的其他人員對其本人或近親屬的人身財產(chǎn)的侵害，有權(quán)提出控告，獲得法律保護(hù)。第三，獨(dú)立意見權(quán)。司法鑒定人有權(quán)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，不受當(dāng)事人及其代理人的干擾，獨(dú)立運(yùn)用自己所具有的專門知識或技能，對案件中的專門問題獨(dú)立進(jìn)行分析、鑒別和判斷。第四，拒絕鑒定權(quán)。司法鑒定人有正當(dāng)理由有權(quán)拒絕鑒定，如當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)不及時提供所需的信息和材料等。第五，報酬請求權(quán)。鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失，所支出的車旅費(fèi)、食宿費(fèi)、誤工費(fèi)等，有權(quán)獲得相應(yīng)的補(bǔ)償。

3、明確鑒定人出庭例外的法定情形

筆者認(rèn)為，在符合以下情形并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，鑒定人可以不出庭作證：第一，訴訟雙方及法官對鑒定結(jié)論均無異議的；第二，經(jīng)過庭審質(zhì)證，訴訟雙方對鑒定結(jié)論均無異議，但鑒定文書存在標(biāo)點(diǎn)、錯別字或語言不規(guī)范等方面的瑕疵，可以由鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人進(jìn)行書面補(bǔ)正；第三，年邁體弱、患有重病或行動極為不便且在較長時間內(nèi)無法恢復(fù)的；第四，鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；第五，因路途遙遠(yuǎn)且交通不便無法出庭的；第六，因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；第七，經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。鑒定人的出庭例外的法定情形和鑒定人必須出庭的法定情形相結(jié)合，才能更加明確界定鑒定人的權(quán)利和義務(wù)。對于存在例外情況時，鑒定人的鑒定結(jié)論也必須事先經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查，并針對當(dāng)事人的異議提出詳盡的書面意見接受質(zhì)詢才能作為定案的依據(jù)。否則，法官應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力，而進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。

4、完善專家輔助人制度

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證 據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有 關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！睂W(xué)界普遍將該司法解釋所規(guī)定的“具有專門知識的人員”稱為“專家輔助人”或“專家證人”。鑒于司法鑒定涉及專業(yè)知識與特殊技能，只有具有相關(guān)專業(yè)知識的人才能對鑒定人的鑒定結(jié) 論展開實質(zhì)性的質(zhì)證活動。專家輔助人可按照實際需要，分為“為法院服務(wù)的技術(shù)陪審員”和“為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問”兩種。技術(shù)陪審員的職責(zé)在于協(xié)助法院處 理其掌握技術(shù)和經(jīng)驗的事項，根據(jù)法院指令參與訴訟程序，特別是法院可指令技術(shù)陪審員出席全部或者部分開庭審理，就有關(guān)問題向法院提出建議。技術(shù)陪審員與當(dāng) 事人不直接聯(lián)系，具有獨(dú)立性和中立性。為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問是指，為了保證當(dāng)事人有效行使對鑒定人進(jìn)行交叉詢問的權(quán)利，法律允許其分別聘請具有專門知識的輔助人為本方當(dāng)事人的利益詢問鑒定人，鑒定人對當(dāng)事人及其專家輔助人提出的問題應(yīng)予以詳細(xì)解答。當(dāng)事人聘請專門人員代理其出庭，在法庭上對證據(jù)（包括鑒定結(jié)論）進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證，有利于提高法庭對鑒定結(jié)論的認(rèn)證能力。

(五)完善對司法鑒定的監(jiān)督制度 在司法鑒定實踐中，法律沒有賦予當(dāng)事人對司法鑒定的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)，而沒有當(dāng)事人監(jiān)督與參與的鑒定過程所產(chǎn)生的鑒定結(jié)論是難以令人信服的．而給當(dāng)事人以鑒定過程的監(jiān)督權(quán)能夠有效地消除單純由司法機(jī)關(guān)決定鑒定所引起的不合理懷疑現(xiàn)象。先進(jìn)的現(xiàn)代訴訟制度，其司法程序應(yīng)當(dāng)是公開、透明化的，而且也應(yīng)該是各方充分參與、監(jiān)督的，這是“現(xiàn)代程序正義”原則的內(nèi)中要求。司法公正的價值目標(biāo)，需要賦予當(dāng)事人按正當(dāng)程序要求依法享有鑒定過程參與與監(jiān)督的權(quán)利。

