第一篇：檢察官自由裁量權(quán)

論檢察官自由裁量權(quán)

祁亞平˙

摘要：檢察官自由裁量權(quán)是檢察官公訴權(quán)的集中表現(xiàn)，因而自由裁量權(quán)的分析必須從公訴權(quán)的主要特點(diǎn)開始。公訴權(quán)的行使必須以保護(hù)社會公益為根本出發(fā)點(diǎn)。既包括了起訴，也包括不起訴。我國學(xué)者在研究中忽略了這些條文的規(guī)定，幾乎沒有人將不起訴與這些條文相結(jié)合。對于檢察權(quán)性質(zhì)定位的爭論本身如果離開了公訴權(quán)的公益性。

關(guān)鍵詞：檢察官自由裁量權(quán)、起訴裁量權(quán)、公益性

一、學(xué)術(shù)研究

我國檢察院自由裁量權(quán)源自建國初期在對敵斗爭中發(fā)展產(chǎn)生的免予起訴制度。在20世紀(jì)50年代，免予起訴作為一項(xiàng)刑事政策曾在國家刑事司法實(shí)踐中得以廣泛應(yīng)用。1979年制訂的刑事訴訟法和人民檢察院組織法對免予起訴作了具體的法律規(guī)定，一直適用到1996年3月八屆人大對刑事訴訟法修改。免予起訴違背了控訴權(quán)和審判權(quán)分離的原則，程序不公開，違背了現(xiàn)代訴訟基本原理，在實(shí)踐中產(chǎn)生了許多弊端，因而在1996年刑事訴訟法修正案中免予起訴被廢除。但是這個修正案保留了免予起訴制度的合理精神：即在一定范圍內(nèi)，檢察院有權(quán)決定是否將案件提交審判機(jī)關(guān)。這就是一般意義上的檢察官自由裁量權(quán)。刑事訴訟法與其相關(guān)的法條有第86條、第140條、第142條，以及第143至146條。1998年《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第286—306條進(jìn)一步規(guī)范了自由裁量權(quán)的行使程序和應(yīng)受到的權(quán)力制約。

學(xué)術(shù)界對于自由裁量權(quán)的研究始于刑訴法修正案頒布以后。當(dāng)時主要是在不起訴的制度之下討論起訴法定主義及起訴便宜主義。一般將不起訴分為法定不起訴的、酌定不起訴和證據(jù)不足不起訴。①

②學(xué)術(shù)界的普遍觀點(diǎn)是只有酌定不起訴才屬自由裁量權(quán)的內(nèi)容，但隨著討論的深入，也有人通過比較法研究，認(rèn)為證據(jù)不足不起訴與酌定不起訴應(yīng)當(dāng)同時成為自由裁量權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容。③近些年來，刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定及《檢察院刑事訴訟規(guī)則》越來越受到學(xué)者的批評，主流的觀點(diǎn)是刑訴法對于自由裁量權(quán)的限制太多，檢察院只能對同時具備“犯罪情節(jié)輕微”和“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰及可以免除刑罰”的案件才能進(jìn)行自由裁量。這種限制既不適應(yīng)當(dāng)前司法實(shí)踐的需要，又不能發(fā)揮檢察院應(yīng)有的防范功能。④學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為根據(jù)英、美、法、德、日等國司法實(shí)踐和歷史發(fā)展，˙祁亞平，男，甘肅省慶陽市人，（1973——），訴訟法學(xué)碩士，現(xiàn)任甘肅政法學(xué)院法學(xué)院副教授，主講刑事訴訟法學(xué)，主要研究方向?yàn)樾淌聦徟谐绦蛞约皩徟欣碚摫容^研究等，自2003年開始發(fā)表文章，主要論文有《測謊技術(shù)鑒定的使用界限》、《訴訟漫談》、《沉默權(quán)：秩序與自由的平衡——評〈沉默權(quán)研究〉》、《刑事庭審中的事實(shí)認(rèn)定初探》、《對辯訴交易的訴訟結(jié)構(gòu)分析》、《檢察官自由裁量權(quán)》、《試論偵查程序價值取向及沉默權(quán)制度移植》等，專著三部。① 陳光中《論我國酌定不起訴制度》，中國刑事法雜志，2001年第1期。徐靜村《刑事訴訟法學(xué)》，法律出版社1999年第2版，P265—272頁。② 同①陳光中文。③ 林勁松《日、德、中三國適用起訴便宜原則之比較》，《浙江大學(xué)學(xué)報》，2002年11月，P36頁

高麗蕓、楊正彤《中英不起訴制度比較研究》，《中國刑事法雜志》，2002年第3期，P5。④ 同①陳光中文。檢察院應(yīng)當(dāng)重新解釋刑事訴訟法第142條第2款，改革不起訴的運(yùn)作程序，增強(qiáng)酌定不起訴對公眾的透明度，完善救濟(jì)機(jī)制。也有人建議設(shè)立日本、德國的類似機(jī)構(gòu)和程序進(jìn)行起訴審查。

學(xué)術(shù)界還對自由裁量權(quán)的目的進(jìn)行了初步討論，許多人建議將“公益”作為自由裁量權(quán)的行使標(biāo)準(zhǔn)，使權(quán)力的行使以公共利益為主要目的。2001年以后，“普通程序簡易審”和“辯訴交易”的討論進(jìn)一步推動了學(xué)界對自由裁量權(quán)的研究。江偉、龍宗智、卞建林三位著名教授初步論及求刑權(quán)及刑罰建議權(quán)。另外一些學(xué)者進(jìn)行了深入的比較法研究。通過中德、中美等起訴裁量權(quán)的比較，尋求突破對于起訴裁量權(quán)的不合理限制。④還有一部分學(xué)者以自由裁量權(quán)為核心，將研究的范圍擴(kuò)大到不起訴制度或公訴制度，試圖通過權(quán)力的運(yùn)作及制衡原理分析、文化背景分析來揭示自由裁量權(quán)的合理性存在。⑤

目前主要爭論的是：自由裁量權(quán)的性質(zhì)。有人認(rèn)為是司法權(quán)，有的人認(rèn)為是行政權(quán)，也有人認(rèn)為是司法性的行政權(quán)或行政性的司法權(quán)。目前名稱之爭還難以統(tǒng)一。

應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到既有的研究成果仍然存在相當(dāng)嚴(yán)重的缺陷，無法對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)。主要表現(xiàn)在：

1、缺乏個案的研究。目前學(xué)者們提出來的程序設(shè)計意見，體制改革意見，甚至是直接針對自由裁量權(quán)的研究都只集中于宏觀意義上的權(quán)力運(yùn)作，只討論了檢察院自由裁量權(quán)與其它權(quán)力、權(quán)利之間的制衡問題，沒有涉及到個案條件下權(quán)力運(yùn)作的特點(diǎn)及權(quán)力防范。這使得有關(guān)的研究過于粗糙，實(shí)踐指導(dǎo)意義不大。司法運(yùn)作更多的應(yīng)當(dāng)是一種司法習(xí)慣的生成，而不是概念設(shè)計。

2、將疑罪不起訴排除出自由裁量權(quán)的說法并沒有經(jīng)過詳細(xì)的論證。筆者估計將自由裁量權(quán)局限于酌定不起訴的原因可能是刑事證據(jù)法的有關(guān)爭論還沒有最終結(jié)束，（尤其是證據(jù)法中的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)問題）。但是我們不能不承認(rèn)審查起訴與審判程序的要求應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)對于案件證據(jù)存在相對獨(dú)立的判斷——盡管這種判斷必須以法院對證據(jù)的可能裁判為基準(zhǔn)。

