第一篇：判決后違法所得追繳是怎樣的

判決后違法所得追繳是怎樣的

對于犯罪嫌疑人、被告人的刑事犯罪，是需要由人民法院作為法定的審判機關予以判決的。如果人民法院判決有罪的，對于與犯罪有關的違法所得，人民法院需要追繳。那么，判決后違法所得追繳是怎樣的呢?下面，華律網(wǎng)小編詳細為您介紹具體內(nèi)容。

判決后違法所得追繳

一、刑事追繳的主體

追繳，是國家司法機關在刑事訴訟過程中追查收繳犯罪分子因違法所獲得的金錢、財物以及其他物質利益的活動。作為刑事訴訟的參與者，偵查機關、檢察機關、審判機關都有違法所得的追繳權。根據(jù)我國刑法、監(jiān)獄法、國家安全法以及全國人大常委會的有關決定，目前行使偵查權力的機關除了公安機關外，還有國家安全機關、監(jiān)獄管理機關、海關、軍隊保衛(wèi)部門，檢察機關在辦理自偵案件時，實際上行使的也是偵查權。每個部門在行使相應權力的過程中對犯罪分子的違法所得都有權追繳，這是其職責所系。1965年12月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的《關于沒收和處理違法所得若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定：沒收贓款贓物的權力屬于縣級以上人民法院、檢察院和公安機關。1986年12月31日財政部發(fā)布的《罰沒財物和追回贓款贓物管理辦法》重申了公安、檢察、法院三機關具有違法所得認定權(包含處置權)。

但理論界對刑事追繳權的行使主體一度出現(xiàn)混亂，特別是刑事訴訟法確立審判定罪的原則后，司法實務界的認識也發(fā)生偏差，有人從定罪主體的唯一性推導出刑事追繳主體的唯一性，認為只有人民法院才是定罪和刑事追繳的唯一主體。這種理解將定罪量刑與追繳違法所得完全等同起來，多數(shù)情況下兩者具有同步性，但也不排除部分情形下的差異性，如人民法院無法定罪或者不追究刑事責任時，違法所得是否不需要追繳?這種理解也混淆了追繳與處置的界限，作為一種綜合性的司法活動，追繳包括采取對物的強制措施，如查封、扣押、凍結、搜查、扣劃等，追繳行為本身并不涉及對違法所得的最終處置。對于違法所得，原則上予以沒收，上繳國庫;對于被害人的合法財產(chǎn)，予以返還;對于非違法所得，退還給被告人(被扣押人)或者執(zhí)行財產(chǎn)刑;對于違禁品，按照有關規(guī)定處理。所以刑事訴訟法明確要求對于追繳的贓款贓物除作為證據(jù)使用需要移交的，應及時返還給被害人，這符合我國刑法的立法精神和我國刑事訴訟的傳統(tǒng)實踐。這種理解將會導致被害人的財產(chǎn)權益無法保護。面對每年數(shù)以百萬件的違法所得案件，人民法院如何處置?這種狀況必然影響到司法判決的既判力和權威性，案件不僅執(zhí)行難而且首先是判決難，刑事追繳更是一句空話。在犯罪率日益上升，訴訟案件日益增多的今天，追求訴訟效率同樣具有重要價值，各國越來越多地采用“程序分流”來對特定的刑事案件進行處理就能證明這一點。

刑事追繳與刑事執(zhí)行之間也存在些微差異。一般意義上的追繳是偵查機關、檢查機關和審判機關在判決前的司法活動，應該在刑事判決時結束，因為追繳或者退賠情況可以是人民法院量刑的情節(jié)之一，一旦判決，刑事追繳就轉變成判決的執(zhí)行。在司法實踐中，人們習慣將判決后的追繳稱呼為執(zhí)行。違法所得的執(zhí)行，實際上是刑事追繳的一個特殊階段，兩者適用法律并不完全相同，通行的追繳主要適用刑事法律，而執(zhí)行除了適用刑事法律外，還要參照適用民事法律，甚至主要適用民事法律。當然，由于我國目前對追繳的含義沒有明確的區(qū)分，實體法、程序法、司法解釋之間使用非常隨意，有時在同一法律之中也會出現(xiàn)與執(zhí)行混用的情形。

總而言之，刑事追繳是偵查、檢察、審判機關的職責所在，而刑事財產(chǎn)執(zhí)行是人民法院的專有職能。

二、違法所得的執(zhí)行。

刑事財產(chǎn)執(zhí)行的執(zhí)行機關，因為沒有法律的明確規(guī)定，目前主要有以下幾種觀點： 第一、設立單獨的刑事裁判執(zhí)行所，專事刑事執(zhí)行，建議由司法行政部門統(tǒng)一執(zhí)行非監(jiān)禁刑。

第二、由公安機關執(zhí)行。認為實行審執(zhí)分離，人民法院專司審判，公安機關負責執(zhí)行。第三，由人民法院執(zhí)行。但對于法院內(nèi)部執(zhí)行機構的確定又有分歧。有人主張由刑事審判庭負責執(zhí)行;有人主張由執(zhí)行機構負責執(zhí)行;有人主張由法警隊負責執(zhí)行;也有人提出折衷主張，不需要強制執(zhí)行的由刑事審判庭負責執(zhí)行，需要強制執(zhí)行的，由執(zhí)行機構執(zhí)行。

