第一篇：城市房屋拆遷中公權與私權的沖突與和諧

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城市房屋拆遷中公權與私權的沖突與和諧

【摘要】 改革開放以來，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，城市化進程步伐加快，隨之而來的房屋拆遷工作成為了重要的內(nèi)容。但是，由于目前我國法律、法規(guī)的不完善，執(zhí)行程序的失當以及中國傳統(tǒng)的義務本位思想的影響，加上對公共利益名義的濫用。大規(guī)模的城市房屋拆遷目前仍處于無序狀態(tài)，大量的違法拆遷現(xiàn)象層出不窮。為了使公私權二者由沖突轉(zhuǎn)為和諧，有必要采取一系列措施控制公權，保護私權，提升私權在法律中的地位，以此來完善我國現(xiàn)有的城市房屋拆遷制度。

【關鍵詞】

房屋拆遷 公權與私權 沖突與和

一、我國城市房屋拆遷問題的概述

（一）城市房屋拆遷中的法律關系

一般認為，房屋拆遷法律關系是指拆遷法律規(guī)范在調(diào)整拆遷當事人（包括拆遷人、被拆遷人、房屋拆遷主管部門及有關國家機關）的行為過程中所形成的他們相互之間法律上的權利和義務關系。城市房屋拆遷涉及多方利益，既關系到拆遷當事人的正當權益，又關系到國家建設和城市規(guī)劃的具體落實，因此，需要政府進行宏觀調(diào)控乃至參與。其中，以保證拆遷行動的順利進行。當前，城市房屋拆遷以平等民事主體之間的協(xié)商拆遷這種民事行為為基礎，同時以國家行政機關的權力干涉為后盾，這種特殊性使房屋拆遷關系到城市的發(fā)展、環(huán)境的保護和人民的安居樂業(yè)。這樣一來，一方面有關行政機關與拆遷當事人就形成了行政法律關系，如拆遷許可證的申請和頒發(fā)、拆遷糾紛的行政裁決等。另一方面，拆遷人與被拆遷人之間對于補償安置及拆遷期限等問題通過平等協(xié)商的解決，又屬于平等主體之間發(fā)生的民事法律關系。

1、行政法律關系

為了保證城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃的有序進行，同時為了滿足和服務于市政基礎設施建設的目的，行政機關有必要對拆遷活動進行一定程度的管理，通過拆遷活動的行政許可來規(guī)范城市拆遷活動的有序進行，這樣行政機關就和拆遷人或被拆遷人就形成了一種行政法律關系。這種行政法律關系主要包括以下幾種：

（一）房屋拆遷主管部門與拆遷人之間因房 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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屋拆遷許可證審批頒發(fā)而發(fā)生的行政法律關系。任何單位和個人需要拆遷房屋，必須持國家規(guī)定的批準文件、拆遷計劃和拆遷方案，向房屋拆遷主管部門提出拆遷申請，有關部門對其進行審查從而決定是否予以批準；

（二）房屋拆遷主管部門和被拆遷人之間因房屋拆遷公告而發(fā)生的行政法律關系。房屋拆遷許可證一經(jīng)發(fā)放，房屋拆遷主管部門應當將有關拆遷的法律規(guī)定的必要事項以公告形式對外公布；

（三）房屋拆遷主管部門與拆遷人或被拆遷人之間因違法行為的處罰而發(fā)生的行政法律關系。拆遷人或被拆遷人違反房屋拆遷管理規(guī)定時，房屋拆遷主管部門有權對其進行行政處罰；

（四）拆遷人與被拆遷人之間因達不成房屋拆遷協(xié)議時由行政機關進行裁決發(fā)生的行政法律關系。

2、民事法律關系

因為房屋的拆遷涉及到被拆遷人的房屋所有權和土地使用權的轉(zhuǎn)讓問題，在行為上表現(xiàn)為拆遷人與被拆遷人之間拆遷協(xié)議的訂立以及拆遷委托行為的發(fā)生，依據(jù)民法有關理論，這是一種民事權利的產(chǎn)生、變更和轉(zhuǎn)移，從而就形成了一種民事法律關系。拆遷人和被拆遷人的法律地位是平等的，拆遷人和被拆遷人在拆遷活動中平等享有保護自己民事權益不受侵犯的權利；平等享有不服拆遷行政管理行為，并申請行政裁決和民事訴訟活動的平等享有變更、放棄或處分自己權益的權利；同時也都有遵守拆遷法律、法規(guī)和拆遷期限以及接受拆遷行政管理部門依法管理、監(jiān)督的義務。一句話，簽訂房屋拆遷補償安置協(xié)議只涉及拆遷人與被拆遷人雙方，行政管理部門在行使行政管理職能時不得越位。

（二）城市房屋拆遷的種類原則

根據(jù)拆遷人的不同、拆遷目的的不同，可以將現(xiàn)實中的城市房屋拆遷區(qū)分為:公益拆遷和商業(yè)拆遷。這種劃分便于考察現(xiàn)實中的拆遷運作模式。

1、公益性拆遷

我國現(xiàn)今城市房屋拆遷大多是出于公共利益的需要，這樣的拆遷我們稱之為公益性拆遷。公益性拆遷其實只是政府代表國家對私人房地產(chǎn)或集體房地產(chǎn)的一種行政征收，是國家行使公權力的一種表現(xiàn)。它一般由政府的具體部門(例如城市建設部門)作為拆遷人，申請拆遷許可，然后實施拆遷并給與被拆遷人補償。由政府部門進行的城市公共項目建設拆遷，不以營利為目的，著重考慮的是社會效益，較容易獲得市民的支持。但實際情況有時并非如此簡單，在這些為公共項目建設目的而進行的拆遷中，政府還會通過招標、投標等方式，委托開發(fā)商、拆遷公司或政府下屬項目公司具體實施拆遷行為，并由他們完成對拆遷人的補償。補償資金有些是由政府撥款，但越來越多的是由受委托人自己籌集。但他們是以盈利為目的 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

004km.cn 的企業(yè)法人，讓他們參與純?yōu)楣彩聵I(yè)的項目且自籌資金補償受拆遷人，是否不合常理?但只要看看現(xiàn)實的做法，就很容易理解。例如，政府將其他地塊以優(yōu)惠的價格出讓給拆遷人，甚至免掉該地塊的土地出讓金，或者把具有經(jīng)營性的公共項目，交由企業(yè)經(jīng)營，從該項目中，企業(yè)獲得的利益將高于它們的付出。

2、商業(yè)拆遷

這是由房地產(chǎn)開發(fā)商或其他企業(yè)法人進行的，包含商業(yè)利益的拆遷，例如，為了建設商業(yè)區(qū)、商品房住宅區(qū)等項目的拆遷。在這些項目中，拆遷人不是政府，而是企業(yè)法人。在得到拆遷許可之后，他們與被拆遷人就補償費用、補償方式和補償范圍等問題進行協(xié)商，補償資金由拆遷人自己籌集，政府不再給予撥付。商業(yè)拆遷使得民營資本進入，房屋拆遷更加活躍，但也暴露了拆遷人為了過分追求利潤而不擇手段的弱點，因此存在于商業(yè)拆遷中糾紛較多。

（三）我國城市房屋拆遷制度存在的問題

1、政府角色的錯位。

政府是城市的規(guī)劃者,在城市規(guī)劃者眼中，只有通過拆遷才能實現(xiàn)其理想規(guī)劃藍圖，在政府領導者的視域里，也往往把拆遷作為取得政績的有效渠道，因此導致政府在拆遷過程中扮演了不光采的角色，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

⑴在某些經(jīng)濟水平相對落后地區(qū)，政府把土地出讓收入作為其收入的主要來源，因此往往盲目規(guī)劃拆遷然后把土地掛牌出讓，這實際上是一種商業(yè)化的運做，目的使規(guī)劃拆遷土地利益最大化。政府成了只賺不賠的商人，帶有商業(yè)氣息的政府，在考慮被拆遷人權益時當然無法去維護被拆遷人應有的利益。

⑵政府是拆遷政策的制定者，但是在很多地方又是拆遷活動的具體實施者政府以發(fā)放拆遷許可證的形式將拆遷權授予拆遷人，由拆遷人（大部分為房地產(chǎn)開發(fā)商）負責具體的拆遷活動實施，自己淡入幕后，但實際上政府仍扮演拆遷人的角色。拆遷補償標準也是由政府制定的，且在處理期間不停止拆遷的執(zhí)行，致使被拆遷人的權利根本無法得到應有的保護。

⑶多數(shù)地方政府在拆遷過程中，親自上陣，動輒組織公安、政府部門人員，甚至法院進行強制拆遷，以公權力對私權利強行干涉，激化社會矛盾，如發(fā)生在嘉和的案件至今仍值得我們深思。

2、補償不公，制度存在缺陷。

城市房屋拆遷補償是指在城市建設和開發(fā)過程中，因拆除房屋而給予房屋所有人的補償。根據(jù)現(xiàn)行的《拆遷條例》規(guī)定房屋拆遷補償?shù)木唧w方式有貨幣補償，實行房屋產(chǎn)權調(diào)換 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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兩種方式。

補償不公是城市房屋拆遷存在阻力的主要原因，追其根源，系制度缺陷所致。

⑴，某些地方政府以文件形式單方確定補償安置標準，一般規(guī)定的標準較低，且有的連續(xù)數(shù)年不變，造成補償費數(shù)額與市場完全背離，部分居民房屋拆遷后所獲得的補償款，遠不能滿足新購住房的需要，很多人會因此陷入貧困。

⑵實行房屋產(chǎn)權調(diào)換及貨幣補償時未考慮區(qū)位因素，很多被拆遷房屋是被拆遷人世代居住的房屋，或者是專為子女上學，或上班及考慮買就醫(yī)等而購買的特定區(qū)位的房屋，具有很大的綜合價值。但是拆遷時，均將其作為一般的建筑拆除，并給與不合理的補償，給被拆遷人造成巨大損失。

二、我國城市房屋拆遷中的公權與私權的沖突

（一）我國城市房屋拆遷中公權與私權的沖突的表現(xiàn)

公權是指國家權力機關行使的行政權、立法權和司法權。私權是指個人的權利，如生命權、自由權、財產(chǎn)權等。在城市房屋拆遷中，公權與私權的沖突主要表現(xiàn)在公權中的行政權與私權中的財產(chǎn)權的沖突。我國是一個有著濃厚的行政干預色彩的國度，行政權力可以說是無處不在，只是有些不再是赤裸裸的干預，行政干預變的更為隱蔽，如實施行政許可、行政裁決以及行政權在私權中的優(yōu)位權。在《城市房屋拆遷管理條例》中，第16條規(guī)定“拆遷人與被拆遷人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，由房屋拆遷管理部門裁決”；第17條規(guī)定“被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣政府責成有關部門強制拆遷。”這兩條規(guī)定實際上是賦予了政府有關部門在城市房屋拆遷中的強制拆遷權，因為以行政裁決的形式強制干預了民事主體之間的合同訂立，代替了民事法律關系中的合同當事人對各自權利的意思表示，以行政手段干涉了民事主體自由處置其財產(chǎn)的權利。

