第一篇：羅馬法論文

羅馬法中的私犯及其對(duì)近現(xiàn)代侵權(quán)行為法的影響

摘要：侵權(quán)行為法是大陸法系中的一項(xiàng)重要的內(nèi)容，其理論基石正是羅馬法中的私犯法。私犯同契約一樣，也是羅馬法中債的發(fā)生根據(jù)。本文通過(guò)對(duì)私犯的概念、分類(lèi)和歸責(zé)原則的介紹，來(lái)說(shuō)明羅馬法中的私犯及其對(duì)近現(xiàn)代侵權(quán)行為法的影響。

關(guān)鍵詞：羅馬法 私犯 侵權(quán)行為法

羅馬法是無(wú)疑是所有古代法中最重要的法律，后世的法律，尤其是大陸法系的民法方面，有許多的法律體系和法律制度都是淵源于羅馬法。其中，侵權(quán)行為法理論即是來(lái)源于羅馬法中的私犯法。在越來(lái)越注重個(gè)人權(quán)利的現(xiàn)代社會(huì)，侵權(quán)行為法發(fā)揮著重要的作用。而對(duì)羅馬法中的私犯法的研究無(wú)疑會(huì)使我們更好地認(rèn)識(shí)當(dāng)今的侵權(quán)行為法。

一、私犯的概念及其分類(lèi)

（一）私犯的概念及其構(gòu)成要件

1、私犯的概念。私犯一詞最早出現(xiàn)于《十二銅表法》,這是羅馬最早的成文法典。該法典在第八表專設(shè)一表來(lái)規(guī)定私犯（侵權(quán)行為法），其中規(guī)定了34 種具體的侵權(quán)行為, 包括誹謗(第1條)、人身傷害(第2、3、4、5條)、財(cái)產(chǎn)損害(第6-11條)、盜竊(第12-17條)和欺詐(第19、20、21、23、25條)。此外, 第七表的第8、9條、第六表第9、10條，第十二表的2、3條都對(duì)私犯作了規(guī)定。后來(lái)蓋尤士在其《法學(xué)階梯》中也提到私犯：“所有的債可以分為兩大類(lèi)：或者產(chǎn)生于契約的債，或者產(chǎn)生于私犯的債?！?/p>

在羅馬法中，私犯與公犯是相對(duì)應(yīng)的，如同羅馬法學(xué)家將法律劃分為公法和私法一樣。公犯是指危害國(guó)家利益的行為，行為人應(yīng)受?chē)?guó)家刑事制裁，并且所有的羅馬市民都有控告的權(quán)利和義務(wù)。私犯則是指“因故意或過(guò)失而侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)的行為。私犯一旦產(chǎn)生，侵害人就負(fù)有損害賠償責(zé)任，被侵害人則可以向法院提起訴訟，要求侵害人賠償自己所受的損害。如果行為人為數(shù)人時(shí)，他們之間

[1]是一種個(gè)別連帶關(guān)系，即行為人中有一人的責(zé)任受免除時(shí)不影響其他行為人”。通過(guò)概念我們可以看出私犯大體類(lèi)同于現(xiàn)代法中的侵權(quán)行為，但是兩者間還是有很大區(qū)別的。前者內(nèi)容要比后者廣，它包括了現(xiàn)代法上的有一些刑事犯罪行為。在本文中主要說(shuō)明私法意義上的私犯，而不包括犯罪意義上的私犯。

2、私犯的構(gòu)成要件。羅馬法中明確規(guī)定了私犯的構(gòu)成要件，具體包括：[2]第一，行為人的行為須違法。除非行為人能表明自己的行為具有合法性，如自衛(wèi)、避險(xiǎn)等，否則就須對(duì)其行為產(chǎn)生的損害結(jié)果負(fù)責(zé)。這一要件同時(shí)也說(shuō)明了行為人的主觀心理狀態(tài)，“因?yàn)樵诠诺浞ㄖ?，違法(injuria)被等同于故意和過(guò)錯(cuò)(dolus and culpa)?！钡诙袨槿说男袨轫毷菍?duì)他人造成了損害。侵害人的行為使被侵害人遭受了實(shí)際的損失。第三，行為人的行為必須是直接地使用暴力。這里所說(shuō)的暴力包括焚燒、折損或毀壞，還有僅次于殺害的某些行為。這一要件主要是說(shuō)明侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的。它說(shuō)明一個(gè)人如果由于自己的行為直接導(dǎo)致他人損害，那么該行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系。第四，行為人損害之物須是原告的財(cái)產(chǎn)。用益物和抵押物的損害是不能提起訴訟的，即使有損失發(fā)生。

從上面四個(gè)要件可以看出，羅馬法中的私犯的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)具備了近現(xiàn)代侵權(quán)行為成立的一般要件，即違法、致害行為、過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系。

（二）私犯的分類(lèi)

羅馬法中的私犯有許多種，但是并沒(méi)有明確的分類(lèi)，只是蓋尤士在《法學(xué)階梯》中指出，“產(chǎn)生于不法行為的債有：盜竊、強(qiáng)盜、對(duì)物品的損害(exdamno)以及對(duì)人身、財(cái)物的非法侵害及對(duì)人身的侮辱(ex iniurla)。”目前，學(xué)者一般將其分為以下幾類(lèi)：[3]

1、盜竊(furtum)“盜竊是以欺詐方法奪取財(cái)物的本身，或物的使用或占有，這種行為受到自然法的禁止。”就是以獲利為目的, 欺詐地竊取他人的物品（物品盜）, 或者非法使用或侵吞經(jīng)他人同意而持有的該他人的物品（使用盜或占有盜）。盜竊成立的一般要件是：第一，物件的移動(dòng)。包括竊取物件本身、竊用物件以及暗自占有物件。第二，主觀上的惡意。即明知本無(wú)權(quán)利移動(dòng)而移動(dòng)物件。第三，圖謀不法的利益。即移動(dòng)物件是以享受財(cái)產(chǎn)上的不法利益為目的。由此可知，盜竊的對(duì)象須是動(dòng)產(chǎn)。

2、強(qiáng)盜(raoina)強(qiáng)盜是指為了獲取非法利益，通過(guò)強(qiáng)暴脅迫的手段，非法強(qiáng)奪他人的所有物的行為。《法學(xué)總論》認(rèn)為沒(méi)有“誰(shuí)比強(qiáng)奪他人之物更是違背所有人的意思”，“因此把他叫做無(wú)恥盜賊是十分恰當(dāng)?shù)摹?。早期時(shí)，羅馬市民法對(duì)強(qiáng)盜與盜竊的制裁基本一致，直到共和國(guó)末年才將二者區(qū)別開(kāi)來(lái)。因強(qiáng)盜而起的訴訟須被害人本人提起，被告也僅限于盜竊犯本人，而且訴訟時(shí)效僅為一年。

3、對(duì)財(cái)產(chǎn)的私犯（damnum iniuria datum）

對(duì)財(cái)產(chǎn)的私犯,又稱對(duì)物私犯，是指因故意或過(guò)失加害于他人的財(cái)產(chǎn)而發(fā)生地?fù)p害行為。這實(shí)際上是近現(xiàn)代侵權(quán)行為的主要內(nèi)容。

4、對(duì)人格和人體的侵害（injuria）

對(duì)人格和人體的侵害，又稱對(duì)人私犯。這一方面的內(nèi)容隨著羅馬法的發(fā)展而幾經(jīng)演變，但其本質(zhì)始終是對(duì)于人格和人體的侵害。

5、脅迫(metus)脅迫，又稱恐嚇是指以強(qiáng)力威脅他人完成法律行為的舉動(dòng)，如一傷害身體、危及生命或剝奪自由等相威脅，強(qiáng)迫他人違背自己的意志行事。

6、詐欺(dolus malus)詐欺是指以蒙騙欺詐的方法是他人為一定的法律交易，以從中謀取不法利益。

此外，除了上述幾種私犯種類(lèi)，還有一些未列入私犯但和私犯類(lèi)似的違法行為，這就是準(zhǔn)私犯（qhasi delita）,它是“對(duì)某些例外情況，根據(jù)歸責(zé)原則而做出的特殊規(guī)定，或抑是古代社會(huì)加害責(zé)任原則或無(wú)過(guò)失責(zé)任原則的保留或體現(xiàn)”[4]。查士丁尼在《法學(xué)總論》中規(guī)定了以下四種準(zhǔn)私犯行為：承審員的瀆職行為所造成的損害；從樓房投擲或傾注某物致使他人造成損害的行為；在公共通道上放置或懸掛某物致人損害的行為；船舶、旅店和馬廄的主人對(duì)于在船舶上、客店內(nèi)或馬廄中由于欺詐或失竊所發(fā)生的致人損害的行為。羅馬法中有關(guān)準(zhǔn)私犯的規(guī)定類(lèi)似于現(xiàn)代侵權(quán)行為法中的特殊侵權(quán)的規(guī)定。

二、私犯的歸責(zé)原則

羅馬法中私犯的歸責(zé)原則有一個(gè)發(fā)展變化的過(guò)程，并非始終一致。最初采取的是加害責(zé)任原則（結(jié)果責(zé)任原則），后來(lái)隨著羅馬社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，加害責(zé)任原則逐漸退居次席，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則即主觀責(zé)任原則取而代之占據(jù)了主導(dǎo)地位。最早確認(rèn)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的是《阿奎利亞法》，公元六世紀(jì)，尤士丁尼在《民法大全》中對(duì)這一責(zé)任原則予以承認(rèn)。這一原則后來(lái)在大陸資本主義國(guó)家得到繼承，成為了民法中的一項(xiàng)重要的基本原則。

（一）《十二表法》的私犯的歸責(zé)原則及法律后果的責(zé)任方式

作為羅馬共和國(guó)時(shí)期制定的羅馬社會(huì)第一部成文法典,《十二銅表法》中關(guān)于私犯的規(guī)定有三十一條。同其他古代法一樣，諸法合體,民刑不分；保留了氏族社會(huì)的殘余習(xí)慣（如同態(tài)復(fù)仇、家族觀念）,受宗教信念的影響。在追究侵害責(zé)任時(shí)，無(wú)論其出于故意或是過(guò)失，還是無(wú)過(guò)失，大都采用加害責(zé)任原則（結(jié)果責(zé)任原則）?！妒~表法》雖然以加害原則為一般原則, 但是在第八表也有考慮過(guò)過(guò)失責(zé)任的情況。第24條:“殺人者處死刑；過(guò)失致人于死的, 應(yīng)以公羊一只祭神,以代本人?！钡?0條:“燒毀房屋或堆放在房屋附近的谷物堆的,如屬故意,則捆綁而鞭打之,然后將其燒死；如為過(guò)失，則責(zé)令賠償損失,如無(wú)力賠償,則從輕處罰?！睆倪@兩條規(guī)定中可以看出,過(guò)錯(cuò)已經(jīng)成為減輕責(zé)任的依據(jù)和條件。而且在同一行為在故意時(shí)負(fù)刑事責(zé)任,在過(guò)錯(cuò)時(shí)則負(fù)民事責(zé)任。由此可以看出，《十二銅表法》出現(xiàn)加害原則和過(guò)錯(cuò)原則并存的局面,但是，從其整體上或從其立法精神上看，羅馬古代私犯法是以加害責(zé)任為主，同時(shí)兼有過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

（二）阿奎利亞法的歸責(zé)原則

《阿奎利亞法》是古羅馬共和國(guó)最重要的法律之一，它是一部關(guān)于私犯的專門(mén)性法律，而且首次確認(rèn)了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。這一歸責(zé)原則主要體現(xiàn)在該法的第一章和第三章。第一章主要規(guī)定：“倘若任何人殺死屬于他人之男女奴隸或可牧之

[5]畜，則他須償付被損害物于損害發(fā)生前一年中的最高價(jià)值?！钡谌乱?guī)定：“除了奴隸和被殺家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚燒、折損或折斷造成他

[6]人的不法侵害，那么無(wú)論爭(zhēng)訟之物是什么，都應(yīng)賠償其在爾后30日內(nèi)的價(jià)值?！睆倪@兩章的規(guī)定中，私犯中侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有四個(gè)方面：第一，須標(biāo)的本身受損害。第二，須損害的發(fā)生由于行為人的積極行為造成, 而與有無(wú)圖利無(wú)關(guān)。第三，須行為人本身與標(biāo)的有直接的接觸，包括利用工具的接觸。第四，損害的發(fā)生須為行為人的不法行為所致。這其中的“不法行為”最為有意義，不法，就是沒(méi)有權(quán)利，而且當(dāng)時(shí)的《阿奎利亞法》賦予“ 不法”以新的意思:“如果行為人的行為不法(injuria)，那么行為人須對(duì)此行為引起的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。[7]”此處的不法指的就是行為人的主觀心理狀態(tài)是有過(guò)錯(cuò)的。正是第四個(gè)要件中的“不法”標(biāo)志了羅馬私犯法中的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則得以確立，并且同以后的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則一起成為了現(xiàn)代社會(huì)的三大歸責(zé)原則之一。