筆者認為，刑事財產(chǎn)的執(zhí)行由人民法院負責是合理的。訴訟本身既有審判階段，亦有執(zhí)行程序，裁判的既判力和執(zhí)行力決定了執(zhí)行實際上是審判的延伸和繼續(xù)，只要沒有法律的禁止性規(guī)定，人民法院對所有的法律文書都具有執(zhí)行權。所以，最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第三百五十八條第一款規(guī)定：發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產(chǎn)內(nèi)容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。當然，作為一項涉及當事人實體權利和程序權利的法律規(guī)定，僅僅通過司法解釋的形式，確定違法所得的執(zhí)行權的歸屬，顯得有點不太妥帖，建議將來修改刑事訴訟法時明確違法所得的執(zhí)行權歸屬于人民法院。那么在人民法院內(nèi)部到底由執(zhí)行機構負責執(zhí)行還是由刑事審判庭負責執(zhí)行或者兼而有之?司法解釋沒有給出明確的規(guī)定，各地的做法不一，有的由刑事審判庭負責執(zhí)行，有的由執(zhí)行局(庭)負責執(zhí)行，有的由法警隊負責執(zhí)行。同期發(fā)布施行的最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》第2條第(1)項規(guī)定，執(zhí)行機構負責執(zhí)行人民法院的法律文書包括刑事附帶民事判決、裁定和調解書，并不包括刑事判決和裁定書;結合該解釋第三百五十八條第二款：附帶民事判決中財產(chǎn)的執(zhí)行，依照民事訴訟法和最高人民法院的有關規(guī)定辦理，可以理解為制定者當初設計刑事審判庭負責刑事裁判的財產(chǎn)執(zhí)行。筆者認為，將刑事財產(chǎn)的執(zhí)行交由執(zhí)行機構執(zhí)行比較妥當。因為財產(chǎn)執(zhí)行涉及到大量的民事法律或者說主要運用民事法律來判斷、查明被執(zhí)行財產(chǎn)，而對民事法律的學習運用一直是我國刑事法官的薄弱環(huán)節(jié)，讓刑事法官再事刑事財產(chǎn)案件的執(zhí)行，確實有點勉為其難，會影響刑事案件的審判質量和審判效率，也會影響刑事財產(chǎn)執(zhí)行的效果。相反，執(zhí)行機構長期從事民事、行政執(zhí)行甚至包括刑事附帶民事的執(zhí)行工作，有較為完備的執(zhí)行手段，較為豐富的執(zhí)行經(jīng)驗，特別是較為嫻熟的業(yè)務技能，執(zhí)行的效果和效率都會有很好的體現(xiàn)。最高人民法院明確財產(chǎn)刑由人民法院的執(zhí)行機構執(zhí)行(《關于財產(chǎn)刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》第一條)已經(jīng)體現(xiàn)出這種走向。當然，以執(zhí)行機構執(zhí)行為原則，也不排斥刑事審判庭對簡易的或者扣押在案的財物的執(zhí)行，要注重部門之間的協(xié)調和配合。這樣從實際出發(fā)，從執(zhí)行的效果和效率出發(fā)，合理配置司法資源，切實提高司法質效。

司法解釋中的需要執(zhí)行的財產(chǎn)內(nèi)容是否既包括財產(chǎn)刑的執(zhí)行也包含違法所得(贓款贓物)的執(zhí)行呢，即追繳贓款贓物的刑事裁判文書能否直接作為執(zhí)行的依據(jù)?司法解釋沒有給出答案，財產(chǎn)刑屬于執(zhí)行范疇，這點沒有分歧，對于違法所得是否屬于此范圍，目前爭議很大。這不是因為司法解釋制定者的疏忽，而是其糾結所在，從最高人民法院明確財產(chǎn)刑由人民法院的執(zhí)行機構執(zhí)行的規(guī)定也可以看出端倪。因為違法所得的情況非常復雜，涉及的矛盾很多，他們清楚如果明確追繳違法所得的法律文書作為執(zhí)行的依據(jù)，刑事審判的現(xiàn)狀將會很難應對，最終會喪失司法權威，但明確否定，又違法律原則，只好模糊處理，各地自行掌握。筆者認為從保護被害人合法權益、經(jīng)濟訴訟的角度可以理解為包括違法所得的執(zhí)行，被害人可以憑借生效的具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書、裁定書直接申請執(zhí)行。

三、對刑事裁判的影響

嘗試將刑事判決書作為執(zhí)行依據(jù)，對刑事審判和執(zhí)行工作都是一個新挑戰(zhàn)，審判人員除了查明被告人犯罪事實以及定罪量刑情節(jié)外，也要著重查明違法所得的數(shù)額、去向、追繳情況等，特別要查明違法所得的轉化物、案外人占有使用物以及登記在案外人名下的特定物，便于執(zhí)行。要保護被害人的訴訟權利，依法通知被害人到庭參與訴訟，判明是否屬于附帶民事訴訟的范圍，聽取被害人在定罪量刑以及違法所得處理的意見和要求。對于未到庭訴訟的被害人，原則上不能直接申請執(zhí)行，對其未賠償?shù)轿坏膿p失，可以另行提起民事訴訟。