政府在城市房屋拆遷中的角色有兩種：一是以土地所有者的名義；二是以社會管理者的名義。由于政府擁有土地所有權并不構(gòu)成強制的理由，相反，政府不擁有土地使用權構(gòu)成了不能強制的理由，因為強制拆遷的本質(zhì)就是政府單方面收回土地使用權。土地使用權是一種物權，房屋拆遷的基礎是房地產(chǎn)交易，無交易則無拆遷。只要國家不收回私有房屋的土地使用權，拆遷的實質(zhì)就是一種私法意義上的履約行為，而非行政法上的概念。政府的強制拆遷只能發(fā)生在一種前提下，即政府強制性的收回新幅土地的使用權，只有土地使用權被政府合法的強制性收回，才會產(chǎn)生強制拆遷的行政權力。政府是城市改造的主導者，這為政府行政權力介入公民的私權提供了一個理由。建設部以為副部長曾明確指出有的地方政府個別領導為了追求“政績工程”、“形象工程”，不顧當?shù)氐慕?jīng)濟實力，盲目擴大城市建設和拆遷規(guī) 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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模，造成了拆遷補償不落實，拆遷安置方案不落實，侵害了拆遷戶的利益，引發(fā)了一些惡性事件。在城市房屋的強制拆遷中，行政權力對私權的侵犯表現(xiàn)在如下幾個方面：

1、拆遷決策階段公私權的沖突

在征地項目的決策階段，公民根本沒有知情權，更不用談發(fā)言權。往往是政府立項之后以通知或者文件的形式下發(fā)到被征地社區(qū)，公民唯一的選擇就是接受，公權與私權處于完全不平等的狀態(tài)?！恫疬w條例》第6條規(guī)定:“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷?！痹撘?guī)定很容易讓人誤以為拆遷人所享有的拆除被拆遷人房屋的權利是基于政府的行政許可而不是基于拆遷人與被拆遷人的拆遷補償安置協(xié)議。實質(zhì)上，在房屋拆遷中，拆遷人的拆遷權利來源于拆遷人與被拆遷人的拆遷補償安置協(xié)議，而政府的房屋拆遷許可只是意味著拆遷人具備了實施其拆遷權的法定的條件，具備了實施拆遷的主體資格，從而可以行使房屋拆遷權?！恫疬w條例》沒有將拆遷補償安置協(xié)議作為申請房屋拆遷許可證的法定條件，在實踐操作中十分有害。一旦拆遷人獲得了拆遷許可，就可能以政府為后臺與被拆遷人進行強制性談判，而被拆遷人往往會基于政府事先對拆遷的許可產(chǎn)生思想上的被動，以致在與拆遷人協(xié)商時不能積極的維護自己的權利。這樣一來，由于政府事先的行政許可，事實上拆遷雙方當事人失去了平等對話的平臺，被拆遷人的權利極易遭受侵害，這樣非常容易造成私權利主體對政府的不滿并引發(fā)公私權之間的沖突。

2、強制拆遷造成的公私權的沖突

《拆遷條例》第17條規(guī)定:“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷。”這一規(guī)定意味著被拆遷人對拆遷補償不滿意時有可能被政府強制拆遷。政府或其他行政部門在拆遷過程中采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等手段強迫被拆遷人搬遷或者擅自組織強制拆遷的違法行為屢見不鮮，部分強制拆遷人員的素質(zhì)低下，野蠻粗暴的拆遷行為時有發(fā)生，更有甚者聘請黑社會人員暴力毆打被拆遷人。拆遷人、接受委托的拆遷單位有的還以法院強制執(zhí)行來嚇唬被拆遷人，嚴重激化了與被拆遷人的矛盾，也使法院的拆遷執(zhí)行工作陷入了被動的局面。即使法院審判后結(jié)果表明行政裁決有錯誤，但那時強制拆遷可能早已結(jié)束，被拆遷人的房屋已不可挽回地被拆除。遲到的正義便不再是正義，面對著斷壁殘垣，法院的判決將成為一張無法兌現(xiàn)的空頭支票，這非常不利于被拆遷人的權利的保護。

3、拆遷補償不合理造成的公私權的沖突

拆遷矛盾的實質(zhì)在于利益沖突，拆遷作為一項民事法律行為，應貫徹和體現(xiàn)等價有償 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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原則。拆遷當事人之所以難以達成補償安置協(xié)議，就在于對被拆遷人的補償不合理、不充分，侵犯了被拆遷人的財產(chǎn)權。而政府的不當干預往往加大了這種補償?shù)牟缓侠硇浴Ｊ紫?，拆遷補償?shù)馁M用和標準偏低。房屋拆遷補償?shù)暮诵膯栴}就是如何對拆遷房屋進行準確估價，在房屋拆遷中實現(xiàn)等價有償，保護被拆遷人的合法財產(chǎn)權利。然而，目前拆遷補償?shù)耐ㄐ凶龇ㄊ钦ㄟ^規(guī)章或其它規(guī)范性文件的形式規(guī)定拆遷房屋所占用土地的地價及房屋建筑安裝費用等其它方面的補償標準，導致《拆遷條例》所規(guī)定的市場評估方式形同虛設，很多地方的拆遷補償確定也不需要中介機構(gòu)的參與。這樣一來，拆遷補償費用實質(zhì)上仍由政府決定，而政府規(guī)定的補償標準往往偏低，損害了被拆遷人的利益。其次，補償?shù)姆秶?。在拆遷活動中，被拆遷人喪失的不僅是房屋及其附屬物的所有權，還有房屋及其附屬物所占土地的國有土地使用權。但是，1995年建設部的《關于拆遷城市私有房屋土地使用權是否予以補償問題的復函》中明確規(guī)定：“拆遷城市私有房屋應當嚴格執(zhí)行現(xiàn)行有關法律和《拆遷條例》，并按照規(guī)定對拆遷的房屋進行安置補償”。也就是說只對房屋進行安置補償，而對房屋所有人的土地使用權損失則不予補償?！恫疬w條例》和各省市制定的實施細則中關于土地使用權補償問題上，大都繼續(xù)沿用該規(guī)定，對土地使用權損失不予補償。最后，我國房地產(chǎn)評估事務所絕大多數(shù)由政府職能部門的下級部門發(fā)展而來，雖然形式上實現(xiàn)了與政府脫鉤，但在人事、財務等方面仍存在千絲萬縷的聯(lián)系。如前所述，政府的利益常常與拆遷人的利益暗合，加之政府權力的“尋租”，一旦官商勾結(jié)，政府就會站在拆遷人一方，房地產(chǎn)的價值勢必會被低估，勢必侵犯被拆遷人的利益。

（二）我國城市房屋拆遷中公權與私權的沖突的原因

按照社會契約論的觀點，在自然狀態(tài)下，人們解決共同防衛(wèi)和其他公共事物成本很高，人們通過契約讓渡部分私權，共同組建國家，解決公共事物，由于國家是社會契約的結(jié)果，所以人們有權對國家權力進行制約，使之不干涉人們的“私域”。在社會契約理論的理想模式下，私權能夠有效的對抗公權對它的侵襲，公權也能夠進行有效自律，那么，公權與私權之間應該不會發(fā)生沖突。但是，在城市房屋強制拆遷的過程中，公權頻頻侵犯私權，公權與私權相沖突的原因何在呢？

1、公權與私權在法律配置上不合理。當前，調(diào)整我國城市房屋拆遷的法律，主要有我國憲法、城市規(guī)劃法、土地管理法、民法通則、城市房地產(chǎn)管理法、合同法、民訴法、行政訴訟法等。實踐中最具操作性、與當事人利益最密切相關的是“拆遷條例”以及各地政府出臺的相關行政法規(guī)、規(guī)章等。在新修訂的《中華人民共和國憲法》總則第十三條規(guī)定“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。國家為了社會 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征用或征收并給予補償?！边@一條款并沒有規(guī)定私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，而且國家對私有財產(chǎn)實行征收或征用?！斗康禺a(chǎn)法》和《城市房屋拆遷管理條例》等法律法規(guī)中均規(guī)定了公權的優(yōu)位權，對私權的重視和保護完全不夠。因此，公權與私權在法律上的配置不合理也引發(fā)了兩者的沖突。

2、強制拆遷的程序不合理。強制拆遷行為賦予行政機關極大的權力，同時必然對被拆遷人的私權利造成侵害，人民法院和行政機關在執(zhí)行時本應該慎重，避免沖突的發(fā)生。然而，在實際的強制拆遷中，哪些具體行政行為可由行政機關自行執(zhí)行，哪些必須申請人民法院執(zhí)行，法律上并沒有統(tǒng)一明確的標準，房屋拆遷行政強制執(zhí)行權限劃分不清。此外，根據(jù)《拆遷條例》被拆遷人對拆遷不服的可以向行政部門申請裁決，對裁決不服的可以向法院起訴，但拆遷人已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。這樣一來，實際上在法院審判之前房屋就會被強拆，房屋的物權就已經(jīng)滅失，即使被拆遷人最終勝訴了，想再恢復自己的房屋已沒有可能。而縱觀世界各國的房屋拆遷法律制度，很少看見“強制拆遷”之類的字眼。特別是在西方國家，他們注重對私權利的保護，在房屋拆遷過程中，居民在自身的財產(chǎn)權最終被征收或征用之前有多次機會爭取自己的利益，例如要求談判、請求仲裁或提出訴訟，即使法院做出了最后的判決他們也有權在獲得了政府的賠償后才交付自己的財產(chǎn)權。而在我國，強制拆遷的現(xiàn)象到處可見是引起城市房屋拆遷中公私權沖突的重要原因，極不利于社會的和諧和發(fā)展。

3、利益沖突。在強制拆遷的利益博弈中，公權的享有者和行使者是政府有關部門，主要是房屋拆遷管理部門，相信政府是“大公無私者”的想法是非常幼稚的，以房屋拆遷管理部門為代表的行政機關不僅擁有自己的合法利益，而且還在積極的謀求種種非法利益，如尋租和設租利益等。由于政府行政權力天然的侵襲性特征，行政機關具有將種種非法利益合法化的傾向，在這一過程中，公權與私權具有此消彼長的關系，公權的膨脹勢必造成私權的萎縮。因此，利益沖突必然引發(fā)公權與私權的沖突。