三、羅馬法中的私犯對(duì)近現(xiàn)代侵權(quán)行為法的影響

羅馬法中關(guān)于私犯的構(gòu)成要件，為近現(xiàn)代的侵權(quán)行為法理論的形成奠定了基礎(chǔ)。近現(xiàn)代的侵權(quán)行為法在基本理論、侵權(quán)行為的種類(lèi)劃分以及歸責(zé)原則方面均與羅馬法中的私犯理論緊密相連。盡管羅馬法與現(xiàn)代法在立法指導(dǎo)思想上有所不同，但是羅馬法中的私犯理論對(duì)大陸法系國(guó)家的民法有著深遠(yuǎn)的影響，這是確定無(wú)疑的。

（一）基本理論方面

羅馬法中的私犯為近現(xiàn)代的侵權(quán)行為法奠定了理論基礎(chǔ)，這主要體現(xiàn)在一下兩個(gè)方面：

第一，羅馬法中私犯的構(gòu)成要件基本上奠定了近現(xiàn)代侵權(quán)行為的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)。如前所述，羅馬法中私犯的構(gòu)成要件包括四個(gè)方面，即加害行為、損害結(jié)果、加害行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系、主觀故意或過(guò)失，這四個(gè)要件也是現(xiàn)代侵權(quán)行為法中所要求的一般要件。無(wú)疑，現(xiàn)代侵權(quán)行為法中規(guī)定的這些要件來(lái)源于羅馬法中的私犯。

第二，羅馬法中關(guān)于侵權(quán)行為的概念對(duì)后世的影響也很大。羅馬法認(rèn)為:“一個(gè)惡意行為是違犯法權(quán)的行為”,“不法為某種行為者將導(dǎo)致?lián)p害。”也就是說(shuō), 不法致人損害者即構(gòu)成侵權(quán)行為(私犯)。這種對(duì)不法侵權(quán)行為的基本規(guī)定,直到現(xiàn)代仍沒(méi)有重大變化，如《法國(guó)民法典》第1382 條規(guī)定:“任何行為致他人受到損害時(shí), 因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人, 應(yīng)對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)任?！薄兜聡?guó)民法典》第823 條規(guī)定:“故意或因過(guò)失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)及其他權(quán)利的人, 對(duì)他人負(fù)有賠償由此而發(fā)生的損害的義務(wù)?！薄度毡久穹ǖ洹返?09 條規(guī)定“因故意或過(guò)失侵害他人權(quán)利時(shí), 負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！盵8]不過(guò),在這里我們要認(rèn)識(shí)到：近現(xiàn)代侵權(quán)行為的概念較之羅馬法中私犯概念的內(nèi)涵要狹窄和嚴(yán)格得多，羅馬法中將某些現(xiàn)代法中的犯罪行為也歸入侵權(quán)行為, 而這些行為在現(xiàn)代法中被視為犯罪行為，主要由刑法來(lái)調(diào)整。

第三，羅馬法將私犯（侵權(quán)行為）列為債產(chǎn)生的重要原因之一, 這對(duì)近現(xiàn)代民事立法產(chǎn)生了很大影響。近代以來(lái), 大陸法國(guó)家, 如法、德、意、瑞士、日本、土耳其等國(guó)的民法典,都將侵權(quán)行為及損害賠償列入債編之中。最早將侵權(quán)行為作為專題列入民法典的是德國(guó)18世紀(jì)的《薩克森民法典》, 1900年頒布的《德國(guó)民法典》也在債務(wù)關(guān)系中規(guī)定了侵權(quán)行為。

（二）侵權(quán)行為種類(lèi)劃分方面

羅馬法將侵權(quán)行為分為私犯和準(zhǔn)私犯這種劃分方法被后世大陸法系民法所繼承。如《法國(guó)民法典》就承襲了羅馬法中關(guān)于“私犯”和“準(zhǔn)私犯”的概念, 將行為劃分為侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為，而意大利民法、美國(guó)路易斯安娜州民法也作了同樣的劃分。至于侵權(quán)行為具體內(nèi)容的劃分, 除了盜竊、搶劫等已經(jīng)被視為犯罪行為而由刑法調(diào)整外,羅馬法上對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的私犯和對(duì)人身權(quán)的私犯差不多全部為后世法律接受，而準(zhǔn)私犯的內(nèi)容劃分也為后世法律所沿襲。這首先反映在《法國(guó)民法典》中以及多數(shù)大陸法系國(guó)家的民法典中。如《法國(guó)民法典》就依羅馬法模式規(guī)定了三種準(zhǔn)侵權(quán)行為: 家長(zhǎng)的代負(fù)責(zé)任、動(dòng)物所有人或使用人責(zé)任、建筑物所有人責(zé)任。事實(shí)上，這三種責(zé)任不過(guò)是羅馬法中的“家父責(zé)任”、“損害投償責(zé)任”、“建筑物之責(zé)任”的翻版。[9]此外,《德國(guó)民法典》、《日本民法典》及我國(guó)的《民法通則》都在不同程度上承襲了羅馬法中有關(guān)準(zhǔn)私犯的內(nèi)容。

（三）歸責(zé)原則方面

羅馬法中私犯的歸責(zé)原則內(nèi)容為后世的侵權(quán)行為法確立了歸責(zé)原則。古羅馬在《阿奎利亞法》中確定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，由于它體現(xiàn)了自由資本主義時(shí)期簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的要求，也體現(xiàn)了早期資產(chǎn)階級(jí)自然理性的觀念，所以被近代以來(lái)各個(gè)資本主義國(guó)家所采用，并且與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則一起成為現(xiàn)代民事責(zé)任制度中的三項(xiàng)基本歸責(zé)原則。“在大陸法系國(guó)家中，《法國(guó)民法典》第1382條、《德國(guó)民法典》第823條、《日本民法典》第709條、《瑞士債法》第41條、《蘇俄民法典》第403條都明確規(guī)定了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而且，在英美法系國(guó)家也都通過(guò)判例法確定了這一歸責(zé)原則”[10]。

在現(xiàn)在各國(guó)的侵權(quán)行為法中，雖然侵權(quán)行為的歸責(zé)原則不僅僅是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，而且包括了其他兩大原則，并且這兩種新原則的適用范圍正逐漸擴(kuò)展，但不可否認(rèn)羅馬法對(duì)近現(xiàn)代侵權(quán)行為法所做出的貢獻(xiàn)。其實(shí)這兩種新原則也是對(duì)傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)原則的發(fā)展，而且羅馬法所確立的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則依然是民法中民事責(zé)任的最一般的原則。

綜上所述，羅馬法有關(guān)私犯的理論深深影響了近現(xiàn)代的侵權(quán)行為法，成為后者的理論基石。其實(shí)不僅僅是侵權(quán)行為法，大陸法系中眾多的法律體系和法律制度，尤其是民商法方面的，都淵源于羅馬法。可以說(shuō)，羅馬法是法律世界的一個(gè)寶庫(kù)。

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第二篇：羅馬法論文

東北師范大學(xué)大學(xué)政法學(xué)院

羅馬法中取得時(shí)效制度對(duì)后世立法的影響

摘要：取得時(shí)效制度產(chǎn)生于《十二表法》前古羅馬時(shí)期，即自羅馬氏族社會(huì)到奴隸制社會(huì)過(guò)渡時(shí)期，或者說(shuō)是從羅馬公有制到私有制過(guò)渡時(shí)期。該項(xiàng)制度從確定財(cái)產(chǎn)歸屬、促進(jìn)物盡其用等目的出發(fā)，對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序和交易安全起著重要作用，也對(duì)今后各國(guó)該項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)有著深遠(yuǎn)影響，羅馬法中取得時(shí)效的精神至今仍為多數(shù)國(guó)家所沿用。我國(guó)當(dāng)今法治化進(jìn)程加快，取得時(shí)效制度的適用也是今后必然的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：取得時(shí)效 羅馬法 民法典

一丶取得時(shí)效制度的產(chǎn)生

取得時(shí)效源起于羅馬法，又稱時(shí)效取得，是指無(wú)權(quán)利人以行使所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利的意思公然、和平地繼續(xù)占有他人的所有物，經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的一定期間，即依法取得其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律制度。1該項(xiàng)制度最初形成于古羅馬法，早在《十二表法》出現(xiàn)前已存在。它伴隨著所有權(quán)從公有向個(gè)人所有的分化而誕生，是作為市民法中所有權(quán)的取得方式而設(shè)立的。羅馬社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了由公有制向私有制的過(guò)渡，當(dāng)土地、牲畜等財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)剩余并有閑置不用現(xiàn)象時(shí)，為調(diào)節(jié)財(cái)產(chǎn)所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵(lì)使用他人廢置之物，以實(shí)現(xiàn)物盡其用的目的，法律規(guī)定了取得時(shí)效制度，即占有動(dòng)產(chǎn)1年，占有不動(dòng)產(chǎn)2年，可獲得該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。到《十二銅表法》時(shí)，取得時(shí)效進(jìn)一步被用來(lái)補(bǔ)救形式主義造成的所有權(quán)取得方面的缺陷、盡管事實(shí)上財(cái)產(chǎn)己屬于他人，但法律上他人沒(méi)有所有權(quán)，因而就出現(xiàn)了事實(shí)關(guān)系與法律關(guān)系不一致的矛盾，為消除這種現(xiàn)象，在羅馬法里，最早產(chǎn)生了取得時(shí)效的制度?！敝凉埠蛧?guó)末期，取得時(shí)效又發(fā)展為一種便利證明所有權(quán)必要手段，此種證明即使原所有人能證明該物原屬于自己也不能推翻。進(jìn)入帝政后期，為安定戰(zhàn)亂期間人民的生活，取得時(shí)效演變?yōu)樽鹬爻掷m(xù)的事實(shí)狀態(tài)，保護(hù)現(xiàn)有社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的制度。時(shí)效制度以其“事實(shí)勝于權(quán)利”原則沖破了傳統(tǒng)的“權(quán)利勝于事實(shí)”。二丶取得時(shí)效制度對(duì)后世立法的影響

羅馬法的時(shí)效制度對(duì)后世各國(guó)的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。傳承接受羅馬法體例的大陸法系理應(yīng)順理成章地接受取得時(shí)效。但引人注意的是，消滅時(shí)效較快地被大陸各國(guó)民事法律所接受，而取得時(shí)效被采用，則費(fèi)了些曲折。資產(chǎn)主義初期，按照“私權(quán)神圣”觀念，出于對(duì)“個(gè)體”私權(quán)的保護(hù)，早期立法者對(duì)取得時(shí)效的適用仍存在猶豫。隨著商品生產(chǎn)和交換的迅猛發(fā)展，統(tǒng)治者們逐漸認(rèn)識(shí)到，資產(chǎn)階段“整體”私權(quán)的重要性遠(yuǎn)勝于“個(gè)體”私權(quán)，再加上實(shí)踐中取得時(shí)效已在不同程度地實(shí)際發(fā)揮著作用，給資產(chǎn)階級(jí)經(jīng)濟(jì)秩序帶來(lái)了不少好處，立法中贊成和普遍采用取得時(shí)效制度成為一種必然的發(fā)展趨勢(shì)。

1.法國(guó)民法典和德國(guó)民法典不僅承襲了羅馬法中的取得時(shí)效制度，而且發(fā)展了羅馬法中的取得時(shí)效制度，使取得時(shí)效制度進(jìn)一步規(guī)范化。如在取得時(shí)效完成后，羅馬法中規(guī)定占有人享有拒絕交還的權(quán)利;法國(guó)民法典不僅承認(rèn)占有人有拒 12梁慧星、陳華彬編著:《物權(quán)法》,法律出版社.姚輝:《民法的精神》,法律出版社

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絕交還的權(quán)利，同時(shí)又規(guī)定了占有人可以取得該物的所有權(quán)。3

