第一篇：關于自由裁量權辦法的思考

關于自由裁量權辦法的思考

自由裁量權辦法的指導思想是嚴管重罰，其危害在于：

一是增加基層中隊的工作難度。如未將裝修垃圾運至指定堆放地點，一律處以1100元罰款，很難操作。

二是違背服務民生的工作宗旨。大量占道、外走廊堆物與店面裝修有關。商店的繁榮與經(jīng)濟發(fā)展、民生幸福、就業(yè)等息息相關，而且這些行為的危害性并不大，不應設定較高的處罰標準。

三是有悖行政法治原則。什么是自由裁量權？就是執(zhí)法者在法律法規(guī)規(guī)定的處罰幅度內(nèi)，根據(jù)具體情況、內(nèi)心的確信，去確定處罰的數(shù)額，體現(xiàn)了針對性、具體化。如果人為地設定硬杠杠，反而使執(zhí)法陷于僵化。

因此，樹立寬嚴相濟的指導思想，勢在必行，具體做法為：

一是抓大放小。放小：將占道、外走廊堆物、無照等案件變事中審批為事后審查，即賦予基層中隊快速處理此類案件的權限，不必再報區(qū)局審批。因為裝修具有即時性且占道、堆物等事實明確、案情簡單，既方便辦案，又方便當事人。事后，由區(qū)局法規(guī)科對案卷進行集中審查，發(fā)現(xiàn)錯案、不規(guī)范案件，直接追究辦案人、中隊案件審核員、辦案中隊的責任，并相應扣除案件考核分。抓大：區(qū)局法規(guī)科集中精力研究大案、要案、新型案，指導、幫助基層中隊開拓案源，對法律法規(guī)的漏洞、不規(guī)范等提出修改建議，探索城管隊伍、辦案的法制完善之路。

二是服務民生。城管執(zhí)法局與城管辦合并之后，必須轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，變各自為政為有機聯(lián)系，變處罰為服務，變審批為便民，發(fā)揮“1+1大于2”的作用。行政處罰并不是目的，重罰并不會帶來社會和諧、民生幸福，像對利用農(nóng)用車販賣水果者的重罰措施（一律處1000元罰款）已形同虛設，矛盾依然尖銳。因此，在法律法規(guī)規(guī)定的處罰幅度內(nèi)，降低處罰標準，如占道的最低起罰額由200元降至100元，外走廊堆物由270元降至170元，未將裝修垃圾運至指定堆放地點由1100元降至300元等。

與此同時，增強服務職能，廣泛宣傳招牌、廣告、占道審批等的流程，做到規(guī)范、民主、透明，理順審批體制，杜絕權力尋租、官僚主義現(xiàn)像，使違法者既有地方可以快速、便捷地補辦審批，繳納必要費用，也可以選擇接受處罰，節(jié)約時間。

三是完善法律法規(guī)規(guī)定?？梢哉f，現(xiàn)行關于城管執(zhí)法的行政法規(guī)過于籠統(tǒng)，如《杭州市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》往往規(guī)定對于某項違法行為處以200至2000元或500至5000元罰款，而沒有規(guī)定減輕、從輕、從重、加重處罰的情節(jié)，從而使法條的可操作性不強。自由裁量權辦法的出臺，正是為了彌補法條的粗線條。但是自由裁量權辦法只能算是執(zhí)法部門內(nèi)部規(guī)定，法律效力較低。因此，吸收自由裁量權辦法實施以來的有益經(jīng)驗，同時，廣泛開展基層調(diào)研，對法規(guī)進行修訂、擴容，使之成為執(zhí)法辦案的指針，使自由裁量權的實施有法規(guī)保障，更具科學性、人性化、權威性。

第二篇：自由裁量權幾點思考

自由裁量權幾點思考

行政自由裁量權是國家行政權的表現(xiàn)形式之一，是指行政執(zhí)法人員在法律法規(guī)規(guī)定的原則、幅度、范圍內(nèi)根據(jù)行政管理的實際需要和具體情況，通過主觀判斷而實施的公務管理的權力。它是行政法學、行政訴訟法學中所涉及到的一個復雜、艱深的理論問題，也是行政機關及其工作人員在運用行政權管理國家公共事務過程中需要解決的一個實際問題。某些學者甚至認為，行政法的發(fā)展就是看對行政自由裁量行為的控制程度如何，如何控制行政自由裁量權, 已成為現(xiàn)代行政法的重要課題[1]。探討行政自由裁量權，如何正確運用行政自由裁量權，對加強行政執(zhí)法，提高行政效率都具有十分重要的意義。