4、對“社會公共利益”名義的濫用。在強制拆遷中，政府是城市改造的主導者，地方政府經(jīng)常自負的相信，強制拆遷盡管給一部分人造成了不便和損害，但最終有利于整個社會的公共利益，套用影片《英雄》中的一句話“一個人的痛苦放到天下去看，就不再是痛苦。”然而，利益的得失只能由構(gòu)成集體的個人來衡量。所謂“公共利益”，無非就是在公正規(guī)則下各方所獲得的利益總和。在強制拆遷中，如果當事人各方嚴格的按照公正的規(guī)則進行討價還價，而政府僅作為公正的裁判，對利益沖突作出不偏不倚的裁決，由此得到的結(jié)果，理所當然的增進了公共利益。但遺憾的是，許多強制拆遷行為名義上為增進“社會公共利益”，河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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實為“政府及其官員的一己私利或某些人的利益”，公民對這種言行不一的公權的形勢顯然深惡痛絕，引發(fā)了人們對強制拆遷行為的抵觸，公權與私權相互沖突也就成為必然。

三、我國城市房屋拆遷中公權與私權的和諧

（一）關于公共利益的界定

中國現(xiàn)行法律中，有關拆遷、征地的“公共利益”的相關規(guī)定主要有：《憲法》第10 條第3 款；《土地管理法》第58 條第1 款；《城市房產(chǎn)管理法》第6 條、第20 條；《物權法》第42 條；《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第42 條，以及《城市房屋拆遷條例》第3 條。雖然《城市房屋拆遷條例》沒有明確表達“公共利益”一詞。但從法律淵源上來看，憲法、土地管理法、城市房產(chǎn)管理法、物權法等屬于法律，而城市房屋拆遷管理條例屬于行政法規(guī)。在法理上，行政法規(guī)不得與憲法和法律相抵觸，因此《城市房屋拆遷條例》第3 條的有關規(guī)定，應當屬于“公共利益”的概念。不難看出，拆遷中有關規(guī)范土地征收、征用行為的法律，對公共利益的范圍并未明確界定。王利明教授認為公共利益難以界定的原因是：“即使是商業(yè)利益，也會因為涉及稅收、就業(yè)等問題，從而間接地涉及社會公共利益?！彼裕瑹o論是土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法還是物權法都難以做出統(tǒng)一的界定。就立法技術而言，立法者最終選擇了規(guī)避或者放棄。法律條款不直接規(guī)定公共利益的范疇，可能靈活地回避了一些問題，逃避了爭議。但從長遠來看卻帶來更大的問題。對公共利益界定的模糊，導致了公共利益的泛化。使政府部門在行使權力的時候，時常以公共利益的名義介入民事法律關系。公共利益明確界定的缺失，致使在拆遷實踐中明顯是商業(yè)開發(fā)，卻打著公共利益的幌子，獲取拆遷許可證進行強制拆遷，以滿足商業(yè)開發(fā)對土地的需求。遇到拆遷糾紛，拆遷人總以公共利益為由為其拆遷進行抗辯。同時，在處理拆遷矛盾的司法實務中，司法部門對公共利益的判斷享有巨大的自由裁量空間。導致在對于城市拆遷中公共利益的認定上，不同的利益群體有截然不同的判定結(jié)論。正是目前相關法律對城市拆遷中公共利益界定上處于一種回避的態(tài)度，由此產(chǎn)生了眾多的拆遷矛盾。

正是由于公共利益概念的廣泛性、內(nèi)容的發(fā)展性以及內(nèi)涵的不確定性，采用列舉或者排除式方法在法律條文中明確限定其范圍是很困難的。既然法律對公共利益的界定如此困難，我們就放棄給公共利益做出明確的界定，在法律上只需對公共利益的范圍做原則性規(guī)定，將公共利益作為像“誠實信用”一樣的抽象條款。我們可以考慮將城市房屋拆遷案件作為一項獨立類型的專門案件，建立一套審理房屋拆遷案件的制定法與判例法相結(jié)合的混合體系，在個案中尋求對公共利益的界定。具體建議如下：（1）制定房屋拆遷特別程序法，明確房屋拆遷案件所遵循的判例法原則；（2）在法院系統(tǒng)內(nèi)部設置專門的處理房屋拆遷案件的特別法 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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庭，給予法官對于此類案件較大的自由裁量權，并對進入房屋拆遷特別法庭的法官設立專門的考核標準，使房屋拆遷案件審理法官隊伍職業(yè)化、專門化；（4）法院系統(tǒng)建立房屋拆遷案件歸檔制度，并將歸檔的各地影響較大的此類案件上升為判例法，同房屋拆遷特別法結(jié)合起來作為適用的法律；（5）建立完善的民眾監(jiān)督機制是重中之重。我們可以將房屋拆遷案件特殊化，法院在審理個案時，可以將以往的判例作為審理的依據(jù)，由此，公共利益的界定就交給具體的判例了。需要指出的是，房屋拆遷對老百姓來說是安身立命之根本，而對各地經(jīng)濟發(fā)展來說也構(gòu)不成多大障礙（因為一戶“釘子戶”而導致飛機場等公共設施建設受阻的事例頻頻發(fā)生在西方發(fā)達國家，而動輒強拆民宅古跡以加快當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的事件卻屢屢發(fā)生在尚處在社會主義初級階段的中國），所以，在個案中界定公共利益時，應以重視保護私權為原則，力爭使公共利益的界定符合民眾的標準而非政府的標準，正因為此原因，民眾監(jiān)督機制的完善顯得尤為重要。

（二）公權與私權和諧的要求

在城市房屋強制拆遷中，公權與私權的沖突容易引發(fā)社會矛盾，在許多房屋強制拆遷事件中，政府動輒出動公安、防暴警察、房管、工商等部門在拆遷現(xiàn)場維持秩序，房屋雖然順利的拆遷完畢，但是在政府的高壓下完成的。放眼中國，強制拆遷中公權與私權的對抗與沖突愈演愈烈。因此，調(diào)和公權與私權的沖突勢在必行。個人認為以下措施有利于改善官民之間的緊張關系，調(diào)和公權與私權的沖突。

1、限制公權，保護私權，提升私權在法律中的地位。如公民的私有房屋既是公民個人的私有財產(chǎn)又是公民的住宅，《憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！彼怨褡≌窃诒灰婪ㄕ饔玫那闆r下，在未經(jīng)房屋所有權人同意的情況下對房屋進行拆遷即使對公民住宅權的侵犯，當然運用憲法保護私權還應當有相應的配套法律必需有相應的配套法律對公民的這一憲法權利加以保護。建設部頒布的并于今年3月1日開始實行的《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》（以下簡稱《規(guī)程》）從程序方面規(guī)定了很多有利于被拆遷人的制度規(guī)范，如規(guī)程中規(guī)定在拆遷過程中申請強制執(zhí)行需集體討論、強制拆遷前必須先調(diào)解、強制拆遷前要開聽證會、不服行政裁決可以起訴、未經(jīng)裁決不得強行拆遷、脅迫強制拆遷將被嚴懲等，在很大程度上體現(xiàn)了對被拆遷人權益的關注和保障。但是，個人認為，這些規(guī)定在調(diào)和公權與私權的沖突上是遠遠不夠的，《規(guī)程》只是作為《城市房屋拆遷管理條例》的配套法規(guī)，法律效力不強。因此，我們有待于在《憲法》、《房地產(chǎn)法》和《城市房屋拆遷管理條例》中控制公權，并對私權提供實在的保護。河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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2、修改有關強制拆遷的相互抵觸的法律條款。權力來源法律的授權，權力的合法性也來源于法律的規(guī)定，公權與私權的沖突實際上是法律之間沖突的體現(xiàn)。《城市房屋拆遷管理條例》中第十六條和第十七條（條款內(nèi)容如前所述）的規(guī)定明顯與《民法通則》、《合同法》、新修訂的《中華人民共和國憲法》的規(guī)定相沖突?！睹穹ㄍ▌t》第四條規(guī)定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，第七十五條規(guī)定“公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或個人侵占、哄搶、破壞或非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收”?！逗贤ā返谒臈l也規(guī)定了“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”按照法律效力的等級，國務院在制定《城市房屋拆遷管理條例》理應不得與上位的《中華人民共和國憲法》、《民法通則》、《合同法》等相關內(nèi)容相抵觸，但是，在中國，由于立法技術的落后和粗糙，存在相互抵觸的法律條款已不是什么稀奇事。法律條款之間的相互沖突不僅影響了法律效力的發(fā)揮，還給行政權力的非法侵入以可乘之機。

3、嚴格規(guī)范政府行為，依法拆遷。政府是人民的政府，政府應該把保護被拆遷人的利益放在首位，合理處理政府、被拆遷人、拆遷人之間的利益關系。

首先建立健全各級拆遷管理機構(gòu)，規(guī)范拆遷管理機構(gòu)職能，真正做到拆與管分離，科學合理制定拆遷規(guī)劃方案，正確處理城市發(fā)展與低收入群體生活保障問題的關系，避免人民群眾因“拆”致貧。

其次，嚴格規(guī)范拆遷前置程序，通過正當程序來控制政府權力，必要時實行拆遷聽政制度，如對成片的大規(guī)模拆遷應首先由專家進行論證，然后組織由被拆遷參加的聽證會，讓群眾對拆遷范圍，補償標準等發(fā)表意見，既可以充分保障拆遷對象的權利，又可以使拆遷活動順利進行。

最后，在處理拆遷過程中的糾紛應弱化政府權利，強化司法權，運用司法權解決拆遷糾紛。因為在拆遷過程中，很多情況下，政府既是拆遷行為的實施者、受益，最后又是拆遷行為的產(chǎn)生糾紛的裁判者，容易計劃矛盾，所以行政權應退出拆遷糾紛的解決，由法院運用司法權，作為裁決糾紛的手段，在一定意義上也是對政府公權利的限制，對私權利的一種更好的保護方法。

4、提高政府強制拆遷行為的成本。在經(jīng)濟學上，政府是被當作“經(jīng)濟人”來看待的，政府在行為時也象其他市場主體那樣，計算著行為的成本和收益，當成本低于行為能夠帶來的收益時，政府就會做出行為，反之，政府就不會實施其行為。在前面的原因分析中，我們也分析了公權與私權沖突的原因之一是利益的沖突，因此，在相應的法規(guī)中，我們應該設計政府強制拆遷行為的法律責任時要考慮成本-收益。這樣，能夠從根本上遏止政府的強制拆 河南農(nóng)信考試網(wǎng)

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遷行為，減少其對民事拆遷的介入，公權濫用的頻率也就會降低，公權與私權的沖突也就得到了調(diào)和。按照憲法要求對有關拆遷法規(guī)進行違憲審查,規(guī)范法律制度及拆遷行為。

5、完善拆遷補償制度，運用民法調(diào)整因拆遷補償產(chǎn)生的糾紛。拆遷實踐中,多數(shù)是因為被拆遷人認為補償不公而拒絕搬遷,因此產(chǎn)生糾紛。實踐中解決這種糾紛往往又是運用行政來解決，結(jié)果造成矛盾激化。