3、對于“公益”缺乏細(xì)致的分析。自由裁量權(quán)的行使應(yīng)以“公益”為目的，但是如果對于“公益”范圍缺乏細(xì)致的分析和研究，那么就很難指導(dǎo)司法。“公益”在某一時段內(nèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際可能的發(fā)展變遷、如何區(qū)分“公益”與人群情緒波動等等。如果“公益”要成為權(quán)力的一個出發(fā)點(diǎn)，對司法來講就必須將這個點(diǎn)可能被濫用進(jìn)行充分估計和防范。

4、沒有注意到自由裁量權(quán)的政策性。在英、美、德、意、日各國，檢察官自由裁量權(quán)的行使實(shí)際都存在與行政政策有一定關(guān)系。與司法機(jī)關(guān)不同，檢察機(jī)關(guān)只能相對獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)。在我國，雖然檢察院與法院并稱司法機(jī)關(guān)，但是許多人忽略了這兩個權(quán)力的獨(dú)立有所不同。⑥自動裁量權(quán)涉及刑罰權(quán)的行使，因而與公共服務(wù)行政機(jī)關(guān)具有適度的區(qū)別。應(yīng)當(dāng)防止公共行政機(jī)關(guān)首腦干預(yù)檢察機(jī)關(guān)對于法律的執(zhí)行。③

①

②

二、反思自由裁量權(quán)

檢察官自由裁量權(quán)是檢察官公訴權(quán)的集中表現(xiàn)，因而自由裁量權(quán)的分析必須從公訴權(quán)的主要特點(diǎn)開始。龍宗智教授認(rèn)為刑事訴訟中存在兩重結(jié)構(gòu)：即三角結(jié)構(gòu)與線型結(jié)構(gòu)。三角型訴訟結(jié)構(gòu)保證 同②陳光中文，同③

王超《起訴便宜主義相關(guān)問題評析》，《國家檢察院學(xué)報》，2002年第10期，P75。③ 《關(guān)于公訴制度的討論》檢察論叢，第5卷，P181—215 ④ 徐鶴喃《英國皇家檢控準(zhǔn)則評價》，許敏《英美刑事起訴裁量權(quán)與中國規(guī)制的比較研究》。⑤ 攀崇義《我國不起訴制度的產(chǎn)生和發(fā)展》，《政法論壇》2000年第3期P124。

陳衛(wèi)東《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2002年2期P3

宋世杰、王志華《公訴權(quán)理論新探》檢察文叢第5卷P217

劉樹遠(yuǎn)、王雄飛《關(guān)于中西檢察權(quán)本源和屬性的探討》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2002年8月P40。⑥ 龍宗智《論依法行使檢察權(quán)》，《中國刑事法雜志》2002年第1期P3。①②當(dāng)事人的權(quán)利得到行使、其法益不受歧視；線型結(jié)構(gòu)則在另一個層面上揭示了公訴權(quán)與審判權(quán)的相對同一性，公訴權(quán)與審判權(quán)都來源自刑罰權(quán)。公訴權(quán)的這種特點(diǎn)決定了審判前程序必然具有公益性和行政性。所謂公益性是指公訴權(quán)必須以社會秩序保護(hù)的目的出發(fā)，保護(hù)國家的法律不受到犯罪的破壞，保證公眾法益不受犯罪的侵害，同時又要保護(hù)刑事執(zhí)法程序尊重公民權(quán)利，使無辜的人免受刑事司法追究。公益性要求公訴機(jī)關(guān)的起訴與不起訴都必須以公益作為判斷依據(jù)。公益性要求使得公訴機(jī)關(guān)區(qū)別于公共服務(wù)的行政機(jī)關(guān)，也區(qū)別于法院。公益性使不起訴的裁量權(quán)具有的一定的司法性即停止國家對公民的刑事責(zé)任追究。但是這種權(quán)力并不是司法權(quán)。刑事訴訟法第142條第2款的文本使用上有“犯罪情節(jié)輕微”的表達(dá)方式，但是考查96年刑事訴訟法的修正目的即可明白，這種“犯罪情節(jié)”只是“涉嫌犯罪”與人民法院審判確定的犯罪具有本質(zhì)的不同。因此不能將這種權(quán)力歸結(jié)為司法權(quán)，這只是具有司法性屬性。所謂具有司法性質(zhì)，是指檢察機(jī)關(guān)的裁量決定可能會使案件嫌疑人不受刑事追究。刑事公訴權(quán)不同于審判權(quán)，它集中表現(xiàn)在公訴權(quán)主動發(fā)動程序，以合法、有效的方式和程序迅速將犯罪行為制止、控制，并將犯罪提交法庭，尋求合法的社會控制。美國“正當(dāng)程序革命”的人權(quán)保護(hù)內(nèi)容對我國刑訴法學(xué)者們影響很大，但即令是美國，公訴權(quán)也并不是以保護(hù)人權(quán)為唯一目的，首先，美國檢察官由當(dāng)?shù)毓襁x舉產(chǎn)生。因此檢察官對于追究犯罪具有天然的本能的警覺性。本地犯罪如果得不到及時控制，他就可能因此而失去選民支持。其次，70、80年代為了打擊毒品犯罪，美國專門成立了有關(guān)專門委員會，行使偵查為控訴的職能統(tǒng)一運(yùn)作，以加強(qiáng)對毒品犯罪的打擊力度。第三，美國大院審團(tuán)制度既有保護(hù)公民不受司法追究的防御手段，也是防范公訴機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，加強(qiáng)控訴職能的進(jìn)攻手段。對于檢察官不起訴的案件，法官可以提起大陪審團(tuán)決定起訴。我們對于一種制度的考慮，尤其是對一項(xiàng)制度的建設(shè)作參考性的考察時，不能將目光局限于同樣的名稱，甚至同一性質(zhì)的機(jī)關(guān)。因?yàn)樽鳛橐豁?xiàng)權(quán)力，有時候會有明示的約束，但有時候又可以從其它制度那里作出同樣的約束。從目前中國的實(shí)際情況來看，我們必須將自動裁量權(quán)的設(shè)計謹(jǐn)慎地約束于行政性目的之下。中國目前正在工業(yè)化進(jìn)程中，同時由于歷史原因普通公民的權(quán)利保障尚十分不足，防止犯罪和控制犯罪是公訴權(quán)的當(dāng)然目的，起訴決定是這樣，不起訴決定仍然是這樣，自由裁量權(quán)也只能以這個目的為出發(fā)點(diǎn)。承認(rèn)自由裁量權(quán)的行政性并不是講將公訴機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)合而為一，而是從權(quán)力運(yùn)作本質(zhì)上來研究。如果我們認(rèn)識到權(quán)力本身就具有流變性，那么謹(jǐn)慎地行使權(quán)力將有利于提高檢察院的實(shí)際社會控制力，不要讓行政首長過多地干預(yù)司法過程，尤其是當(dāng)普通公民“含冤”時不讓首長“拍案而起”；應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，忽略了公訴權(quán)的行政性研究，使得公訴權(quán)對控制犯罪，控制偵查機(jī)關(guān)相當(dāng)無力，這樣不利于檢察院在公民心目中的形象也不利于中國檢察權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展。自由裁量權(quán)可以使刑事追訴停止，但這種“停止追訴”只能服從公益的考慮，即將司法成本盡可能地轉(zhuǎn)移到公眾更迫切關(guān)注的犯罪追究當(dāng)中，而不是單純地抑制犯罪偵察工作。美國司法實(shí)踐中更多地關(guān)注權(quán)利保護(hù)是因?yàn)槊绹鴻z察官的追究犯罪傾向過于明顯，檢察官個人生活往往與犯罪的揭示與追訴密切相關(guān)。我國檢察院基本上是任命制，因而應(yīng)當(dāng)更多地而不是忽略犯罪的追究。這一點(diǎn)與人權(quán)保護(hù)并不矛盾。人權(quán)保護(hù)在刑事訴訟中更主要的是防止公民在刑事追訴過程中的權(quán)利受到侵犯，這是程序性的權(quán)利保障而不是抑制犯罪追究本身。因此，本課題將從以下幾個方面入手考察自由裁量權(quán)的準(zhǔn)確定位。