2.與法國(guó)民法典不同，德國(guó)民法典繼受羅馬法，將取得時(shí)效規(guī)定于其“物權(quán)編”當(dāng)中，作為所有權(quán)的一種取得方式。在其民法典中，取得時(shí)效分為動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效、不動(dòng)產(chǎn)登記取得時(shí)效與未登記不動(dòng)產(chǎn)取得時(shí)效三大類(lèi)。有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記取得時(shí)效，其第900條規(guī)定:“未取得土地的所有權(quán)而作為該土地的所有權(quán)人登記在土地登記簿時(shí)，若此項(xiàng)登記已經(jīng)達(dá)到30年，而且此人取得對(duì)該土地的自主占有時(shí)，則此人取得土地的所有權(quán)。”有關(guān)未登記不動(dòng)產(chǎn)的取得時(shí)效，其民法典第927條規(guī)定，對(duì)他人的不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過(guò)30年和平、公開(kāi)、連續(xù)的自主占有，占有人可以申請(qǐng)登記為所有權(quán)人，其成立要件首先要求占有人必須自主占有，即以自己所有的意思占有該不動(dòng)產(chǎn)。其次要求此占有人必須公開(kāi)、和平、持續(xù)占有。最后，占有人必須依公示催告程序除去他人的所有權(quán)，并申請(qǐng)登記為所有權(quán)人。

3.瑞士民法典繼受德國(guó)民法典有關(guān)取得時(shí)效制度的規(guī)定，將取得時(shí)效規(guī)定于第四編“物權(quán)法”的“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)”與“土地所有權(quán)”里面，明確規(guī)定取得時(shí)效為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)與土地所有權(quán)的一種取得方法。首先，在土地所有權(quán)取得時(shí)效里面，它分為普通取得時(shí)效與特殊取得時(shí)效兩類(lèi)。普通取得時(shí)效指的是，在不動(dòng)產(chǎn)登記簿上不當(dāng)?shù)怯洖樗腥说恼加腥耍灰錇樯埔?，并沒(méi)有爭(zhēng)議地連續(xù)取得10年，即取得所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上是不動(dòng)產(chǎn)登記取得時(shí)效。特殊取得時(shí)效指未登記土地的取得時(shí)效。并且瑞士民法典并未嚴(yán)格把已登記不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)排除在其適用客體之外。

4.公有制國(guó)家對(duì)取得時(shí)效制度持否定態(tài)度，民事立法中只規(guī)定消滅時(shí)效，否認(rèn)取得時(shí)效的合理性。各社會(huì)主義國(guó)家基于拾金不昧的道德觀念，以及從反對(duì)不勞而獲的倫理觀念出發(fā)，認(rèn)為長(zhǎng)期占有他人財(cái)產(chǎn)就可取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，即使這種占有是在和平的、公開(kāi)的方式下發(fā)生的，也違背了社會(huì)主義道德準(zhǔn)則。由于受前蘇聯(lián)民法的影響，捷克斯洛伐克等東歐各國(guó)以及我國(guó)等許多社會(huì)主義國(guó)家的民法只規(guī)定了訴訟時(shí)效，沒(méi)有規(guī)定取得時(shí)效。即至目前，這種否定取得時(shí)效的立場(chǎng)及其影響力也未在我國(guó)及前東歐各社會(huì)主義國(guó)家里完全消除。三丶我國(guó)適用取得時(shí)效制度的必然性

我國(guó)現(xiàn)行民事立法尚未明文規(guī)定取得時(shí)效制度，盡管在《物權(quán)法》草案中已經(jīng)規(guī)定了取得時(shí)效的條文，但是仍然有很多人反對(duì)規(guī)定取得時(shí)效制度。通過(guò)羅馬法上認(rèn)清取得時(shí)效制度的現(xiàn)實(shí)意義和作用，堅(jiān)定在《物權(quán)法》中規(guī)定取得時(shí)效制度的決心，發(fā)揮取得時(shí)效制度的作用，利國(guó)利民，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。

第一，取得時(shí)效具有確定財(cái)產(chǎn)歸屬、解決糾紛的功能。依羅馬法學(xué)家的觀點(diǎn)，取得時(shí)效存在的理由在于防止占有與所有長(zhǎng)期屬于不同的人及因此產(chǎn)生的法律不安定狀態(tài)。取得時(shí)效的這一傳統(tǒng)的功能也被現(xiàn)代民法所采納?，F(xiàn)代社會(huì)，仍然存在不少由于產(chǎn)權(quán)歸屬而產(chǎn)生的糾紛，而且我國(guó)現(xiàn)有的制度無(wú)法很好地解決這一問(wèn)題。規(guī)定取得時(shí)效，可以使長(zhǎng)期占有該財(cái)產(chǎn)的非權(quán)利人取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他物權(quán)，從而確定了財(cái)產(chǎn)歸屬，在法律上避免了糾紛的出現(xiàn)。所以，取得時(shí)效對(duì)于確定產(chǎn)權(quán)歸屬方面的作用是其他制度不可替代的。

第二，取得時(shí)效具有促進(jìn)物盡其用、充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)利用效率的功能?，F(xiàn)代民法在價(jià)值取向上，既要保護(hù)所有權(quán)，又要促進(jìn)物的有效利用。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，民法的一些制度如時(shí)效制度更傾向于后者。取得時(shí)效在實(shí)現(xiàn)物盡其用方面的作用顯著且重要。一方面，取得時(shí)效制度能夠有效地促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，防止權(quán)利人長(zhǎng)期“睡眠于權(quán)利之上”，減少資產(chǎn)的浪費(fèi)和閑置;另一方面，取得時(shí)效制 34閆彥：《取得時(shí)效制度研究》 鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文 劉強(qiáng)：《羅馬法上時(shí)效制度的歷史考察及其當(dāng)代價(jià)值》 山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)

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度使占有人取得了占有物的所有權(quán)，可以將占有物投入流通，參與民事交往，從而更好的發(fā)揮物的效用。如果沒(méi)有取得時(shí)效，則物就有可能處于閑置狀態(tài)或處于無(wú)權(quán)使用的狀態(tài)，不利于物盡其用。所以，取得時(shí)效的這一功能是非常重要的。5

第三，取得時(shí)效具有維護(hù)社會(huì)秩序和交易安全的功能。時(shí)效制度設(shè)立的目的，就在于維護(hù)社會(huì)秩序的安定。如果權(quán)利的擁有者長(zhǎng)時(shí)間不行使權(quán)利，而由占有人在其財(cái)產(chǎn)上行使某種權(quán)利，久而久之，就形成了一定的新的秩序。為了維護(hù)這種新的秩序，就有必要設(shè)立取得時(shí)效。同時(shí)，取得時(shí)效還可以使交易當(dāng)事人直接根據(jù)占有人占有某種財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)相當(dāng)時(shí)期的事實(shí)狀態(tài)，便可以相信占有人具有權(quán)利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護(hù)交易安全。

第四，設(shè)立取得時(shí)效，可以使人民法院正確、合法、及時(shí)地審結(jié)民事糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)今社會(huì)，一些財(cái)產(chǎn)歸屬的糾紛，由于占有時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，致使人民法院難以取證，從而無(wú)法做出裁決。如果法律設(shè)立了取得時(shí)效制度，人民法院就可以根據(jù)占有人的占有符合取得時(shí)效的規(guī)定，進(jìn)而直接確定權(quán)利的歸屬，這就可以及時(shí)解決糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第五，取得時(shí)效制度的建立，有利于完善我國(guó)民法中的時(shí)效制度。完整的時(shí)效制度應(yīng)由訴訟時(shí)效制度和取得時(shí)效制度共同構(gòu)成，如果只規(guī)定訴訟時(shí)效而不規(guī)定取得時(shí)效勢(shì)必造成時(shí)效制度的欠缺，不利于民法對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的全面調(diào)整，也可能導(dǎo)致所有人因種種原因在訴訟時(shí)效期間屆滿后，不能請(qǐng)求占有人返還財(cái)產(chǎn)與占有人因沒(méi)有取得時(shí)效制度而不能取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的兩難境地。所以，完整的時(shí)效制度應(yīng)當(dāng)包括取得時(shí)效制度。

5王澤鑒.《民法物權(quán)》北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社

第三篇：羅馬法發(fā)達(dá)成因探討

羅馬法完備成因探討

【摘 要】 羅馬法是古代世界最完備的法律，影響遍及全球，并持續(xù)到當(dāng)代，乃至可預(yù)見(jiàn)的未來(lái)。羅馬法之所以如此發(fā)達(dá)完備,具有經(jīng)久不衰的魅力,與古代羅馬多元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)、發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)、分權(quán)制衡的政治體制，以及自然法的影響和羅馬法律人的卓越貢獻(xiàn)關(guān)系密切?！娟P(guān)鍵詞】 羅馬法 完備 發(fā)達(dá) 成因

羅馬法以其法理精深、體系完備享譽(yù)世界，對(duì)當(dāng)今法律的影響是任何其他古代法都難以比擬的。耶林曾感嘆：“羅馬曾三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次則是以法律。而這第三次征服也許是其中最為平和、最為持久的征服。”[1] 美國(guó)學(xué)者莫里斯也曾評(píng)論道：“羅馬人用武力征服世界，并沒(méi)有像他們那種偉大的法學(xué)之不朽的力量那樣來(lái)得大?！盵2] 馬克思和恩格斯也對(duì)羅馬法有過(guò)高度評(píng)價(jià)，稱羅馬法是“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”。[3]

為什么羅馬法能夠如此發(fā)達(dá)，竟能跨越時(shí)空，經(jīng)久不衰，成為世界人民共同的行為規(guī)則？回顧羅馬法的發(fā)達(dá)歷程，可以發(fā)現(xiàn)，這與古代羅馬多元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)、商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)、分權(quán)制衡的政治體制，以及自然法的影響和羅馬法律人的卓越貢獻(xiàn)關(guān)系密切。

一、多元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)是羅馬法完備的社會(huì)基礎(chǔ)

公元前一千年，意大利半島處于一個(gè)多民族、多元文化交織的時(shí)期。羅馬人所屬的拉丁族就是“古意大利人”中的一支（“古意大利人”還包括薩賓人、翁布里亞人和薩莫奈特人等）。公元前9世紀(jì)和公元前8世紀(jì)，意大利半島上又增加了兩個(gè)新民族：埃特魯斯坎人和希臘人。上述多民族逐漸演進(jìn)為意大利半島的主人——多元化的羅馬人。他們起初過(guò)著游牧生活，抵達(dá)意大利之后，逐漸形成了以農(nóng)耕為基礎(chǔ)的生活方式，并持續(xù)到羅馬文明衰落。

公元前753年，羅馬人建立了羅馬城，開(kāi)始了羅馬國(guó)家的歷史。短期急速擴(kuò)張和早期羅馬文化發(fā)展的相對(duì)不足，使羅馬人不可能同化這些異邦人，那些被征服民族的風(fēng)俗習(xí)慣、思維和行為方式大多都得到了較好的保存，并成為多元羅馬社會(huì)的一部分。在征服意大利半島的過(guò)程中，羅馬人精于管理被征服的領(lǐng)土，使用了開(kāi)明政策，通常并不破壞被征服的城市，而是給與他們一定的權(quán)利。一些城市，幾乎全部被授予羅馬公民權(quán)，還有一些城市則結(jié)成同盟。這樣，多元化的社會(huì)社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化在羅馬得到了世代傳承，并成為羅馬政治、法律賴以建立和發(fā)達(dá)的社會(huì)基礎(chǔ)。

政治以市民社會(huì)為基礎(chǔ)，多元化的社會(huì)是民主政治生長(zhǎng)的必要環(huán)境條件。在漫長(zhǎng)的民主化過(guò)程中，市民社會(huì)始終是民主化過(guò)程最堅(jiān)實(shí)可考的能量源泉和民主化過(guò)程所依托的“良性生態(tài)環(huán)境”，并為民主化過(guò)程提供信息、價(jià)值、精神等資源。使民主這一包容著理想和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然性的“實(shí)心種子”健康、茁壯成長(zhǎng)，最終成長(zhǎng)為制度果實(shí)。[4] 古代羅馬多元社會(huì)結(jié)構(gòu)和為貴族共和政治體制的確立提供了社會(huì)基礎(chǔ)，進(jìn)而為羅馬法的發(fā)展、繁榮提供了必要的社會(huì)基礎(chǔ)和發(fā)展空間。

二、發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)是羅馬法完備的經(jīng)濟(jì)條件

羅馬法是簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)即資本主義前的商品生產(chǎn)的完善的法，[5] 這是說(shuō)，羅馬法對(duì)簡(jiǎn)單商品社會(huì)的本質(zhì)性法律關(guān)系都作出了詳細(xì)具體的規(guī)定，如實(shí)地反映了商品生產(chǎn)的基本規(guī)律。假如沒(méi)有古羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)，羅馬法要實(shí)現(xiàn)其發(fā)達(dá)，實(shí)在難以想象。換言之，古羅馬發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)是羅馬法發(fā)達(dá)必不可少的經(jīng)濟(jì)條件。