在實踐中，這種參與與監(jiān)督權(quán)主要應(yīng)該體現(xiàn)在以下兩個方面。

1、當(dāng)事人對司法鑒定的基礎(chǔ)，即鑒定檢材、樣本的產(chǎn)生程序正當(dāng)合法與否進(jìn)行監(jiān)督。法院在對外委托鑒定之前，首先應(yīng)當(dāng)對其送檢的鑒定檢材、樣本交由當(dāng)事人雙方進(jìn)行充分地質(zhì)證（并告知各方的舉證責(zé)任），未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為鑒定材料。其次，法院對外委托后，鑒定機(jī)構(gòu)要求補(bǔ)充材料的，補(bǔ)充的材料也必須經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，否則也不得作為鑒定材料。法律應(yīng)當(dāng)禁止鑒定機(jī)構(gòu)在未經(jīng)法院同意或到場情況下私自向一方當(dāng)事人收集、補(bǔ)充證據(jù)材料。

2、鑒定作出鑒定結(jié)論后，法院在審查過程中，當(dāng)事人也有參與、監(jiān)督的權(quán)利。

鑒定結(jié)論審查過程中，當(dāng)事人有權(quán)提出基于相關(guān)證據(jù)的異議與合理懷疑，當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人進(jìn)行說明。當(dāng)事人也可聘請相關(guān)專家提供技術(shù)服務(wù)支持，向法院進(jìn)行說明相關(guān)問題。

三、民事訴訟中司法鑒定制度的重構(gòu)

(一)設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)等級制度

我國現(xiàn)行的司法鑒定機(jī)構(gòu)不劃分等級，處于平級地位，這給司法鑒定，尤其是重新鑒定帶來很大的困擾。對于平等地位的兩個鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論，孰優(yōu)孰劣，很難判斷，且難以說服當(dāng)事人，引起許多無謂爭議。雖然分級制度可能會使法官單純以鑒定機(jī)構(gòu)的等級來判斷鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性，但相較其缺點(diǎn)而言，設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)等級有以下優(yōu)點(diǎn)，（1）可以劃分司法鑒定機(jī)構(gòu)從業(yè)技術(shù)范圍，明確開展某項技術(shù)必須具備的專業(yè)人員和技術(shù)設(shè)備，充分貫徹司法鑒定親歷性的特點(diǎn)，從而保障鑒定質(zhì)量和水平。（2）為司法鑒定機(jī)構(gòu)的發(fā)展明確了方向，通過資質(zhì)等級的年檢，形成優(yōu)勝劣汰的競爭環(huán)境，培養(yǎng)了鑒定人的選擇趨向，必然產(chǎn)生一批具有規(guī)模的優(yōu)秀鑒定機(jī)構(gòu)。(3)雖然等級高的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不必然正確，但其正確的概率應(yīng)更高于等級低的鑒定機(jī)構(gòu)。這也給法官審理案件帶來便利，既然對于專業(yè)性問題需要專業(yè)性機(jī)構(gòu)來出具鑒定結(jié)論進(jìn)行判斷取舍，那么級別更高、專業(yè)人員素質(zhì)更強(qiáng)的機(jī)構(gòu)出具的結(jié)論更接近正確。(4)鑒定機(jī)構(gòu)劃分等級之后，還可以防止當(dāng)事人一方無理糾纏，無限期拖延審理或盲目重復(fù)鑒定。筆者認(rèn)為，實行“三級”等制和“存疑舉證”制比較恰當(dāng)：初級鑒定后，當(dāng)事人雙方?jīng)]有異議的，簽字生效，終結(jié)鑒定；如果當(dāng)事人對初級鑒定懷疑和提出異議，并且具有《證據(jù)規(guī)則》第二十七條情形之一的，可以重新委托上級(上一級或上兩級)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，如果第一次鑒定就是在最高級別的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，沒有明顯瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)終局，不再鑒定，如果存在程序嚴(yán)重違法的情況下，可以另行委托其他最高級別司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