1、起訴裁量權(quán)的公益性，行政性特點(diǎn)在司法實(shí)踐中的具體化。

從刑事訴訟法第1、2、3條來看，公訴權(quán)的行使必須以保護(hù)社會公益為根本出發(fā)點(diǎn)。既包括了起訴，也包括不起訴。我國學(xué)者在研究中忽略了這些條文的規(guī)定，幾乎沒有人將不起訴與這些條文 相結(jié)合。對于檢察權(quán)性質(zhì)定位的爭論本身如果離開了公訴權(quán)的公益性。將無法對司法實(shí)踐做出有力的影響。而對于在實(shí)務(wù)部門工作的同志來講，過分強(qiáng)調(diào)司法性本身也似無必要。因?yàn)楣V權(quán)的行使特點(diǎn)決定了公訴權(quán)本身不可能是司法權(quán)，這種形而上學(xué)只重其名不重其實(shí)的爭論不會推動刑事司法進(jìn)行根本性的變革。

國外有關(guān)刑事起訴的規(guī)范一般都明確規(guī)定了公眾利益條款，因而起訴機(jī)關(guān)可以以此為依據(jù)考察權(quán)力的運(yùn)作范圍，但是應(yīng)當(dāng)看到這種規(guī)定并不會對實(shí)務(wù)產(chǎn)生多大的影響?！肮娎妗钡呐袛鄬?shí)際上本來就是一個實(shí)踐性問題，必須由司法實(shí)踐中一系列操作性習(xí)慣來加以支撐，否則任何這種規(guī)范都可能成為權(quán)力濫用的借口。從日本、德國司法實(shí)踐來看，自由裁量權(quán)也是司法實(shí)踐中逐漸形成的，并沒有法律明白規(guī)范。目前他們的不起訴運(yùn)作也基本是由司法習(xí)慣加以約束的。

對于自由裁量權(quán)的研究不能不論及刑罰觀念的變化。二十世紀(jì)的刑事政策走向從刑罰報應(yīng)觀轉(zhuǎn)向刑罰個別化。與此相適應(yīng)，在犯罪與刑罰上，主張適當(dāng)?shù)牟捎幂p刑化與非犯罪化的刑事政策。對于某些罪行輕微或者個人人身危險性較小的犯罪，一般多采用非刑罰處罰的程序和方式來加以規(guī)戒。刑罰手段只是不得已之，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪的社會危害性，決定是否必須使用刑罰加以防范。從我國刑事訴訟法來講，立法意見中也有相應(yīng)的體現(xiàn)比如第15條規(guī)定的不予追究，第172條規(guī)定自訴可以調(diào)解。

作為最高檢的理論研究科室，我們目前的首要任務(wù)就是研究法律的基本精神，將各地司法改革之中的合理意見和措施加以分析和理性化，培養(yǎng)司法習(xí)慣的形成，防范權(quán)力的濫用，尋找可能的途徑，規(guī)范運(yùn)作行為。比如公益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，公益與社會群眾情緒化反應(yīng)的區(qū)別，防止權(quán)力享有者對于自由裁量權(quán)的濫用。從長遠(yuǎn)來講，這將更有利于我國法治社會下刑事司法改革的發(fā)展和進(jìn)步，也有利于檢察院控制犯罪，保護(hù)社會秩序，保證公民訴訟權(quán)利行使的職責(zé)得以具體落實(shí)。

2、個案決裁性

從根本上來講，自由裁量權(quán)的行使本來就是一個操作技術(shù)問題，而不是立法問題。法律可以授權(quán)在一定范圍內(nèi)公訴權(quán)有權(quán)決定起訴與不起訴，可以賦予相對人相關(guān)的救濟(jì)途徑，但是法律無法規(guī)范在具體案件中檢察院如何行使自己的權(quán)力。從這個意義上來講，自由裁量權(quán)首先是個案的行使問題。根本的問題是檢察院對于具體某一個犯罪的特定認(rèn)識。即使是法律強(qiáng)調(diào)這種決定權(quán)歸屬于單位而不能歸屬于個人，但是實(shí)踐操作中這種權(quán)力的行使必須與特定人的認(rèn)識密不可分。主訴檢察官制度的建立使得這一問題成為當(dāng)前權(quán)力行使進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的核心。

在具體案件中，無論是證據(jù)不足還是公眾利益都有一個判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷過程問題。以前者為例，最高檢的《刑事訴訟規(guī)則》雖然對于證據(jù)不足做出了具體的解釋（286條）但是這種標(biāo)準(zhǔn)仍然不能完全替代具體案件的判斷問題。比如“據(jù)以定罪的證據(jù)有在疑問”。證據(jù)是否存在疑問并不能在審查起訴階段完全做出判斷，這些疑問也只是從檢察官的生活經(jīng)驗(yàn)和邏輯出發(fā)認(rèn)為可能存在疑問，而且并不是所有被提起公訴的案件可以在公訴前解決這些疑問。檢察院在訴訟中出庭支持公訴的，證據(jù)的最終證明力必須經(jīng)由被告方質(zhì)疑之后由法官形成。檢察方無權(quán)也無法保證最初的證據(jù)是否將被法官排除不予認(rèn)可。這種認(rèn)識必然與檢察官多次出庭實(shí)踐相聯(lián)系，憑借其法律工作者的業(yè)務(wù)素質(zhì)加以評判。從這個角度來講，訴訟規(guī)則中設(shè)立的檢察委員會并不能從人數(shù)上來加以約束權(quán)力，這種認(rèn)識與人數(shù)并不具有根本性的聯(lián)系。自由裁量權(quán)的規(guī)范需要一系列的成熟的實(shí)踐操作性經(jīng)驗(yàn)加以保證。我們這個課題就是收集、論證各地在司法實(shí)踐中的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，以技術(shù)手段推進(jìn)司法改革。對于成熟的經(jīng)驗(yàn)可以進(jìn)行進(jìn)一步的分析和提高、交流增進(jìn)檢察官業(yè)務(wù)水平的提高，增強(qiáng)最高檢對下級檢 察機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)上的領(lǐng)導(dǎo)，防止改革過程中的不良現(xiàn)象。

3、流變性或政策性

在某一特定時期，權(quán)力總是具體的，特定主體只能對特定事物依照特定程序行使是固有的權(quán)力。但從不同時期來看，權(quán)力總是流變的，只有合乎法治精神的權(quán)力才會在法治社會中存在和發(fā)展。從德、日各國自由裁量權(quán)來看依舊如此。在日本，起訴便宜主義的確定完全是基于司法實(shí)務(wù)的客觀需要。明治初期，犯罪率逐年上升，被起訴的人及監(jiān)獄羈押的犯人不斷增加，財政壓力以及監(jiān)獄管理的無序引起民眾的不滿。明治18年（1885年）6月，司法卿山田顯義確定了微罪不檢舉、不起訴的方針，規(guī)定對于盜竊、詐欺和其他程序的犯罪不予起訴。當(dāng)時的《治罪法》、《刑事訴訟法》沒有對這種權(quán)力進(jìn)行規(guī)范，也有人反對起訴裁量權(quán)。明治30年、40年代目的刑理論在日本刑法學(xué)界得到承認(rèn)，酌定起訴得到明確肯定。大正7年（1918年）司法省法務(wù)局將不起訴處分?jǐn)U張到其他犯罪行為?！岸?zhàn)”后昭和27年（1948年）制定了現(xiàn)行刑事訴訟法，基本沿用以前的規(guī)定，只增加了“犯罪的輕重”幾個字樣。二戰(zhàn)后司法實(shí)踐又將自由裁量權(quán)擴(kuò)張的一些嚴(yán)重犯罪的不起訴。德國長期堅持起訴法定主義，但在20世紀(jì)60年代以后，檢察機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則由起訴法定主義變?yōu)槠鹪V便宜主義。1964年刑事訴訟法典第153條明確規(guī)定：對于犯罪行為輕微追究刑事責(zé)任對公共利益定義不大的，檢察院可以決定終止訴訟。如果考慮到司法實(shí)踐中更靈活的權(quán)力運(yùn)用，那么我們可以理解1993年《減輕司法負(fù)擔(dān)法》將不起訴范圍擴(kuò)大到中等嚴(yán)重程度的犯罪。比如德國刑事訴訟法并沒有確定辯訴交易但是司法實(shí)踐中德國卻存在辯訴交易的操作。

