第一篇：商務部外資并購安全審查

商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關事項的暫行規(guī)定

中華人民共和國商務部公告2011年第8號

【發(fā)布單位】中華人民共和國商務部

【發(fā)布文號】公告2011年第8號

【發(fā)布日期】2011-03-04

為做好外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查申報工作，根據(jù)《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)[2011]6號）以及外商投資相關法律法規(guī)，現(xiàn)公布《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關事項的暫行規(guī)定》。

本規(guī)定實施期間，公眾可于2011年3月5日至4月10日，向商務部提交意見和建議。商務部將對本規(guī)定實施情況進行跟蹤、評估，并結合公眾意見和建議，對規(guī)定進行完善。

中華人民共和國商務部

二〇一一年三月四日

商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關事項的暫行規(guī)定

一、外國投資者并購屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的境內(nèi)企業(yè)，應向商務部提出并購安全審查申請。

兩個或者兩個以上外國投資者共同并購的，可以共同或確定一個外國投資者向商務部提出并購安全審查申請（以下簡稱申請人）。

二、地方商務主管部門在按照《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》等有關規(guī)定受理并購交易申請時，對于屬于并購安全審查范圍，但申請人未向商務部提出并購安全審查申請的，應暫不受理并購交易申請，書面要求申請人向商務部提交并購安全審查申請，并將有關情況上報商務部。

三、在向商務部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內(nèi)企業(yè)的程序性問題向商務部提出商談申請。

四、在向商務部提出并購安全審查正式申請時，申請人應提交下列文件：

（一）經(jīng)申請人的法定代表人或其授權代表簽署的并購安全審查申請書和交易情況說明；

（二）經(jīng)公證和依法認證的外國投資者身份證明或注冊登記證明及資信證明文件；法定代表人身份證明或外國投資者的授權代表委托書、授權代表身份證明；

（三）外國投資者及關聯(lián)企業(yè)（包括其實際控制人、一致行動人）的情況說明，與相關國家政府的關系說明；

（四）被并購境內(nèi)企業(yè)的情況說明、章程、營業(yè)執(zhí)照（復印件）、上一年度經(jīng)審計的財務報表、并購前后組織架構圖、所投資企業(yè)的情況說明和營業(yè)執(zhí)照（復印件）；

（五）并購后擬設立的外商投資企業(yè)的合同、章程或合伙協(xié)議以及擬由股東各方委任的董事會成員、聘用的總經(jīng)理或合伙人等高級管理人員名單；

（六）為股權并購交易的，應提交股權轉讓協(xié)議或者外國投資者認購境內(nèi)企業(yè)增資的協(xié)議、被并購境內(nèi)企業(yè)股東決議、股東大會決議，以及相應資產(chǎn)評估報告；

（七）為資產(chǎn)并購交易的，應提交境內(nèi)企業(yè)的權力機構或產(chǎn)權持有人同意出售資產(chǎn)的決議、資產(chǎn)購買協(xié)議（包括擬購買資產(chǎn)的清單、狀況）、協(xié)議各方情況，以及相應資產(chǎn)評估報告；

（八）關于外國投資者在并購后所享有的表決權對股東會或股東大會、董事會決議、合伙事務執(zhí)行的影響說明，其他導致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務、人事、技術等實際控制權轉移給外國投資者或其境內(nèi)外關聯(lián)企業(yè)的情況說明，以及與上述情況相關的協(xié)議或文件；

（九）商務部要求的其他文件。

五、申請人所提交的并購安全審查申請文件完備且符合法定要求的，商務部應書面通知申請人受理申請。

屬于并購安全審查范圍的，商務部在15個工作日內(nèi)書面告知申請人，并在其后5個工作日內(nèi)提請外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議（以下簡

稱聯(lián)席會議）進行審查。

自書面通知申請人受理申請之日起的15個工作日內(nèi)，申請人不得實施并購交易，地方商務主管部門不得進行并購審查。15個工作日后，商務部未書面告知申請人的，申請人可按照國家有關法律法規(guī)辦理相關手續(xù)。