公元前3世紀(jì)后，共和國(guó)統(tǒng)治集團(tuán)崇尚武力擴(kuò)張，通過(guò)持久、大規(guī)模的戰(zhàn)爭(zhēng)征服聚斂大量財(cái)富，大大刺激了羅馬奴隸制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得古羅馬農(nóng)業(yè)、手工業(yè)特別是商業(yè)得到較大發(fā)展。公元1、2世紀(jì)，除邊疆地區(qū)外，羅馬帝國(guó)境內(nèi)廣大地區(qū)呈現(xiàn)出“和平局面”，進(jìn)入相對(duì)穩(wěn)定時(shí)期。這時(shí)期，古羅馬的社會(huì)經(jīng)濟(jì)有進(jìn)一步發(fā)展，整個(gè)帝國(guó)呈現(xiàn)出繁榮景象：生產(chǎn)技術(shù)水平明顯提高；農(nóng)業(yè)生產(chǎn)普遍進(jìn)步；手工業(yè)生產(chǎn)在帝國(guó)各地都有進(jìn)一步發(fā)展，區(qū)域貿(mào)易和對(duì)外貿(mào)易空前發(fā)達(dá)，羅馬商人足跡遍布四方。在西部，羅馬商人沿萊茵河、多瑙河、維斯杜拉河到北歐進(jìn)行貿(mào)易，并把北歐等地的產(chǎn)品運(yùn)往其他各地。在東部，不僅黑海、愛(ài)琴海和地中海之間的商旅絡(luò)繹不絕，而且羅馬商人，通過(guò)阿拉伯、伊朗和中亞的商路，和印度、錫蘭甚至中國(guó)進(jìn)行貿(mào)易。[6] 公元5—6世紀(jì)時(shí)，帝國(guó)的繼承者———東羅馬帝國(guó)，農(nóng)業(yè)、手工業(yè)繼續(xù)發(fā)展，國(guó)內(nèi)外貿(mào)易更加發(fā)達(dá)，羅馬商品經(jīng)濟(jì)空前繁榮。古羅馬商品經(jīng)濟(jì)的高度繁榮，直接導(dǎo)致社會(huì)生活與經(jīng)濟(jì)關(guān)系的縱深化、復(fù)雜化發(fā)展。此時(shí)羅馬社會(huì)上借貸、抵押、租賃、買(mǎi)賣(mài)已相當(dāng)普遍，經(jīng)濟(jì)主體（自然人、法人等）之間因經(jīng)濟(jì)往來(lái)而出現(xiàn)的糾紛也日益突出，這一切都需要相應(yīng)的規(guī)則和制度來(lái)規(guī)制。羅馬法正是在這種經(jīng)濟(jì)背景下，才能有的放矢地對(duì)商品經(jīng)濟(jì)中最本質(zhì)的關(guān)系作出規(guī)定，因?yàn)槿魏我环N法律 “都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”[7] 這說(shuō)明，羅馬法所以能夠作為商品生產(chǎn)社會(huì)第一部比較完善的世界性法律，其根本原因就在于發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)的需要。換言之，發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)是羅馬法發(fā)達(dá)不可或缺的經(jīng)濟(jì)條件。

三、自然法是羅馬法的思想源泉

羅馬法的進(jìn)步和發(fā)展與自然法的影響關(guān)系重大。自然法的概念最早由古希臘亞里斯多德提出來(lái)，其后斯多葛學(xué)派對(duì)之作了進(jìn)一步的闡述。羅馬共和國(guó)末年，自然法思想從希臘傳入羅馬。到羅馬帝國(guó)前期，自然法思想在羅馬的影響逐漸增大，特別是羅馬的法學(xué)家更是深受其影響，并與法律發(fā)生了密切聯(lián)系。羅馬法學(xué)家西塞羅把斯多葛學(xué)派的自然法思想加以通俗化、系統(tǒng)化、理論化，使之成為具有影響深遠(yuǎn)的羅馬法的理論基礎(chǔ)。西塞羅之后，蓋尤斯、保羅、烏爾比安等羅馬法律人也是自然法思想的忠實(shí)倡導(dǎo)者。

自然法是羅馬法的基本指導(dǎo)思想，也是羅馬法有別于其他法律的顯著特征。自然法不是實(shí)在的法律，是一種理想色彩的觀念體系，基本原則是理性、平等、自由和正義。西塞羅說(shuō)：“真正的法律是與自然相合的正確的理性;它是普遍適用的、不變的和永恒的;它以其指令提出義務(wù)，并以其禁令來(lái)避免做壞事……羅馬和雅典將不會(huì)有不同的法律，也不會(huì)有現(xiàn)在與將來(lái)不同的法律，而只有一種永恒不變并將對(duì)一切民族和一切時(shí)代有效的法律?！盵8]

正是在自然法理論的指導(dǎo)下，羅馬法才得以理性地迅速發(fā)展。這反映在適應(yīng)各民族的法律———萬(wàn)民法的產(chǎn)生。可以認(rèn)為，萬(wàn)民法正是自然法理性、平等觀念在實(shí)在法中的貫徹。隨自然法觀念的深入，市民法和萬(wàn)民法的區(qū)別逐漸消失，統(tǒng)一于公元212年。誠(chéng)如梅因所言，“從整體上講，羅馬法在改進(jìn)方面，當(dāng)受到自然法理論的刺激時(shí)，就發(fā)生了驚人的進(jìn)步”。[9] 的確，羅馬法成熟的黃金時(shí)期正是自然法在羅馬最活躍的時(shí)期。顯然，羅馬法是從自然法的發(fā)展和成熟中獲得思想源泉的。

四、分權(quán)制衡的政治體制是羅馬法完備的制度保證

人類(lèi)歷經(jīng)世代的發(fā)展史顯示：法律要在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中得到實(shí)現(xiàn)，必須以民主政治機(jī)制作為制度保證；而專制體制所需要的不是法律，是以暴力為支撐的權(quán)力。這就是人類(lèi)社會(huì)運(yùn)作的基本游戲規(guī)則。

波利比烏斯在其名著《歷史》中，將早期羅馬在短期內(nèi)得以強(qiáng)盛的原因歸結(jié)于其實(shí)行了一種優(yōu)良的政體，即將君主制、貴族制和民主制政體的因素和優(yōu)點(diǎn)結(jié)合起來(lái)，實(shí)行混合政體，從而克服了政體循環(huán)所帶來(lái)的動(dòng)蕩不安。波利比烏斯曾詳細(xì)考察了古羅馬時(shí)期執(zhí)政官、元老院和人民大會(huì)的權(quán)力，其公民與國(guó)家關(guān)系的變革為古羅馬時(shí)期這三項(xiàng)基本的政治制度結(jié)構(gòu)帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的影響。他不同于柏拉圖與亞里士多德主要思考的是各種社會(huì)集團(tuán)和力量的混合與平衡，波利比烏斯認(rèn)為，除此之外，還應(yīng)包括各種不同性質(zhì)的政治權(quán)力的混合與平衡。這種國(guó)家權(quán)力體系各組成部分和機(jī)構(gòu)之間的制約與平衡，才真正屬于古羅馬共和體制的本質(zhì)與特征。

米辰峰先生也在對(duì)比同時(shí)期東西社會(huì)發(fā)展歷程后發(fā)現(xiàn)：古羅馬發(fā)展、形成了特有的社會(huì)組織（主要是“帕特里丘斯貴族”和“普布蘭斯平民”兩大集團(tuán)）并列和權(quán)力分享機(jī)制，奇特的無(wú)冕之王保民官制度，以及多個(gè)議會(huì)和官職分享國(guó)家權(quán)力的分權(quán)體制，并最終確立起分權(quán)制衡的“共和政體”。[10]

正是在這樣的社會(huì)政治機(jī)制下，羅馬社會(huì)各階層、各集團(tuán)的利益分配和平衡，社會(huì)行為的規(guī)范，以及社會(huì)糾紛、社會(huì)矛盾的解決都更多的依賴于理性與正義的化身——法律。這也正是羅馬法、羅馬法律人能夠迅速發(fā)展，不斷完善，并最終繁榮，達(dá)至人類(lèi)古代法律光輝頂點(diǎn)的制度保證之所在?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有分權(quán)制衡的政治體制，羅馬法不可能發(fā)展和完善到如此輝煌的地步，更不可能能夠穿越時(shí)空的限制，演為數(shù)千年來(lái)全世界人民共享的法律瑰寶。

五、羅馬法律人的卓越貢獻(xiàn)

羅馬法發(fā)達(dá)的又一個(gè)重要因素在于羅馬活躍著一個(gè)成熟的法律人共同體。有法諺曰：“法學(xué)家創(chuàng)造了羅馬法”。[11] 羅馬共和國(guó)后期，“隨著立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的分工的必要性;一個(gè)職業(yè)法學(xué)者階層形成起來(lái)了”。[12] 歸納起來(lái)，羅馬法學(xué)家的貢獻(xiàn)主要有：[13] 1.從事理論活動(dòng)，著書(shū)立說(shuō)，開(kāi)展法學(xué)研究。

羅馬法學(xué)家著作數(shù)量之多，種類(lèi)之全為世界上所罕見(jiàn)，特別是羅馬法的“古典時(shí)期”。東羅馬皇帝查士丁尼編纂《學(xué)說(shuō)匯纂》時(shí)就參考了二千多部法學(xué)著作，這還只是羅馬法學(xué)家的部分著作。羅馬法學(xué)家從理論上探討了法的本質(zhì)，法與道德的關(guān)系等問(wèn)題，對(duì)法律作了精辟的定義，還首次闡明了公法和私法的概念及劃分的標(biāo)準(zhǔn)。正是羅馬法律人的理論活動(dòng)，使羅馬法沿著理性的軌道日益向著抽象化、精深化、體系化發(fā)展。

2.積極參加法律實(shí)踐，將法學(xué)理論貫徹到社會(huì)生活。

羅馬法律人沒(méi)有滿足于理論上的成就，而是積極投入到各種法律實(shí)務(wù)中，用自己的行為踐行著羅馬法。羅馬法學(xué)家往往既是積極從事法學(xué)研究的法學(xué)家，又是國(guó)家的立法、司法活動(dòng)的參與者等。當(dāng)時(shí)有名的法律人除積極協(xié)助國(guó)家進(jìn)行立法工作外，還擔(dān)負(fù)著解釋和答復(fù)法律上的疑難問(wèn)題、指導(dǎo)當(dāng)事人起訴等任務(wù)。公元426年，東、西羅馬頒布《引證法》，宣布帕比尼安等五大法學(xué)家的解答和著作以及連同被他們引用過(guò)的其他法學(xué)家的著述具有法律效力，是羅馬法的重要淵源。正是有這樣一個(gè)將理論研究與實(shí)踐活動(dòng)相結(jié)合的法律人群體，羅馬法才得以在系統(tǒng)性、完備性等方面不斷提升，成為古代社會(huì)最為發(fā)達(dá)、完備、精深的法律體系。

3.開(kāi)展法學(xué)教育，培養(yǎng)法律人才。共和國(guó)末期，羅馬法學(xué)家獲得了舉辦法學(xué)教育的權(quán)利。此后羅馬法學(xué)家便廣收門(mén)徒，傳道授業(yè)，為羅馬培養(yǎng)了大量精通法律的專業(yè)人才。羅馬法學(xué)教育主要是培養(yǎng)學(xué)生的辦案實(shí)際能力，除講授理論知識(shí)外，法學(xué)家常令學(xué)生參與辦案，以使教育聯(lián)系實(shí)際。這種教育模式培養(yǎng)出來(lái)的法學(xué)人才，不僅通曉理論知識(shí)，而且具有較強(qiáng)的實(shí)踐能力。羅馬法律教育的發(fā)展，使得羅馬法律界人才輩出，各種學(xué)說(shuō)相互競(jìng)爭(zhēng)，不同流派相互對(duì)峙，使羅馬法得到了空前的發(fā)展，進(jìn)而推動(dòng)了羅馬法的發(fā)展、完善和繁榮，并經(jīng)受住了時(shí)間與空間的考驗(yàn)，演進(jìn)為世界性的法。

綜上所述，羅馬法正是以羅馬多元化的社會(huì)結(jié)構(gòu)為前提，以發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)為條件，充分吸收自然法的思想成果，通過(guò)羅馬法律人的積極行動(dòng)逐漸發(fā)展、完善起來(lái)，并通過(guò)分權(quán)制衡的政治構(gòu)架最終實(shí)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中。羅馬法適應(yīng)了社會(huì)發(fā)展的需要，歷經(jīng)千年流轉(zhuǎn)仍勃勃生機(jī)，最終成就輝煌的羅馬法神話。

參考文獻(xiàn)

[1] 江平、米健 著，《羅馬法基礎(chǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版，第43頁(yè)。

[2] [美] 莫里斯著，王學(xué)文 譯，《法律發(fā)達(dá)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第114頁(yè)。