與西方國家相比，我國檢察院集法律監(jiān)督、司法解釋、起訴、部分案件的偵查于一身，享有更強(qiáng)大的法律權(quán)威。因而人們對于檢察院以權(quán)力往往產(chǎn)生不信任感。因?yàn)闄?quán)力是與責(zé)任相聯(lián)系的，特定機(jī)關(guān)。在社會特定時期其權(quán)力的大小與公眾不信任感基本保持同步。所以檢察院更應(yīng)當(dāng)慎重地執(zhí)行法律賦予的權(quán)力。與審判權(quán)相比，檢察院自由裁量權(quán)更易受到政策的影響。如果要想使權(quán)力得以鞏固發(fā)展，必須將權(quán)力加以謹(jǐn)慎的約束和精密科學(xué)的配置。從來就沒有哪種權(quán)力可以單純依靠法律條文來存在。如果自由裁量權(quán)行使不當(dāng)，人們完全可以用其它的救濟(jì)途徑來防止權(quán)力濫用。美國自70年代開始打擊毒品犯罪以后，對毒品犯罪追訴的程序進(jìn)行了更強(qiáng)有力的設(shè)計，在80年代設(shè)立專門委員會，目前已經(jīng)在很大程度上將檢察官對毒品犯罪的起訴裁量權(quán)力削弱。

4、自由裁量權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系。

無論是證據(jù)不足還是公益原因，不起訴決定必然有檢察官的認(rèn)識判斷問題。因而也就有必要對這種判斷與審判權(quán)關(guān)系進(jìn)行分析。根據(jù)刑事訴訟法143—146條的條文來看，這種認(rèn)識還包括與偵查機(jī)關(guān)，被害人等主體的判斷的關(guān)系。在法治社會中司法權(quán)具有最終的決裁效果，檢察官的自由裁量權(quán)因而都只是一種程序性決裁并不必然會發(fā)生案件的絕對終止。被害人提起的自訴明顯地是一種審判程序救濟(jì)。刑事訴訟法第145條規(guī)定，對于不起訴決定，被害人可以向一級檢察機(jī)關(guān)申訴，也可以直接向法院起訴。對這一條文的完全可以理解為法院審判權(quán)對于不起訴決定的司法救濟(jì)。

我國憲法中規(guī)定了人民檢察院的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位。但是由于實(shí)踐中檢察院還有一定的司法解釋，因而極易以自己機(jī)關(guān)的認(rèn)識去干預(yù)司法審判程序。因而學(xué)理上不斷對這種干預(yù)進(jìn)行批評。在研究自由裁量權(quán)的時候應(yīng)當(dāng)力圖避免這種傾向，不能以法律監(jiān)督權(quán)為借口向?qū)徟袡C(jī)關(guān)的正常司法判斷進(jìn)行挑釁。對于證據(jù)不足不起訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以庭審中的司法認(rèn)識為準(zhǔn)，對于不附合一般審判要求的案件應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。對于法院審判者不同認(rèn)識只能依審判程序向法院提出抗訴，不允許檢察權(quán)侵入法庭。對于公益判斷應(yīng)當(dāng)慎重地進(jìn)行，將那些不需要施以刑罰或用非刑罰手段處罰社會 效果更好的輕微犯罪應(yīng)當(dāng)設(shè)置明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)和可行的程序，將其停止于法庭以外。如果因自訴人程序法庭作出了刑罰裁判不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樽约翰块T的不同認(rèn)識而輕易發(fā)動追究程序。

以當(dāng)前社會狀況下，將檢察權(quán)保持在應(yīng)有的慎重范圍內(nèi)是相當(dāng)明智的，將司法資源浪費(fèi)在這些輕微犯罪中對法院系統(tǒng)來講是有害的，也不利于提高群眾對檢察系統(tǒng)的知信力。想依靠自由裁量權(quán)將檢察機(jī)關(guān)拉入司法權(quán)范圍是對這種權(quán)力的錯誤認(rèn)識，也不利于我國法治社會的建立，不利于檢察權(quán)的健康發(fā)展。

三、自由裁量權(quán)的運(yùn)作

擱置有關(guān)權(quán)力的名稱之爭，重點(diǎn)關(guān)注自由裁量權(quán)的運(yùn)作是目前要務(wù)。具體包括：

1、公益判斷的依據(jù)，政策允許的范圍、權(quán)力活動的結(jié)束。公益是個極為模糊的可變的概念。檢察院系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際需要慎重地選擇其涵義和范圍，在權(quán)力行使用方面，先形成系統(tǒng)內(nèi)的共識，然后再謹(jǐn)慎地對范圍進(jìn)行一定的調(diào)整。比如目前可以對老年人所犯輕罪進(jìn)行公益解釋，使一定范圍內(nèi)的輕罪不受刑事追究。我國自古就有“老小廢疾”的寬宥處理的傳統(tǒng)，這種犯罪對于社會的危害如果不大，個人危險性如果也不大，（偶犯、初犯）那么不起訴的決定會受到社會各界的支持。對于青少年犯罪則應(yīng)當(dāng)有一個調(diào)整的過程，對于輕罪可以作出其它處理意見使青少年可以得以正常的社會生活和教育。關(guān)鍵是具體操作中的規(guī)范以及系統(tǒng)內(nèi)的共識，只要這種操作規(guī)范不被輕易突破那么檢察院就可以掌握擴(kuò)張范圍的主動權(quán)。爭取法律共同體的統(tǒng)一認(rèn)識，將自由裁量權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)張。

2、罪與非罪的證據(jù)規(guī)制依據(jù)的認(rèn)識和運(yùn)用。從世界各國來看，刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則都由法院來掌握和解釋、發(fā)展。但對于公訴人來講，及時地總結(jié)法庭審理中運(yùn)用的證據(jù)規(guī)則，將有利于提高司法資源的利用率。從日本的有關(guān)資料來看，日本檢察廳的起訴成功率為99%以上，這就是說檢察官將不合乎證據(jù)規(guī)則的案件排除于法庭之處將使司法系統(tǒng)的公信力產(chǎn)生極大的提高。目前要作的是對刑訴證據(jù)規(guī)則的理解及培訓(xùn)，但要防止檢察院對證據(jù)規(guī)則的解釋，所有的證據(jù)規(guī)則都交由法院去運(yùn)作，從蘇聯(lián)的歷史教訓(xùn)來看，將證據(jù)規(guī)則置于檢察官的掌握中不利于檢察官合法地運(yùn)用權(quán)力，從長遠(yuǎn)來看，也不利于檢察系統(tǒng)本身。

3、個案決裁的權(quán)力配置，卷宗的保存、公示、移交程序設(shè)置。自由裁量權(quán)從權(quán)力運(yùn)作上來看，只是針對具體案件的問題，不存在宏觀意義上的裁量權(quán)力。檢察官只能依據(jù)各種規(guī)定，對全案進(jìn)行估計，衡量長遠(yuǎn)的社會利益決定本案被告人是否具有不起訴的可行性。這一過程中鼓勵辦案人員的積極主動性不可避免，關(guān)鍵是對其權(quán)力行使進(jìn)行約束，防止權(quán)力的不公正行使。國外搞的論證制度從總體來講都有一定借鑒意義。結(jié)合中國實(shí)際我們似乎可以將聽證與卷宗審核、卷宗保管、移交相結(jié)合。但是這種方法是否可行還應(yīng)當(dāng)有更多的調(diào)研和實(shí)證。