六、商務部收到聯(lián)席會議書面審查意見后，在5個工作日內(nèi)將審查意見書面通知申請人（或當事人），以及負責并購交易管理的地方商務主管部門。

（一）對不影響國家安全的，申請人可按照《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》、《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》等有關規(guī)定，到具有相應管理權限的相關主管部門辦理并購交易手續(xù)。

（二）對可能影響國家安全的，申請人未經(jīng)調整并購交易、修改申請文件并經(jīng)重新審查，不得申請并實施并購交易。

（三）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)行為對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響的，根據(jù)聯(lián)席會議審查意見，商務部會同有關部門終止當事人的交易，或采取轉讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除該并購行為對國家安全的影響。

七、在商務部向聯(lián)席會議提交審查后，申請人對申報文件有關內(nèi)容做出修改或撤銷并購交易的，應向商務部提交交易修改方案或撤銷并購交易申請。商務部在收到申請報告及有關文件后，于5個工作日內(nèi)提交聯(lián)席會議。

八、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的，可向商務部提出進行并購安全審查的建議，并提交有關情況的說明（包括并購交易基本情況、對國家安全的具體影響等）。屬于并購安全審查范圍的，商務部應在5個工作日內(nèi)將建議提交聯(lián)席會議。聯(lián)席會議認為確有必要進行并購安全審查的，商務部根據(jù)聯(lián)席會議決定，要求外國投資者按本規(guī)定提交并購安全審查申請。

九、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)申請未被提交聯(lián)席會議審查，或聯(lián)席會議審查認為不影響國家安全的，若此后因調整并購交易、修改有關協(xié)議或文件等因素，導致該并購交易屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止交易，由外國投資者按照本規(guī)定向商務部提交并購安全審查申請。

十、本規(guī)定未盡事宜，按照《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》執(zhí)行。

十一、本規(guī)定自2011年3月5日起實施，有效期至2011年8月31日。

第二篇：外資并購安全審查程序明確

外資并購安全審查程序明確

中國商務部8月26日頒布《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”），于2011年9月1日起實施。

一、背景

2011年2月，中國國務院辦公廳公布《關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號），確定了并購安全審查范圍涉及國防安全和國家安全，國防安全為外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位。涉及國家安全的為外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。

這次商務部的規(guī)定是對國辦發(fā)〔2011〕6號的進一步細化，明確了安全審查的程序和材料。

二、主要內(nèi)容

(一)申請人

外國投資者、地方商務主管部門、國務院有關部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)認為需要進行并購安全審查的，可向商務部提出進行并購安全審查的的申請或建議。

(二)申請資料

1、并購安全審查申請書和交易情況說明；

2、外國投資者身份證明或注冊登記證明及資信證明文件；

3、外國投資者及關聯(lián)企業(yè)(包括其實際控制人、一致行動人)的情況說明，與相關國家政府的關系說明；

4、被并購境內(nèi)企業(yè)的情況說明、章程、營業(yè)執(zhí)照(復印件)、上一經(jīng)審計的財務報表、并購前后組織架構圖、所投資企業(yè)的情況說明和營業(yè)執(zhí)照(復印件)；

5、并購后擬設立的外商投資企業(yè)的合同、章程或合伙協(xié)議以及擬由股東各方委任的董事會成員、聘用的總經(jīng)理或合伙人等高級管理人員名單；

6、為股權并購交易的，應提交股權轉讓協(xié)議或者外國投資者認購境內(nèi)企業(yè)增資的協(xié)議、被并購境內(nèi)企業(yè)股東決議、股東大會決議，以及相應資產(chǎn)評估報告；

7、為資產(chǎn)并購交易的，應提交境內(nèi)企業(yè)的權力機構或產(chǎn)權持有人同意出售資產(chǎn)的決議、資產(chǎn)購買協(xié)議(包括擬購買資產(chǎn)的清單、狀況)、協(xié)議各方情況，以及相應資產(chǎn)評估報告；