一、行政自由裁量權存在的必要性

從法的價值層面來看，自由裁量權是實現(xiàn)法的正義和公平價值的必要的補充；從實踐意義上來說，行政自由裁量權是彌補法律在調(diào)整行政領域所產(chǎn)生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量權無論在理論還是實踐上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的價值就是正義和公平。法治的社會必須要有律，其法律要實施，并且法律應該是良法，是體現(xiàn)“正義”的法律。而正義的基礎在于嚴格的規(guī)則，賦予這種嚴格的規(guī)則以穩(wěn)定的至上的權威，使之成為規(guī)范人們行為的準則，才能避免當權者和執(zhí)法者不受任何限制，隨心所欲才能保證正義和公平得以實現(xiàn)。這成為推動人類社會從人治向法治過渡的最為重要的觀念之一。但是，法律或者“嚴格的規(guī)則”有許多其自身難以逾越和克服的缺陷，這些缺陷又恰是自由裁量權的優(yōu)勢所在。在行政領域中更是這樣。行政事務是多種多樣、紛繁復雜的，各種不同的行政事務有都具有極強的專業(yè)性和技術性，這就要求法律必須授予部分行政機關一定的自由裁量權，以適應效率上的要求。同時，立法滯后的缺陷在客觀上也需要行政執(zhí)法機關和執(zhí)法人員依法對法律的適用在法定范圍內(nèi)進行解釋，以此來彌補立法上的缺陷。正像有的學者所指出的：“靈活性是自由裁量權最為顯著的特征。這些都決定了行政自由裁量權存在的必要。

二、對行政自由裁量權監(jiān)控的必要性

自由裁量權的運用是行政管理中不可缺少的一種手段，但在運用這種手段的同時，又帶來以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，這種自由的權力使行政官員的主觀能力作用大大地擴展，因此，很容易造成以權謀私、辦人情案等濫用自由裁量權的現(xiàn)象，甚至有演化為人治的危險。行政自由裁量權的濫用違背了法治精神，在行政主體自身形象被損害的同時，也損害了法律的尊嚴。行政主體挑戰(zhàn)法律權威的濫用職權行為，其最大的危害正在于它使社會公眾喪失了對法律與政府的信任。而這種信任正是建設法治國家最為需要和寶貴的。第二，自由裁量權要求執(zhí)法者的政策水平要高，至少應當準確而全面地理解法的精神和立法目的，合理作出裁量，這與目前中國執(zhí)法人員的業(yè)務素質(zhì)、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三，由于裁量的自由性，往往造成近似的案件由不同的人處理而明顯不同，從而造成新的社會不公平，使國家的法治統(tǒng)一受到損害。第四，合理或適當原則是行使自由裁量權的基本規(guī)則，但由于“合理”、“適當”本身具有一定的模糊性，因而容易造成執(zhí)法的不合理、不適當，甚至侵犯行政相對人的合法權益。正如美國行政法學家施瓦茨說：“無限自由裁量權是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性[。

所以說，行政自由裁量權具有正反兩方面作用，要發(fā)揮其積極的一面，抑制其消極的一面，就必須實施法律控制，正如孟得斯鳩說的 :“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！弊杂刹昧繖嗄軌虼嬖?，不僅因為它具有必要性，也因為它具有公正性，能夠適應各種具體情況，喪失公正性的行政自由裁量權必將滅亡?？刂尾⒈O(jiān)督行政自由裁量權的公正行使，是保障其存在的絕對要求。

三、行政自由裁量權的控制監(jiān)督模式

對行政自由裁量權進行控制和監(jiān)督的根本目的是保護公民等相對一方的合法權益。在這一監(jiān)控過程中，要同時堅持合法性與合理性原則。美國法官弗蘭克福特曾指出：“自由裁量權，如果沒有行使這種權力的標準，就是對專制的認可?！倍乐剐姓杂刹昧繖嘧呦颉皩Ｖ啤?，則顯然僅靠傳統(tǒng)行政法上的合法性控制是遠遠不夠的。要將行政合理性原則提升到與行政合法性原則同等重要的位臵。合理性不但要求最高效率和最大效益，要求行政機關以最少的消耗取得最佳的結果，以最適宜的方式達到既定的目標，更重要的是要合乎法的原則、目的、本意和精神等等。實際上，合理性原則所涉及的是更深層次的合法與否的問題，是對行政法治提出的更高的要求。也正因為這樣，行政合理性原則與行政合法性原則是難以截然分開的。