4、公眾突發(fā)情緒的防范及對策，不起訴的公布與研究。引入“公益”判斷標(biāo)準(zhǔn)的最大風(fēng)險在于公眾的不理智情緒。社區(qū)“熟人社會”中公眾突發(fā)性的情緒變動往往會對檢察權(quán)的行使造成很大的壓力。但是如果我們沒有對這一方面進(jìn)行深入研究，沒有給經(jīng)辦案人員以相應(yīng)的指導(dǎo)方針和防范政策保護(hù)，那么“公益”的引入將對不起訴制度的發(fā)展造成極大的沖擊。以自由裁量權(quán)的確立和規(guī)范化為契機(jī)，將這種措施能加以提高，將更有利于中國法制的統(tǒng)一和社會的進(jìn)步。

5、上級機(jī)關(guān)對下機(jī)關(guān)的監(jiān)督與管理

我國檢察機(jī)關(guān)實(shí)行上下級管理關(guān)系，上級有權(quán)對下級檢察機(jī)關(guān)的決定加以更改，但是自由裁量權(quán)的行使卻需要更多更細(xì)致的案件分析與調(diào)查，如果完全由上級機(jī)關(guān)管理是不現(xiàn)實(shí)的。上下級之間關(guān)于自由裁量權(quán)的行使權(quán)限進(jìn)行初步的劃分，將上級機(jī)關(guān)的管理權(quán)取作一定的限制，比如上級機(jī)關(guān) 只能調(diào)取案卷，以一定理由宣布下級機(jī)關(guān)的決定無效。如果不存在這種理由，那么就不能直接宣布無效。上級機(jī)關(guān)的理由闡釋將作為以后此類案件辦案的指導(dǎo)方針。等等。

6、法院判例的研究

法院作為最終的司法裁決者，在現(xiàn)代社會中對于社會生活具有巨大的影響力。檢察權(quán)的運(yùn)作應(yīng)當(dāng)服從法院的判決。檢察院可以監(jiān)督防范法院對于法律精神的把握，監(jiān)督司法活動的合法性，防止司法腐敗，但是法院對于個案的裁決意見和價值判斷檢察院應(yīng)當(dāng)加以研究，并以其作為指導(dǎo)自由裁量權(quán)的基本準(zhǔn)則。“準(zhǔn)司法程序”的內(nèi)涵并不是指權(quán)力具有司法性質(zhì)，而是指應(yīng)當(dāng)依從司法的基本理念和精神。

7、卷宗研究及系統(tǒng)培訓(xùn)

酌定不起訴雖然是個案決裁權(quán)力，但是檢察機(jī)關(guān)作為一個統(tǒng)一的整體，施用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，司法經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)加以傳播。上級檢察院對下級機(jī)關(guān)的卷宗研究可以將這些意見和操作系統(tǒng)化，統(tǒng)一化，使檢察院的自由裁量權(quán)能保持慎重地適用，逐步發(fā)展。

第二篇：自由裁量權(quán)材料

關(guān)于規(guī)范自由裁量權(quán)的思考

http://004km.cn 來源： 發(fā)布時間： 2010-08-17 15:30

規(guī)范自由裁量權(quán)，縮小行政自由裁量權(quán)的彈性空間，逐步建立行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、公平統(tǒng)一、廉潔高效的行政管理體制，形成真正為市場主體服務(wù)的政務(wù)環(huán)境，對促進(jìn)海西建設(shè)加快南平發(fā)展具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

行政自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)工作人員在法律、法規(guī)

是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法 規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力，活動中由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。在世界上任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的。行政自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在運(yùn)用這種手段的過程中，自由裁量權(quán)的行使既要合乎法律條款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想發(fā)動，推動權(quán)力“自我革命”

規(guī)范行政自由裁量權(quán)，其實(shí)質(zhì)是政府職能的轉(zhuǎn)變、部門利益的調(diào)整、行政行為的規(guī)范，是政府“自由”權(quán)力的自我變革。

一是堅持改革的精神，打破權(quán)力利益格局。行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)權(quán)力的“自留地”，是部門權(quán)力空間的利益，一般不容許外力的不當(dāng)干涉。要規(guī)范行政自由裁量權(quán)，必須打破固有的權(quán)力利益格局，突破既得利益的重圍，尊重社會的普遍需求和大多數(shù)民眾的感受，借助外部競爭的“示范壓力”及時代進(jìn)步潮流發(fā)展的要求，通過政府主導(dǎo)推動，促使政府部門自我轉(zhuǎn)型，編制出本部門或單位職權(quán)目錄，繪制出權(quán)力運(yùn)行流程圖，并向社會公布權(quán)力清單，把行政審批、行政處罰、行政收費(fèi)的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范，并逐步向行政決策、行政征收、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)等領(lǐng)域拓展，擠掉那些可以用于單位和個人撈“油水”的成分，減少行政權(quán)力“自由”裁量的空間，從而制約和監(jiān)督自由裁量權(quán)的行使。

二是按照發(fā)展的思路，規(guī)范權(quán)力運(yùn)行方向?！皥?zhí)政為民、服務(wù)發(fā)展”是建立服務(wù)型政府基本要求，是權(quán)力本源的理性回歸，是權(quán)力運(yùn)行方向的現(xiàn)實(shí)選擇。實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會又好又快地發(fā)展，離不開良好的發(fā)展環(huán)境，發(fā)展的競爭就是制度的競爭、發(fā)展環(huán)境的競爭，在建設(shè)“海西”服務(wù)“海西”進(jìn)程中，我們現(xiàn)實(shí)中存在的行政資源、公共資源卻掌握在少數(shù)部門的少數(shù)人手中，權(quán)力授權(quán)過于集中、支配隨意性比較大，特別是行使權(quán)力的依據(jù)、標(biāo)準(zhǔn)、幅度不全面、不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題還比較突出，造成了閩北發(fā)展的區(qū)位劣勢，影響了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的競爭環(huán)境，導(dǎo)致了閩北與其它地區(qū)差距擴(kuò)大。因此，必須圍繞優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，服務(wù)市場經(jīng)濟(jì)主體，履行政府服務(wù)職能，打造欠發(fā)達(dá)地區(qū)的制度優(yōu)勢、環(huán)境優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢，不斷優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，逐步形成閩北發(fā)展的區(qū)域優(yōu)勢，促進(jìn)閩北經(jīng)濟(jì)社會躍升發(fā)展。

三是發(fā)揮市場的作用，防止權(quán)力尋租濫用。行政權(quán)力對公共資源配置的不當(dāng)干預(yù)，最容易引發(fā)“權(quán)力尋租”，解決這一問題的最有效途經(jīng)，就是采用釜底抽薪的辦法，推行公共資源市場化配置，逐步取消行政權(quán)力對“競爭性、有限性、壟斷性”資源的指令性配置方式，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系。在公共資源的重要領(lǐng)域建立公共資源綜合交易平臺，通過政府對公共資源交易平臺的授權(quán)，發(fā)揮市場競爭對資源的配置作用，實(shí)行管辦分離的辦法，阻斷政府有關(guān)部門與招投標(biāo)中介機(jī)構(gòu)的內(nèi)在聯(lián)系，減少行政干預(yù)招投標(biāo)的行為，有效預(yù)防公共資源使用和交易中腐敗問題的發(fā)生。通過建立公共資源市場交易機(jī)制，促進(jìn)轉(zhuǎn)變政府職能、節(jié)約政府財政開支、促進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)，使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎(chǔ)性作用。

二、探索實(shí)踐機(jī)制，規(guī)范權(quán)力“自由裁量”