1、建立全國統(tǒng)一的司法鑒定人職業(yè)資格考試考核制度

通過建立全國統(tǒng)一的司法鑒定人職業(yè)資格考試考核制度來選拔人才、規(guī)范準(zhǔn)入行為，是我國司法鑒定人制度建立和完善的基礎(chǔ)。

2、實行司法鑒定主體資格統(tǒng)一認(rèn)定制度

司法鑒定所涉及的都是專業(yè)性很強(qiáng)的專門性問題，因而對司法鑒定人員的理論功底和專業(yè)技能的要求都是很高的。為保證司法鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性，需要由司法行政機(jī)關(guān)對司法鑒定主體的資格進(jìn)行認(rèn)定。

3、嚴(yán)格鑒定準(zhǔn)入制度

司法鑒定機(jī)構(gòu)以內(nèi)的所有鑒定專業(yè)都應(yīng)通過認(rèn)可，按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，由省級以上司法行政部門進(jìn)行資格審核，并進(jìn)行嚴(yán)格的年檢制度，保證鑒定機(jī)構(gòu)的水平。

4、建立鑒定機(jī)構(gòu)評估制度

為了提高司法鑒定機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，形成良好的競爭局面，應(yīng)該建立統(tǒng)一的司法鑒定自治評估認(rèn)證制度。通過對司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的資質(zhì)條件、技術(shù)水平、業(yè)務(wù)能力、內(nèi)部控制體系、設(shè)備配置、鑒定結(jié)論的采信率和錯鑒、誤鑒率、服務(wù)質(zhì)量、投訴核實率、社會信譽(yù)度等方面進(jìn)行統(tǒng)一、全面、綜合性的評估，以確定其在行業(yè)內(nèi)的資質(zhì)和技術(shù)等級，進(jìn)而引導(dǎo)社會對司法鑒定資源進(jìn)行合理的選擇，對司法鑒定主體進(jìn)行有效的監(jiān)督。

(二)發(fā)展單一聯(lián)合專家證人制度 在審判實踐中，審判法官對于案件涉及的一些專門性問題均采用司法鑒定的方式解決，而這些案件有的只是涉及比較常規(guī)的專業(yè)常識、行業(yè)規(guī)則，不需要交付專業(yè)鑒定人進(jìn)行復(fù)雜的分析、研究得出鑒定結(jié)論。同時在考慮到當(dāng)前司法鑒定成本還是比較大的情況下，筆者建議采用“單一聯(lián)合專家證人”制度，對訴訟中所涉及的一些專門性、行業(yè)性問題，由單一聯(lián)合專家證人居中說明問題。

在 科學(xué)技術(shù)及工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的今天，訴訟越來越多涉及到科學(xué)、技術(shù)、工業(yè)、商業(yè)性的專業(yè)性問題。而在訴訟中，當(dāng)事人經(jīng)常會提出一些專業(yè)常識性問題或行業(yè)規(guī) 則，而雙方當(dāng)事人往往會對這些專業(yè)常識性問題及行業(yè)規(guī)則的具體含義存在不同意見。而這些專業(yè)術(shù)語、常識及行業(yè)規(guī)則并非為法官所熟知，不能成為法官司法認(rèn)知 的對象。為了澄清這些專業(yè)常識、術(shù)語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，法官需要依靠專家型輔助人的幫助，這個時候“單一聯(lián)合專家證人”就可以發(fā)揮重要的訴訟作用。而 “單一聯(lián)合專家證人”與“專家輔助人”又不同，其是在雙方當(dāng)事人都同意的情況下，由法院選擇在相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有一定知名度、具備常人所不具備的知識、經(jīng) 驗、技能及培訓(xùn)經(jīng)歷的專家作為訴訟中所涉問題的中間說明人，而對案件所涉的專業(yè)常識、術(shù)語或行業(yè)規(guī)則進(jìn)行獨(dú)立、中立地分析、說明。其并不代表任何一方當(dāng)事 人的利益，而只對自己職業(yè)與案件事實負(fù)責(zé)。但如果當(dāng)事人雙方不同意采用“單一聯(lián)合專家證人制度”，或案件所涉問題不屈于“普遍性”范疇上的專業(yè)、行業(yè)性問 題當(dāng)事人雙方爭議較大的，則仍應(yīng)采用鑒定人制度，因此單一聯(lián)合專家證人制度是作為司法鑒定制度的輔助性制度而存在。