對行政自由裁量權采取單一的控制監(jiān)督模式是行不通的，必須采取多種方式相結合才能對其進行合理有效的控制監(jiān)督。按照階段的不同，可以將對行政自由裁量權的監(jiān)督模式分為三部分：

（一）事前控制。所謂事前控制，是指在行政主體具體運用自由裁量權之前，著眼于立法階段，對自由裁量權作出明確的界定。對于法無明確、具體的規(guī)定，由公務員借助立法意圖、立法目的所進行的進行自由裁量，應當在立法中將立法意圖和立法目的盡量成文化、明確化，盡可能做到準確把握這些意圖和目的，避免歧義和模糊。同時，將對行政自由裁量行為的合理性審查納入行政訴訟受案范圍是極為必要的。此外，應將對抽象行政自由裁量行為的審查也納入到立法環(huán)節(jié)。從理論上和行政立法的實際來看，抽象行政自由裁量行為的存在是不容否認的。

（二）事中控制。也就是對行政自由裁量權在執(zhí)法環(huán)節(jié)上所作的控制。其主要方式是對行政自由裁量權的行使作一定的程序上的限制，給予相對方一定的程序上的權利。加強對行政自由裁量權的程序控制具有現(xiàn)實的重要的現(xiàn)實意義。建立一部統(tǒng)一、完善的行政程序法是我國行政法治的必然要求和趨勢。首先，能夠促使行政自由裁量權有效運作，保證行政效率。其次，有利于保障行政相對人的合法權益，促進行政公正。再次，能規(guī)范行政權的合理行使，有效遏制行政腐敗的發(fā)生。正如王明揚先生所言：“行政機關掌握巨大權力，權力的行使必須公平而且有效率。達到公平和效率的目的，在很大程度上取決于行政機關所使用的程序。從抽象的觀點來說，實體法是基礎，處于首要地位，程序法是執(zhí)行，處于次要地位。然而從實際觀點來說，程序法的重要性超過實體法，法律的生命在于執(zhí)行。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱不良效果?！?/p>

（三）事后控制。也就是對合法權益被行政自由裁量權所侵害的相對方的事后救濟。可以分成這樣幾個方面：

第一，司法審查。從我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定來看，我國司法審查主要仍局限于合法性的審查，從我國現(xiàn)行行政訴訟法看，自由裁量行為原則上不進入行政訴訟的視野，相應地，合理性原則就僅僅只是一項行政法原則，而不是一個訴訟法原則，但我們知道，在現(xiàn)有的各種救濟手段中，司法救濟是最為公正有效的，求得司法救濟事實地成為了公民、法人或其他組織在其合法權益受到損害后寄以希望的最高方式。因此，再一次強調(diào)，將對行政自由裁量權的合理性審查納入行政訴訟受案范圍是極為必要的。

第二，行政復議。這仍舊是我國目前乃至今后一定時期內(nèi)對行政自由裁量權最主要的一種行政救濟方式。

第三，行政賠償。目前，我國的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損害排除在行政賠償范圍之外。行政自由裁量權濫用所導致的不當行政行為，無疑會給行政相對人造成合法權益的損害。從法理上講，有損害就應有賠償。如果行政機關不予賠償，就會使行政復議機關和人民法院最終具有法律效力的決定和判決缺乏物質(zhì)保障，對行政相對人的保護就不能落到實處。因此，有必要將不合理的行政行為給受害人造成的損害也納入到行政賠償范圍之中。

第四，注重行政執(zhí)法人員的責任追究。有權就有責，追究因過錯所作出違法或不當行政行為的行政執(zhí)法人員的法律責任是事后救濟的關鍵。“離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎，也失去了判斷合法、合理的意義?！?/p>

第三篇：自由裁量權材料

關于規(guī)范自由裁量權的思考

http://004km.cn 來源： 發(fā)布時間： 2010-08-17 15:30

規(guī)范自由裁量權，縮小行政自由裁量權的彈性空間，逐步建立行為規(guī)范、運轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、公平統(tǒng)一、廉潔高效的行政管理體制，形成真正為市場主體服務的政務環(huán)境，對促進海西建設加快南平發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

行政自由裁量權是指國家行政機關工作人員在法律、法規(guī)

是行政機關及其工作人員在行政執(zhí)法 規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權力，活動中由法律、法規(guī)授予的職權。在世界上任何一個國家，行政執(zhí)法的自由裁量權都是存在的。行政自由裁量權是一把雙刃劍，是行政管理中不可或缺的手段之一。但在運用這種手段的過程中，自由裁量權的行使既要合乎法律條款要求，又要合乎“法理”精神。