[3] 馬克思 《馬克思選集(第3卷)》，人民出版社，1972年版，第143頁(yè)。[4] 李柏光 《市民社會(huì)：結(jié)構(gòu)——功能的分析》，載《龍江社會(huì)科學(xué)》1996年第1期。

[5] 馬克思 《馬克思全集(第36卷)》，人民出版社，1975年版，第169頁(yè)。[6] 朱寰 《世界上古中古史》，高等教育出版社，1998年版，第225頁(yè)。[7] 馬克思 《馬克思全集(第4卷)》，人民出版社，1965年版，第121-122頁(yè)。[8](古羅馬)西塞羅著，沈叔平、蘇力 譯，《國(guó)家篇法律篇》，商務(wù)印書(shū)館，1999年版，第101頁(yè)。

[9](英)梅因 著，沈景一 譯，《古代法》，商務(wù)印書(shū)館，1997年版，第33頁(yè)。[10] 參見(jiàn) 米辰峰 《多元并存與分權(quán)制衡：古羅馬社會(huì)結(jié)構(gòu)政制機(jī)制初探》，載：《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期。

[11] 周楠 著，《羅馬法》，群眾出版社，1983年版，第40頁(yè)。

[12] 馬克思 《馬克思選集(第2卷)》，人民出版社，1972年版，第539頁(yè)。[13] 參見(jiàn) 譚建華 《羅馬法發(fā)達(dá)之成因探析》，載：《江西行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期

第四篇：羅馬法精神及其現(xiàn)代意義

論羅馬法精神及現(xiàn)代意義

裴朝甫

2011級(jí) 法律碩士（法學(xué)）

摘要：羅馬法是對(duì)世界法律文明做出巨大貢獻(xiàn)的法律體系，它對(duì)教會(huì)法和日耳曼法的形成都產(chǎn)生了巨大的影響，不僅作用于奴隸制社會(huì)與封建制社會(huì)，同時(shí)也促進(jìn)了新的資本主義經(jīng)濟(jì)的形成，對(duì)后代歐洲地區(qū)的法、英、德、意等很多國(guó)家的法律產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。和其他的古代法律相比，羅馬法頗為人們所稱道，其理由在于不僅羅馬法被視為現(xiàn)代民法的模范文本的事實(shí)（尤其是其私法），更在于從羅馬法中體現(xiàn)出來(lái)的統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)羅馬法律制度的靈魂：羅馬法精神。

關(guān)鍵詞：羅馬法，法的精神，私法精神，理性精神

羅馬法是以羅馬國(guó)家的存在為條件而產(chǎn)生的法律。更確切當(dāng)?shù)闹v，羅馬法(RomanLaw)是指羅馬奴隸制國(guó)家的全部法律，存在于羅馬奴隸制國(guó)家的整個(gè)歷史時(shí)期，它既包括自公元前8世紀(jì)羅馬國(guó)家產(chǎn)生到公元476年西羅馬帝國(guó)滅亡這個(gè)時(shí)期的法律，而且還包括查士丁尼（Jus-tinianus，公元527—565年在位）時(shí)期東羅馬帝國(guó)的法律。羅馬法是由羅馬奴隸制社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，反映的是當(dāng)時(shí)羅馬奴隸制國(guó)家的政治經(jīng)濟(jì)和社會(huì)狀況。

大體而言，法的精神是指法律制度包含的法的觀念，[1]是指支配法律現(xiàn)象和法律文化體系的價(jià)值信念系統(tǒng)，[2]是時(shí)代精神在社會(huì)法律領(lǐng)域的貫徹，是時(shí)代法律文化的內(nèi)在精神特質(zhì)，是對(duì)法律制度運(yùn)行和發(fā)展起支配作用的法律價(jià)值基礎(chǔ)，是一個(gè)民族法律價(jià)值的靈魂。[3]依上述界定，羅馬法精神是指適應(yīng)羅馬社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)交易要求、反映羅馬時(shí)代文化特質(zhì)與政治結(jié)構(gòu)的抽象的觀念性原則，這些觀念性原則指導(dǎo)、統(tǒng)帥著羅馬人的生活，包括法律生活；并且它們——盡管曾被歷史塵封——能夠被現(xiàn)代的人們從歷史的故紙堆中發(fā)現(xiàn)，它們是私法精神和理性精神。

一、私法精神及其現(xiàn)代意義

討論羅馬法的私法精神，也許應(yīng)該從公法和私法的劃分開(kāi)始。《法學(xué)階梯》第1卷第1篇第4段：法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益。在羅馬法文本中，《法學(xué)階梯》只論述私法，附加一些刑法和程序法的主題；《學(xué)說(shuō)匯纂》也是如此；《法典》十二卷只有最后三卷涉及公法。[4]因此，僅從數(shù)量上而言，羅馬法的大量篇幅皆為有關(guān)私法的規(guī)定。事實(shí)上，僅僅私法才是許多世紀(jì)以來(lái)人們認(rèn)真注意的對(duì)象，公法好像就是個(gè)徒有其名的、無(wú)用的、甚至是危險(xiǎn)的對(duì)象。羅馬法沒(méi)有我們所理解的憲法或行政法。私法條文的多寡只是從側(cè)面說(shuō)明了羅馬人對(duì)個(gè)人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識(shí)。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點(diǎn)，其私法精神迄今為止仍為學(xué)者津津樂(lè)道。那么什么是私法精神呢？承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。此即為私法精神的真義。[5]私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。

第一，體現(xiàn)羅馬私法精神的第—個(gè)理念是平等原則。假如說(shuō)羅馬法制度是不平等的，那么這個(gè)結(jié)論幾乎不需要論證，因?yàn)榱_馬法規(guī)定“一切人不是自由人就是奴隸”，階級(jí)差別的存在是人類(lèi)社會(huì)的最大不平等。既然如此，那我們緣何說(shuō)羅馬私法精神體現(xiàn)了平等觀念、原則呢？因?yàn)楸M管羅馬社會(huì)是奴隸社會(huì)，但羅馬法的制度安排卻蘊(yùn)含了平等性的因子，蘊(yùn)含了對(duì)平等的樸素追求，不平等的瑕疵不應(yīng)該掩蓋平等的光輝。

羅馬法首先是調(diào)整平等市民之間的法律制度。在羅馬法中，“一切權(quán)利均因人而設(shè)”，但并非一切人均為羅馬社會(huì)的權(quán)利主體。除了是人以外，還需具備其它基本條件：是自由的，而且就市民關(guān)系而言，還應(yīng)當(dāng)是市民。因此，凡是合乎上述三個(gè)條件的就可以成為羅馬法上的平等主體。奴隸，一般不是權(quán)利主體而是權(quán)利客體，但是在取得自由人身份以后享有完全的權(quán)利能力，變成為自由人和羅馬市民。即使是未出生的嬰兒，也處于同新生兒完全同等的地位。

在羅馬法中，從行為能力而言，精神病人和幼兒沒(méi)有行為能力，未適婚人包括“近幼兒”只有限制行為能力，他們未經(jīng)監(jiān)護(hù)人許可不能履行某些可能使其財(cái)產(chǎn)減少的行為，而且在新法中，未成年人受到保護(hù)。奴隸雖然沒(méi)有權(quán)利能力，但他擁有為主人的利益并以其名義履行適法行為的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事實(shí)或適法行為而取得或喪失財(cái)產(chǎn)。并且在此財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中，他們的地位始終是平等的，因?yàn)樵诹_馬法中，在作為其核心的債務(wù)法里面基本上從當(dāng)事人平等情況出發(fā)，不大考慮不平等人之間的合同。所以任何意思瑕疵包括障礙性錯(cuò)誤、詐欺、脅迫、非法行為等有違平等原則的行為都為法律所否棄。

羅馬人對(duì)平等的追求發(fā)展到后來(lái)逐步的侵蝕了奴隸制度和家庭制度。奴隸在羅馬帝國(guó)后期地位已大大改善；羅馬的已婚婦女在帝國(guó)時(shí)期實(shí)際上己獨(dú)立于其丈夫，妻子可以自由地很容易地同丈夫離婚。家子也可以擁有自己的財(cái)產(chǎn)，如軍功特有產(chǎn)；甚至帝國(guó)后期還規(guī)定了父親在撫養(yǎng)子女方面的義務(wù)?？傮w而言，羅馬法體現(xiàn)了樸素的平等精神。

第二，體現(xiàn)羅馬私法精神的第二個(gè)體現(xiàn)為意思自治原則。意思自治原則意味著法律主體能夠依自己的意志獨(dú)立地作為或不作為，不受外部或其它人的干涉。但這種作為或不作為不能侵犯他人的合法利益和社會(huì)的利益。羅馬法的原則“公法不得被私人簡(jiǎn)約所變通”、“私人協(xié)議不變通公法”即為意思自治的外部制約的表現(xiàn)之一。所以在《法學(xué)階梯》中，自由的定義是：做一切想做之事的自然權(quán)利，以受法律禁止或強(qiáng)力阻礙為限。

在羅馬的法律制度中，意思自治原則的體現(xiàn)較為廣泛。例如，脅迫行為往往會(huì)導(dǎo)致其在法律上的無(wú)效、主體擁有一定程度上的遺囑自由等。但能夠較為成功地說(shuō)明羅馬法意思自治原則的也許是有關(guān)債的轉(zhuǎn)移、變更以及契約制度。在羅馬法中，最初債權(quán)同債務(wù)一樣也向繼承人轉(zhuǎn)移，而且產(chǎn)生于私犯的債最可能也是可向繼承人轉(zhuǎn)移的。但是，它們不能以其它方式在不同的人之間相互轉(zhuǎn)移，這是羅馬法的原則。任何債權(quán)均可轉(zhuǎn)讓，無(wú)論產(chǎn)生于契約、私犯或其它債因。債可以轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，也可以進(jìn)行各種各樣的變更。更能體現(xiàn)意思自治原則的也許是契約。在羅馬法中，當(dāng)事人可以依自己的意思來(lái)創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在更為普遍采用的要式口約中，未來(lái)債權(quán)人獨(dú)立地提出問(wèn)題，未來(lái)的債務(wù)人自主地對(duì)應(yīng)回答。比如：“你給嗎？”“我給”、“你答應(yīng)嗎？”“我答應(yīng)”、“你承保嗎？”“我承保”、“你擔(dān)保嗎？”“我擔(dān)保”、“你做嗎？”“我做”。只要這些公式般的問(wèn)答相互完全吻合，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告成立。在合意契約、實(shí)物契約、簡(jiǎn)約和協(xié)議中，無(wú)處不能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人獨(dú)立自主地設(shè)權(quán)行為。

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來(lái)就沒(méi)有被人們所遺忘。相反，在當(dāng)代社會(huì)尤其是當(dāng)代中國(guó)，重提私法精神還有非同尋常的意義。

首先，被歷代學(xué)者所提倡的私法精神彰顯了—個(gè)共識(shí)性的前提，即對(duì)把法律兩分為公法與私法表示認(rèn)同，而這種法律的劃分方法至今仍有其理論的和實(shí)踐的意義。對(duì)法律進(jìn)行分類(lèi)是學(xué)者們樂(lè)此不疲的事情。公、私法的劃分引導(dǎo)人們?cè)诜蓪W(xué)習(xí)、法律研究中對(duì)復(fù)雜的法律現(xiàn)象有較為清晰的全面把握；同時(shí)，它還揭示出法律有著不同的功能指向，其一指向“公”即國(guó)家，其二指向“私”即個(gè)體，這種二分法的利益功能指向有助于人們認(rèn)識(shí)法律。

羅馬法的私法精神還造就了這樣一種信念；私權(quán)不應(yīng)為國(guó)家公權(quán)任意粗暴干涉。某種意義上此限制了國(guó)家公權(quán)力的誤用與濫用。雖然在羅馬法中私人的合意不能違反國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定，但同樣國(guó)家強(qiáng)制力也不應(yīng)蠻橫地干涉公民之間的合意以及隸屬于公民自身的基本權(quán)利。從自由資本主義時(shí)期的洛克、孟德斯鳩到法國(guó)的人權(quán)宣言和美國(guó)的獨(dú)立宣言，皆對(duì)政府權(quán)力的擴(kuò)張性、侵略性表示了懷疑和擔(dān)心，并分別從理論上和制度上給予了切實(shí)地制約?，F(xiàn)代社會(huì)全球性的國(guó)家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)政策取代了自由放任經(jīng)濟(jì)政策，國(guó)家廣泛運(yùn)用立法、司法、行政手段規(guī)制和調(diào)節(jié)社會(huì)生活，司法管轄權(quán)的法律體系的多元化日益被單獨(dú)的中央立法和行政法規(guī)取代，法與政治的關(guān)系日益密切，私權(quán)在強(qiáng)大的國(guó)家面前更顯弱不禁風(fēng)。因此，重提私法精神，再塑私人品格在當(dāng)代社會(huì)尤顯必要。