規(guī)范自由裁量權(quán)，就是從源頭規(guī)范基準(zhǔn)制度、從程序上制約執(zhí)行過程、從結(jié)果上監(jiān)督執(zhí)行效果，使自由裁量權(quán)逐步從合法走向合理，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一是從源頭上規(guī)范自由裁量權(quán)。從源頭上規(guī)范自由裁量權(quán)，首先是要清理審批（許可）項(xiàng)目。對照國務(wù)院及省審改辦的行政審批項(xiàng)目和有關(guān)文件匯編精神，隨著時代發(fā)展進(jìn)步的要求，針對審批服務(wù)項(xiàng)目的依據(jù)、審批環(huán)節(jié)、申報材料、承諾時限、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理，對行政審批（許可）項(xiàng)目進(jìn)行逐一清理，對合法的行政許可的審批項(xiàng)目依法予以保留，取消無合法依據(jù)的審批項(xiàng)目，減少行政審批、行政許可項(xiàng)目。其次量化自由裁量權(quán)。根據(jù)立法意圖、立法目的盡量將立法意圖、立法目的成文化、明確化，避免歧義和模糊，克服法律因穩(wěn)定性較強(qiáng)的局限性，處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法操作的“彈性”關(guān)系，根據(jù)違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當(dāng)事人主觀過錯等因素，把法定自由裁量的處罰劃分為特別輕微違法行為、輕微違法行為、一般違法行為、嚴(yán)重違法行為、特別嚴(yán)重違法行為等若干等級，在此基礎(chǔ)上又劃分為若干檔次，列明適用每個等級、檔次的具體條件，簡化、細(xì)化、量化自由裁量權(quán)，制定自由裁量權(quán)的基準(zhǔn)制度。

二是從程序上制約自由裁量權(quán)。從我們國家法律實(shí)踐上看，程序法的重要性超過實(shí)體法，現(xiàn)在行政立法主要是職權(quán)法，規(guī)定部門職權(quán)，缺少行政程序法，由于對行政程序缺乏詳細(xì)具體的規(guī)定，行政人員容易養(yǎng)成不按規(guī)矩辦事的習(xí)慣。因此，要以嚴(yán)密、剛性的程序，對自由裁量權(quán)運(yùn)行實(shí)行全過程制約，對行政權(quán)力（行政審批、處罰、收費(fèi)）運(yùn)行進(jìn)行分解，針對不同單位、不同類別、不同項(xiàng)目的權(quán)力，在每個具體環(huán)節(jié)上明確規(guī)定“誰來辦”、“怎么辦”、“何時辦結(jié)”等，編制出行政裁量流程圖；并建立身份明示、理由說明、規(guī)定告知、意見征詢、案例匯編、執(zhí)法負(fù)責(zé)制等程序性規(guī)定，實(shí)行調(diào)查、審核、決定等執(zhí)法職能相分離制度，對重大行政裁量事項(xiàng)實(shí)行集體討論決定，對有利害關(guān)系人實(shí)行回避制度，對行政自由裁量權(quán)的依據(jù)、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，使自由裁量權(quán)的行使為公眾矚目，促進(jìn)行政權(quán)力在“陽光”下行使，減少自由裁量權(quán)的濫用，做到自由裁量權(quán)控而不死，用而不濫，以程序規(guī)范保證權(quán)力行使的規(guī)范。

三是從結(jié)果上監(jiān)督自由裁量權(quán)。規(guī)范自由裁量權(quán)既要從程序上實(shí)行內(nèi)部制約，更要從結(jié)果上實(shí)行外部監(jiān)督，建立監(jiān)督制約的長效機(jī)制。自由裁量權(quán)事后救濟(jì)主要有以下幾種方式。第一是行政復(fù)議。這是目前乃至今后一定時期內(nèi)對行政自由裁量權(quán)最主要的一種行政救濟(jì)方式。目前的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損失排除在行政賠償范圍之外，行政自由裁量權(quán)濫用所導(dǎo)致行政相對人權(quán)益的損害不予賠償。第二行政問責(zé)。有權(quán)就有責(zé)，追究行政執(zhí)法人員因過錯所作出的違法或不當(dāng)行政行為的法律責(zé)任是事后救濟(jì)的關(guān)鍵。從我們國家現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，自由裁量權(quán)行為原則上不納入行政訴訟的視野，合理性原則就僅僅只是一項(xiàng)行政法原則，而不是訴訟法原則。

(作者單位：南平市監(jiān)察學(xué)會)

第三篇：自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)的大致涵義是：合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。由此，司法自由裁量權(quán)的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。含義

自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之一是：自由選擇的權(quán)力。有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結(jié)論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據(jù)一般原則，考慮相關(guān)因素、不隨個人觀念而作出決定的權(quán)力。”以色列希伯萊大學(xué)法學(xué)院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量權(quán)是在兩個或更多的可選擇項(xiàng)之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項(xiàng)皆是合法的?！薄恫既R克法律詞典》解釋司法自由裁量權(quán)，“自由裁量權(quán)的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規(guī)定，法院可以根據(jù)其中任何一種規(guī)定行事”。中國學(xué)者在論及自由裁量權(quán)時，也突出了其中的基本內(nèi)涵：選擇。用法

“自由裁量權(quán)”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學(xué)者R·帕滕頓歸結(jié)有以下六種用法：

（一）指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權(quán)，可以根據(jù)案件事實(shí)作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進(jìn)一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權(quán)（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導(dǎo)，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個標(biāo)準(zhǔn)，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標(biāo)準(zhǔn)是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實(shí)際上在進(jìn)行選擇。所有包納有“合理”、“相關(guān)”、“公平”或“正義”等標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權(quán)。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實(shí)踐中很難分清。因?yàn)橛休^多情形是規(guī)則蘊(yùn)涵著模棱兩可的標(biāo)準(zhǔn)，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標(biāo)準(zhǔn)是否滿足作出決定，就會產(chǎn)生特定的結(jié)果（表面上的硬性），但標(biāo)準(zhǔn)的不確定性使法官在實(shí)際上操縱了結(jié)果。

（四）指法官在決定下列初步性事實(shí)問題時行使的判斷權(quán)：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標(biāo)準(zhǔn)可賴以指導(dǎo)，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實(shí)自由裁量權(quán)”與第二種用法的區(qū)別是：事實(shí)問題一般被認(rèn)為是可以證明的，雖然法官對事實(shí)的認(rèn)定很難說與事實(shí)真相一致，但法院通常相信，事實(shí)問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權(quán)所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權(quán)的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權(quán)。英國法哲學(xué)家哈特（H.L.A.Hart）認(rèn)為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實(shí)以及判例制度的不確定性，就會產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權(quán)。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項(xiàng)權(quán)力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權(quán)力明確地受制于法律，并可反復(fù)運(yùn)用。觀點(diǎn)

巴拉克教授以“可選擇項(xiàng)皆是合法的”為其定義自由裁量權(quán)的第二個基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認(rèn)為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legal community）概念來說明。

法律沒有提供精密儀器或先進(jìn)的實(shí)驗(yàn)器具，以判定什么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個睿智的法律工作者（組成法律界）都視其為合法或不合法的可選擇項(xiàng)。

當(dāng)然，這個標(biāo)準(zhǔn)也是不確定的，因?yàn)樵诠J(rèn)的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區(qū)域，這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現(xiàn)，但多數(shù)學(xué)者把“依據(jù)立法目的和公正合理的原則”、“根據(jù)具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實(shí)質(zhì)”、“受法律的精神和原則指導(dǎo)”等摻進(jìn)對自由裁量權(quán)涵義的闡釋中。自由裁量權(quán)

可見，這里引申出自由裁量權(quán)涵義的基本內(nèi)核之二——一個相對模糊意義上的客觀限制標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者們的不同只是表現(xiàn)在對這個標(biāo)準(zhǔn)的具體表述上。為什么人們要用一個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標(biāo)準(zhǔn)，去指導(dǎo)另一個幾乎純憑主觀意志的活動呢？這會不會勞而無功呢？孟德斯鳩曾經(jīng)說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！苯缦弈：傆衅湎鄬Υ_定的內(nèi)核，一個國家、一個社會在一定時期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。應(yīng)用