8、關于外國投資者在并購后所享有的表決權對股東會或股東大會、董事會決議、合伙事務執(zhí)行的影響說明，其他導致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財務、人事、技術

等實際控制權轉移給外國投資者或其境內(nèi)外關聯(lián)企業(yè)的情況說明，以及與上述情況相關的協(xié)議或文件；

9、商務部要求的其他文件。

(三)審查程序

屬于并購安全審查范圍的，商務部在15個工作日內(nèi)書面告知申請人，并在其后5個工作日內(nèi)提請外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議(以下簡稱聯(lián)席會議)進行審查。自書面通知申請人受理申請之日起的15個工作日內(nèi)，申請人不得實施并購交易，地方商務主管部門不得審批并購交易。15個工作日后，商務部未書面告知申請人的，申請人可按照國家有關法律法規(guī)辦理相關手續(xù)。

(四)實質審查

第九條規(guī)定，對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍；外國投資者不得以任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

三、影響

外國投資者并購境內(nèi)屬于安全審查范圍內(nèi)的軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位、重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，將難度更大；

四、建議

根據(jù)規(guī)定，如果并購行為對國家安全已經(jīng)造成或可能造成重大影響的，則商務部會同有關部門終止當事人的交易，或采取轉讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除該并購行為對國家安全的影響。

所以外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應就是否需安全審查進行審慎調查，必要時可先與商務部約談，以免交易已進行或結束后被認定為影響國家安全，導致投資失敗，給企業(yè)造成損失。

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第三篇：資料：外資并購國家安全審查

資料：外資并購國家安全審查

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第四篇：商務部外資并購安全審查規(guī)定發(fā)布 VIE借殼上市門檻提高

商務部外資并購安全審查規(guī)定發(fā)布 VIE借殼上市門檻提高

來源：中國經(jīng)營報原作者：許浩2011-09-05 09:42:57

8月26日，商務部發(fā)布了《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。這部僅有12條內(nèi)容的部門規(guī)章，甫一發(fā)布便在資本市場激起千層浪。

其第九條規(guī)定，明確要求外資并購境內(nèi)企業(yè)不得以VIE模式等方式規(guī)避安全審查。

這意味著，希望借鑒 “支付寶”的經(jīng)驗，通過“協(xié)議控制”等方式規(guī)避國內(nèi)法律的行為，已經(jīng)納入中國政府部門的法律監(jiān)管。同時外國投資者更為關注的是，此項制度執(zhí)行標準如何細化?

門檻提高

《規(guī)定》引起最多關注的是第九條，即：對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍;外國投資者不得以任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

此前，支付寶股權糾紛的爆發(fā)，使得藏于幕后的協(xié)議控制(即VIE模式)浮出水面。

支付寶爭端關鍵是，為了規(guī)避中國政府對外資控制的管理規(guī)定，兩個公司之間簽署的一系列商務合同的組成，其目的是實現(xiàn)內(nèi)資民營企業(yè)去海外融資上市。這一模式盛行于中國境外上市互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

爭端爆發(fā)后，將VIE模式的“合法性”問題推到了輿論的風口浪尖。為此，6月21日～22日，商務部外資司召開了內(nèi)部研討會，其中如何監(jiān)管VIE模式成為會議討論的重點。

此次《規(guī)定》的出臺將VIE模式納入安全審查范圍，意味著該模式已經(jīng)納入中國政府部門的法律監(jiān)管之內(nèi)。

這引發(fā)了國外投資者的諸多猜測，外資PE在華并購業(yè)務是否會受到較大影響?