所以要有效解決糾紛首先應從源頭入手，完善因現(xiàn)在拆遷補償制度所造成的弊端。如在對被拆遷房屋價值評估上，應采用市場價格進行評估，充分考慮被拆遷房屋的區(qū)位，土地利用等綜合因素確定價值，徹底改變現(xiàn)在政府定價，結(jié)果房屋被拆遷后補償款遠不夠在原地買相同房屋的現(xiàn)狀，徹底是廣大被拆遷人擺脫后顧之憂。

其次在因賠償數(shù)額以及是否拆遷上產(chǎn)生糾紛時應當適用民法尤其是《合同法》來調(diào)整。拆遷人實施拆遷對土地進行開發(fā)利用實際上是為了追求最大化的利潤，與被拆遷人是民法上平等的民事主體，按照市場經(jīng)濟的要求，所以在拆遷協(xié)商中，應當允許當事雙方自由協(xié)商，以實現(xiàn)各自利益的最大化。結(jié)語

“風能進，雨能進，國王不能進”這句古老的保護公民私權的經(jīng)典話語，應是我們制定拆遷制度的思想指針，在致力于城市發(fā)展的今天，時刻不能忘記在法治社會，只有法律才是解決糾紛，尋求社會公平正義的最根本手段，要充分發(fā)揮司法維護公平正義的作用，及時化界因拆遷產(chǎn)生的矛盾，維護社會穩(wěn)定發(fā)展。

四 結(jié)論

城市房屋拆遷是城市建設中不可回避的現(xiàn)象，但是，如何實現(xiàn)公權與私權的和諧相處，同樣是法律不能回避的問題。但在現(xiàn)實中，由于我國目前房屋拆遷整體制度存在著重大的缺陷，公權本位思想在許多地方政府領導人和公務員頭腦里仍根深蒂固，導致被拆遷人的私權得不到有效保障，因此必須改革現(xiàn)有的房屋拆遷的游戲規(guī)則，從公益征收立法的角度重塑房屋拆遷制度，明確房屋拆遷必須是為了公共利益的需要，并為“公共利益”確定相應的原則和標準。同時必須通過轉(zhuǎn)變立法理念、加強宣傳教育等手段促使整個社會由公權觀念向私權觀念轉(zhuǎn)變，這是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必要條件，也是我國法律文化現(xiàn)代化建設的必然要求。參考文獻

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第二篇：從反家暴法出發(fā)看公權與私權和諧關系的建構(gòu)

從《反家庭暴力法》出發(fā)看公權與私權和諧關系之建構(gòu)

【摘要】2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過了《中華人民共和國反家庭暴力法》，該法于2016年3月1日正式實施。該法在社會上引起了強烈的反響，廣大公民大多對此抱以較高的評價，但是也有一些人擔心，國家公權力介入到家庭暴力的防止之中，可能會造成公權對私權的過度干預，從而侵犯私人的合法權益。本文將從《反家庭暴力法》出發(fā)，發(fā)表國家法律體系中公權與私權和諧關系建構(gòu)的看法?！娟P鍵詞】反家庭暴力法公權私權和諧關系

一、公權含義與特征

（一）含義：所謂公權力是指公共組織根據(jù)公共意志，組織、協(xié)調(diào)和控制社會與個人的力量，或者說是人類社會和群體組織有序運轉(zhuǎn)的指揮、決策和管理能力。這個公共組織往往表現(xiàn)為各級政府部門和一些準公共組織等。公權力是國家的主要象征，也是國家一切職能活動的根本前提。國家把自己的意志強加于社會，把公共的權力變成支配公共的權力。

（二）特征：

（1）從主體上看，公權力屬于公眾而非某個個人。也就是說，公共性是公權力的核心內(nèi)涵。所謂公共性指的是一種公有性而非私有性，一種共享性而非排他性，一種共同性而非差異性。

（2）從客體上看，公權力應該指向的是公共事務。純粹私域的事務不應該動用公權力去干涉，否則，就是侵犯了私權。

（3）從功能上看，公權力的來源和基礎是公共利益。公權力是承擔著公共責任并且為公共利益服務的，否則，公權力就很有可能變成私化和私有。

二、私權的含義

所謂私權，也叫私權利，是指以滿足個人需要為目的的個人權利。這種個人權利在當前主要表現(xiàn)為公眾的政治參與、經(jīng)濟收入、財產(chǎn)安全、人身安全、環(huán)境質(zhì)量以及基本生活資料的獲取與保障等方面的權利。私權的主體一般包括個人、企業(yè)和社會組織等。

三、公權與私權的聯(lián)系

（一）公權和私權是法治社會的兩大基本權利范疇。一般認為，規(guī)范公權、保障私權是法治的最根本的要素，也是構(gòu)建法治社會、推進依法治國戰(zhàn)略的基本任務。在我國社會主義法律體系中，公權和私權都是基于民主程序、按照法律規(guī)定產(chǎn)生和行使，都受到法律的規(guī)范和保護。私權是私人利益和意志的體現(xiàn)，但公權的行使也是為了維護最廣大人民群眾的根本利益，兩者并沒有本質(zhì)上的沖突。

（二）公權和私權有著緊密的聯(lián)系，二者互相協(xié)調(diào)方可構(gòu)成法治的基石。一方面，私權有賴于公權的保護。私權主要涉及到個人利益，但是應該在法律框架內(nèi)行使，不然就應該受到法律的懲處。比如言論自由權屬于公民私權，但是并不意味著人們可以隨意地、不考慮社會影響地發(fā)表一些傷害社會公眾利益的謠言。并且，在相當多的情況下，私權要通過公權的行使才能得到保障，比如某人作為債權人將惡意欠債不還的債務人告上法庭，法院通過強制力使得債務人歸還賬款，這就是保護了債權人的合法私權?，F(xiàn)代社會法律發(fā)展的重要趨勢就是強化立法機關、行政機關、司法機關在保護私權方面的職能。公權的正當行使創(chuàng)造和維護了社會秩序，最終有利于私權的正當行使。公權行使的重要目的是為了維護秩序。如果公權過于疲軟和不作為，不能在創(chuàng)建秩序方面發(fā)揮作用的話，私權也是很難得到保障的。另一方面，公權和私權也是平等合作的關系。比如在社會治理中，單靠政府的力量往往很難將社會治理這一復雜的系統(tǒng)工程處理好，政府可以適當選擇放權，充分尊重政府以外的其他主體參與社會治理，此時的公權與私權的關系是引導與發(fā)展的關系，公權充分發(fā)揮引領示范作用，鼓勵私權自主有序健康發(fā)展，通過公權與私權的合作來實現(xiàn)社會治理的目標。

四、公權與私權的矛盾

隨著市場經(jīng)濟與市民社會的發(fā)展，人們越來越重視自己的權利，難以避免地引起和加深了公權與私權的沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

（一）公權侵害私權。公權的產(chǎn)生是由于公共生活的需要，其目標是為了實現(xiàn)與維護社會的公共利益，保障社會基本秩序的穩(wěn)定。但是在實際的權力運作過程中，公權行使者由于有意或無意地操作不當，從而侵犯私權。公權濫用是指公共權力掌握者在權力行使過程中，超越權力界限造成個人、企業(yè)或社會組織利益受損以滿足自身越權目的的行為。在現(xiàn)實生活中，公權濫用主要表現(xiàn)為權力行使的范圍過大，權力行使的手段不當，權力行使的力度不夠，權力行使的目的錯誤等。

（1）權力行使的范圍過大。任何權力都有其邊界，公權掌握者必須在其范圍內(nèi)行使，而許多公權掌握者由于私欲膨脹，加之監(jiān)督機制的不完善難以對于形成威懾和制約，可能會超出法律規(guī)定的方向、范圍、強度，背離了公共權力行使的公共利益目標，侵害了私人權利。孟德斯鳩曾說?一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。?公權掌握者往往會對現(xiàn)有的權力范圍不滿意，力求通過各種途徑和手段越出自身的權力范圍，追逐自身的利益增殖，致使私權受到損害。

（2）權力行使的手段不當。公權行使不僅應在法定的范圍內(nèi)，還應該通過法定的程序行使。如果權力掌控者故意違反法律規(guī)定程序行使權力，或是由于對權力行使的錯誤認識而不能正確行使權力，也會造成公權的濫用。社會上不乏有警察暴力執(zhí)法、城管暴力執(zhí)法等新聞，這是公權行使者行權手段不當造成的后果。

（3）權力行使的力度不夠。公權設立的目的在于維護公共利益，權力不作為也會使得公共利益受損，有違權力設立的初衷。黨的十八大以來，對于腐敗問題的大力整治，使相當一部分官員由?亂作為?變成了?不作為?。因為?有作為?在反腐高壓之下是沒有?油水?可撈的，并且可能一不小心就涉及腐敗問題而丟了官位。一些官員為了保住烏紗帽，干脆選擇?不作為?，不作為就不會犯大的錯誤，從而可以茍延殘喘。但是官員對人民的利益臵若罔聞，對待自己的工作敷衍了事，玩忽職守也是變相地侵害私權。如果企業(yè)需要手續(xù)的審批才能開業(yè)經(jīng)營，而相關部門就是壓著不處理，這就導致企業(yè)遲遲難以開張，甚至錯過市場機遇。公權的不作為不僅導致私權受損，也會最終損害到公權本身。

（4）權力行使的目的錯誤。設立公權的目的是促進公共利益的發(fā)展，權力行使者在公共權力行使的過程中將公權異化為自己謀取私利的工具。所謂腐敗就是國家公職人員利用手中的權力，非法獲得私人利益的行為。簡明的說就是公共權力的私有化。腐敗的實質(zhì)是國家公職人員以權謀私，是權力與金錢的交易。

（二）私權濫用，侵害公權及其合法性。

市場經(jīng)濟的發(fā)展，西方思想的大量涌入，使得人們的權利意識無限擴大，私權急劇膨脹，由私權淡漠轉(zhuǎn)變?yōu)樗綑嗫駸幔俏覈L期以來缺乏私權的傳統(tǒng)，導致私權缺乏理性的支撐，引發(fā)私權濫用。權利不是絕對的，每個人的權利和自由的行使受到法律的限制，這種限制是為了保證對其他人權利和自由的應有的尊重。《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國物權法》等法律明確了對于私權的保護，但是也明確表示私權的使用不得侵害他人合法權益和公權。私權濫用，會干擾公權的行使，影響國家國家公職人員與政府的辦事效率。同時私權濫用侵害了人們對于公權服從的價值和心理基礎，引發(fā)他人效仿，使社會資源分配不公，影響公權的合法性。