自由裁量權(quán)一般與行政行為結(jié)合在一起，是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權(quán)力。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規(guī)的規(guī)定不可能窮盡一切可能。因此，行政機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)是客觀存在的，任何行政部門都多多少少有一定的自由裁量權(quán)。

2009年7月4日，廣州市政府出臺了《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，并在市城管局、規(guī)劃局等5個部門開始試行。該規(guī)定預(yù)示著全市9782項(xiàng)行政執(zhí)法行為將逐步細(xì)化，以最大限度地壓縮執(zhí)法人員手中的“彈性空間”。這是全國第一部規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的地方性政府規(guī)章。

中國已有部分地區(qū)對規(guī)范自由裁量權(quán)作出了相應(yīng)規(guī)定，但大多是規(guī)范行政處罰和行政許可中的自由裁量權(quán)。而廣州市的規(guī)定則以政府令形式，規(guī)范了所有的行政執(zhí)法中的自由裁量權(quán)。按照規(guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化，并對外公布實(shí)施。司法

法官自由裁量權(quán)作為司法權(quán)的重要組成部分，無論是在客觀現(xiàn)實(shí)中還是在法學(xué)研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權(quán)是指在疑難案件中，當(dāng)法律空白、沖突時，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨(dú)立判斷、權(quán)衡并作出合理決定的權(quán)力?，F(xiàn)代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預(yù)期，人們開始困惑于法律的局限性。因此，作為法律局限性的補(bǔ)充和救濟(jì)，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，法官自由裁量權(quán)就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性決定了權(quán)力有被濫用的風(fēng)險，因此，對法官自由裁量權(quán)的控制又必不可少。嚴(yán)格的規(guī)則與適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)相結(jié)合是實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的最好方式。稅務(wù)

稅務(wù)機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，是指稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅收執(zhí)法過程中，對一些征納事項(xiàng)享有的具有選擇余地的處置權(quán)力。自由裁量權(quán)如果應(yīng)用得當(dāng)，可以更好地發(fā)揮稅收的職能和作用；但如果不加約束、泛濫成災(zāi)，就會成為謀取部門利益和個人利益的工具，進(jìn)而產(chǎn)生大量的稅收違法違規(guī)行為。因此，自由裁量權(quán)的行使也須規(guī)范，不能太自由。

稅務(wù)部門自由裁量權(quán)過大，不僅嚴(yán)重影響國家稅收政策的執(zhí)行和稅款征收，而且也影響稅務(wù)機(jī)關(guān)的形象和行政權(quán)威。

首先，需要細(xì)化征收標(biāo)準(zhǔn)，削減征稅彈性。征收標(biāo)準(zhǔn)不明確、彈性大是導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大的根本的原因。目前當(dāng)務(wù)之急就是對征收項(xiàng)目進(jìn)行細(xì)化，對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，盡可能縮小標(biāo)準(zhǔn)中存在的彈性范圍，縮減標(biāo)準(zhǔn)之間的絕對差距，將征收的彈性壓縮至最低。沒有了彈性，自由裁量也就難以為繼。

其次，公開稅務(wù)信息，讓自由裁量權(quán)在陽光下運(yùn)行。自由裁量權(quán)泛濫的前提，就在于相關(guān)稅收政策信息的不公開，對某個征收對象征收信息的隱秘和保密，難以引起公眾的注意和各種監(jiān)督力量的的關(guān)注。因此，稅務(wù)機(jī)關(guān)在征稅過程中，應(yīng)堅持凡不涉及國家秘密、當(dāng)事人隱私以及商業(yè)秘密的政策和數(shù)據(jù)信息，一律對外公布，并建立定期檢查和申訴制度，充分發(fā)揮社會和新聞輿論監(jiān)督的效力。

再其次，完善問責(zé)機(jī)制，建立自由裁量責(zé)任追究制度。責(zé)任意識不強(qiáng)、問責(zé)機(jī)制不嚴(yán)是導(dǎo)致自由裁量權(quán)泛濫的重要原因。因此，必須對征稅行為實(shí)施科學(xué)的問責(zé)管理，對征收管理和稅收執(zhí)法行為，實(shí)行責(zé)任追究機(jī)制。對隨意更改征收標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法失偏失軟的行為，以及導(dǎo)致稅款流失的人情稅、關(guān)系稅等行為，一律嚴(yán)肅處理，嚴(yán)厲追究責(zé)任。行政

規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是為打造“陽光執(zhí)法”，將“放在抽屜中”的自由裁量權(quán)，拿到桌面上來。裁量標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化，較好地規(guī)范了行政執(zhí)法行為，使行政相對人能夠?qū)μ柸胱?，自覺接受處罰，從根本上消除因條件模糊、人為因素，造成行政自由裁量的隨意性和不公開、不公正性。

行政執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)以行政規(guī)范性文件的形式對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細(xì)化、量化，報市人民政府法制機(jī)構(gòu)審查后公布實(shí)施?！卑凑找?guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權(quán)進(jìn)行細(xì)化、量化，并對外公布實(shí)施。難點(diǎn)

據(jù)不完全統(tǒng)計，中國現(xiàn)行有效法律、行政法規(guī)1200多部，現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、地方規(guī)章及部門規(guī)章約21000件左右。在這個龐大的體系中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機(jī)關(guān)處罰裁量條款的有90%以上。自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理不可或缺的條件，不過，對自由裁量權(quán)的不當(dāng)行使也造成了行政執(zhí)法的消極一面。

其實(shí)，與違法行使自由裁量權(quán)相比，現(xiàn)實(shí)中，不合理行使自由裁量權(quán)的問題更多，監(jiān)督難度更大。建議

規(guī)范自由裁量權(quán)，應(yīng)避免運(yùn)動式規(guī)范。在運(yùn)動中拿出細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，過一段時間可能就與執(zhí)法實(shí)踐產(chǎn)生距離，因此要考慮建立長效制度，行政機(jī)關(guān)需要擁有不斷調(diào)整細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)的自覺性。

實(shí)踐中，各市縣自行制定裁量標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)了市與市、縣與縣之間不相一致，同一違法行為所受處罰幅度因地區(qū)而異的問題。一些涉及公共利益和環(huán)境保護(hù)的違法行為與地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的矛盾，極易導(dǎo)致行政處罰過寬或難以落實(shí)；還有，在上位法未作修改之前，由于所設(shè)定的處罰下限較高，與違法行政的過錯和管理相對人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量標(biāo)準(zhǔn)難以執(zhí)行。

規(guī)范自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)的自我限權(quán)、自我約束。中國盡管做了很多探討也下了很大決心，但執(zhí)行監(jiān)督制約方面的法律尚屬空白。就行政處罰裁量權(quán)而言，法律未提供避免執(zhí)行走調(diào)或不作為的監(jiān)督保障機(jī)制。應(yīng)設(shè)立國家和省級的量罰指導(dǎo)委員會，通過制定明確的量罰指南，規(guī)范有關(guān)處罰的量罰執(zhí)法，建立指導(dǎo)性案例制度，形成相對統(tǒng)一的量罰統(tǒng)計數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)體系等，統(tǒng)一負(fù)責(zé)指導(dǎo)量罰活動。

第四篇：檢察院自由裁量權(quán)稿

檢察院自由裁量權(quán)

檢察院自由裁量權(quán)概念

自由裁量權(quán)，是指司法人員根據(jù)案件具體情況，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，酌情作出合理決定的權(quán)力。這項(xiàng)權(quán)力是由特定的國家機(jī)關(guān)及其人員擁有的。自由裁量權(quán)是保證司法公正的一項(xiàng)重要權(quán)力。在刑事訴訟中，現(xiàn)代各國普遍都賦予檢察機(jī)關(guān)（檢察官）以起訴、不起訴、撤回起訴的自由裁量權(quán)。檢察機(jī)關(guān)（檢察官）自由裁量權(quán)的基本含義是指檢察機(jī)關(guān)（檢察官）對于雖已具備充分證據(jù)和追訴條件的犯罪，仍可基于自由裁量權(quán)，酌情決定是否提起公訴。