此前，國家發(fā)改委和商務部也通過聯(lián)合頒布的《外商產(chǎn)業(yè)投資指導目錄》，將中國產(chǎn)業(yè)領域劃分為“鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”、“限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”和“禁止外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”三個大類，以求對外資投資進行管控。

北京億達律師事務所主任李亞飛認為：VIE模式是為了避開監(jiān)管而特別設立的，尤其是對于那些限制類的行業(yè)。原來外資進入受限的一些行業(yè)，通過VIE模式就成功進入了，這無疑是在利用VIE模式逃避法律監(jiān)管?！兑?guī)定》主要為了堵住此前的漏洞，把一些反規(guī)避手段納入監(jiān)管。

“如果外資以前采用了《規(guī)定》第九條所列各種規(guī)避方法的，根據(jù)第十條，有可能面臨重新接受安全審查甚至被否決的風險?！崩顏嗭w告訴《中國經(jīng)營報》記者。

《規(guī)定》第十條規(guī)定：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)未被提交聯(lián)席會議審查，或聯(lián)席會議經(jīng)審查認為不影響國家安全的，若此后發(fā)生調整并購交易、修改有關協(xié)議文件、改變經(jīng)營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止有關交易和活動，由外國投資者按照本規(guī)定向商務部提交并購安全審查申請。

這意味著，外資在華并購中國國內(nèi)企業(yè)的門檻提高了。

實施細節(jié)待確定

雖然《規(guī)定》在反規(guī)避方面下足了工夫，但是仍然有諸多實施待確定。

北京德和衡律師事務所負責外資并購的丁旭律師認為，雖然《規(guī)定》明確要求外資并購境內(nèi)企業(yè)不得以VIE模式等方式規(guī)避安全審查。但是，這不能認定VIE模式就是違法的。

2006年8月，商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監(jiān)會、外管局等6部門聯(lián)合發(fā)布了10號文，并規(guī)定境內(nèi)公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續(xù)。

其中10號文的第十一條規(guī)定：境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)的公司，應報商務部審批;同時，當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。

“VIE模式是否是10號文第十一條所說的其他方式，各政府部門并無明確說法。”丁旭說。

2011年2月12日，國務院發(fā)布了《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》(以下簡稱《通知》)，決定建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查部際聯(lián)席會議制度，對外資在中國境內(nèi)并購企業(yè)進行相應審查。

《規(guī)定》是《通知》的配套行政法規(guī)而制定出臺的。

根據(jù)《通知》，安全審查范圍包括外資并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位;外資并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。

但是《通知》中對于什么是重要農(nóng)產(chǎn)品、關鍵技術卻沒有明確的規(guī)定。比如，以普遍采取VIE模式的國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，只有涉及到“關鍵技術”才需報批審查。但是，究竟什么是“關鍵技術”呢?

“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)差異較大，搜索引擎企業(yè)科技含量較高，可能存在‘關鍵技術’;但是新聞門戶網(wǎng)站卻沒有技術含量，是否就不要報批審查呢?”互聯(lián)網(wǎng)法專家趙占領說。

對此，李亞飛律師建議，目前當務之急是再細化審查范圍，列出一個更為具體的行業(yè)清單。否則，不但企業(yè)在執(zhí)行《規(guī)定》過程中會無所適從，也會使得《規(guī)定》無法落實。

關鍵條款

2011年9月1日實行

《商務部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》

第九條 對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應從交易的實質內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍;外國投資者不得以任何方式實質規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。

第十條 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)未被提交聯(lián)席會議審查，或聯(lián)席會議經(jīng)審查認為不影響國家安全的，若此后發(fā)生調整并購交易、修改有關協(xié)議文件、改變經(jīng)營活動以及其他變化(包括境外實際控制人的變化等)，導致該并購交易屬于《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》明確的并購安全審查范圍的，當事人應當停止有關交易和活動，由外國投資者按照本規(guī)定向商務部提交并購安全審查申請。

2011年2月12日

《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》

(一)并購安全審查的范圍為 外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設施周邊企業(yè)，以及關系國防安全的其他單位;外國投資者并購境內(nèi)關系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權可能被外國投資者取得。