不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會(huì)主體的獨(dú)立意識(shí)，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。平等原則的深入人心不但影響了羅馬法律制度，在當(dāng)代社會(huì)也激勵(lì)著人們?yōu)檫_(dá)到這一目標(biāo)而努力，它是人類(lèi)擺脫依附的前提與基礎(chǔ)；意思自治原則給予了主體自我行為的自由，主體有權(quán)利選擇做什么或不做什么、如何做、和誰(shuí)做等，此為主體擺脫依附性創(chuàng)造了現(xiàn)實(shí)可能性或提供了達(dá)到這一目標(biāo)的手段。一句話，私法精神不會(huì)因時(shí)間而褪色。相反，在文明過(guò)程中它愈來(lái)愈為人們所珍重。

二、理性精神及其現(xiàn)代意義

羅馬法包含豐富的理性，這是中世紀(jì)與現(xiàn)代人的共識(shí)。人們總是在不同的場(chǎng)合提醒我們羅馬法是理性化身。

羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類(lèi)模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學(xué)家在他們對(duì)法律的探索過(guò)程中是極其講究實(shí)際的，他們將規(guī)則僅僅視為是對(duì)事情的簡(jiǎn)要陳述。但是，他們?cè)诠?世紀(jì)和1世紀(jì)引進(jìn)了希臘辯證推理方法，同時(shí)對(duì)一般的法律制度進(jìn)行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正如馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書(shū)所說(shuō)——“其實(shí)是羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利。”“羅馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財(cái)產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系?！?[6]

模范的法律制度是羅馬人值得驕傲的一面。羅馬法中債的制度、物權(quán)制度、人格權(quán)制度歷經(jīng)二千年依然顛撲不破，為后人所青睞。確實(shí)，羅馬法為后世提供了基本的術(shù)語(yǔ)體系，這從當(dāng)代民法學(xué)的經(jīng)典文本與古羅馬經(jīng)典文本之間的對(duì)比中可以發(fā)現(xiàn)大量的證據(jù)。另一方面，羅馬法有關(guān)法律體系的分類(lèi)也埋沒(méi)了理性的光輝。首要的并且對(duì)后世影響極大的分類(lèi)方法乃為公法與私法的劃分；次要的則為自然法、市民法和自然法、市民法、萬(wàn)民法的分類(lèi)模式。人們很難想象這種觀點(diǎn)，即認(rèn)為這種分類(lèi)模式不是理性指引的結(jié)果。

也許最為突顯的理性的表現(xiàn)為法典化傾向及成就。一般而言，“法典自身是高度理性的體現(xiàn)”[7]。事實(shí)上，羅馬法開(kāi)始于一部法典（十二表法），也結(jié)束于一部法典（優(yōu)士丁尼民法大全）。法典化來(lái)源于對(duì)法律的普遍性和系統(tǒng)性的追求的沖動(dòng)，這種追求的成功實(shí)現(xiàn)的前提在于人們承認(rèn)人本身具有相當(dāng)程度的理性，依據(jù)它人類(lèi)能夠認(rèn)識(shí)、解決法律中的問(wèn)題，從而最終達(dá)到法律的完美狀態(tài)。因此，任何—部法典都散發(fā)出不同程度的理性氣息，羅馬法文本亦如是——近現(xiàn)代以來(lái)的法典編纂逃脫不出優(yōu)士丁尼民法大全的事實(shí)即為此—觀點(diǎn)的例證。

當(dāng)然，古典時(shí)代羅馬人的理性觀念是古樸的——和現(xiàn)代相比。它在概念上屬于一種自然理性，而在方法上則是一種形而上學(xué)的思辯理性。盡管如此，羅馬法的理性精神迄今仍有借鑒意義。

盡管在今天看來(lái)，羅馬人事實(shí)上還是比較關(guān)注對(duì)實(shí)際問(wèn)題的探討，但這一事實(shí)并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無(wú)窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過(guò)程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)是一個(gè)較為重要的問(wèn)題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過(guò)河”或成熟制定一個(gè)思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見(jiàn)性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴(yán)重滯后的狀況，這對(duì)一個(gè)國(guó)家的法制建設(shè)而言頗為不利。

結(jié) 語(yǔ)

我已經(jīng)粗略地探討了羅馬法的私法精神以及理性精神。實(shí)際上對(duì)這兩者的討論還略顯單薄。原因一方面在于自己的能力及資料的來(lái)源有限；另一方面在于人為地割裂這兩者的事實(shí)。事實(shí)上這兩者并不是截然可分的，他們總是密切地結(jié)合在一起共同構(gòu)筑為成熟的羅馬法體系。

今天，當(dāng)我們重新審視他們時(shí)，也許會(huì)發(fā)現(xiàn)許多當(dāng)時(shí)已有的觀念和制度并不比今天遜色。因此，當(dāng)我們面對(duì)未來(lái)時(shí)，我們也許應(yīng)當(dāng)想一想昨天的情形以及昨天發(fā)展到今天的歷程，同時(shí)思考這一情形及這一歷程如何在可能的方向上演變?yōu)槲磥?lái)的目標(biāo)。

注釋：

[1]張乃根：《論西方法的精神：一個(gè)比較法的初步研究》，載《比較法研究》1996年第1期。

[2]公丕樣：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。第232頁(yè)。

[3]劉旺洪：《利益衡平：現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法的精神》，載《法制現(xiàn)代化研究》（第一卷），南京師范大學(xué)出版社1995版。

[4]阿倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政怯大學(xué)出版社1992年版（1997年二次印刷），第207頁(yè)。[5]謝懷軾：《從德國(guó)民法百周年說(shuō)到中國(guó)的民法典問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。[6]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1992年版，第

163-164頁(yè)。[7]江平：《羅馬法精神與當(dāng)代中國(guó)立法》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第l期。

付建平

第五篇：羅馬法精神及其現(xiàn)代意義

羅馬法精神及其現(xiàn)代意義

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時(shí)間：2006-05-26 14:26

內(nèi)容摘要：羅馬法流傳至今仍不減其影響，在于其蘊(yùn)涵的羅馬法精神。羅馬法精神主要包括自然法精神、私法精神和理性精神。三者影響了現(xiàn)代社會(huì)中人們對(duì)法律的觀點(diǎn)和對(duì)法律的研究方法，并且激發(fā)了當(dāng)代人的社會(huì)主體意識(shí)。

關(guān)鍵詞；法律精神；自然法精神；私法精神；理性精神

和其他的古代法律相比，羅馬法頗為人們所稱道，其理由不僅在于羅馬尤其是其私法被奉為現(xiàn)代民法的模范文本的事實(shí)，更在于從羅馬法中體現(xiàn)出來(lái)的統(tǒng)帥整個(gè)羅馬法律制度的靈魂性內(nèi)核——羅馬法精神。

大體而言，法的精神是指法律制度包含的法的觀念，[1]是指支配法律現(xiàn)象和法律文化體系的價(jià)值信念系統(tǒng)，[2]是時(shí)代精神在社會(huì)法律領(lǐng)域的貫徹，是時(shí)代法律文化的內(nèi)在精神特質(zhì)，是對(duì)法律制度運(yùn)行和發(fā)展起支配作用的法律價(jià)值基礎(chǔ)，是一個(gè)民族法律價(jià)值的靈魂。[3]依上述界定，羅馬法精神乃指適應(yīng)羅馬社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)交易要求、反映羅馬時(shí)代文化特質(zhì)與政治結(jié)構(gòu)的抽象的觀念性原則，這些觀念性原則統(tǒng)帥、指導(dǎo)著羅馬人的生活包括法律生活；并且它們——盡管曾被歷史塵封——能夠被現(xiàn)代的人們從歷史的故紙堆中發(fā)現(xiàn)，它們是自然法精神、私法精神和理性精神。

一、自然法精神及其現(xiàn)代意義

說(shuō)羅馬法蘊(yùn)含了豐富的自然法精神就象說(shuō)教會(huì)法充滿了上帝的意志—樣不會(huì)令人懷疑。梅因說(shuō)：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會(huì)優(yōu)于印度法律，假使不是有‘自然法’理論給了它一種與眾不同的優(yōu)秀典型”。[4]但是，如果要追問(wèn)羅馬法如何就體現(xiàn)了自然法精神，則需頗費(fèi)一番口舌。

自然法首先表現(xiàn)為一種哲學(xué)思潮，此可在赫拉克利特、蘇格拉底、柏拉圖以及亞里土多德處略見(jiàn)端倪。其后，它被斯多葛派學(xué)者所繼承，并與法律發(fā)生密切的聯(lián)系，在此過(guò)程中發(fā)揮了至關(guān)重要作用的靈魂人物當(dāng)推西塞羅。西塞羅教導(dǎo)我們說(shuō)：

“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當(dāng)理性，它具有普遍的適用性并且是不變雨永恒的。羅馬的法和雅典的法律并不會(huì)不同，今天的法律和明天的法律也不會(huì)不同，這是因?yàn)橛械闹皇且环N永恒不變的法律，任何時(shí)候任何民族都必須遵守它；再者，人類(lèi)也只有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者。這就是上帝，因?yàn)樗沁@一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行者”。[5]

西塞羅及其學(xué)說(shuō)成為當(dāng)時(shí)羅馬社會(huì)的流行話語(yǔ)，此影響了羅馬法學(xué)家。在公元6世紀(jì)的《法學(xué)階梯》中我們可以直接目睹自然法被這些法學(xué)家嵌入羅馬法中的效果。在《法學(xué)階梯》第一、二卷里，羅馬法被明確地區(qū)分為三部分；自然法、萬(wàn)民祛和市民法。自然法被界定為：自然法是自然界教給——切動(dòng)物的法律。因?yàn)檫@種法律不是人類(lèi)所特有，而是—切動(dòng)物都具有的，不問(wèn)是天空、地上或海里的動(dòng)物。由自然法產(chǎn)生了男女的結(jié)合，我們把它叫做婚姻：從而有子女的繁殖及其教養(yǎng)。的確我們看到，除人而外，其它一切動(dòng)物都視為同樣知道這種法則。[6]

在羅馬法文本中，這種直接賦予自然法以顯明的力量的情形并不多見(jiàn)，但這并不妨礙我們得出羅馬法受自然法精神的浸潤(rùn)的結(jié)論。因?yàn)榱_馬法學(xué)家把自然法哲學(xué)注入法律決不是采取機(jī)械的、教條的方式進(jìn)行的。“如果我們只計(jì)算那些肯定歸屬于斯多葛派教條的法律條文的數(shù)目來(lái)衡量斯多葛派對(duì)于羅馬法發(fā)生的影響，這將是一個(gè)嚴(yán)重雖然是報(bào)普通的錯(cuò)誤”。[7]斯多葛派對(duì)于羅馬法的貢獻(xiàn)，“并不在于它們提供給羅馬法的特殊論點(diǎn)的數(shù)量，在于它們給予它的單一的基本假設(shè)”。[8]這個(gè)基本假設(shè)被后人冠以“不言而喻的真理”——那就是：人是生面平等的，每個(gè)人都有追求生命、自由、財(cái)產(chǎn)和幸福的自然權(quán)利——法律的—切規(guī)定都必須以此為最高原則。

到此為止，我已經(jīng)初步闡述了自然法滲透入羅馬法這—事實(shí)。與此同時(shí)，有關(guān)自然法的概念及其內(nèi)涵還未及說(shuō)明，而這二者對(duì)于把握自然法精神是頗有助益的。

前已述及優(yōu)氏《法學(xué)階梯》對(duì)自然法的界定，但這僅僅是諸多版本中之一種而已。實(shí)際上，人們對(duì)自然法的理解從來(lái)就投有取得過(guò)共識(shí)；他們把它或者理解為某種物質(zhì)、行為或概念的性格和品質(zhì)；或者認(rèn)為是宇宙的天然秩序及其體現(xiàn)的特征；或者是人與人之間特定關(guān)系的天然緣由，例如血緣關(guān)系；或者是人類(lèi)的善良感情和普遍的道德意識(shí)；或者是理性。[9]透過(guò)這紛紛擾擾的爭(zhēng)論，我們可以發(fā)現(xiàn)一些共同的東西。

首先，自然法不是為體現(xiàn)立法者意志而產(chǎn)生的，并且同公正和正義永遠(yuǎn)相符合。因此，自然法總是正義的衡量標(biāo)準(zhǔn)和保護(hù)傘。在現(xiàn)實(shí)中，某件事物或行為是否公正、正義，不局限于拿它和實(shí)定法相比較，更重要的是它是否符合于自然。與自然相符合便是自然的，因而也是正義的。此明顯區(qū)別于實(shí)定法。一般而言，實(shí)定法“表現(xiàn)至少部分表現(xiàn)為立法者的任意創(chuàng)制的法”，[10]因而它是否公正、正義則是有待進(jìn)—步確證——一般的說(shuō)法是，它并不總是如此。