人民法院在制作刑事法律文書的時候，對到庭訴訟的被害人要列入首部的訴訟當事人項下(涉及個人隱私的項目除外)，對違法所得的處理要分清情況分別進行表述，能認定為犯罪所得的，表述為犯罪所得，不能認定為犯罪所得但能認定為違法所得的表述為違法所得或者統(tǒng)稱為違法所得。如

(1)對全部追繳到案或者退賠到位的違法所得，表述為：什么物品或者金錢多少元為犯罪所得，予以沒收,什么物品或者金錢多少元為違法所得，一并予以沒收(其中什么物品或者金錢多少元發(fā)還給被害人某某)。

(2)對部分追繳到案(含部分退賠到位)或者沒有追繳到案(含沒有退賠的)，表述為什么物品或者金錢多少元為犯罪所得(違法所得)予以沒收(什么物品或者金錢多少元發(fā)還給被害人);對于需要執(zhí)行的違法所得表述為沒收違法所得什么物品或者金錢多少元，賠償被害人某某多少元。對于無法轉化的物品或者不需要轉化的物品，直接表述什么物品予以沒收或者發(fā)還被害人。

(3)對于沒有追繳到位的違法所得,直接判決予以沒收或者賠償被害人損失,不易表述為繼續(xù)追繳。

(4)對于登記在案外人名下或者和案外人共有的財物以及特定物直接表述為什么物品(份額)予以沒收或者發(fā)還給被害人某某。

(5)對于被害人沒有到庭訴訟或者沒有查找到被害人的，視同沒有被害人，表述為違法所得多少元予以沒收。將來被害人出現(xiàn)，可以另行提起民事訴訟，在執(zhí)行到位的違法所得款中予以返還。

以上就是小編為您整理的判決后違法所得追繳相關內(nèi)容，對于與犯罪有關的第三人財產(chǎn)，人民法院是不能追繳的，是需要返還給第三人的，第三人可以提出申請。要是你還有什么不明白的地方，不妨向我們?nèi)A律網(wǎng)的律師進行咨詢。

第二篇：行賄違法所得的認定與追繳

行賄違法所得的認定與追繳

【編者注】行賄的本質是一種為獲得自身利益（經(jīng)濟或其他方面）而與權力掌控者進行利益交換的行為；是一種不正當競爭行為，由此而獲得的利益都是對他人利益的一種侵犯，為不當?shù)美?，應予收繳。行賄違法所得在學術上、實踐中都未能明晰界定和辨識，造成行賄人的行賄風險成本過低，而行賄所獲收益極其明顯，以致行賄行為極其普遍。

【摘要】行賄違法所得的認定與追繳問題是職務犯罪查辦過程中一個不容忽視卻長期遭到司法理論和實務界忽視的重要問題。相關法律依據(jù)不明確、違法所得認定不規(guī)范、追繳工作機制不健全、監(jiān)督與救濟制度缺失等實際操作性問題凸顯，勢必降低司法公信力、危害司法和諧。

【關鍵詞】行賄；違法所得；認定；追繳

一、行賄違法所得的概念和法律特征

（一）行賄違法所得的概念“違法所得”這一法律術語，在民法、經(jīng)濟法、行政法等法律中使用非常廣泛，在刑法中也屢見不鮮。在刑法中，“違法所得”不僅見于刑法條文本身，也常見于司法機關出臺的刑事司法解釋。通說認為，廣義上的“違法所得”是指行為人通過違法犯罪活動所獲取的一切財物，包含了我們通常所稱的贓款贓物；狹義上的“違法所得”是指除贓款贓物以外的其他違法犯罪行為所獲取的財物。在刑事追繳領域，準確理解“違法所得”的內(nèi)涵與外延，需要嚴格區(qū)分“違法所得”與涉案款物、贓款贓物、犯罪數(shù)額、違法增值等相近概念之間的關系，防止理解上的誤差和適用上的混用。筆者認為，“行賄違法所得”是指行賄人（包括單位）以謀取不正當利益為目的而實施的行賄行為并最終獲取到的具有經(jīng)濟價值的可度量的物質性利益。對于因為行賄行為而獲取的非物質性利益，如職務晉升、崗位調動等，因不可度量，故不在刑事追繳考慮范疇內(nèi)，當然可以采用如黨紀處分、行政問責等其他手段予以追究。

（二）行賄違法所得的法律特征

1、行賄違法所得來源具有非法性

行賄違法所得來源的非法性可以通過行賄犯罪的行為模式進行分析，即行為人以謀取不正當利益為目的，拿出自身財物等賄賂給予公職人員，公職人員利用職務便利違法滿足行賄人的利益請托事項（或給予進入機會，或提供便利和幫助，或幫助打擊、排擠競爭對手等），行賄人通過利用受賄人違法提供的職務便利進行生產(chǎn)經(jīng)營、謀取經(jīng)濟利益。