五、家庭暴力成為“私事”的原因

（一）家庭暴力的歷史淵源。在我國幾千年的中華法系的法律傳統(tǒng)中，最早可以追溯至春秋時期，孔子以恢復周禮為政治理想，提出?為國以禮?和?為政以德?，力圖建立以?禮治?為核心社會秩序。古代司法實踐中，早期的秦朝對于以卑犯尊比以尊犯卑處罰更重，同時規(guī)定了不孝之罪，強化了家長權威。西漢以來，以禮統(tǒng)法，出禮入刑，出現(xiàn)了以禮為主導的儒法合流的法律文化。禮的核心強調(diào)君臣父子夫婦的主從關系，即三綱。家長除了對子女具有婚姻決定權和財產(chǎn)支配權之外，也表現(xiàn)為家長對子女的懲罰權，在封建統(tǒng)治著看來，家有怒笞和國有刑罰是等同的。封建時代的法律是禁止丈夫毆打妻子的，但是夫妻之間發(fā)生人身傷害則對妻子的處刑較重。也說明了家庭層面，夫妻的地位遠不是平等的。受封建傳統(tǒng)思想的影響，夫權思想、男尊女卑以及?三從四德?觀念仍然或輕或重地植入在當今許多人的腦海中。一些男性認為自己一旦娶妻，就對妻子擁有所有權，妻子成為自己的私有財產(chǎn)，可以任意處臵，當然包括打罵責罰。

（二）家暴牽扯感情因素。家庭暴力并非一般的治安問題，還牽扯到雙方的感情因素，因而相當一部分人認為家庭暴力是家庭內(nèi)部的私事，他人不好干預也難以解決，執(zhí)法機關公權力的不當介入有時甚至會惡化事態(tài)。

相當一部分人秉持家庭暴力是家庭內(nèi)部事務的觀念，并且國家公權力在很長一段時間內(nèi)沒有對家庭暴力進行積極的介入但實際上家庭暴力并非私事，公權力應該對其進行干預，保障受害人的合法權益。

六、家庭暴力不是私事，應受到公權力干預

在曾經(jīng)的中華法系時期，家暴確實是古代意義的私事，畢竟宗法制度下的每一個家族家庭都有族長家長，族長家長對于族人家人都擁有除了殺害以外的懲罰權力。家暴在中國古代家庭中是父權制的具體表現(xiàn)。

在曾經(jīng)的羅馬法中，家暴也是古代意義的私事，家長權是羅馬市民法賦予每一個男性家長（市民）的權力，家庭成員只是家長的附屬人格。家暴在古羅馬也是家長權的具體表現(xiàn)。

然而，隨著法律的現(xiàn)代化，無論是家庭內(nèi)部、還是社會內(nèi)部的森嚴等級統(tǒng)統(tǒng)被打破，基本人權（人身、名譽、身份）得到現(xiàn)代國家強制力的支持?，F(xiàn)代法律體系中的私事，已經(jīng)限縮到物權、債權兩方面，人權已經(jīng)由民法、刑法、行政法乃至憲法齊抓共管，已然不再是單純的私事。

（一）家暴侵犯基本人權。家庭暴力對家庭成員從身體、精神等方面進行傷害和摧殘，這是侵犯了基本人權，違反了個人意愿，更違反了相關的法律。家庭暴力不能因為有“家庭”二字就可以無視或淡化?；橐鰪膫€人意愿是私事，雙方完全自愿、并且男女平等，他人無權干涉。從法律角度上，婚姻是公民個體的社會行為，婚姻關系必須合法，夫妻在家庭中地位平等。但是當家庭暴力發(fā)生時，就產(chǎn)生了一種加害人對受害人的一種不平等關系，也就是說，婚姻關系的基礎受到了威脅，而這時公權力的正當介入可以促進正?；橐鲫P系的維系，保障相關者的合法權益。

（二）構(gòu)建和諧社會的需要。制定反家庭暴力法，將公權力介入到家庭暴力中是構(gòu)建和諧家庭和和諧社會的需要。家庭暴力后果嚴重，除受害者身心備受摧殘之外，也是引起離婚和受暴婦女?以暴制暴?產(chǎn)生殺父行為的重要原因。家庭暴力更為深遠的后果是目睹兒童身心遭受嚴重傷害，并可能成為潛在施暴者，使暴力手段代際傳遞。因此，以公權力干預家庭暴力是有必要的，有利于有效規(guī)制家庭暴力，保護弱勢群體的人權，維護家庭穩(wěn)定，促進社會和諧。

七、反家庭暴力法簡介

（一）《反家庭暴力法》頒布的背景

（1）家暴的普遍性。根據(jù)全國婦聯(lián)的調(diào)查，全國2.7億個家庭中有大約30%都發(fā)生過家庭暴力，在家庭暴力中受到傷害的大多數(shù)是婦女和兒童，他們是家庭關系中相對弱勢的一方，往往處于不能反抗，不敢反抗，反復受害的境況。家庭暴力對受害人造成的惡劣影響是巨大的，使受害人承受了身體和心靈的雙重打擊，對未成年人更是影響其形成正常的世界觀、人生觀和價值觀。家庭和睦的社會穩(wěn)定的基礎，因此有必要對家庭暴力施以法律上的限制。

（2）反家暴是尊重人權的體現(xiàn)。世界上許多國家都對家庭暴力采取了嚴厲的法律制裁。英國政府在2003年設立?家庭暴力注冊簿?，凡是因虐妻被判處半年以上有期徒刑的人都要背記上黑名單，這份名單會發(fā)送到警察局、社會服務行業(yè)以及一些福利機構(gòu)的手中。法國在2010年通過了一項法律，認定對伴侶惡語相向等?心理暴力?行為也屬于家庭暴力的范疇，法國成為了世界上首個立法禁止?心理暴力?的國家，日本出臺了《家庭暴力防止法》，韓國出臺了《家庭暴力懲治專項法案》等。減少、防止家庭暴力是各個國家都需要進行立法考量的，也是國家尊重和保障人權的重要體現(xiàn)。

（3）現(xiàn)行相關法律的缺陷。我國的法律體系中，《憲法》《婚姻法》《婦女權益保障法》之中分布著一些反對家庭暴力行為的法條，比如在《憲法》在第二章公民的基本權利和義務中第四十九條規(guī)定：?婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。?《婚姻法》第一章總則部分的第三條提到：?禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄。?《婦女權益保障法》第七章婚姻家庭權益中第四十六條規(guī)定：?禁止對婦女實施家庭暴力。國家采取措施，預防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部門以及城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、社會團體，應當在各自的職責范圍內(nèi)預防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助。?但是缺少詳細的規(guī)定，并且相對缺乏操作性?！斗醇彝ケ┝Ψā返某雠_填補了相關空白，對維護受害者合法權益提供了有力的保障。

（二）《反家庭暴力法》內(nèi)容簡要分析(1)明確家暴定義、適用主體和工作原則

該法第2條規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。雖然該概念沒有將性暴力明確列入其中，但是并不能認為該法對于性暴力沒有約束作用。?等侵害行為?的闡述給法官留下了自由裁量的依據(jù)。

該法在附則上規(guī)定?家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。?擴大了該法的適用主體，意味著包括同居關系在內(nèi)的共同生活的人都可以適用該法，體現(xiàn)了立法機關對于公民基本人權的保護。

不同于以往對家庭暴力的事后干預，本法強調(diào)對反家暴工作以預防為主，通過加強對公民的法制教育，增強公民對于反對家庭暴力的自覺意識，營造良好的家庭氛圍。

該法表示要尊重受害人真實意愿，并不意味著無論受害者受到多么嚴重的家庭暴力，只要受害者主觀上不追究，法律就臵之不理。而是在家暴案件一定的嚴重程度范圍內(nèi)，選擇尊重當事人的真實意愿，這也是有利于家庭和諧的舉措。

（2）對家暴受害者的救濟途徑

對于家暴受害人有多種救濟途徑，包括向婦聯(lián)、受害人所在工作單位、居委會、村委會救助，向公安機關、司法機關報案，申請人身安全保護令等等。

人身安全保護令制度是借鑒了英美法系國家針對家庭暴力設臵的民事保護令制度。人身安全保護令送達被申請人時即生效，表明受害人從此就是人民法院依法明確保護的對象，這種保護是以法制強制力為后盾的“特別保護”。被申請人倘若依然實施家暴，法院既可依法處以經(jīng)濟上的罰款，又可采用司法拘留，甚至追究刑事責任。因此，它較好地用國家力量保護了受害人。

（3）第三方報警義務

該法規(guī)定學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)、居民委員會、村民委員會、社會工作服務機構(gòu)等發(fā)現(xiàn)無民事行為能力、限制民事行為能力的人受到家庭暴力時的報警義務，以及相應的法律責任。這項規(guī)定對于弱勢群體有著較強的保護作用，以未成年人遭受家暴為例，很多人認為管教孩子是家庭內(nèi)部事務，外人不便插手干預，通常不會向公安機關反映。如今賦予上述機構(gòu)相關義務，一定程度上有利于限制民事行為能力和無民事行為能力的人的合法權益的保護。

八、反家暴法如何實現(xiàn)公權與私權的和諧 與其他暴力犯罪相比，家庭暴力犯罪具有一定的特殊性和復雜性。辦理這類案件涉及到公權干預和私權自治的界限難以把握，涉及到被害人利益、家庭利益以及嚴格適用法律的國家利益三者之間的平衡，涉及到法、理、情的統(tǒng)一。在《中華人民共和國反家庭暴力法》出臺前由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部共同發(fā)布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》明確了四項原則。

（一）依法及時，有效干預的原則。這一原則要求法、檢、公、司四機關對家庭暴力要依法干預，表明了國家公權力對待家庭暴力的基本立場。《意見》要求，不論是辦案機關還是辦案人員，要從根本上改變“家庭暴力屬家務事，公權力不宜介入”的觀念，樹立起依法及時、有效干預的理念，對家庭暴力該介入的介入，該立案的立案，不得推諉或臵之不理。

（二）保護被害人安全和隱私原則。這一原則提出了辦理家庭暴力犯罪案件的首要目標是保護被害人的人身安全，要采取有效手段，切實制止家庭暴力并防止再次發(fā)生，使被害人免于家庭暴力的現(xiàn)實侵害和潛在危險。同時，對于辦案過程中涉及的個人隱私，應當保密。

（三）尊重被害人意愿原則。考慮到家庭暴力犯罪案件發(fā)生在家庭成員之間，從促進家庭和諧、維系家庭關系來說，被害人的意愿更符合家庭的實際情況，更有利于解 決家庭成員之間的問題；從刑事司法的目標來說，要盡可能地做到法、理、情的統(tǒng)一。因此，司法機關在采取強制措施、作出裁判時，要尊重被害人意愿，充分聽取 被害人意見。只要是不違背法律規(guī)定的，一般應當采納。被害人希望調(diào)解、同意諒解的，只要基于真實意愿，可以依法進行。

（四）特殊保護原則。未成年人、老年人、殘疾人、孕婦、哺乳期婦女、重病患者等，與其他家庭成員相比，缺乏自我保護能力，更容易遭受家庭暴力的侵害?！兑庖姟穼@些群體進行了傾斜，通過代為告訴、提供更全面的法律援助等措施來保護他們的合法權益。