2007年11月

發(fā)展改革委和商務部聯(lián)合頒布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2007年修訂)》，自2007年12月1日起施行。

2006年9月8日 六部委10號文

商務部、國資委、證監(jiān)會、外管局、國家稅務總局、工商總局6部門聯(lián)合發(fā)布了《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。

第十一條 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)的公司，應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。

第五篇：中國外資并購的國家安全審查反思

我國外資并購的國家安全審查反思

一：我國外資并購的國家安全審查法律現(xiàn)狀

我國在法律層面規(guī)范國家安全問題的只有 1993 年 2月 22日頒布的《國家安全法》。從內(nèi)容看，《國家安全法》所規(guī)范的“國家安全”系傳統(tǒng)國家安全范疇。即政治安全?！斗磯艛喾ā分幸?guī)定的國家安全應該不是《國家安全法》中的傳統(tǒng)國家安全概念能夠涵蓋的，應當包括國家經(jīng)濟安全的內(nèi)容在內(nèi)即包括非傳統(tǒng)安全范疇。2006年 8月商務部、國資委、稅務總局、工商總局、證監(jiān)會和外匯管理局等6部委頒布的《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱《并購規(guī)定》)，第十二條規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部 門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響?！笨梢钥醋魑覈鴩野踩珜彶橹贫鹊碾r形。2007年 8月通過的《反壟斷法》第三十一條進一步明確指出，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”。從目前法律規(guī)定的精神來看，《反壟斷法》所指的外資并購“國家安全審查”職能可以由《并購規(guī)定》這一制度來擔當。但是《并購規(guī)定》只是簡單的規(guī)定了外資并購可能影響國家經(jīng)濟安全因素的．當事人應 當就此 向商務部進行申報。而沒有就 國家經(jīng)濟安全的定義以及審查標準作出具體規(guī)定缺乏操作性。二：我國外資并購國家安全審查存在的問題 1：目前外資經(jīng)濟安全審查的法律效力層次較低

綜觀各國法制，事關國家安全與經(jīng)濟安全的立法一般都通過法律的形式規(guī)定 ．很少采用法規(guī)或規(guī)章的形式。如美 國的《?？松桓チ_里奧修正案》、《伯得修正案》、《外 國投資與國家安全法案》，以及 日本的《安全保障會議設置法》等都是議會立法，而非政府或政府部門立法。因為，國家安全與經(jīng)濟安全事關重大，對國家經(jīng)濟安全的審查涉及各方面利益關系．非一部門所能決定

如關于金融方 面的外 國投資勢必涉及 到 “一行三會”與財政部等部門 ．關于軍工產(chǎn)品的生產(chǎn)與投資涉及 國防部，關于石油、煤炭、天然氣等戰(zhàn)略性資源涉及能源部 ．以及環(huán)?？偩帧l(fā)改委等多個部門。以美國為例 ．該國專門負責監(jiān)控外資的美國外國投資委員會(CFIUS)就涉及財政部、商務部、國務院、國防部等若干政府部門 而我國僅有 的一個涉及外資經(jīng)濟安全審查的規(guī)定。屬于部門規(guī)章級別。層次太低，權限太小 ．即便屬于六部委聯(lián)合 出臺的規(guī)章。由于缺乏有效的組織機構和協(xié)調機制 ．也無法協(xié)調其他相關部委從事安全審查工作 ．即便開展工作 ．其有限的效果必然在預料之中。2：內(nèi)容不完備