2、行賄違法所得表現(xiàn)形式復雜多樣

行賄犯罪所追求的違法所得形式表現(xiàn)出復雜多樣化：從通過經(jīng)營活動謀取不正當利益，發(fā)展到走私、制假、騙稅、騙匯等非法活動，牟取暴利；從追求經(jīng)濟利益擴大到買官賣官追逐權力；從單純獲取經(jīng)濟利益發(fā)展到為了逃避刑事追究、行政處罰而向司法人員、行政執(zhí)法人員行賄以及拉選票進行賄選活動等。金錢、貨物、無形動產(chǎn)、財產(chǎn)、有價值之物，任何購置財產(chǎn)的優(yōu)先權、好處、優(yōu)惠待遇或報酬等均可成為行賄利益（行賄違法所得）。

3、行賄違法所得具有可度量的經(jīng)濟價值

行賄行為大量存在于市場經(jīng)濟活動中，而市場參與主體以追求自身利益最大化為根本目的，因此，無論行賄人在實施行賄行為時將謀取不正當利益的目的隱藏得多深，其最終無一例外地都是要追求自身經(jīng)濟利益的最大化，這種經(jīng)濟利益必然是一種可度量的經(jīng)濟價值，并且只有在這種預期的收益遠遠大于所給予公職人員的賄賂的經(jīng)濟價值時，行賄人才會著手實施行賄行為。

4、行賄違法所得與公權力的裁量范圍有對應關系

行賄行為的實質是用賄賂與公權力作交換，公職人員取得賄賂，行賄人謀取不正當利益，行賄人最終是否能夠謀取到不正當利益、能夠謀取到多少不正當利益并進而轉化為行賄違法所得與公職人員手中公權力的裁量范圍有著對應關系，公權力的裁量范圍越大，行賄違法所得才可能會越多。

二、行賄違法所得認定與追繳的現(xiàn)實困境

（一）行賄違法所得認定與追繳的概念和權力歸屬

我國《刑法》第六十四條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或責令退賠。從司法實踐看，追繳是違法所得的常態(tài)處理方式，但無認定則無追繳，可以說，認定是追繳的基礎和前提，追繳是認定的確認和繼續(xù)。行賄違法所得認定是指將由行賄人掌握的財物等經(jīng)濟利益按照一定的原則、規(guī)則和標準確認為違法所得的過程。行賄違法所得追繳是在認定基礎上的后續(xù)訴訟行為，是將行賄違法所得依法追回、上繳國庫的過程。

（二）當前行賄違法所得認定與追繳的現(xiàn)實困境

1、行賄違法所得認定與追繳的法律依據(jù)不明確

從現(xiàn)有法律規(guī)范體系來看，無論是作為刑事基本法律的《刑法》、《刑事訴訟法》，還是作為具體適用規(guī)則的相關司法解釋或工作規(guī)定，對于違法所得的認定與追繳均是采取的抽象和原則性的規(guī)定。新刑訴法雖然專節(jié)規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，對犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的貪污賄賂犯罪，檢察機關可以提出沒收違法所得的申請，但該規(guī)定一則適用范圍有限，二則其作為獨立于刑事定罪程序之外的資產(chǎn)沒收機制，與本文所探討的追繳有異。法律依據(jù)的不明確既導致實務部門的無所適從，也導致司法實踐的亂象叢生。

2、行賄違法所得認定工作不規(guī)范、不科學

正是因為法律依據(jù)過于原則、抽象，導致各地司法部門在進行行賄違法所得的認定時極不統(tǒng)一、規(guī)范，具體表現(xiàn)在：同類案件不同處理，即有的行賄案件中認定了行賄違法所得，但同類甚至是同一區(qū)域的檢察機關經(jīng)辦的行賄案件卻沒有認定或認定的違法所得相差甚遠，太過隨意；違法所得的認定未經(jīng)嚴密的訴訟程序，靠經(jīng)辦機關與犯罪嫌疑人“談數(shù)”，甚至存在與嫌疑人家屬方面單獨協(xié)商違法所得數(shù)額的情況；違法所得的計算方式不科學，標準不統(tǒng)一，所確定的違法所得數(shù)額往往遠遠小于行賄人真正的行賄違法所得數(shù)額；認定違法所得的證據(jù)缺乏，有的直接是口頭協(xié)商、告知，有的以詢問或者訊問筆錄將確定違法所得的內(nèi)容簡單予以固定，以檢察機關開出的扣押決定書、扣押物品清單以及暫扣款財務收據(jù)為證，沒有其他相關證明計算方式、款項來源、構成的財務憑證等證據(jù)。

3、行賄違法所得追繳工作機制不健全作為行為違法所得后續(xù)程序的追繳工作與檢察機關操作較為成熟的追贓工作并未進行區(qū)分，追繳工作沒有形成明確而系統(tǒng)的操作制度體系，程序啟動上顯得隨意，以辦案單位領導意思為主；追繳實施過程中，與行賄人及其家屬方面持續(xù)溝通不足，解釋不充分，具有較強的功利性目的；行賄違法所得追繳的證據(jù)價值不被重視，簡單將是否退足違法所得作為家屬方面是否配合案件調查工作以及行賄人能否進行變更強制措施的考量因素，而忽視了應調取的相應證明違法所得與行賄行為關系等相關證據(jù)；行賄違法所得追繳的程度依賴于行賄人及其家屬方面的配合程度，辦案機關依職權進行證實違法所得及主動追繳的少。