上述原則不僅是對辦理家庭暴力犯罪案件提出的基本要求，也是對辦案機關、辦案人員司法自由裁量權的指引和限制。辦理家庭暴力犯罪案件首先應當按照法律的規(guī)定。當法律規(guī)定存在較大的自由裁量空間，或者是存在沖突或者漏洞時，則應當根據(jù)上述原則做出合理的裁量選擇或彌補。同時，四項原則之間并非總是相融相洽的狀態(tài)。如被害人面臨家庭暴力危險卻又不希望公安機關介入時，保護被害人安全原則與尊重被害人意愿原則將不能同時適用，也不存在某項原則優(yōu)先適用的問題。在這種情況下，應當將上述原則所體現(xiàn)的需要著重考慮的多種利益和價值，與具體案情相結(jié)合，經(jīng)審慎把握后作出妥當處理。

九、公法與私法如何構(gòu)建和諧關系 反家暴法在原則上防止了公權的越界，實現(xiàn)了公權與私權的良好平衡，但是我國整個法律體系中如何實現(xiàn)公權與私權的平衡依舊是一個問題。在建設法治現(xiàn)代化國家的過程中，公權和私權的沖突，在本質(zhì)上反映了立法與現(xiàn)實、公益與私利以及不同價值觀的對立統(tǒng)一。公權和私權在同一體系中能否得到平衡與共贏，是構(gòu)建和諧社會的關鍵。解決公權與私權的沖突應該考慮到二者力量懸殊的現(xiàn)實、實踐操作的難易程度以及對目標的合理期許。解決公權與私權的矛盾應該從以下幾個方面考量：

（一）確立基本權利優(yōu)先的原則

我國憲法通過基本權利的配臵，規(guī)范權力行使的范圍，實現(xiàn)公民權利和國家權力的良性協(xié)調(diào)。私法對公民基本權利的配臵及行使的規(guī)定，也構(gòu)成平衡國家權力的基本力量，比如民法通則規(guī)定公民和企業(yè)享有的不動產(chǎn)物權，是一種排他性的權利。?風能進，雨能進，國王不能進?私權所在，公權所止。此外，刑法等其他法律也對權力和權利范圍加以了規(guī)范和保障。

（二）加強對公權的制約

制約公權是保障私權的基本要求，沒有科學有效的權力制約機制，人民的政府會異化為背離公共利益而謀取個人私利的政府，出現(xiàn)權利腐敗和權力濫用。制約公權不是要消滅公權，而是要把公權限制在一定范圍之內(nèi)，使私權免于公權的無限擴張的危害。具體應該做到：（1）以權力制約權利，公共權力不同主體之間的相互制約，強調(diào)政府內(nèi)部立法權、行政權與司法權之間的制衡，防止公權的濫用與腐敗。（2）以法律制約權力，將公權的設臵、授予、運行、懲處都納入憲法和法律規(guī)范和調(diào)整的范圍之內(nèi)，實現(xiàn)公權運行的法治化。（3）以權利制約權力，其一是承認和尊重公民的私權如財產(chǎn)權、人身自由權和隱私權等，這些權利是國家權力不可逾越的界限；其二是當公權逾越其法定界限侵害私權時，公民可以通過選舉權、知情權、結(jié)社權、參與權等對政府機關及其工作人員的不當行為進行檢舉和控告。(4)以社會制約權力，在民主的目標下，以權力制約為實現(xiàn)手段，將制約國家權力與保護公眾和社會的權利結(jié)合起來的一種方式。馬長山在《國家、市民社會與法治》一書中說“尤其是自治性、多元性、社會性、開放性社團組織的大量存在是抗衡專權、監(jiān)督權力的一只‘獨立之眼’。（5）以道德制約權力，通過思想政治教育使公權掌握者確立正確的權力觀，實現(xiàn)權力控制的的道德自律。

（三）依法正當對私人侵害公共利益行為進行打擊

公權與私權的矛盾是雙方面的，不僅存在公權濫用、侵害私權的狀況，也存在私權泛濫而導致公共利益受損的情況。私權濫用可能會導致社會資源分配不公，進而使公權合法性受到質(zhì)疑。因此發(fā)生了相關案件之后，應該以法律為手段，遵循正當程序，對非法侵害公權的個人或者企業(yè)進行處罰，維護公共利益的尊嚴。

（四）提高執(zhí)法人員法律素養(yǎng) 執(zhí)法人員往往是公權與私權沖突的交匯點，法律制度再完善，對權力范圍限制得再明確，也只有執(zhí)法人員嚴格遵守的情況下，才能發(fā)揮相應的作用。執(zhí)法人員不懂法、不守法是造成我國現(xiàn)階段公權力越界侵犯私權的重要原因。因此，對執(zhí)法人員進行法制教育，提高執(zhí)法人員的法律素養(yǎng)，是在操作層面對于公私權和諧關系的構(gòu)建。

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第三篇：房屋拆遷權的濫用與預防

文 章來源 蓮

山 課 件 w w w.5Y k J.c oM

摘要：房屋拆遷權的行使是否合法，是一個被立法和理論研究遺忘的問題，其合法性應從實體要件和程序要件兩個方面評定。拆遷行為是否符合社會公共利益，是判定拆遷是否符合實體要件，以及是否被濫用的唯一標準。公共利益的層次性，是解決房屋拆遷權沖突的法理依據(jù)。行政救濟是房屋拆遷權合法的程序要件，應當在房屋拆遷前實施行政聽政制度，并允許拆遷當事人提出行政復議和行政訴訟。

關鍵詞：房屋拆遷；濫用；預防；公共利益；行政救濟

1998年6月，河南省鄭州市發(fā)生的一起住戶狀告市政府拆遷糾紛案，就是針對拆遷行為的合法性引發(fā)的。為了闡述對房屋拆遷權濫用與預防研究的現(xiàn)實意義，我們簡略介紹一下此案案情。

1998年3月，《河南商報》登載了鄭州市將興建裕達文化廣場，并將拆除鄭州市裕達國貿(mào)大廈旁邊的五幢樓房的消息。水利部水工金屬材料結(jié)構(gòu)質(zhì)量檢測中心（以下稱水工檢測中心）所購買的裕達花園17號、18號商品樓名列其中。裕達文化廣場采取政府和港資合作的方式興建，政府出資1000萬元，港資河南裕達置業(yè)有限公司出資5000萬元。此兩幢樓的住戶（水工檢測中心職工）向拆遷人“鄭州市裕達廣場工程建設指揮部”（以下稱指揮部）提出了數(shù)個問題，均未獲答復。隨后，指揮部張貼了《城市房屋拆遷公告》，正式開始拆遷。住戶認為，裕達廣場雖名為公益事業(yè)，實質(zhì)上更多是裕達公司借用政府行政手段，為改善其所有的裕達國貿(mào)大廈周邊環(huán)境從而促使其銷售和升值而進行的商業(yè)運作。住戶進而認為，政府規(guī)劃、拆遷房屋的行政行為的合法性存在問題，遂向河南省高級人民法院提起行政訴訟，狀告鄭州市人民政府、鄭州市城市規(guī)劃管理局、鄭州市拆遷辦等單位，要求撤銷其對17號、18號商品樓的拆遷決定。而市政府方面認為，裕達廣場的建設是為了改善城市投資環(huán)境、創(chuàng)建衛(wèi)生城市和園林城市而實施的城市建設的一部分，城市規(guī)劃法賦予了市政府權力，任何單位和個人必須服從人民政府根據(jù)城市規(guī)劃作出的調(diào)整用地的決定〔1〕。

顯然，房屋拆遷權是否被濫用是本案爭執(zhí)的焦點。其中，政府的拆遷行為程序是否合法以及是否為了公共利益的需要，是兩個關鍵問題。

上述案例，突出表現(xiàn)在如何評定拆遷行為在實體上和程序上都具有合法性上，即拆遷行為實體上應符合什么標準才是合法（而不是看是否有合法的審批機關的正式批文），并應同時履行什么樣的法律程序（不應拘泥于現(xiàn)有規(guī)定程序）才能有效。這是一個重大理論問題，是解決拆遷權本身合法性的切入點。

一、拆遷權實體合法的唯一標準——社會公共利益

房屋拆遷權的核心在于它的強制力，它不需被拆遷人同意就能夠產(chǎn)生法律效力。由于這項權力的行使以國家權力作為后盾并涉及私人房屋所有權的保護，因此，防止該項權力的濫用，便成為判定拆遷權行使合法性的關鍵。而為了判定拆遷權是否被濫用，應當首先在法律上設置一個標準，用以評判一項具體的拆遷行為是否合法。這項標準就是“社會公共利益”.因此，“社會公共利益”又成了評判房屋拆遷權是否合憲以及是否被濫用的唯一標準，而且在房屋強制拆遷與保護房屋所有權和土地權利的利益沖突中，也成為了十分有效的“平衡劑”.1.關于“公共利益”的涵義

盡管“社會公共利益”對房屋拆遷法律制度的設立至關重要，但我國目前迄今尚無一個統(tǒng)一的界說。不管在立法上，還是在學理解釋上，“社會公共利益”的概念都是不確定的，造成了人們認識上的偏差。這是導致房屋拆遷權被濫用的客觀因素。與“社會公共利益”相似的一個概念是“公共性目的”.關于“公共性目的”涵義之解釋，曾經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。為了限制土地征用權的濫用，外國的一些法院將“公共性目的”解釋為“公共的使用”，即代表公共利益的主體的使用。然而，這一解釋卻在實踐中產(chǎn)生了許多問題。如果只有代表公共利益的主體的使用才能具有“公共性目的”，那些不代表公共利益的主體就會被排除在外。而且，事實上，代表公共利益的主體的范圍在實踐中也不易明確界定。有些主體所代表的利益既有“公共利益”的成分，又有“非公共利益”的成分，這類主體是否可以進行土地征用呢？因此，各國立法和判例便開始使用“公共利益”的提法，以進一步確定土地征用權合法的標準?，F(xiàn)在，大多數(shù)國家和地區(qū)的立法都認為，“公共利益”應包括兩層涵義：一是須有公共使用的性質(zhì)，二是須有公共利益的用途。