這種鑒定人與專家證人并存的制度，有利于在保證司法公正的前提下，更多的尊重當(dāng)事人的程序自由與程序自治，并有效減輕法院的訴訟負(fù)擔(dān)，同時也有利于減輕訴訟成本，有助于提高司法審判的效率。

審判法官也可以對在鑒定結(jié)論中發(fā)現(xiàn)的疑問之處，咨詢相關(guān)行業(yè)知識經(jīng)驗比較豐富的專家。筆者建議可以由高院、中院根據(jù)地區(qū)實際，制定一份各行業(yè)專家名冊，以供參考。

(三)健全司法鑒定機(jī)構(gòu)的責(zé)任制度

鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的責(zé)任制度是司法鑒定管理制度的重要內(nèi)容。責(zé)任制度是否科學(xué)嚴(yán)密，直接關(guān)系到鑒定制度的具體運(yùn)行效果。鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人作為面向市場運(yùn)作的中立鑒定主體，其與委托鑒定人 之間的關(guān)系是一種委托合同關(guān)系。根據(jù)合同法的一般原理，如果受托人沒有盡到勤勉謹(jǐn)慎的義務(wù)而造成委托人損失的，理應(yīng)承擔(dān)民事賠償。但是，我國現(xiàn)行法律制度 中，在責(zé)任制度的設(shè)計上，卻只規(guī)定了行政責(zé)任和刑事責(zé)任。故此，筆者認(rèn)為《決定》應(yīng)該增加民事賠償責(zé)任制度。在具體的責(zé)任制度設(shè)計上，由于司法鑒定人承辦業(yè)務(wù)，由司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一接受委托，與委托人統(tǒng)一簽訂書面委托合同，因此，發(fā)生損害時，由司法鑒定人所在的司法鑒定機(jī)構(gòu)首先承擔(dān)賠償責(zé)任。司法鑒定機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的司法鑒定人追償。特聘的鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。由于特聘鑒定人直接接受委托，因此發(fā)生損害賠償時，由該鑒定人直接承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于司法鑒定工作存在較大的職業(yè)風(fēng)險，因此在承擔(dān)責(zé)任方面，宜采取比較嚴(yán)格的過錯責(zé)任制度，鑒定人因故意或者重大過失行為給委托人造成損失，方承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒定人在工作中的一般過失，即使給委托人造成損失，也不承擔(dān)責(zé)任。

另外，我國還應(yīng)該借鑒德國、法國的鑒定人責(zé)任機(jī)制，確立鑒定人拒絕鑒定責(zé)任、超期鑒定責(zé)任等，以增強(qiáng)鑒定人的責(zé)任感，保證鑒定結(jié)論的公正性、客觀性、準(zhǔn)確性。此外，對于法院采取了鑒定人錯誤的鑒定結(jié)論而導(dǎo)致一方當(dāng)事人敗訴，間接造成當(dāng)事人損害的，即錯案責(zé)任賠償?shù)闹鲝?，筆者認(rèn)為，法律上對鑒定人的責(zé)任追究和賠償只能限于兩個方面。一是故意作虛假鑒定結(jié)論，屬于提供偽證行為，這在刑法上有相關(guān)規(guī)定，給當(dāng)事人造成的損失應(yīng)予賠償。二是在鑒定過程中重大過失、玩忽職守給訴訟活動造成一定損害后果，如遺失檢材或樣本；或工作不認(rèn)真，操作程序和方法嚴(yán)重違反科學(xué)規(guī)則，導(dǎo)致結(jié)論失實；或者嚴(yán)重泄露案內(nèi)秘密，造成嚴(yán)重不良后果等等，應(yīng)予賠償。除此之外，由于鑒定結(jié)論分歧或技術(shù)水平失實而導(dǎo)致起訴、審判上的失誤，是否要追究鑒定人的法律責(zé)任和承擔(dān)部分經(jīng)濟(jì)賠償，筆者認(rèn)為應(yīng)慎重對待。