4、行賄違法所得認定與追繳工作的監(jiān)督與救濟制度缺失任何公權力都應當納入權力監(jiān)督的范疇，而當前對行賄違法所得認定與追繳工作的監(jiān)督薄弱甚至缺失，體現(xiàn)在：在報請逮捕、移送起訴等環(huán)節(jié)，行賄違法所得認定與追繳工作沒有作為偵查監(jiān)督重點進行監(jiān)督，監(jiān)督部門往往是簡單審查是否有扣押決定書、扣押物品清單及財務收據(jù)等必要文書材料，而不會審查其實質內(nèi)容，更不會嚴格審查違法所得數(shù)額認定是否科學、程序是否合法、違法所得證據(jù)是否充足等。在行賄違法所得認定與追繳的救濟機制上，一方面除在國家賠償法中可以找到原則性的救濟方法外，在相關法律法規(guī)和工作規(guī)范中缺少單獨的救濟機制的規(guī)定，另一方面由于刑事訴訟中偵查機關與行賄人方面信息不對稱，加上權利意識不足，除非在少數(shù)自身訴求未被滿足或認為受到不公正待遇的情況下，被侵權人一般也不會或不敢到相關部門申訴或申請救濟。

三、行賄違法所得認定與追繳的規(guī)范與完善

（一）制定和完善行賄違法所得追繳工作制度無規(guī)矩不成方圓，行賄違法所得追繳工作同樣需要制度進行規(guī)范。從現(xiàn)有的規(guī)范體系來看，除刑法、刑訴法等基本法中的原則性規(guī)定外，行賄違法所得追繳工作可參照適用的依據(jù)還有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規(guī)定》，但因其不具有針對性以及未考慮到各種涉案款物尤其是行賄違法所得認定時的各種復雜情況，導致在實際操作中的指導性不強，因此，對于行賄違法所得的追繳工作制度，應當由有權機關以工作規(guī)定的形式予以統(tǒng)一、明確的專門規(guī)定，同時在此工作制度中應當對行賄違法所得的定義、范圍、權力歸屬、程序啟動、認定方式及依據(jù)、證明標準及責任、追繳處理、監(jiān)督與救濟等基本內(nèi)容都做出詳細規(guī)定。

（二）規(guī)范、科學地認定行賄違法所得數(shù)額在認定工作機制上，以查辦行賄犯罪的檢察機關為主導，協(xié)調行賄人、財政、審計、銀行等相關各方依法搜集和調取相應的證據(jù)材料，對專業(yè)性較強的問題可以委托司法鑒定專業(yè)機構鑒定并出具權威鑒定意見。在具體的計算原則、方式、方法上，首先要把握好嚴格限制違法所得的范圍，認定違法所得時宜少不宜多的原則；計算行賄違法所得數(shù)額時應采用實際獲利法，即用行賄人因行賄行為獲取到的總收益扣減必要、合理的成本費用；在認定方法上，應以獲取相應書證、弄清相應資金及款項來源及流向的基礎上，以訊問筆錄及同步錄音錄像的形式與行賄人進行核實、確認。

（三）健全行賄違法所得追繳工作機制從司法實踐來看，特別是在行賄犯罪中，行賄人及其家屬方面較少主動退繳行賄違法所得，因此，在行賄違法所得追繳工作機制的啟動上以辦案部門依職權主動進行為主，對行賄人及其家屬方面主動退繳的也應當依法接收。因行賄違法所得認定工作的復雜性，耗時耗力，從保證個案公正以及增強工作主動性的角度出發(fā)，辦案機關可考慮將行賄違法所得的追繳工作也納入績效考核及評價體系。在追繳工作機制中，考慮到保障合法權益及司法公信力，應增加與行賄人及其家屬方面的溝通、對話，實現(xiàn)和諧追繳。將行賄違法所得的追繳列入案件偵查計劃，要求在行賄案件偵查終結時應當對違法所得一并做出處理，嚴格內(nèi)部審批，加強對違法所得證據(jù)的搜集和審查。

（四）多維度加強行賄違法所得追繳工作的監(jiān)督按照《人民檢察院扣押、凍結涉案款物工作規(guī)定》規(guī)定：人民檢察院扣押、凍結、保管、處理涉案款物，實行辦案部門和保管部門分工負責、相互制約的原則，并接受偵查監(jiān)督、公訴、控告申訴、紀檢監(jiān)察等部門以及人民監(jiān)督員的監(jiān)督。從現(xiàn)實來看，對行賄違法所得追繳工作加強多維度監(jiān)督，首先是要改變過去不重視對違法所得扣押事項審查的意識和習慣，將該項內(nèi)容的審查和監(jiān)督與其他部分同等對待；其次是要實現(xiàn)上下聯(lián)動、內(nèi)外結合的方式，從程序上和實體上進行嚴格審查，特別是在做出結論性處理，需要經(jīng)過呈報審批手續(xù)時，有審批權限的領導和部門應當進行實質性審查，對違法所得認定的程序、標準和證據(jù)等必要內(nèi)容進行嚴格把握。對在審查過程中發(fā)現(xiàn)的存在認定與追繳行賄違法所得證據(jù)不足的應當不予認定，對存在偵查人員違法認定的應當追究其相應責任。