一、深入思想發(fā)動，推動權力“自我革命”

規(guī)范行政自由裁量權，其實質(zhì)是政府職能的轉(zhuǎn)變、部門利益的調(diào)整、行政行為的規(guī)范，是政府“自由”權力的自我變革。

一是堅持改革的精神，打破權力利益格局。行政自由裁量權是行政機關權力的“自留地”，是部門權力空間的利益，一般不容許外力的不當干涉。要規(guī)范行政自由裁量權，必須打破固有的權力利益格局，突破既得利益的重圍，尊重社會的普遍需求和大多數(shù)民眾的感受，借助外部競爭的“示范壓力”及時代進步潮流發(fā)展的要求，通過政府主導推動，促使政府部門自我轉(zhuǎn)型，編制出本部門或單位職權目錄，繪制出權力運行流程圖，并向社會公布權力清單，把行政審批、行政處罰、行政收費的自由裁量權進行規(guī)范，并逐步向行政決策、行政征收、行政強制、行政確認等領域拓展，擠掉那些可以用于單位和個人撈“油水”的成分，減少行政權力“自由”裁量的空間，從而制約和監(jiān)督自由裁量權的行使。

二是按照發(fā)展的思路，規(guī)范權力運行方向?！皥?zhí)政為民、服務發(fā)展”是建立服務型政府基本要求，是權力本源的理性回歸，是權力運行方向的現(xiàn)實選擇。實現(xiàn)經(jīng)濟社會又好又快地發(fā)展，離不開良好的發(fā)展環(huán)境，發(fā)展的競爭就是制度的競爭、發(fā)展環(huán)境的競爭，在建設“海西”服務“海西”進程中，我們現(xiàn)實中存在的行政資源、公共資源卻掌握在少數(shù)部門的少數(shù)人手中，權力授權過于集中、支配隨意性比較大，特別是行使權力的依據(jù)、標準、幅度不全面、不規(guī)范、不統(tǒng)一的問題還比較突出，造成了閩北發(fā)展的區(qū)位劣勢，影響了經(jīng)濟發(fā)展的競爭環(huán)境，導致了閩北與其它地區(qū)差距擴大。因此，必須圍繞優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，服務市場經(jīng)濟主體，履行政府服務職能，打造欠發(fā)達地區(qū)的制度優(yōu)勢、環(huán)境優(yōu)勢、競爭優(yōu)勢，不斷優(yōu)化發(fā)展軟環(huán)境，逐步形成閩北發(fā)展的區(qū)域優(yōu)勢，促進閩北經(jīng)濟社會躍升發(fā)展。

三是發(fā)揮市場的作用，防止權力尋租濫用。行政權力對公共資源配置的不當干預，最容易引發(fā)“權力尋租”，解決這一問題的最有效途經(jīng)，就是采用釜底抽薪的辦法，推行公共資源市場化配置，逐步取消行政權力對“競爭性、有限性、壟斷性”資源的指令性配置方式，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系。在公共資源的重要領域建立公共資源綜合交易平臺，通過政府對公共資源交易平臺的授權，發(fā)揮市場競爭對資源的配置作用，實行管辦分離的辦法，阻斷政府有關部門與招投標中介機構的內(nèi)在聯(lián)系，減少行政干預招投標的行為，有效預防公共資源使用和交易中腐敗問題的發(fā)生。通過建立公共資源市場交易機制，促進轉(zhuǎn)變政府職能、節(jié)約政府財政開支、促進黨風廉政建設，使市場在國家宏觀調(diào)控下對資源配置起基礎性作用。

二、探索實踐機制，規(guī)范權力“自由裁量”

規(guī)范自由裁量權，就是從源頭規(guī)范基準制度、從程序上制約執(zhí)行過程、從結果上監(jiān)督執(zhí)行效果，使自由裁量權逐步從合法走向合理，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

一是從源頭上規(guī)范自由裁量權。從源頭上規(guī)范自由裁量權，首先是要清理審批（許可）項目。對照國務院及省審改辦的行政審批項目和有關文件匯編精神，隨著時代發(fā)展進步的要求，針對審批服務項目的依據(jù)、審批環(huán)節(jié)、申報材料、承諾時限、收費標準進行梳理，對行政審批（許可）項目進行逐一清理，對合法的行政許可的審批項目依法予以保留，取消無合法依據(jù)的審批項目，減少行政審批、行政許可項目。其次量化自由裁量權。根據(jù)立法意圖、立法目的盡量將立法意圖、立法目的成文化、明確化，避免歧義和模糊，克服法律因穩(wěn)定性較強的局限性，處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法操作的“彈性”關系，根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和當事人主觀過錯等因素，把法定自由裁量的處罰劃分為特別輕微違法行為、輕微違法行為、一般違法行為、嚴重違法行為、特別嚴重違法行為等若干等級，在此基礎上又劃分為若干檔次，列明適用每個等級、檔次的具體條件，簡化、細化、量化自由裁量權，制定自由裁量權的基準制度。