第五篇：淺議民事訴訟中的反訴

淺議民事訴訟中的反訴

反訴是民事訴訟中的一項重要訴訟制度，我國民事訴訟法對反訴所作的一些規(guī)定，散見于《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱《適用意見》）的條文之中，如民訴法第五十二條、第五十九條、第一百二十六條、第一百二十九條；《適用意見》第69條、第156條、第184條。但對反訴的條件及具體適用等均未作明確的規(guī)定，因此在審判實踐中對一些問題的理解和操作不盡相同，而反訴又廣泛存在于民商事案件之中。本著理論聯(lián)系實際的學(xué)習(xí)方法，對反訴的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行歸類分析，或許有一定的適用價值。

一、反訴概念及應(yīng)當(dāng)具備的條件

什么是反訴？首先必須明確，反訴也是訴的一種。例如民事訴訟中有起訴、反訴、上訴、申訴等等。所謂訴，是指民事權(quán)利主體向人民法院提出保護(hù)其實體權(quán)益的請求，分為程序意義是的訴和實體意義上的訴，前者是后者的形式；后者是前者的內(nèi)容。按照當(dāng)事人訴訟請求的內(nèi)容和所要實現(xiàn)的目的劃分，訴可以分類為確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴等。目前，實踐中有人還提出再審之訴、占有之訴等劃分，筆者認(rèn)為沒有必要，因為這些劃分已含界于上述三種分類之中了。

反訴的定義可以從反訴應(yīng)具備的條件之中歸納出來，實踐中有主張“必須基于與本訴為同一事實，或者同一法律關(guān)系才能提起反訴”；也有“要能達(dá)到抵消本訴，或者使本訴失去作用才能提起反訴”的說法。筆者認(rèn)為：這些情況都可以成為反訴的條件之一，不能強(qiáng)調(diào)一個條件，否定另一個條件，更不能以一概全。例如，甲因買賣合同對乙提起訴訟，要求交付貨款，而乙卻以租賃關(guān)系對甲提起反訴，要求以所欠租金抵償貨款。這就不是基于同一事實和同一法律關(guān)系，至于反訴的目的，也不全是為抵消本訴，或者使本訴失去作用。又如，張三請李四返還走失的牲畜，而李四反訴要求張三支付看管期間的飼養(yǎng)費(fèi)，這就不是為了抵消本訴，而是基于同一事實。因此，反訴的條件除具備起訴的一般條件外，還應(yīng)具備特殊的條件。對民訴法第五十二條進(jìn)行分析，并結(jié)合當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)的規(guī)定，可以看出反訴的條件主要有：第一，只有本訴的被告才能提起反訴，反訴對象必須是本訴的原告。第二，反訴的提起必須以本訴的存在為前提，其訴訟標(biāo)的或理由必須與本訴有牽連。第三，反訴的目的在于吞并或抵消本訴的訴訟請求。第四，反訴必須向已受理本訴且對反訴有管轄權(quán)的人民法院提出。第五，反訴與本訴應(yīng)適用同一訴訟程序。通過對反訴

條件的分析，可以給反訴下一個這樣的定義：反訴是在已經(jīng)開始的民事訴訟中，被告向原告提出的，與本訴的事實、理由及訴訟請求有牽連，以抵消或吞并原告訴訟請求而保護(hù)其民事權(quán)利的反請求。