（五）全方位對行賄違法所得追繳受害人進行救濟 保障人權作為一項重要任務寫入新刑事訴訟法，財產(chǎn)權作為人權的一項重要內(nèi)容也應當受到重視和保護。對于在行賄違法所得追繳過程中發(fā)生侵害被追繳人合法權益情況的，要重視被侵權人提出的各種訴求，做好安撫工作，對于追繳行為確實存在不當或者違法的，應當立即做出糾正和追責，屬于違法多繳或錯繳行賄人違法所得的，應當做出退賠的決定，因多繳或者錯繳給相關人員造成財產(chǎn)損失，相關人員申請國家賠償?shù)模尚淌律暝V部門辦理，對于漏繳的要及時采取措施要求行賄人進行補繳。

作者簡介：周英俊，廣州市黃埔區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局助理檢察員。

第三篇：違法所得

各種違法行為違法所得的計算方法

工商行政管理有關法律法規(guī)的罰則中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣一句話：違反本法規(guī)第某條某款某項，有非法所得沒收非法所得，處于某元罰款或非法所得的某倍罰款，沒有非法所得的處于某元罰款等。所以準確理解和計算非法所得對行政處罰案件具有深刻意義。那么什么是非法所得呢？《行政處罰法》是這樣規(guī)定的：是指有行政處罰權的行政主體依法將違法行為人的違法所得收歸國有的處罰形式,違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益。

非法所得的概念我們基本清楚了就是行為人非法經(jīng)營所獲得利益，但由于法律法規(guī)規(guī)定的不同，對非法所得與罰款的處理方式有三種不同情況：

1、是比較普遍的，沒收非法所得，并處某元或某倍的罰款。如：《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款所規(guī)定的（第十四條對于無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以取締，沒收違法所得；觸犯刑律的，依照刑法關于非法經(jīng)營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為規(guī)模較大、社會危害嚴重的，并處2萬元以上20萬元以下的罰款；無照經(jīng)營行為危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的，沒收專門用于從事無照經(jīng)營的工具、設備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物，并處5萬元以上50萬元以下的罰款。）。

2、沒收非法所得和罰款可以選其一，也可以并罰。如：《法人登記管理條例實施細則》第六十三條的規(guī)定等。（第六十三條對有下列行為的企業(yè)和經(jīng)營單位，登記主管機關作出如下處罰，可以單處，也可以并處：

（一）未經(jīng)核準登記擅自開業(yè)從事經(jīng)營活動的，責令終止經(jīng)營活動，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。二）申請登記時隱瞞真實情況、弄虛作假的，除責令提供真實情況外，視其具體情節(jié)，予以警告，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款。經(jīng)審查不具備企業(yè)法人條件或者經(jīng)營條件的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。偽造證件騙取營業(yè)執(zhí)照的，沒收非法所得，處以非法所得額３倍以下的罰款，但最高不超過３萬元，沒有非法所得的，處以１萬元以下的罰款，并吊銷營業(yè)執(zhí)照。）

3、某些法規(guī)沒有規(guī)定沒收非法所得，只規(guī)定了罰款處罰，本著行政機關“法無明文規(guī)定不可為”的法律原則，不應對其做出沒收非法所得的處罰。如：《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第三十二、三十三條所規(guī)定的那樣。（第三十二條公司擅自設立分公司的，責令改正；有非法所得的，處以非法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元；沒有非法所得的，處以一萬元以下的罰款。第三十三條 分公司違反公司登記管理法規(guī)，有非法所得的，處以非法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過3萬元；沒有非法所得的，處以1萬元以下的罰款。偽造、興、出租、出借、轉讓讓分公司營業(yè)執(zhí)照，或者未將分公司營業(yè)執(zhí)照置于營業(yè)場所醒目位置的，分別依照《公司登記管理條例》第六十九條、第七十條的規(guī)定處罰。）

下面講一講以下幾種違法行為的違法所得的計算方法

投機倒把違法違章案件違法所得計算方法

一、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構成投機倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進銷價(包括批發(fā)價、零售價)的，以銷價與進價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。1.(直接費用是指正當?shù)倪\輸費、保管費、差旅費等三種直接用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的費用).2、(為投機倒把活動提供運輸工具收取的運輸費是否屬“非法所得”:當事人為投機倒把活動提供運輸?shù)绕渌奖銞l件，構成《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一款第(八)項規(guī)定之行為的，其從中獲取的經(jīng)濟利益包括運輸費，應視為非法所得；如果當事人只是在從事正常的運輸業(yè)務中上當受騙，未構成投機倒把的，其所收取的運輸費，不應視為非法所得)。

3、“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費用。

二、為投機倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

三、投機倒把違法違章行為人如在工商行政管理機關作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應予以扣除，未交納的不予扣除。