在立法上，一些國家和地區(qū)以列舉的方式規(guī)定“公共利益”的范圍。如香港，其《收回官地條例》和《土地征用條例》同時規(guī)定，官地收回和征用土地須以“公共用途”為目的，并規(guī)定以下幾種情況的“收回”和“征用”屬于“公共用途”：（1）為使物業(yè)欠佳的衛(wèi)生情況得以改善，或重新修建經(jīng)改善了衛(wèi)生情況的居所或建筑物；（2）由于建筑物接近或連接其他建筑物，嚴重干擾空氣流通或建筑物的狀況不適合人居??；（3）與軍隊有關部門的任何用途；（4）總督會同行政局決定為公共用途的任何類別用途而作的收回或征用〔3〕。前面已經(jīng)論述過，房屋拆遷產(chǎn)生的法律后果之一是導致土地權利流轉(zhuǎn)給拆遷人，這也是房屋拆遷的唯一目的。因此，房屋拆遷權的合法性應適用土地征用的合法性理論。在我國，“公共利益”的法律地位在立法中得到了確立。首先是《憲法》。該法第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”.其次是《土地管理法》。該法第二條第二款規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”，并同時在第58條第一款第（一）項規(guī)定，國家因為公共利益需要使用土地的，可以依法收回國有土地使用權。第三是《城市房地產(chǎn)管理法》。該法第19條規(guī)定，在特殊情況下，國家可以根據(jù)社會公共利益的需要，依照法律程序提前收回出讓土地使用權。第四是《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。該條例第42條規(guī)定，在特殊情況下，國家根據(jù)社會公共利益的需要，可以依法收回土地使用權。顯然，從憲法、法律到行政法規(guī)，“社會公共利益”都成為了征用土地、收回土地的前提條件，并且在概念使用上都是一致的。然而，在房屋拆遷立法上，這一立法宗旨卻悄然發(fā)生著變化。新《城市房屋拆遷管理條例》（已于2001年11月1日生效實施）第二條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施房屋拆遷，并需要對被拆遷人補償、安置的，適用本條例”.事實上，該條例就未對拆遷行為本身的合法性作出任何規(guī)定。相比而言，1991年《城市房屋拆遷管理條例》第二條“凡在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上，因城市建設的需要拆遷房屋及其附屬物的，使用本條例”的規(guī)定，將房屋拆遷的合法性界定為“城市建設需要”，卻更為明確?！冻鞘兴接蟹课莨芾項l例》第四條規(guī)定：“城市私有房屋因國家建設需要征用拆遷時，建設單位應當給予房屋所有人合理的補償……”.這里的“國家建設”與前述“城市建設”不是同一個概念。何謂“國家建設”，我們力圖從現(xiàn)有立法中去尋找一個詮釋它的依據(jù)。1999年1月1日前施行的《土地管理法》列專章規(guī)定“國家建設用地”，在第21條中對“國家建設” 作了這樣的限定，“國家為了進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)”，并在第22條中進一步詮釋：國家進行經(jīng)濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業(yè)的建設項目，只能是列入固定資產(chǎn)投資計劃或者按照規(guī)定準許建設的國家建設項目。因此，我們可以得出“并不是所有城市建設都是國家建設”的結(jié)論。對此，國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第16條規(guī)定：“本辦法所稱建設用地，包括國家、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體建設和農(nóng)村個人建房的新建、擴建、技改項目用地以及采掘、建材等行業(yè)的生產(chǎn)用地”.該條進一步解釋“國家建設用地”，“是指全民所有制和城鎮(zhèn)集體所有制單位以及上述單位同農(nóng)村集體經(jīng)濟組織共同投資興辦的聯(lián)合企業(yè)，需要的各項建設用地”.根據(jù)“公共利益”的含義進行理解，國家建設行為總是以社會整體利益作為出發(fā)點的，社會整體利益本身就是“社會公共利益”，故國家建設本身就具有“公共利益”的性質(zhì)。因此，現(xiàn)行拆遷立法本身就存在不統(tǒng)一的問題，在拆遷合法性規(guī)定上，宜采用“社會公共利益需要”或者“國家建設需要”的提法，而不宜不作任何規(guī)定。這樣既可以與土地征用、土地收回實體合法性要件一致，又可避免行政法規(guī)的立法與憲法、法律不一致。無論如何，拆遷立法的違憲都是不允許或應予糾正的。

前述案例中的建設項目，顯然屬于“城市建設需要”，應為“國家建設用地”范疇，具有“公共利益”性質(zhì)。

2.公共利益的層次性

不同性質(zhì)國家建設拆遷，其所代表的社會公共利益的層次性是不同的，這產(chǎn)生了公共利益的層次性問題。按建設項目本身計劃審批的效力分類，可將拆遷的公共利益分為三個層次：

其一，最高層次的公共利益。它是用國家預算內(nèi)基本建設撥款進行固定資產(chǎn)投資的項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現(xiàn)為國家重點建設工程用地，如大型機場、鐵路等工程用地。

其二，中間層次的公共利益。它是地方用國家預算內(nèi)各項機動財力安排的基本建設固定資產(chǎn)投資項目用地拆遷具有的利益層次。通常表現(xiàn)為地方各級安排的地方重點建設項目，這類用地為數(shù)不少。

其三，最低層次的公共利益。它是各地企事業(yè)單位用預算外資金、自籌資金和銀行貸款安排的基本建設項目拆遷用地具有的利益層次。通常表現(xiàn)為企事業(yè)單位利用自有資金安排生產(chǎn)和非生產(chǎn)性建設項目用地，以及人民政府批準或城市規(guī)劃統(tǒng)一安排的城市居民住宅建設用地。

上述最高層次和中間層次的公共利益建設用地拆遷，屬前述“國家建設用地”拆遷范疇，具有一般意義上的公共利益性，不會引起歧義，且得到了社會的普遍認同。而在最低層次的公共利益的建設用地拆遷中，顯然建設單位已經(jīng)多元化，已從計劃經(jīng)濟體制下純國有企業(yè)的單一主體，演變成了有集體企業(yè)、私營企業(yè)甚至外資企業(yè)參與的多個主體。國家通過這為數(shù)眾多的不同經(jīng)濟形式主體實現(xiàn)著國家的經(jīng)濟建設目的。換言之，不管是國有企業(yè)，還是集體企業(yè)、私營企業(yè)和外資企業(yè)，只要其拆遷用地一旦被納入了國家用地計劃，便成為了社會主義經(jīng)濟建設的組成部分。并且，商品經(jīng)濟體制本身也將各類所有制的企業(yè)置于了獨立核算、自主經(jīng)營和自負盈虧的生產(chǎn)者和經(jīng)營者的法人地位。因此，不管是國有企業(yè)參與的建設項目，還是其他私營、外資企業(yè)等參與的經(jīng)濟建設項目，都是以自身利益為其出發(fā)點的（在本質(zhì)上已沒有區(qū)別），并反過來以提高人民物質(zhì)文化生活水平、服務于整個社會為最終歸宿。即使是城市居民住宅建設，也以此為己任。因此，最低層次的公共利益是間接的，在以生產(chǎn)資料公有制為主體的多種經(jīng)濟成分并存的社會主義初級階段是存在的。

3.公共利益的層次對房屋拆遷權的影響

我國房屋拆遷的公共利益的層次性，最終影響著房屋拆遷權行使的基本規(guī)則，概括起來有以下三項：

其一，低層次的“公共利益”的房屋拆遷，應當滿足并服務于高層次的公共利益的拆遷。國家計委、原國家國土局《關于建設用地計劃管理暫行辦法》第三條在編制用地計劃應遵循的原則的第三項規(guī)定，“對各項建設用地實行統(tǒng)籌規(guī)劃，綜合平衡、保證重點、兼顧一般”.原國家國土局《關于國家建設用地審批工作的暫行規(guī)定》第四條規(guī)定：“建設項目用地實行計劃指標控制，首先保證國家重點建設項目……”.此兩規(guī)定揭示了一個共同原則，即高層次公共利益的建設項目拆遷優(yōu)先于低層次的公共利益的建設用地拆遷高層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃制約低層次的公共利益建設項目拆遷用地計劃。

其二，相同層次的“公共利益”的房屋拆遷計劃，無抵銷對方的效力。即同一層次的公共利益的建設需要拆遷同一處房屋時，應以向房屋拆遷主管部門提出拆遷申請的時間先后順序為準。為什么要確立這樣一項規(guī)則呢？首先，是反不正當競爭所需。如果不以這條規(guī)則作為處理應將拆遷許可證核發(fā)給哪一個申請人的依據(jù)，將會導致拆遷行為本身的不公平，也易滋生腐敗。其次，房屋拆遷主管部門是拆遷審批機關，計劃、規(guī)劃以及國土部門是從其他方面對建設項目進行管理的，其對建設項目的立項審批、規(guī)劃許可以及用地批文并不能代替拆遷決定。以提交拆遷申請的先后順序作為核發(fā)拆遷許可證的事實依據(jù)，是符合房屋拆遷權的分配原則的。當然，所謂拆遷申請，還應當包括國家規(guī)定的建設項目批準文件。最后，土地使用制度本身要求土地使用權相對穩(wěn)定，否則，就會造成同一目的層次的用地單位申請對對方進行拆遷，這對保護土地使用權和房屋所有權是非常不利的。

其三，公共利益的層次越低，房屋拆遷權的強制力就越弱。據(jù)此，第一類和第二類拆遷具有最完整、最強大的強制力，第三類拆遷的強制力則較弱。實踐中，第三類拆遷比第一類拆遷權更易濫用，在拆遷立法時應制定更為嚴密的方法予以預防，包括制訂對被拆遷人更為有利的補償辦法和公平、透明的拆遷決定程序，以防止拆遷人借政府之力、打公益之名、行私利之實，并監(jiān)督拆遷主管部門公平依法行政。

二、房屋拆遷權合法的程序要件——行政救濟

程序法與實體法一樣具有“獨立的價值”.因而，在確立拆遷權本身應當具有的實體要件后，還有必要對拆遷權行使的方式、手續(xù)等程序進行探究。

作為拆遷立法的法治化要求，法治原則理論和人權原則理論成為拆遷行政救濟的理論基礎。作為依法拆遷的方略，行政救濟的核心是依法辦事，并且，作為保護公民人身財產(chǎn)權的立法，必須以人權作為理論基礎。同時，我國《憲法》第五條規(guī)定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”.第三十三條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律上一律平等”.上述規(guī)定為我國拆遷行政救濟的設立奠定了憲法基礎。學者認為，房屋拆遷行政救濟的途徑，是指行政相對人的合法權益受到違法或不正當具體行政行為侵犯時，法律所提供的補救渠道和途徑。

1.房屋拆遷行政救濟的具體措施

行政復議和行政訴訟的對象是具體行政行為，對拆遷主管部門在房屋拆遷過程中拆遷權性質(zhì)的認定，直接關系著行政復議和行政訴訟范圍的確定。將拆遷行為列為行政救濟的范圍，首先是基于房屋拆遷權的行使是具體行政行為的認識。理由主要有：其一，從職權上看，房屋拆遷權是一種由政府房屋拆遷主管部門依法行使的行政權力，具有不平等性和強制性，與拆遷主管部門依照法律法規(guī)的授權制訂規(guī)范性文件的抽象行政行為相區(qū)分。其二，房屋拆遷權是單方意思行為，不需管理相對人的合意，從而也將其與房屋拆遷立法這一抽象行政行為中的立法合意區(qū)分。第三，從結(jié)果來看，拆遷決定在外部表現(xiàn)形式上以決定、許可證等非規(guī)范性法律文件為存在方式，與抽象行政行為中的規(guī)范性文件相區(qū)分；從調(diào)整的對象來看，拆遷決定針對被拆遷人和拆遷人，可以反復適用，以區(qū)別于抽象行政行為中針對不特定人和事；從效力上看，拆遷決定針對現(xiàn)實存在的對象，以區(qū)別于抽象行政行為針對未來可能發(fā)生的不特定對象而生效。因此，按照《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》對“具體行政行為”的解釋，房屋拆遷決定顯然應當屬于具體行政行為的范疇。