二、反訴與反駁的區(qū)分

審判實踐中要注意反訴與反駁的區(qū)分。反駁和反訴都與本訴相對立，但產(chǎn)生的后果卻不盡相同。反訴具有如下與反駁不同的特點(diǎn)：（1）、請求的獨(dú)立性不同。反駁是針對本訴進(jìn)行辯解，不是獨(dú)立的請求，必須依附于本訴。反訴則是一個獨(dú)立的訴，是本訴被告針對原告提出的反請求。反訴的提起雖然要以本訴的存在為前提，但一經(jīng)提起可以獨(dú)立存在，既使本訴原告撤訴，反訴引起的訴訟也可以進(jìn)行下去，法院也能對反訴進(jìn)行審理和判決。（2）、目的的對抗性不同。反駁的目的在于使原告因訴訟請求不成立而敗訴；而反訴的目的是為了抵消、吞并本訴的訴訟請求，使本訴請求部份或全部被抵消、吞并，并可能導(dǎo)致本訴原告單方向被告（反訴原告）履行一定的義務(wù)；（3）、請求和理由的關(guān)聯(lián)性不同。反駁只能基于原告起訴的事項提出，它不是獨(dú)立的訴，只能在原告起訴后法院作出判決前提出，不能在該訴訟程序結(jié)束后單獨(dú)提出；反訴不僅可以基于同一事實，也可以基于同一法律關(guān)系提起。反訴是一個可以獨(dú)立存在的訴，其請求可以在原告起訴后作為反請求提出，也可以單獨(dú)作為一個訴起動一個新的訴訟程序。反駁是針對原告提出的訴訟請求和理由，予以否認(rèn)或進(jìn)行辯駁的訴訟行為。這種辯駁有的是事實上或法律上的辯駁；有的是實體上或程序上的辯駁。若被告依法說明原告的訴訟請求違背程序法的規(guī)定，如：不具備當(dāng)事人主體資格，無訴權(quán)，不屬法院管轄或不屬已受理案件的法院管轄等，這屬于程序方面的反駁，如果反駁成立，將導(dǎo)致法院不對原告的實體主張進(jìn)行審判；若被告依法說明原告的實體權(quán)利請求不符合法律規(guī)定，應(yīng)予以否定，如：原告所訴法律關(guān)系不存在、已經(jīng)變更或消滅等，這屬于實體方面的反駁，反駁若成立，將導(dǎo)致原告全部或部份敗訴。被告對原告的獨(dú)立訴訟請求可能是多種多樣的，不一定都能以反訴提出，若被告的某項獨(dú)立請求與本訴無聯(lián)系，或有聯(lián)系但不能達(dá)到合并審理的目的，都不能以反訴提出。（4）、產(chǎn)生的法律后果不同。反駁若成立，意味著原告的主張被駁倒，原告將承擔(dān)敗訴后果；反訴請求成立與否，與本訴請求是否成立沒有必然的聯(lián)系。在審判實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)雙方勝訴或雙方敗訴的情況。

三、提起反訴的期間

在第一審案件訴訟過程中，一般都允許提出反訴，至于提起反訴的起止時間，民訴法未直接規(guī)定，審判實踐中操作不盡一致，有人認(rèn)為應(yīng)在起訴后，審理前提出；有人認(rèn)為應(yīng)在答辯期內(nèi)提出；有人認(rèn)為應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出，有人認(rèn)為應(yīng)在起訴后，案件評議前提出等等。但根據(jù)《適用意見》第156條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提起反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理”。本條雖然是對合并審理案件的規(guī)定，對其解讀則不難看出反訴提起時間是在本訴案件受理后，法庭辯論結(jié)束前。

從審判實踐看，將反訴提起的終止時間界定于法庭辯論終結(jié)前，給審判工作形成諸多不便，帶來了一些明顯的負(fù)面影響。具體表現(xiàn)在：法庭辯論是在法庭調(diào)查結(jié)束之后，在法庭辯論過程中受理反訴，又要回復(fù)到法庭調(diào)查，導(dǎo)致審判過程無序，有損庭審活動的嚴(yán)肅性；反訴是一種訴，反訴被告仍應(yīng)享有法定的答辯、舉證權(quán)利和相應(yīng)的期間，除非反訴被告放棄這些權(quán)利，否則將導(dǎo)致本訴不能如期審理判決，致使本訴久拖不決，甚至有的被告本身無理，利用反訴惡意拖延訴訟，損害本訴原告的合法權(quán)利；在法庭辯論終結(jié)前才提起反訴，足以導(dǎo)致訴訟活動又回復(fù)到答辯、舉舉舉等訴訟初始階段，導(dǎo)致訴訟活動的反復(fù)，不但達(dá)不到方便訴訟、節(jié)約成本，且可能使訴訟復(fù)雜化，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的矛盾升級，達(dá)不到有效化解糾紛的目的。如果被告在本訴開始后答辯時期內(nèi)提起反訴，就可以使本訴與反訴的答辯、舉證等訴訟過程同步進(jìn)行，避免上述不利情況發(fā)生。