政府作為國家經(jīng)濟安全的監(jiān)管主體理應擔負起應盡的職責，但從 “法治政府”和“有 限政府 ”角度看，目前政府對市場進行干預的法律依據(jù)并不充分。政府如果完全依照“法治國家”的理念對國家經(jīng)濟安全進行監(jiān)管，首先遇到的是法律缺位問題，我國目前沒有關于外資經(jīng)濟安全審查的專門法律。例如，對于“國家經(jīng)濟安全”本身就沒有一部法律對其作出明確界定。國家經(jīng)濟安全的內(nèi)涵與外延究竟有多大，其涵蓋的領域是什么，是否有量化的指標可以評判等問題，在法律上都未明確規(guī)定。雖然在 2006年 8月六部委聯(lián)合出臺的《并購規(guī)定》第 1條明確提到了“維護公平競爭和國家經(jīng)濟安全”，在第 12條還提到“影響國家經(jīng)濟安全 因素”，但對于“國家經(jīng)濟安全”本身始終沒有作出解釋。從第 1條的立法依據(jù)看，系根據(jù)外商投資企業(yè)的法律、行政法規(guī)及《公司法》和其他相關法律、行政法規(guī)而制定。但在上述法律法規(guī)中，也沒有對“國家經(jīng)濟安全”作出界定。雖然，《并購規(guī)定》對有可能涉及國家經(jīng)濟安全的并購規(guī)定 了申報、評估、審查等程序，但是各職能機關在 “國家經(jīng)濟安全”的概念與標準尚不明確的情況下。又如何能有效實施該規(guī)范?即便作出外資并購可能損害我國經(jīng)濟安全的決定。又如何能讓外國投資者心服口服? 3：如何協(xié)調外資經(jīng)濟安全審查與 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》之間的關系

目前，我國對外資實行的是實質審批原則，但該原則與外資經(jīng)濟安全審查有本質的區(qū)別。因為，作為決定外資準人 的法律依據(jù)是 《指導外資投資方向規(guī)定》和外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，這些依據(jù)始于上世紀改革開放初期，當初的基本理念是 “以市場換技術”，其關注的是通過出讓國內(nèi)市場來引進外國技術而對涉及的國家經(jīng)濟安全問題考慮不足。故此，《指導目錄》所鼓勵 的項 目多集 中在高新技術領域，而這些領域又往往是與國家經(jīng)濟安全聯(lián)系最密切的行業(yè)。同 時，各地方政府也普遍依據(jù)上述規(guī)則鼓勵外資并購劃歸地方的行業(yè)龍頭企業(yè)。其結果必然是強化了外資對我國重要產(chǎn)業(yè)的進入甚至控制?！皥猿指母镩_放”作為我國的一項基本國策，在引進外資工作中，必須始終不移地嚴格奉行。但在引進外資的同時，如何在產(chǎn)業(yè)上為外資經(jīng)濟安全把關，既通過利用外資引進先進技術，又有效防范外資對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和國家經(jīng)濟安全可能造成的潛在危害。是一個亟待研究的新課題。

4：缺乏可操作性

《并購規(guī)定》對外資并購國家安全審查制度的規(guī)定過于原則性，僅僅規(guī)定了商務部及相關部門為審查機關，但審查應遵循什么樣的程序無章可循。而《反壟斷法》中的“國家有關規(guī)定”是什么，國家安全的審查標準、審查機構、審查程序等又是什么，目前仍然沒有明確。三：構建我 國外資并購國家安全審查制度的建議

l、盡快制定外資與國家安全的相關法律

如前所述，我國在對外資行業(yè)準入審查和外資反壟斷審查兩個方面已經(jīng)有相應的法律規(guī)定，而對于外資并購所引起 的國家安全問題僅在2006年 8月六部委聯(lián)合出臺的《并購規(guī)定》和2007年《反壟斷法》中有所涉及，它所規(guī)定的內(nèi)容十分原則，缺乏可操作性，并且它也是從 防止外資并購造成壟斷的角度提 出的，對于新設項目可能造成 的國家安全問題似乎并沒有涉及。同時外資并購中的國際經(jīng)濟安全審查因為不屬于國家競爭政策的問題，國家經(jīng)濟 安全審查的任務不能由反壟斷執(zhí)法機關來承擔。在這方面我國將會借鑒其他國家的實踐經(jīng)驗，建立相關的審查機構和程序。我們認為我國應針對外資與國家安全進行專項立法，同時鑒于國家安全審查具有”一票否決 ”其他外資審查的效力，因此它的法律位階不宜太低，但考慮到與其他相關法律 的協(xié)調和 目前的立法難度，可以先制定《外資并購國家安全審查條例 》，在條件成熟的情況下上升到法律層面。