二是從程序上制約自由裁量權。從我們國家法律實踐上看，程序法的重要性超過實體法，現(xiàn)在行政立法主要是職權法，規(guī)定部門職權，缺少行政程序法，由于對行政程序缺乏詳細具體的規(guī)定，行政人員容易養(yǎng)成不按規(guī)矩辦事的習慣。因此，要以嚴密、剛性的程序，對自由裁量權運行實行全過程制約，對行政權力（行政審批、處罰、收費）運行進行分解，針對不同單位、不同類別、不同項目的權力，在每個具體環(huán)節(jié)上明確規(guī)定“誰來辦”、“怎么辦”、“何時辦結”等，編制出行政裁量流程圖；并建立身份明示、理由說明、規(guī)定告知、意見征詢、案例匯編、執(zhí)法負責制等程序性規(guī)定，實行調(diào)查、審核、決定等執(zhí)法職能相分離制度，對重大行政裁量事項實行集體討論決定，對有利害關系人實行回避制度，對行政自由裁量權的依據(jù)、條件、過程、決定意向、結果予以公開，使自由裁量權的行使為公眾矚目，促進行政權力在“陽光”下行使，減少自由裁量權的濫用，做到自由裁量權控而不死，用而不濫，以程序規(guī)范保證權力行使的規(guī)范。

三是從結果上監(jiān)督自由裁量權。規(guī)范自由裁量權既要從程序上實行內(nèi)部制約，更要從結果上實行外部監(jiān)督，建立監(jiān)督制約的長效機制。自由裁量權事后救濟主要有以下幾種方式。第一是行政復議。這是目前乃至今后一定時期內(nèi)對行政自由裁量權最主要的一種行政救濟方式。目前的《國家賠償法》將不合理的行政行為給受害人造成的損失排除在行政賠償范圍之外，行政自由裁量權濫用所導致行政相對人權益的損害不予賠償。第二行政問責。有權就有責，追究行政執(zhí)法人員因過錯所作出的違法或不當行政行為的法律責任是事后救濟的關鍵。從我們國家現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，自由裁量權行為原則上不納入行政訴訟的視野，合理性原則就僅僅只是一項行政法原則，而不是訴訟法原則。

(作者單位：南平市監(jiān)察學會)

第四篇：自由裁量權

自由裁量權

自由裁量權的大致涵義是：合法合理地進行自由選擇的權力。由此，司法自由裁量權的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權力。含義

自由裁量權涵義的基本內(nèi)核之一是：自由選擇的權力。有位英國法官曾言：“什么是自由裁量決定？……至少，這個概念包括個人對結論作出選擇時的廣泛自由——在法庭上依據(jù)一般原則，考慮相關因素、不隨個人觀念而作出決定的權力?！币陨邢２R大學法學院教授、最高法院法官A·巴拉克指出：“自由裁量權是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權力，其中每一個可選擇項皆是合法的?！薄恫既R克法律詞典》解釋司法自由裁量權，“自由裁量權的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規(guī)定，法院可以根據(jù)其中任何一種規(guī)定行事”。中國學者在論及自由裁量權時，也突出了其中的基本內(nèi)涵：選擇。用法

“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來品，在西方，有著多種意義。英國學者R·帕滕頓歸結有以下六種用法：

（一）指一種思維性質(zhì)（mental quality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度。這個用法沒有特別的法律意義。

（二）表示法官不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則（如果條件A滿足，法官必須做B）來決定問題，而是享有選擇權，可以根據(jù)案件事實作出決定（如果條件A滿足，法官可以做B）。這種用法可進一步分為兩個意義：一是法官擁有個人自由裁量權（personal discretion），僅憑藉其個人的好惡辦案；二是法官的裁判必須有理由，且受法律原則的指導，但不存在特定的法規(guī)或規(guī)則制約其裁判。