其次，與上述相聯(lián)系，由于自然法的正義化身的形象以及自然普遍存在的理論，導(dǎo)致了自然法的普遍性的結(jié)論。從空間效力、對(duì)人效力而言，實(shí)定法只局限于特定的地區(qū)和特定的人，如羅馬市民法只適用于共和國(guó)境內(nèi)的羅馬市民。而自然法穿越時(shí)間、空間的限制，不分種族、性別、財(cái)富、智力而適用于所有人，不拘是貴族抑或平民，自由人亦或奴隸，也不僅是現(xiàn)在如此，將來(lái)亦如是。在自然法慈祥的目光下，現(xiàn)實(shí)中的種種差異都已被自然法所過(guò)濾，剩下的都是同樣赤裸的平等靈魂。

再次，由于自然法并不體現(xiàn)立法者的意志，人們可能會(huì)問(wèn)：它是如何產(chǎn)生的?對(duì)這個(gè)問(wèn)題照例有不同的答案。有人認(rèn)為自然法產(chǎn)生于自然，有人認(rèn)為其來(lái)源于上帝，亦有人認(rèn)為其源自于人之本性，不一而足。但不管歧義是如何之大，他們都有一個(gè)共同點(diǎn)，即來(lái)源上的先驗(yàn)性。先驗(yàn)性賦予自然法以神秘性，而神秘性又往往與神圣性有著莫名其妙的關(guān)聯(lián)。

歷史地看，自然法觀念雖歷經(jīng)數(shù)千年，其間命運(yùn)多舛，但迄今仍有著重要意義。

首要的意義在于它為人們批評(píng)社會(huì)安排提供了參考坐標(biāo)。

現(xiàn)代社會(huì)愈來(lái)愈趨向于認(rèn)為實(shí)定法是唯一的法的淵源，從而導(dǎo)致法律淪為肆意統(tǒng)治的合法根據(jù)。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化。自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標(biāo)和準(zhǔn)繩?！胺▽W(xué)家顯明地把‘自然法’想象為一種應(yīng)該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]因?yàn)樽匀环ㄊ钦x的化身。

自然法描繪的公正、正義的美麗圖景，是人類(lèi)文明進(jìn)程的燈塔。在它的指引下，人類(lèi)穿越歷史的驚濤駭浪從野蠻走向文明。自然法是一種理想，一個(gè)座標(biāo)，雖然并不能夠(很快)實(shí)現(xiàn)，但它“能夠提供一種用于評(píng)價(jià)國(guó)家法和限制政府權(quán)力的普遍性的準(zhǔn)則”[12]；并且，“幸虧由于自然法觀念的發(fā)明，對(duì)社會(huì)安排進(jìn)行激烈批評(píng)才第—次了可能”。[13]所以梅因說(shuō)：“這個(gè)概念的所以有其價(jià)值和作用，是因?yàn)樗苁谷嗽谙胂笾谐霈F(xiàn)一個(gè)完美法律的典型，它并且能夠鼓舞起一種要無(wú)限接近于它的希望?！盵14]

其次，自然法有助于確立法律信仰精神。

伯爾曼有言曰，“沒(méi)有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒(méi)有法律的信仰，??將蛻變?yōu)榭裥拧薄15]這樣的聲音現(xiàn)在聽(tīng)起來(lái)仍震聾發(fā)饋。一個(gè)人沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致狂妄，一個(gè)社會(huì)沒(méi)有信仰會(huì)導(dǎo)致混亂。非法治國(guó)家自不待言，因?yàn)槟抢飶膩?lái)就沒(méi)有法律信仰。法律只不過(guò)是治理的工具，必要時(shí)用一用，但不用也無(wú)妨。所以在那里，法律總是淪為人們的笑柄。即使是在法治國(guó)家，受各種現(xiàn)代思潮以及行政權(quán)力擴(kuò)張的事實(shí)影響，法律信仰也正遭受?chē)?yán)重的危機(jī)。因此，當(dāng)前的形勢(shì)與未來(lái)的目標(biāo)要求我們確立法律信仰的精神，而自然法恰有志于此。

自然法是正義的法、理性的法，是與人的本性、自然本性相協(xié)調(diào)的法，因而自然法是神圣的法。在自然法面前，單個(gè)人是卑微的但是平等的。人們對(duì)正義的追求、對(duì)自身的認(rèn)同產(chǎn)生了對(duì)自然法的信仰，歷史上相繼出現(xiàn)的古典自然法學(xué)派、復(fù)興自然法學(xué)派的興起即為明證。自然法與實(shí)定法之間雖有區(qū)別，但并沒(méi)有不可逾越的鴻溝，兩者皆為正義的繩索而捆綁——畢竟實(shí)定法是自然法抽象原則的具體化。因此，人們對(duì)自然法的信仰移情為對(duì)法律的信仰；信仰實(shí)定法是因?yàn)槠渲刑N(yùn)涵的自然的正義，是對(duì)正義的頂禮膜拜。

再次，自然法為法律全球化提供了理論上的一個(gè)腳注。

當(dāng)前法律發(fā)展的—個(gè)顯明特征乃是法律的全球化運(yùn)動(dòng)。不同國(guó)家和地區(qū)在立法過(guò)程中相互借鑒與吸收對(duì)方成功的范例，兩大法系之間也逐漸開(kāi)始了其相互融合的實(shí)踐。此種現(xiàn)象的成因或許很復(fù)雜，自然法也許能成為其中的一個(gè)腳注。

蓋尤斯在《法學(xué)階梯》中宣稱：凡依靠法律和習(xí)慣統(tǒng)治的國(guó)家??，部分地運(yùn)用了為整個(gè)人類(lèi)共有的法律??。而自然理性在整個(gè)人類(lèi)中確立的東西則是為全人類(lèi)平等遵守的，它被稱之為萬(wàn)民法(jus gentium)，因?yàn)樗侨f(wàn)國(guó)適用的法律。[16]在蓋斯看來(lái)：由于萬(wàn)民法是一個(gè)普遍的或者極為普遍的規(guī)則體系，所以萬(wàn)民法就是自然法(jus natural)。

既然自然法為整個(gè)人類(lèi)所共有、為全人類(lèi)所遵守，因而全球各個(gè)國(guó)家之間的法律趨同現(xiàn)象也就并不令人驚訝了。事實(shí)上，自然取得中的先占原則、男女關(guān)系中的自然婚姻以及貿(mào)易制度中的讓與、買(mǎi)賣(mài)等，各國(guó)法律規(guī)定皆大同小異。因?yàn)樗鼈兌际桥c自然相—致的。相反，那些各國(guó)法律規(guī)定大不相同的原則是否都與“自然”相一致倒是值得認(rèn)真探究的。

二、私法精神及其現(xiàn)代意義

討論羅馬法的私法精神，也許應(yīng)從公、私法的劃分開(kāi)始?！斗▽W(xué)階梯》第1卷第1篇第4段：法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國(guó)的政體，私法則涉及個(gè)人利益。在羅馬法文本中，《法學(xué)階梯》只論述私法，附加一些刑法和程序法的媒介性主題；《學(xué)說(shuō)匯纂》也是如此，但在第1卷不成系系統(tǒng)地論了一些官員的職責(zé)；《法典》十二卷只有最后三卷涉及公法。[17]因此，僅從數(shù)量而言，羅馬法大量篇幅皆為有關(guān)私法之規(guī)定?！笆聦?shí)上，僅僅私法才是許多世紀(jì)以來(lái)人們認(rèn)真注意的對(duì)象，公法仿佛是個(gè)徒有其名的、無(wú)用的、甚至是危險(xiǎn)的對(duì)象。羅馬沒(méi)有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周?chē)l(fā)展，因而它基本上似乎是有關(guān)私人(犯法者和受害者或其家屬)的事務(wù)，刑法實(shí)際上從未成為公法部分，從未達(dá)到私法那樣的發(fā)展程度?！盵18]

私法條文的多寡只是從側(cè)面說(shuō)明了羅馬人對(duì)個(gè)人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經(jīng)具有了現(xiàn)代人的私權(quán)意識(shí)。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點(diǎn)，其私法精神迄今仍為學(xué)者津津樂(lè)道。那么什么是私法精神呢?承認(rèn)個(gè)人有獨(dú)立的人格，承認(rèn)個(gè)人為法的主體，承認(rèn)個(gè)人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國(guó)家在未經(jīng)個(gè)人許可時(shí)也不得干預(yù)個(gè)人生活的這一部分。[19]此即為私法精神的真義。私法精神主要表現(xiàn)為平等原則和意思自治原則。[20]

體現(xiàn)羅馬私法精神的第—個(gè)理念為平等。假如說(shuō)羅馬法制度是不平等的，那么這個(gè)結(jié)淪幾乎不需要論證，因?yàn)榱_馬法規(guī)定“一切人不是自由人就是奴隸”，階級(jí)差別的存在是人類(lèi)社會(huì)的最大的不平等。既然如此，那我們緣何說(shuō)羅馬私法精神體現(xiàn)了平等觀念、原則呢?因?yàn)楸M管羅馬社會(huì)是奴隸社會(huì)，但羅馬法的制度安排卻蘊(yùn)含了平等性的因子，蘊(yùn)含了對(duì)平等的樸素追求，不平等的瑕疵不應(yīng)該掩蓋平等的光輝。

羅馬法首先是調(diào)整平等市民之間的法律制度。在羅馬法中，“一切權(quán)利均因人而設(shè)”，但并非一切人均為羅馬社會(huì)的權(quán)利主體。除了是人以外，還需具備其它基本條件：是自由的，而且就市民關(guān)系而言，還應(yīng)當(dāng)是市民。因此，凡是合乎上述三個(gè)條件的就可以成為羅馬法上的平等主體。奴隸，一般不是權(quán)利主體而是權(quán)利客體，但是在取得自由人身份以后享有完全的權(quán)利能力，變成為自由人和羅馬市民。即使是未出生的嬰兒，也處于同新生兒完全同等的地位。[21]所以保羅說(shuō)：“當(dāng)涉及胎兒的利益時(shí)，母體中的胎兒象活人一樣被看待，盡管在它出生以前這對(duì)他人毫無(wú)裨益”。[22]

從行為能力而言，在羅馬法中，精神病人和幼兒沒(méi)有行為能力，未適婚人包括“近幼兒”只有限制行為能力，他們未經(jīng)監(jiān)護(hù)人準(zhǔn)可不能履行某些可能使其財(cái)產(chǎn)減少的行為，而且在新法中，未成年人受到保佐。被禁治產(chǎn)的浪費(fèi)人被等同于未適婚人。奴隸雖然沒(méi)有權(quán)利能力，但他擁有為主人的利益并以其名義履行適法行為的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事實(shí)或適法行為而取得或喪失財(cái)產(chǎn)。并且在此財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過(guò)程中，他們的地位始終是平等的，因?yàn)樵诹_馬法中，“在作為其核心的債務(wù)法里面基本上從當(dāng)事人平等情況出發(fā)，不大考慮不平等人之間的合同”。[23]所以任何意思瑕疵包括障礙性錯(cuò)誤、詐欺、脅迫、非法行為等有違平等原則的行為都為法律所否棄。

羅馬人對(duì)平等的追求發(fā)展到后來(lái)逐步侵蝕了奴隸制度和家庭制度。奴隸在羅馬帝國(guó)后期地位已大大改善；羅馬的已婚婦女在帝國(guó)時(shí)期實(shí)際上己獨(dú)立于其丈夫，妻子可以自由地很容易地同丈夫離婚。家子也可以擁有自己的財(cái)產(chǎn)，如軍功特有產(chǎn)；甚至帝國(guó)后期還規(guī)定了父親在撫養(yǎng)子女方面的義務(wù)。[24]總體而言，羅馬法體現(xiàn)了樸素的平等精神。如果要追究這一現(xiàn)狀的原因，那可能是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，因?yàn)闅v史上的每一發(fā)展都是由許多同時(shí)發(fā)生的相互影響的因素決定的，而且要衡量其中某個(gè)具體因素所起的作用，往往也是困難的。

羅馬私法精神的第二個(gè)體現(xiàn)為意思自治原則。意思自治原則意味著法律主體能夠依己的意志獨(dú)立地作為或不作為，不受外部其它人的干涉。但這種作為或不作為不能侵犯他人的合法利益和社會(huì)的利益。羅馬法的原則“公法不得被私人簡(jiǎn)約所變通”、“私人協(xié)議不變通公法”[25]即為意思自治的外部制約的表現(xiàn)之一。所以在《法學(xué)階梯》中，自由的定義是；做一切想做之事的自然權(quán)利，以受法律禁止或強(qiáng)力阻礙為限。[26]