四、在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應包括在內(nèi)。

總結為以下工式

生產(chǎn)的：銷價—成本價格（指原材料購進價格）—已交稅金。

經(jīng)銷的：銷價—進價—已交稅金。

為投機倒把提供貨源等方便條件的以全部非法收入作為違法所得。

倒賣票證的違法所得等于全部銷售款。

商品已售出，貨款未到應計算違法所得。

無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營非法所得計算方法:

無照經(jīng)營的案件違法所得計算方法按投機倒把案件方法計算違法所得。

沒有任何正式票據(jù)的按其全部收入為違法所得。

對個人無照經(jīng)營案件難以確定的按違法行為人口述或提供的書面清單做為確定違法所得的依據(jù)。

對未經(jīng)工商行政管理機關登記生產(chǎn)假冒偽劣商品的不扣除生產(chǎn)加工成本。

對經(jīng)核準登記但經(jīng)營方式中無生產(chǎn)加工方式擅自加工假冒偽劣商品，不扣除生產(chǎn)加工成本。

關于商標侵權案件中非法經(jīng)營額計算問題

在商標侵權案件中，侵權人所經(jīng)營的全部侵權商品（已銷售的及庫存的）均應計算非法經(jīng)營額。對于生產(chǎn)、加工商標侵權商品的其非法經(jīng)營額為其侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的實際成本之和；對于侵權人的原因導致實際成本難以確認的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之乘積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。對于經(jīng)銷商標侵權商品的，其非法經(jīng)營額為其所經(jīng)銷的侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的購買金額之和；購買金額難以確認的，以其庫存商品的數(shù)量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額；對于侵權商品的成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

關于商標侵權案件罰款金額計算方法問題的批復

一、加工企業(yè)開展來料加工業(yè)務所獲加工費，相當于商品經(jīng)營者的銷售收入，不應計為所獲利潤，而應計為經(jīng)營額。

二、《中華人民共和國商標法實施細則》第四十三條第二款所指所獲利潤，一般是指銷售收入減去成本以及已繳納的稅金。

三、國家工商行政管理局《關于投機倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》〔工商檢字（１９８９）第３３６號〕，僅對投機倒把違法違章案件非法所得的計算方法做了規(guī)定，并未涉及商標侵權案件中的經(jīng)營額或利潤的計算方法。由于案件性質的不同，該通知所規(guī)定的非法所得的計算方法，不適用于商標侵權案件中的非法所獲利潤或非法經(jīng)營額的計算。

侵犯他人商標專用權，所獲利潤等于銷售收入減去銷售成本減去已交稅金。對生產(chǎn)、加工商標侵權商品的，其非法經(jīng)營額為其侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的實際成本之和。

對于侵權人原因導致實際成本難以確認的，視其庫存商品的數(shù)量與該商品的銷售單價之積為實際成本；沒有銷售單價的，視其庫存商品的數(shù)量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積，為庫存商品的實際成本。

成本或購買金額高于銷售收入的，其非法經(jīng)營額則為該商品的成本或購買金額。

來料加工企業(yè)加工費相當于銷售收入即經(jīng)營額。

廣告違法案件違法所得計算方法

一、廣告經(jīng)營承辦或代理內(nèi)容違法廣告的，以全部廣告費收入作為非法所得；其它廣告違法行為，以全部廣告費收入減去設計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

二、未經(jīng)工商行政管理機關核準登記或超出核準登記的經(jīng)營范圍從事廣告經(jīng)營活動的單位或個人，非法承辦或代理的廣告內(nèi)容同時違法的，以全部廣告費作為非法所得；廣告內(nèi)容不違法的，以全部廣告費收入減去設計、制作等直接成本費用之差作為非法所得。

三、擅自提高廣告業(yè)務代理費標準和戶外廣告場地費、建筑物占用費收費標準的，以擅自提高的費用標準與國家規(guī)定的費用標準之差計算非法所得。

四、違法經(jīng)營廣告業(yè)務的單位或個人在工商行政管理機關作出處罰決定之前已繳納的稅款，在計算非法所得時應予以扣除，未交納的不予扣除。

以上四種情況涉及一個廣告費的計算問題

一、對廣告發(fā)布者，廣告費以廣告發(fā)布費全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將服務費與廣告發(fā)布費合并計算。

二、對廣告經(jīng)營者，廣告費以廣告代理費，廣告設計、制作費的全部金額確認。為該廣告附帶提供其他服務的，則應將其服務費與廣告代理、設計、制作費合并計算。

三、對廣告主，廣告費按其承擔的廣告設計、制作、代理、發(fā)布等費用的總額合并計算。

四、對已經(jīng)發(fā)布的違法廣告，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者尚未收到廣告費的，按照發(fā)布廣告的實際情況計算廣告費，其標準以廣告主與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者簽訂的書面合同規(guī)定的標準確認；未簽訂書面合同的，或合同不能反映收費金額的，按廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者向廣告監(jiān)督管理機關備案、公布的廣告收費標準確認；未向廣告監(jiān)督管理機關備案的，比照違法當事人同類廣告的收費標準確認。