（三）指法官在某硬性規(guī)則諸要素已滿足的情況下，必須自覺地按某種特定方式行事。但該規(guī)則含有一個標準，要求法官對具體情況作出個人判斷。由于對標準是否符合，存在著仁者見仁、智者見智的情形（特殊情況例外），所以法官實際上在進行選擇。所有包納有“合理”、“相關”、“公平”或“正義”等標準的規(guī)則都涉及法官的自由裁量權。這種用法與第二種用法之間的區(qū)別在實踐中很難分清。因為有較多情形是規(guī)則蘊涵著模棱兩可的標準，雖然規(guī)則本意是一旦法官就標準是否滿足作出決定，就會產(chǎn)生特定的結果（表面上的硬性），但標準的不確定性使法官在實際上操縱了結果。

（四）指法官在決定下列初步性事實問題時行使的判斷權：某孩童是否有能力發(fā)誓舉證？證人是否敵視要求其舉證的一方？證人的精神狀態(tài)是否適于作證？證人是否有資格作為專家提供證據(jù)？等等。在這里，既沒有規(guī)則也沒有標準可賴以指導，法官必須依靠證人舉證給他的印象：如提供證據(jù)是否自我矛盾、沖突等。這種“事實自由裁量權”與第二種用法的區(qū)別是：事實問題一般被認為是可以證明的，雖然法官對事實的認定很難說與事實真相一致，但法院通常相信，事實問題有客觀的、正確的答案；而行使第二種意義的自由裁量權所找到的答案只可說其合理或不合理，不能評論其是正確還是錯誤。

（五）指法官裁判權的終局性，即對其裁決不得上訴。

（六）指具有立法意義的裁判權。英國法哲學家哈特（H.L.A.Hart）認為，由于法律語言的開放性、立法者模糊立法目的、相對地忽視事實以及判例制度的不確定性，就會產(chǎn)生沒有規(guī)則可以適用的情形。這時，法官就行使了立法性自由裁量權。一旦法官作出選擇，根據(jù)遵循先例原則，法官就不大可能再以完全相同的方式重新行使此項權力了。這與第二種用法不同，后者的自由裁量權力明確地受制于法律，并可反復運用。觀點

巴拉克教授以“可選擇項皆是合法的”為其定義自由裁量權的第二個基本組成。至于“合法性”（lawfulness）由誰來確定，他認為是一個困難的、但又不得輕置一邊的問題。他提出“法律界”（legal community）概念來說明。

法律沒有提供精密儀器或先進的實驗器具，以判定什么是允許的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在著每一個睿智的法律工作者（組成法律界）都視其為合法或不合法的可選擇項。

當然，這個標準也是不確定的，因為在公認的合法與不合法這兩極之間，仍有法律界本身存在分歧的不定區(qū)域，這時就依靠自由裁量主體自己來明確合法性了。無論“合法性”具體涵義如何，究竟由誰來判斷，概念中不變的要義是“合法選擇”。另外，雖然巴拉克的定義中未曾體現(xiàn)，但多數(shù)學者把“依據(jù)立法目的和公正合理的原則”、“根據(jù)具體情況”、“依照法律的目的、法律的精神實質(zhì)”、“受法律的精神和原則指導”等摻進對自由裁量權涵義的闡釋中。自由裁量權

可見，這里引申出自由裁量權涵義的基本內(nèi)核之二——一個相對模糊意義上的客觀限制標準。學者們的不同只是表現(xiàn)在對這個標準的具體表述上。為什么人們要用一個模糊的、主觀色彩十分濃烈的標準，去指導另一個幾乎純憑主觀意志的活動呢？這會不會勞而無功呢？孟德斯鳩曾經(jīng)說：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！苯缦弈：傆衅湎鄬Υ_定的內(nèi)核，一個國家、一個社會在一定時期總有其相對肯定的公平正義觀，有此限制，勝過毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。應用

自由裁量權一般與行政行為結合在一起，是國家賦予行政機關在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權力。由于我國幅員遼闊，各地情況千差萬別，法律法規(guī)的規(guī)定不可能窮盡一切可能。因此，行政機構的自由裁量權是客觀存在的，任何行政部門都多多少少有一定的自由裁量權。

2009年7月4日，廣州市政府出臺了《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，并在市城管局、規(guī)劃局等5個部門開始試行。該規(guī)定預示著全市9782項行政執(zhí)法行為將逐步細化，以最大限度地壓縮執(zhí)法人員手中的“彈性空間”。這是全國第一部規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權的地方性政府規(guī)章。

中國已有部分地區(qū)對規(guī)范自由裁量權作出了相應規(guī)定，但大多是規(guī)范行政處罰和行政許可中的自由裁量權。而廣州市的規(guī)定則以政府令形式，規(guī)范了所有的行政執(zhí)法中的自由裁量權。按照規(guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權進行細化、量化，并對外公布實施。司法