四、本訴與反訴合并審理的問題

本訴開始后被告對原告提起反訴，法院應(yīng)審查反訴是否具備起訴的一般條件和反訴的特別條件，符合條件的應(yīng)該受理。若被告在開庭過程中才提出，除非原告放棄答辯期，否則應(yīng)休庭讓原告答辯并另定開庭時間，原則上法院應(yīng)將兩個訴一并審理一并作出裁判。審判實踐中訴的合并，指法院將當(dāng)事人的幾個訴訟請求合并在一起共同審理和解決。訴的合并可分為五類：（1）訴的主體合并。指當(dāng)事人的一方或雙方為兩人以上的訴訟，合并在同一案件中審理，如共同訴訟、代表人訴訟、集團(tuán)訴訟等。訴的主體合并，可以由當(dāng)事人自愿請求，也可由法院依職權(quán)決定。（2）訴的客體合并，指人民法院將同一原告向同一被告提出的數(shù)個獨(dú)立的請求合并在一個案件中審理。如原告起訴時被告反訴一并提出幾個訴訟請求，法院將這些訴訟請求合并審理；又如原告起訴后或被告反訴后又提出其他訴訟請求，即增加新的訴訟請求，法院將這些訴訟請求合并審理。（3）有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟而形成的訴的合并。（4）因被告提起反訴而引起的訴的合并。結(jié)合民訴法第五十二條和第一百二十六條規(guī)定可見：被告有權(quán)提起反訴，人民法院可以合并審理。這樣可以達(dá)到節(jié)約訴訟成本的目的，避免有牽連的，能夠相互抵消的兩個訴分開審理而造成重復(fù)和

浪費(fèi)。訴合并的目的在于節(jié)省人力、物力，提高審判工作效率，同時防止法院對幾個訴相關(guān)聯(lián)的問題作出互相矛盾的認(rèn)定或判決。但是，根據(jù)民訴法第一百二十六條的規(guī)定：“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理”。“可以”不是“必須”，筆者認(rèn)為上述規(guī)定的立法意圖在于達(dá)到簡化訴訟程序，節(jié)約訴訟成本的目的，為便于當(dāng)事人訴訟，便于人民法院審理，法院有權(quán)根據(jù)具體案情作出是否合并審理決定。有時合并審理會增加審理難度，使訴訟復(fù)雜化或遲延訴訟，或者不利于解決糾紛，法院就可以決定不作反訴受理，告知當(dāng)事人另行起訴。

五、關(guān)于二審程序中的反訴問題

兩審終審制是為了加強(qiáng)上級人民法院對下級人民法院審判工作的監(jiān)督，以便更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。不服一審判決，在法定期間內(nèi)上訴，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。但是，案件進(jìn)入二審程序后法院是否可以受理反訴的問題，民訴法未作規(guī)定，《適用意見》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴”。這說明，二審程序中只有在當(dāng)事人自愿的前提下才能對反訴進(jìn)行調(diào)解，能調(diào)解結(jié)案的下發(fā)調(diào)解書，調(diào)解不成的只能告知當(dāng)事人另行起訴。筆者認(rèn)為，這里的調(diào)解，只相當(dāng)于一種“訴前調(diào)解”，不能理解為二審法院已經(jīng)受理了被告的反訴。因為一旦受理，調(diào)解不成的情況下必須對反訴作出裁判，如果二審程序中受理被告提出的反訴，將導(dǎo)致一審程序和二審程序的交織，引起程序混亂。因此，在二審程序中法院不再受理反訴，但被告可以依法向一審法院另案起訴。

綜上所述,我國民事訴訟中的反訴制度,是民事訴訟中原、被告訴訟權(quán)利義務(wù)平等的表現(xiàn),也是民事訴訟民主性的體現(xiàn)。當(dāng)事人無論誰先提出請求,都要按“誰主張，誰舉證”的原則依法進(jìn)行，被告的反訴若附合起訴一般條件和反訴的特殊條件，提交相應(yīng)的證據(jù)材料,若在舉證期限屆滿前提出,或已申請法院取證,都將促成反訴的受理,達(dá)到合并審理的目的。這就要求審判人員不能先入為主,要平等待對待原、被告雙方,保障雙方在訴訟中充分行使訴訟權(quán)利,維護(hù)其合法的權(quán)益。本訴與反訴合并審理體現(xiàn)了我國民事訴訟法原則中的既要方便人民群眾訴訟，又要方便人民法院審判這一原則。有利于節(jié)約訴訟成本，提高辦案效率，減輕當(dāng)事人訴累，真正實現(xiàn)司法為民，實現(xiàn)人民法院“公正與效率”這一主題！