2、成立專門的審查機構

按照我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，對外資投資項目核準的主體是國家發(fā)展和改革委員會(發(fā)改委)。外資并購的審查主體是商務部，涉及金融并購的離不開財政部和銀監(jiān)會，涉及國企并購的離不開國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(國資委)，涉及上市公司的離不開證監(jiān)會。由此看來我國外資并購的審查盡管處于多頭管理的狀態(tài)，但是沒有哪個機構能夠獨立完成對外資并購進行安全審查的任務。同時這種多頭分散的狀態(tài)因為涉及眾多部門，部門間的職責分工本身就不利于維護我 國的產(chǎn)業(yè)安 全，鑒于此，我們認為我們應該建立類似于美國的外國對美投資審查委員會的機構，以整合集中外資并購監(jiān)督管理權。

3、明確審查標準和審查對象

國家安全審查的審查標準主要是如何定義國家安全的問題。畢竟國家安全的范圍原本就是動態(tài)的，主觀的，它會隨著政治，軍事，經(jīng)濟，文化等格局的變化而變化，因此要給出一個明確的定義是困難的。甚 至有學者認為美國有意不對國家安全進行明確解釋，這種刻意的模糊有助于在國家安全與”開放外資”的兩種政策之間形成微妙的平衡。我們認為面對日益復雜的并購交易 和國際形勢，國家安全的寬泛理解應該是切實可行的，我國由此可以擁有合理的 自由裁量權，根據(jù)個案的情況享有必要的靈活度，以最終滿 足維護 國家安全的需要。另外我國還可 以借鑒美國對”國家安全”的考 慮，不再局限于直接影響軍事和國防產(chǎn)業(yè)的并購交易，還要充分考慮到任何可能對國家安全產(chǎn)生負面作用的行業(yè)、設施、技術等。當然對國家安全做寬泛理解，并不等于泛用國家安全審查機制。中國的外資并 購國家安全審查對象應該規(guī)定為 ：”任何外國投資者對 中國企業(yè) 的并 購”。其中外國投資者應包括”外國 自然 人、公司企業(yè)或者其他實體組織，其他實體組織甚至可以包括外國政府或者地區(qū)，唯此才能適應外商投資主體多元化的趨勢，對此美國安全審查中的”控制”標準值得我們借鑒，即將審查對象中的并購方定義為“受到外國利益控制或能夠受到外國利益控制的任何實體”。在判斷”外國投資者”對我國企業(yè)是否形成控制 時，也像美國那樣除了考慮控股 例外還可以結合個案，具體考察他們對我國企業(yè)是否具有實質上的影響力或者主導力，如人事任免權、重要事項決定權等，防止出現(xiàn)規(guī)避法律的情形。

4：確定公開透明的審查程序

借鑒美國外資并購國家安全審查的程序，我們認為，我國也可將外資并購國家安全審查分為申報、審查、調查和委員會主席決定等步驟 ：(1)涉及國家安全 的并 購交易，交易方可主動向專門的審查機構提出進行國家安全審查的申請，審查機構的成員也有權要求交易方提交申請。(2}在收到交易方的申請或審查機構自行決定進行審查后，審查 機構 委員會將 進行特定期限的審查來評估該交易是否會對國家安全構成威脅。(3)只要有一位委員會的成員認為有必要就并購交易進行進一步審查，該委員會將啟動另外的調查。(4)審查機構委員會在上述調查結束后，應對是否批準該交易向委員會主席提交完整詳細的報告，委員會主席將在特定時間內(nèi)決定是否需要批 準該交易。