其次是基于房屋拆遷權的行使行為是外部行政行為的認識。所謂外部行政行為，是指拆遷主管部門對拆遷行政事務進行管理，與拆遷人和被拆遷人之間產(chǎn)生的一種行政管理行為。與外部行政行為對應的一個概念是內(nèi)部行政行為，它是拆遷主管部門隊對內(nèi)部行政事務進行管理，與內(nèi)部管理相對人產(chǎn)生的行政隸屬關系行為，如拆遷主管部門對內(nèi)部違法違紀行為的政紀處分。

《行政復議條例》第二條規(guī)定：“公民、法人和其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益可以依照本條例向行政機關申請復議”.而該條例第九條規(guī)定的行政復議案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證而行政機關拒絕頒發(fā)，以及“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的案件”.《行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”.該法第11條規(guī)定的行政案件的范圍，包括公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證而行政機關拒絕頒發(fā)，以及“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的案件”.因此，我們有理由認為，如果拆遷申請人依法向拆遷主管部門申請頒發(fā)拆遷許可證而拆遷主管部門拒絕頒發(fā)，或者被拆遷人認為拆遷許可證的頒布不合法從而侵犯其合法財產(chǎn)權的，都可以申請行政復議或提起行政訴訟。

2.聽證程序

“聽證”一般是指在國家機關作出決定之前，給有利害關系人提供發(fā)表意見的機會，對特定事項進行置證和辯駁的程序?！奥犠C”是行政機關行政決定的一個階段，屬于行政程序的組成部分，不是行政程序的全過程。

我國在頒布的《行政處罰法》中引進了聽證程序，確立了聽證在行政程序中的法律地位。盡管聽證程序只局限于行政處罰決定中，但它所確立的原則無疑為我們提供了一個保護拆遷行政相對人合法權益，監(jiān)督拆遷主管部門在“社會公共利益”的實體前提下作出拆遷決定，以及規(guī)范拆遷當事人及其他人有關行為的有效方法。

按照《行政處罰法》的規(guī)定，聽證程序在下列情況下進行：“行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證”.顯然，聽證程序有三個特征：一是階段性，即聽證只是行政處罰的一個階段，而不是處罰的全過程。二是局部性，即并不是所有行政處罰都要舉行聽證，只有對當事人的權益有較大影響的行政處罰才進行聽證。三是選擇性，即聽證不是必經(jīng)程序，主動權在于當事人。

我們認為，借鑒《行政處罰法》的做法，在房屋拆遷決定作出前進行聽證有重大現(xiàn)實意義：其一，為拆遷申請人和被拆遷人直接公開地參與拆遷決定提供了機會。其二，它是消除和化解被拆遷人對拆遷決定潛在不滿情緒的重要手段，也是防止拆遷權濫用的措施。其三，聽證是當事人的權利，而不是義務，設立聽證程序不會妨礙行政效率。其四，聽證既作為規(guī)范行政機關行為的措施，又作為行政機關手中的權力，故不會出現(xiàn)行政決定的拖延。

房屋拆遷決定中聽證的參加主體應當包括：一是當事人及其代理人。它是指與拆遷決定有利害關系的拆遷人和被拆遷人。由于房屋拆遷牽涉面廣、人數(shù)眾多，可以借鑒集團訴訟的做法，推舉代表參加聽證同時，為了幫助當事人了解房屋拆遷法律法規(guī)，還應允許當事人聘請律師參加聽證。二是拆遷案件調(diào)查人員。三是其他聽證參加人，包括鑒定人、翻譯人等。

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第四篇：廈門市城市房屋拆遷補償安置協(xié)議書私

廈門市城市房屋拆遷補償安置協(xié)議書私（僑）房（含非住宅）

拆遷人：（以下簡稱甲方）

被拆遷人：（以下簡稱乙方）

乙方代理（房屋代管）人：

根據(jù)廈府[]地號建設用地批文，拆許字（）第號，廈國土房拆通[]號拆

遷通告，乙方在路號梯的房屋（產(chǎn)權證號），因""項目建設需要，應予

拆除。甲、乙雙方依照國務院《城市房屋拆遷管理條例》、《廈門市城市房屋拆遷管理規(guī)定》及有關規(guī)定、計價標準進行協(xié)商，就拆遷補償安置事宜達成如下協(xié)議：

一、甲方拆除乙方房屋總建筑面積平方米，其中產(chǎn)權面積平方米（含住宅面積平方米，非住宅面積平方米），無產(chǎn)權面積平方米，空地面積平方米。住宅房屋實行的補償方式。按《規(guī)定》經(jīng)評估，標準房市場價元/平方米，上季度區(qū)域住宅商品房（不含別墅）平均

售價元/平方米，則區(qū)位房屋補償價元/平方米，補貼金額元/平方米，區(qū)位土地使用權補

償價元/平方米。

1、貨幣補償?shù)漠a(chǎn)權建筑面積為平方米，被拆遷房屋重置價結(jié)合成新為元/平方米，按

產(chǎn)權建筑面積×（區(qū)位補償價＋被拆遷房屋重置價結(jié)合成新＋補貼金額）＋紅線內(nèi)空地面積×區(qū)位土地使

用權補償價，補償金額為人民幣：（￥）。乙方要求單體評估，經(jīng)評估，評估單價元

/平方米，計補償金額為人民幣：

（￥）。非住宅建筑面積為平方米，經(jīng)委托評估所評估，評估單價為元/平方米，評估總價為元。共計人民幣：（￥）。

2、實行產(chǎn)權調(diào)換的建筑面積平方米，按區(qū)位房屋補償價＋被拆遷房屋重置價結(jié)合成新（或

經(jīng)評估），單價為元/平方米，計人民幣：（￥）；

安置房總建筑面積為平方米，安置戶型為躍層套、三房二廳套，三房一廳 套，二房

二廳套，二房一廳套，一房一廳套，地點、幢號、樓層：，經(jīng)評估安置房

單價元/平方米（含樓層調(diào)節(jié)價元），安置房評估價人民幣：（￥）。

因地點距被拆遷用地紅線五公里以外，被拆遷房屋評估單價低于評估單價（不含層次調(diào)

節(jié)價）的，同等面積部分不結(jié)算差價。

產(chǎn)權調(diào)換后，方按規(guī)定應補 方差價款人民幣：（￥）；

3、因乙方房屋為歸僑、僑眷建國后用僑匯購、建的私有房屋，甲方應付給乙方原房屋建筑面積平

方米以重置價元/平方米的15%給予補償。計人民幣：（￥）。

上述條款合計，方應付給方共計人民幣：（￥）。

二、甲方補償乙方各項補償、補助費共計人民幣：（￥）。

1、搬遷補助費：住宅產(chǎn)權建筑面積平方米，按7元/平方米次計人民幣：（￥）；非住宅產(chǎn)權面積平方米，按20元/平方米計人民幣：（￥）；

2、房屋裝修及附屬物補償費經(jīng)評估為人民幣：（￥）；

3、有線電視、電話、電信寬帶等各項補助費計人民幣：（￥）；

4、根據(jù)經(jīng)營者在社會保障經(jīng)辦機構(gòu)登記的職工人，本企業(yè)上職工平均工資元/人、月，給予經(jīng)營者和職工六個月補償，計人民幣：（￥）；

5、根據(jù)經(jīng)營者上月平均稅后利潤元，一次性給予經(jīng)營者六個月經(jīng)濟補償，計人民幣：（￥）。

三、綜上所述，方應付給方人民幣：（￥）。（詳見補償安置費用表）

四、乙方應于年月日前搬遷完畢，并將原房屋及附屬物完整地交給甲方拆除。甲方按《規(guī)

定》第四十八條規(guī)定給予乙方按被拆遷房屋建筑面積平方米以區(qū)位房屋補償價的10%即：元/平方米，計人民幣：

（￥）作為搬遷獎勵；乙方逾期不搬遷的，取消獎勵，甲方可依法申請強制執(zhí)行，強制執(zhí)行費用由乙方承擔。

五、因原因需過渡，乙方選擇自行過渡方式，過渡期限按乙方搬遷完畢之日起至年月止，甲方應按《規(guī)定》第49-51條規(guī)定預付給乙方月過渡安置費，計人民幣：（￥）；乙方選擇周轉(zhuǎn)房過渡方式，周轉(zhuǎn)房地址：，建筑面積平方米。

六、實行產(chǎn)權調(diào)換的，辦理土地房屋權證所需稅費由拆遷人支付。

七、付款方式：本協(xié)議第三條款項于乙方搬遷完畢之日起七日內(nèi)一次性付清。因甲方原因逾期支付的，八、補充條款：

九、凡因本協(xié)議引起的或與本協(xié)議有關的任何爭議（含甲方按《廈門市城市房屋拆遷管理規(guī)定》第二十甲方應按總金額每日萬分之二支付違約金。

條應承擔的產(chǎn)權辦理義務），雙方協(xié)商不成的，按以下項方式解決爭議：

1、提交廈門仲裁委員會按照該會現(xiàn)行仲裁規(guī)則進行仲裁；

2、向有管轄權的人民法院提起訴訟。

十、本協(xié)議壹式柒份，甲方叁份、乙方壹份、國土房產(chǎn)局壹份、拆遷實施單位貳份。

十一、本協(xié)議自甲、乙雙方簽章之日起生效。

甲方（簽章）：乙方（簽章）：

代表：代表：

乙方代理（房屋代管）人（簽章）：

二○○年月日

注：受甲方委托的實施拆遷單位：（簽章）：

代表：

經(jīng)辦人：

第五篇：城市房屋拆遷中的產(chǎn)權問題與政府職能

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城市房屋拆遷中的產(chǎn)權問題與政府職能 作者：馮文艷

來源：《沿海企業(yè)與科技》2005年第04期

[摘 要] 城市房屋拆遷中暴露出來的問題引起了社會的廣泛關注。在憲法修改之后，城市房屋拆遷應當注重對公民私有財產(chǎn)權的保護，準確界定和衡量公共利益，運用適當合理的拆遷行為對公民的人權加以尊重和保護。而政府在房屋拆遷中應切實轉(zhuǎn)變職能，專心扮演“裁判員”的角色。

[關鍵詞]城市；房屋；拆遷；產(chǎn)權；政府職能

[中圖分類號]D923．2

[文獻標識碼]A