檢察院自由裁量權(quán)可以彌補(bǔ)起訴法定原則（起訴法定原則 ,或稱為起訴法定主義、訴厲行主義 ,是指檢察官對于可追訴之犯罪行為 ,在有足夠犯罪事實(shí)的情況下 ,應(yīng)一律起訴的原則。）之不足，其直接起源于起訴便宜原則（所謂起訴便宜原則 或稱為起訴便宜主義、起訴合理主義 ,是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑并具備起訴條件的案件 ,可以斟酌決定是否起訴的原則。）（根據(jù)龍宗智教授觀點(diǎn)）檢察院自由裁量權(quán)有以下幾個特點(diǎn) 1.刑事追訴性 2.法律處斷刑 3.合法性4..程序性兼實(shí)體性。行使自由裁量權(quán)應(yīng)堅守合法原則、合理原則、客觀原則、綜合考量注重效果原則。

我國檢察官自由裁量權(quán)現(xiàn)狀

檢察院行使自由裁量權(quán)，主要通過以下方式體現(xiàn)出來：

（一）相對不起訴相對不起訴又稱職權(quán)不起訴、定不起訴 ,是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑且符合起訴條件的案件 ,依其職權(quán)斟酌具體情形而作出的一種不起訴處分。它又可以細(xì)分出如下幾類情形第一 ,微罪不起訴(或微罪不檢舉)。第二 ,起訴保留 ,即緩予起訴。第三 ,起訴猶豫附保護(hù)觀察。第四 ,放棄起訴。

(二)撤回公訴

根據(jù)我國刑訴法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)行使方式主要有三種方式： 首先，酌定不起訴 ,也稱相對不起訴或者微罪不起訴?！缎淌略V訟法》第 142條第 2款規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微 ,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的 ,人民檢察院可以作出不起訴決定。其次，變更起訴，最后，撤回起訴，我國刑訴法幾乎沒有撤回公訴的法律規(guī)定。我國檢察官自由裁量存在的問題

其一，檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范圍狹小。

其二，檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)的實(shí)際運(yùn)作具有相對不確定性。主要表現(xiàn)在公訴轉(zhuǎn)自訴制度使得某些案件的裁量處置缺乏確定性。

其三，檢察機(jī)關(guān)不起訴裁量權(quán)以人為單位。

其四，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使自由裁量權(quán)，不受外部控制包括司法抑制。

我國檢察官自由裁量權(quán)改進(jìn)

（一）把握法定原則和便宜原則的適當(dāng)邊界，設(shè)置更加合理的裁量權(quán)空間；

（二）增加制度柔性，在協(xié)商中實(shí)現(xiàn)自由裁量；

（三）增強(qiáng)制約的外部特征，防止自由裁量權(quán)濫用

（四）通過提高檢察官素質(zhì)與增加檢察官的獨(dú)立性的雙重努力，改善自由裁量權(quán)的行使方式。

（五）建立完善的量刑建議制度。

第五篇：自由裁量權(quán)總結(jié)

開縣公路路政管理大隊(duì)

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施情況總結(jié)

根據(jù)開縣規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室《關(guān)于報送規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作有關(guān)材料的通知》精神要求，大隊(duì)現(xiàn)將規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作開展情況進(jìn)行了總結(jié)：

一、加強(qiáng)培訓(xùn)

為了提高執(zhí)法人員對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)重要性的認(rèn)識，進(jìn)一步規(guī)范行政執(zhí)法行為，提高執(zhí)法人員業(yè)務(wù)水平和實(shí)際操作能力，大隊(duì)組織了專題培訓(xùn)和討論。一是對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)條款認(rèn)真組織學(xué)習(xí)研究；二是針對路政執(zhí)法過程中遇見的問題和情況進(jìn)行深入分析、討論，并做好歸納總結(jié)、推廣應(yīng)用工作。通過不斷的培訓(xùn)和討論，增強(qiáng)了執(zhí)法人員依法行政，服務(wù)群眾的意識，促進(jìn)執(zhí)法能力和業(yè)務(wù)水平的提高。

二、建立行政執(zhí)法責(zé)任追究制度

有下列情形之一的，構(gòu)成執(zhí)法過錯，依照《交通行政執(zhí)法監(jiān)督規(guī)定》等規(guī)定追究相關(guān)人員的過錯責(zé)任：

1、因行使自由裁量權(quán)不當(dāng)，造成行政處罰案件被復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷、變更或者確認(rèn)違法的；

2、因行使自由裁量權(quán)不當(dāng)，造成行政處罰案件被人民法院終審判決撤銷、變更或者確認(rèn)違法的；

3、行政處罰案件在執(zhí)法檢查中被確認(rèn)為自由裁量權(quán)行使不當(dāng)?shù)模?/p>

4、因執(zhí)法行為不當(dāng)或執(zhí)法程序不到位，引起當(dāng)事人舉報、投訴，造成不良社會運(yùn)行的；

5、不執(zhí)行已經(jīng)規(guī)范的行政處罰自由裁量權(quán)相關(guān)規(guī)定的;

三、具體做法

1、執(zhí)法監(jiān)督：大隊(duì)成立了執(zhí)法工作監(jiān)督小組，每月不定時對各中隊(duì)，超限檢測站執(zhí)法開展情況、執(zhí)法程序流程、執(zhí)法風(fēng)紀(jì)等進(jìn)行一次突擊檢查，發(fā)現(xiàn)問題及時糾正處理，問題嚴(yán)重的按行政執(zhí)法責(zé)任追究制度處理。

2、案件監(jiān)督：中隊(duì)、超限檢測站必須按規(guī)范的執(zhí)法程序做到一案一卷，案件結(jié)案時由分管領(lǐng)導(dǎo)簽署同意后，方可結(jié)案。每月30日前把當(dāng)月完整的案件卷宗上報法規(guī)科，法規(guī)科對每個卷宗進(jìn)行認(rèn)真檢查后封存，并按要求把卷宗內(nèi)容錄入重慶市路政信息系統(tǒng)。

3、文書監(jiān)督：為更加規(guī)范法律文書使用，杜絕隨意性執(zhí)法、應(yīng)付性執(zhí)法，人情性執(zhí)法等問題的發(fā)生，增強(qiáng)執(zhí)法人員的責(zé)任意識。大隊(duì)根據(jù)誰領(lǐng)取誰返還，誰領(lǐng)取誰負(fù)責(zé)的原則制定了法律文書領(lǐng)還登記制度并建立完整領(lǐng)取返還臺帳。

4、推行透明：大隊(duì)按照《行政處罰法》、《行政許可法》有關(guān)規(guī)定，規(guī)范了透明內(nèi)容（執(zhí)法程序、操作流程、文書使用、許可事項(xiàng)），確保透明內(nèi)容準(zhǔn)確、程序到位、文書合法，使路政管理相對人一目了然，方便快捷。禁止路政人員以權(quán)謀私，吃、拿、卡、要的行為，最大限度地縮小錢權(quán)交易的空間，保障了路政處罰、許可行為的科學(xué)規(guī)范。

四、取得的成績

通過一年多對規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的工作認(rèn)真開展實(shí)施，大隊(duì)無亂罰款、亂收費(fèi)現(xiàn)象發(fā)生；執(zhí)法人員無違法違紀(jì)事情發(fā)生；無一起群眾上訪、舉報和投訴事件發(fā)生；切實(shí)保障了公民的合法權(quán)益，有效的控制和減少路政行政處罰的隨意行。

二0一二年五月三日