法官自由裁量權作為司法權的重要組成部分，無論是在客觀現(xiàn)實中還是在法學研究中，都是值得共同重視的法律問題。法官自由裁量權是指在疑難案件中，當法律空白、沖突時，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨立判斷、權衡并作出合理決定的權力。現(xiàn)代社會法治的要求，提升了人們對法律的社會控制功能的期待，但法律卻未能給人們帶來所有合理的預期，人們開始困惑于法律的局限性。因此，作為法律局限性的補充和救濟，為實現(xiàn)實質(zhì)正義，法官自由裁量權就為司法過程之必須。但是法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險，因此，對法官自由裁量權的控制又必不可少。嚴格的規(guī)則與適當?shù)淖杂刹昧繖嘞嘟Y合是實現(xiàn)實質(zhì)正義的最好方式。稅務

稅務機關的自由裁量權，是指稅務機關在稅收執(zhí)法過程中，對一些征納事項享有的具有選擇余地的處置權力。自由裁量權如果應用得當，可以更好地發(fā)揮稅收的職能和作用；但如果不加約束、泛濫成災，就會成為謀取部門利益和個人利益的工具，進而產(chǎn)生大量的稅收違法違規(guī)行為。因此，自由裁量權的行使也須規(guī)范，不能太自由。

稅務部門自由裁量權過大，不僅嚴重影響國家稅收政策的執(zhí)行和稅款征收，而且也影響稅務機關的形象和行政權威。

首先，需要細化征收標準，削減征稅彈性。征收標準不明確、彈性大是導致稅務機關自由裁量權過大的根本的原因。目前當務之急就是對征收項目進行細化，對標準進行細化，盡可能縮小標準中存在的彈性范圍，縮減標準之間的絕對差距，將征收的彈性壓縮至最低。沒有了彈性，自由裁量也就難以為繼。

其次，公開稅務信息，讓自由裁量權在陽光下運行。自由裁量權泛濫的前提，就在于相關稅收政策信息的不公開，對某個征收對象征收信息的隱秘和保密，難以引起公眾的注意和各種監(jiān)督力量的的關注。因此，稅務機關在征稅過程中，應堅持凡不涉及國家秘密、當事人隱私以及商業(yè)秘密的政策和數(shù)據(jù)信息，一律對外公布，并建立定期檢查和申訴制度，充分發(fā)揮社會和新聞輿論監(jiān)督的效力。

再其次，完善問責機制，建立自由裁量責任追究制度。責任意識不強、問責機制不嚴是導致自由裁量權泛濫的重要原因。因此，必須對征稅行為實施科學的問責管理，對征收管理和稅收執(zhí)法行為，實行責任追究機制。對隨意更改征收標準、執(zhí)法失偏失軟的行為，以及導致稅款流失的人情稅、關系稅等行為，一律嚴肅處理，嚴厲追究責任。行政

規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權是為打造“陽光執(zhí)法”，將“放在抽屜中”的自由裁量權，拿到桌面上來。裁量標準的細化，較好地規(guī)范了行政執(zhí)法行為，使行政相對人能夠?qū)μ柸胱?，自覺接受處罰，從根本上消除因條件模糊、人為因素，造成行政自由裁量的隨意性和不公開、不公正性。

行政執(zhí)法主體應當以行政規(guī)范性文件的形式對行政執(zhí)法自由裁量權的標準、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細化、量化，報市人民政府法制機構審查后公布實施?！卑凑找?guī)定，廣州市的各級行政執(zhí)法主體，都必須對本部門執(zhí)行的法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定有裁量幅度的各種執(zhí)法行為的裁量權進行細化、量化，并對外公布實施。難點

據(jù)不完全統(tǒng)計，中國現(xiàn)行有效法律、行政法規(guī)1200多部，現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、地方規(guī)章及部門規(guī)章約21000件左右。在這個龐大的體系中，涉及行政處罰條款的占95%以上，授予行政機關處罰裁量條款的有90%以上。自由裁量權是行政機關進行行政管理不可或缺的條件，不過，對自由裁量權的不當行使也造成了行政執(zhí)法的消極一面。

其實，與違法行使自由裁量權相比，現(xiàn)實中，不合理行使自由裁量權的問題更多，監(jiān)督難度更大。建議

規(guī)范自由裁量權，應避免運動式規(guī)范。在運動中拿出細化標準，過一段時間可能就與執(zhí)法實踐產(chǎn)生距離，因此要考慮建立長效制度，行政機關需要擁有不斷調(diào)整細化標準的自覺性。