五、在查處廣告違法案件中，對當事人違反《廣告法》規(guī)定，各方之間不訂立書面合同，不將收費標準向廣告監(jiān)督管理機關備案的，應當依法從重處罰

第四篇：違法所得計算方法

衛(wèi)生部出臺《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》（衛(wèi)生部71號令），第四十四條規(guī)定：本辦法所稱違法所得，指違反《食品安全法》、《食品安全法實施條例》等食品安全法律法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，從事餐飲服務活動所取得的相關營業(yè)性收入。

《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》，該《辦法》第二條規(guī)定：“工商行政管理機關認定違法所得的基本原則是：以當事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入扣除當事人直接用于經(jīng)營活動的適當?shù)暮侠碇С?，為違法所得?！钡谒臈l：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算?！?/p>

國家質檢總局發(fā)布了“關于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。

國家質檢總局發(fā)布了“關于實施《中華人民共和國產(chǎn)品質量法》若干問題的意見”，該“意見”第十一條明確指出“本法所稱違法所得是指獲取的利潤”。

國家食品藥品監(jiān)督管理局2007年2月回復江西省食品藥品監(jiān)督管理局的回復函，該“國食藥監(jiān)法[2007]74號”函指出：“一般情況下，《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》中的‘違法所得’，是指‘實施違法行為的全部經(jīng)營收入’。

法學理論中的“禁止類推解釋”的原則，在司法過程中，不能比照藥品“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械的“違法所得”，也不能比照醫(yī)療器械使用行為“違法所得”的認定來類推醫(yī)療器械生產(chǎn)、經(jīng)營的“違法所得”。

第五篇：違法所得認定探討

食品違法所得認定探討

《藥品管理法》涉及“沒收違法所得”的處罰條款多達10條，但在日常執(zhí)法工作中，基層執(zhí)法人員有的主張將違法所得利潤作為違法所得，有的主張將違法所得全部收入作為違法所得，造成藥監(jiān)系統(tǒng)執(zhí)罰標準不統(tǒng)一，影響了藥監(jiān)部門的權威，也造成一些不必要的行政訴訟糾紛。筆者就“沒收違法所得

”在藥品行政處罰案中的應用提出淺見，與同仁們商榷。

首先，《藥品管理法》第七十三條、七十四條、七十五條等條款對違法生產(chǎn)、銷售藥品和生產(chǎn)、銷售假、劣藥品均設置了“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得”的處罰規(guī)定，如只將違法所得的利潤作為違法所得計算，那要“沒收違法生產(chǎn)、銷售的藥品”也得在扣除員工工資、倉儲設備折舊、生產(chǎn)物料和物品購進成本后才能沒收。這就助長了違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品行為。因為，違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)一次，才處罰一次，而處罰時沒收違法所得只是利潤，本錢還在，就是處罰款，計算基數(shù)也大大減少，顯然對違法生產(chǎn)、銷售藥品和制售假、劣藥品者沒有起到嚴厲打擊作用，更沒有讓違法者失去違法行為的財產(chǎn)基礎。與《藥品管理法》保證藥品質量，保障人體用藥安全，維護好藥品管理秩序的立法目的相背離。

其次，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條：“刑法第一百四十條、第一百四十九條規(guī)定的‘銷售金額’，是指生產(chǎn)者，銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應得的全部違法收入”。這雖是刑事案件的司法解釋，不是行政案件的行政解釋，但同類刑事和行政案件，只是在涉案金額和社會危害程度上有法定區(qū)別外，兩者都是對生產(chǎn)、銷售偽劣商品者實施懲戒。藥品既是產(chǎn)品也是商品，因而，生產(chǎn)、銷售假劣藥品的“銷售金額”計算，同樣適用最高兩院的司法解釋，違法所得是銷售的全部收入，而不是扣除成本后的利潤。

第三，最高人民法院表示“違法所得＝全部收入—已交稅款”。因為，稅款是國家稅務機關以銷售全部收入為依據(jù)依法計征的，稅款已屬全部收入的一部分。最高人民法院的案例指導制度，是為了統(tǒng)一法律適用標準，指導下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學理論。也就是說，今后各級法院在審判“違法所得”案件，涉及到藥品違法案件的“違法所得”也自然在最高人民法院指導范圍內(nèi)。筆者認為“違法所得＝全部收入—已交稅款”的觀點，既是對違法所得就是全部違法收入的認同，又實事求是的扣除包含在全部違法收入中的已繳稅款，進一步體現(xiàn)了社會主義法制的嚴律性和合理性。筆者贊同這一認定“違法所得”的新見解.筆者支持以藥品違法所得認定來認定食品違法所得，食品安全法和產(chǎn)品質量法的里面的不合格產(chǎn)品的違法所得是銷售金額，可惜很多人理解成：“ 第四條違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算?！崩碛桑?/p>

一、賣出去的危害性大于待售的。賣出去的如果只沒收銷售額減去成本的，而沒賣出的全部沒收，與立法愿意不符合。

二、請看法律原文“沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款?！痹S多工商辦案人員處罰如下：賣出去的

1、沒收違法所得（1萬）=違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品銷售額（11萬）違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品進價（10萬）。沒賣出去的

2、沒收違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品（10萬）。（其實基本等于進價）