實踐中，各市縣自行制定裁量標準，出現(xiàn)了市與市、縣與縣之間不相一致，同一違法行為所受處罰幅度因地區(qū)而異的問題。一些涉及公共利益和環(huán)境保護的違法行為與地方經(jīng)濟發(fā)展之間的矛盾，極易導致行政處罰過寬或難以落實；還有，在上位法未作修改之前，由于所設定的處罰下限較高，與違法行政的過錯和管理相對人的承受能力不成比例，往往容易造成裁量標準難以執(zhí)行。

規(guī)范自由裁量權是行政機關的自我限權、自我約束。中國盡管做了很多探討也下了很大決心，但執(zhí)行監(jiān)督制約方面的法律尚屬空白。就行政處罰裁量權而言，法律未提供避免執(zhí)行走調(diào)或不作為的監(jiān)督保障機制。應設立國家和省級的量罰指導委員會，通過制定明確的量罰指南，規(guī)范有關處罰的量罰執(zhí)法，建立指導性案例制度，形成相對統(tǒng)一的量罰統(tǒng)計數(shù)據(jù)網(wǎng)絡體系等，統(tǒng)一負責指導量罰活動。

第五篇：檢察院自由裁量權稿

檢察院自由裁量權

檢察院自由裁量權概念

自由裁量權，是指司法人員根據(jù)案件具體情況，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，酌情作出合理決定的權力。這項權力是由特定的國家機關及其人員擁有的。自由裁量權是保證司法公正的一項重要權力。在刑事訴訟中，現(xiàn)代各國普遍都賦予檢察機關（檢察官）以起訴、不起訴、撤回起訴的自由裁量權。檢察機關（檢察官）自由裁量權的基本含義是指檢察機關（檢察官）對于雖已具備充分證據(jù)和追訴條件的犯罪，仍可基于自由裁量權，酌情決定是否提起公訴。

檢察院自由裁量權可以彌補起訴法定原則（起訴法定原則 ,或稱為起訴法定主義、訴厲行主義 ,是指檢察官對于可追訴之犯罪行為 ,在有足夠犯罪事實的情況下 ,應一律起訴的原則。）之不足，其直接起源于起訴便宜原則（所謂起訴便宜原則 或稱為起訴便宜主義、起訴合理主義 ,是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑并具備起訴條件的案件 ,可以斟酌決定是否起訴的原則。）（根據(jù)龍宗智教授觀點）檢察院自由裁量權有以下幾個特點 1.刑事追訴性 2.法律處斷刑 3.合法性4..程序性兼實體性。行使自由裁量權應堅守合法原則、合理原則、客觀原則、綜合考量注重效果原則。

我國檢察官自由裁量權現(xiàn)狀

檢察院行使自由裁量權，主要通過以下方式體現(xiàn)出來：

（一）相對不起訴相對不起訴又稱職權不起訴、定不起訴 ,是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑且符合起訴條件的案件 ,依其職權斟酌具體情形而作出的一種不起訴處分。它又可以細分出如下幾類情形第一 ,微罪不起訴(或微罪不檢舉)。第二 ,起訴保留 ,即緩予起訴。第三 ,起訴猶豫附保護觀察。第四 ,放棄起訴。

(二)撤回公訴

根據(jù)我國刑訴法及相關司法解釋的規(guī)定，檢察機關的自由裁量權行使方式主要有三種方式： 首先，酌定不起訴 ,也稱相對不起訴或者微罪不起訴?！缎淌略V訟法》第 142條第 2款規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微 ,依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的 ,人民檢察院可以作出不起訴決定。其次，變更起訴，最后，撤回起訴，我國刑訴法幾乎沒有撤回公訴的法律規(guī)定。我國檢察官自由裁量存在的問題

其一，檢察機關自由裁量權的范圍狹小。

其二，檢察機關不起訴裁量權的實際運作具有相對不確定性。主要表現(xiàn)在公訴轉(zhuǎn)自訴制度使得某些案件的裁量處置缺乏確定性。

其三，檢察機關不起訴裁量權以人為單位。

其四，檢察機關獨立行使自由裁量權，不受外部控制包括司法抑制。

我國檢察官自由裁量權改進

（一）把握法定原則和便宜原則的適當邊界，設置更加合理的裁量權空間；

（二）增加制度柔性，在協(xié)商中實現(xiàn)自由裁量；

（三）增強制約的外部特征，防止自由裁量權濫用

（四）通過提高檢察官素質(zhì)與增加檢察官的獨立性的雙重努力，改善自由裁量權的行使方式。

（五）建立完善的量刑建議制度。