在羅馬的法律制度中，意思自治原則的體現(xiàn)較為廣泛。例如，脅迫行為往往會(huì)導(dǎo)致其在法律上的無(wú)效、主體擁有一定程度上的遺囑自由等。但能夠較為成功地說(shuō)明羅馬法意思自治原則的也許是有關(guān)債的轉(zhuǎn)移、變更以及契約制度。在羅馬法中，最初債權(quán)同債務(wù)一樣也向繼承人轉(zhuǎn)移，而且產(chǎn)生于私犯的債最可能也是可向繼承人轉(zhuǎn)移的。但是，它們不能以其它方式在不同的人之間相互轉(zhuǎn)移，這是羅馬法的原則。但這一原則在羅馬法的歷史發(fā)展過(guò)程中必須面對(duì)貿(mào)易的需要作出讓步。既然債具有財(cái)產(chǎn)制度的明顯特點(diǎn)，就不可能遲遲地不變?yōu)橘Q(mào)易的手段。因此后來(lái)，“任何債權(quán)均可轉(zhuǎn)讓，無(wú)論產(chǎn)生于契約、私犯或其它債因?！盵27]

債可以轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，也可以進(jìn)行各種各樣的變更。無(wú)論是為了減少、增加，還是為了根據(jù)各種原因改變其初始的效力，或者是為了在主債上附加配有自己的訴權(quán)但仍具有附屬性的債。當(dāng)事人可以通過(guò)“無(wú)形式簡(jiǎn)約”或要式口約按照自己的意愿對(duì)債加以變更。[28]更能體現(xiàn)意思自治原則的也許是契約。在羅馬法中，當(dāng)事人可以依自己的意思來(lái)創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如在口頭契約中的誓約、嫁資口約中，只要當(dāng)事人作出允諾后，債即產(chǎn)生。在更為普遍采用的要式口約中，未來(lái)債權(quán)人獨(dú)立地提出問(wèn)題，未來(lái)的債務(wù)人自主地對(duì)應(yīng)回答。比如：“你給嗎?”“我給”；“你答應(yīng)嗎?”“我答應(yīng)”；“你承保嗎?”“我承?！?；“你擔(dān)保嗎?”“我擔(dān)保”；“你做嗎?”“我做”。只要這些公式般的問(wèn)答相互完全吻合，雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告成立。在合意契約、實(shí)物契約、簡(jiǎn)約和協(xié)議中，無(wú)處不能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人獨(dú)立自主地設(shè)權(quán)行為。

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現(xiàn)，一直以來(lái)就沒(méi)有被人們所遺忘。相反，在當(dāng)代社會(huì)尤其是當(dāng)代中國(guó)，重提私法精神還有非同尋常的意義。

首先，被歷代學(xué)者所傳唱的私法精神的彰顯隱含了—個(gè)共識(shí)性的前提，即對(duì)把法律兩分為公法與私法表示認(rèn)同，而這種法律的劃分方法至今仍有其理論的和實(shí)踐的意義。對(duì)法律進(jìn)行分類(lèi)是學(xué)者們樂(lè)此不疲的事情。公、私法的劃分引導(dǎo)人們?cè)诜蓪W(xué)習(xí)、法律研究中對(duì)復(fù)雜的法律現(xiàn)象有較為清晰的全面把握；同時(shí)，它還揭示出法律有著不同的功能指向，其一指向“公”即國(guó)家，其二指向“私”即個(gè)體，這種二分法的利益功能指向有助益于人們認(rèn)識(shí)法律。

羅馬法高揚(yáng)的私法精神還造就了這樣一種信念；私權(quán)不應(yīng)為國(guó)家公權(quán)任意粗暴干涉。某種意義上此限制了國(guó)家公權(quán)力的誤用與濫用。雖然在羅馬法中私人的合意不能違反國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定，但同樣國(guó)家強(qiáng)制力也不應(yīng)蠻橫地干涉公民之間的合意以及隸屬于公民自身的基本權(quán)利。從自由資本主義時(shí)期的洛克、孟德斯鳩到法國(guó)的人權(quán)宣言和美國(guó)的獨(dú)立宣言，皆對(duì)政府權(quán)力的擴(kuò)張性、侵略性表示了懷疑和擔(dān)心，并分別從理論上和制度上給予了切實(shí)地制約?，F(xiàn)代社會(huì)全球性的國(guó)家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)政策取代了自由放任經(jīng)濟(jì)政策，國(guó)家廣泛運(yùn)用立法、司法、行政手段規(guī)制和調(diào)節(jié)社會(huì)生活，司法管轄權(quán)的法律體系的多元化日益被單獨(dú)的中央立法和行政法規(guī)取代，法與政治的關(guān)系日益密切，私權(quán)在強(qiáng)大的國(guó)家面前更顯弱不禁風(fēng)。因此，重提私法精神，再塑私人品格在當(dāng)代社會(huì)尤顯必要。

不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發(fā)了社會(huì)主體的獨(dú)立意識(shí)，為主體擺脫各種形式的依賴關(guān)系提供了理論上的指導(dǎo)。平等原則的深入人心不但影響了羅馬法律制度，在當(dāng)代社會(huì)也激勵(lì)著人們?yōu)檫_(dá)到這一目標(biāo)而努力，它是人類(lèi)擺脫依附的前提與基礎(chǔ)；意思自治原則給予了主體自我行為的自由，主體有權(quán)利選擇做什么或不做什么、如何做、和誰(shuí)做等，此為主體擺脫依附性創(chuàng)造了現(xiàn)實(shí)可能性或提供了達(dá)到這一目標(biāo)的手段。一句話，私法精神不會(huì)因時(shí)間而褪色。相反，在文明過(guò)程中它愈來(lái)愈為人們所珍重。

三、理性精神及其現(xiàn)代意義

羅馬法包含豐富的理性，這是中世紀(jì)與現(xiàn)代人的共識(shí)。人們總是在不同的場(chǎng)合提醒我們羅馬法是理性化身。蓋伊·柯克雉爾認(rèn)為：

羅馬法不是我們的普通法，在法國(guó)不具有強(qiáng)制力，但它因被看成是理性。??“求助于羅馬法”，我們這個(gè)意思是說(shuō)，求助于羅馬法的靈活性和羅馬法的理性，而不是我們迫于無(wú)可奈何。??德·杜則認(rèn)為法蘭西習(xí)慣法和成文法才是我們的普同法，他把羅馬法僅僅看成是寫(xiě)下來(lái)的理性。[29]

這樣一種理性的羅馬法給予后人的并不僅僅是一些可資參考和憑吊殘章段句，相反，“羅馬法的敕令和解答，無(wú)論是單個(gè)的或整體的，都構(gòu)成了在羅馬法學(xué)家自己心目中絕沒(méi)有構(gòu)成的一種書(shū)面自然法，一種書(shū)面理性，他們將羅馬法連同《圣經(jīng)》、教父著述以及教會(huì)的法律—起視為神圣的典籍?！盵30]

羅馬法的理性主要表現(xiàn)為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類(lèi)模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學(xué)家在他們對(duì)法律的探索過(guò)程中是極其講究實(shí)際的，他們將規(guī)則僅僅視為是“對(duì)事情的簡(jiǎn)要陳述”。但是，他們?cè)诠?世紀(jì)和1世紀(jì)引進(jìn)了希臘辯證推理方法，[31]同時(shí)對(duì)一般的法律制度進(jìn)行高度的抽象概括。其導(dǎo)致的結(jié)果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學(xué)批判》一書(shū)所說(shuō)——“其實(shí)是羅馬人最先制定了私有財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，抽象的權(quán)利，抽象的人格權(quán)利。”“羅馬入主要興趣是發(fā)展和規(guī)定那些作為私有財(cái)產(chǎn)的抽象關(guān)系的關(guān)系?！?/p>

模范的法律制度是羅馬人值得驕傲的一面。羅馬法中債的制度、物權(quán)制度、人格權(quán)制度歷經(jīng)二千年依然顛撲不破，為后人所親睞。確實(shí)，羅馬法為后世提供了基本的術(shù)語(yǔ)體系，這從當(dāng)代民法學(xué)的經(jīng)典文本與古羅馬經(jīng)典文本之間的對(duì)比中可以發(fā)現(xiàn)大量的證據(jù)。另一“方面，羅馬法有關(guān)法律體系的分類(lèi)也浸淫了理性的光輝。首要的并且對(duì)后世影響極大的分類(lèi)方法乃為公法與私法的劃分；次要的則為自然法、市民法和自然法、市民法、萬(wàn)民法的分類(lèi)模式。人們很難想象這種觀點(diǎn)，即認(rèn)為這種分類(lèi)模式不是理性指引的結(jié)果。

也許最為突顯的理性的表現(xiàn)為法典化傾向及成就。一般而言，“法典自身是高度理性的體現(xiàn)”[32]。事實(shí)上，羅馬法開(kāi)始于一部法典(十二表法)，也結(jié)束于一部法典(優(yōu)士丁尼民法大全)。法典化來(lái)源于對(duì)法律的普遍性和系統(tǒng)性的追求的沖動(dòng)，這種追求的成功實(shí)現(xiàn)的前提在于人們承認(rèn)人本身具有相當(dāng)程度的理性，依據(jù)它人類(lèi)能夠認(rèn)識(shí)、解決法律中的問(wèn)題，從而最終獲致法律的完美狀態(tài)。因此，任何——部法典都散發(fā)出程度不等的理性氣息，羅馬法文本亦如是——近現(xiàn)代以來(lái)的法典編纂逃不脫優(yōu)士丁尼民法大全的事實(shí)即為此—觀點(diǎn)的例證。

當(dāng)然，古典時(shí)代羅馬人的理性觀念是古樸的——和現(xiàn)代相比。它在概念上屬于一種自然理性，而在方法上則是一種形而上學(xué)的思辯理性。盡管如此，羅馬法的理性精神迄今仍有借鑒意義。

盡管在今天看來(lái)，羅馬人事實(shí)上還是比較關(guān)注對(duì)實(shí)際問(wèn)題的探討，但這一事實(shí)并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無(wú)窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創(chuàng)制過(guò)程中，是以理性為先導(dǎo)還是以經(jīng)驗(yàn)為先導(dǎo)是一個(gè)較為重要的問(wèn)題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過(guò)河”或“成熟一個(gè)制定一個(gè)”的思路而不充分利用理性的超前性、預(yù)見(jiàn)性，有可能導(dǎo)致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產(chǎn)生立法嚴(yán)重滯后的狀況，這對(duì)一個(gè)國(guó)家的法制建設(shè)而言頗為不利。

重視理性的作用，在某程度上亦有助于法律專業(yè)化的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。羅馬時(shí)代法學(xué)家的作用空前高漲，他們的言論和觀點(diǎn)被寫(xiě)進(jìn)教科書(shū)和法典中。一般而言，法學(xué)家和法律職業(yè)者所受的訓(xùn)練足以使他們擺脫各種偶然性的支配，他們更多時(shí)候是依賴于他們所受訓(xùn)練，運(yùn)用分析推理、辯證推理的方法來(lái)運(yùn)作法律；并且，高瞻遠(yuǎn)矚是他們區(qū)別于非法學(xué)家職業(yè)群體的標(biāo)志之一。他們也重視經(jīng)驗(yàn)，但他們不是用直覺(jué)去體驗(yàn)，而是理性地去分析、歸納、推理這些經(jīng)驗(yàn)?？傊M管他們的理性有限，但他們會(huì)最大程度地運(yùn)用理性并且其結(jié)果總是大多符合于理性。

結(jié) 語(yǔ)

我已經(jīng)粗略地探討了羅馬法的自然法精神、私法精神以及理性精神。實(shí)際上對(duì)這三者的上述討論還略顯單薄。原因一方面在于筆者的能力及資料的來(lái)源有限；另一方畫(huà)在于人為地割裂這三者的事實(shí)。事實(shí)上這三者并不是截然可分的，他們總是密切地結(jié)合在一起共同構(gòu)筑為成熟的羅馬法體系。

今天，當(dāng)我們重新審視他們時(shí)，也許會(huì)發(fā)現(xiàn)許多當(dāng)時(shí)已有的觀念和制度并不遜色于如今。因此，當(dāng)我們面對(duì)未來(lái)時(shí)，我們也許應(yīng)當(dāng)想一想昨天的情形以及昨天發(fā)展到今天的歷程，同時(shí)思考這一情形及這一歷程如何在可能的方向上演變?yōu)槲磥?lái)的目標(biāo)。

[1]張乃根：《論西方法的精神：一個(gè)比較法的初步研究》，載《比較法研究》1996年第1期。

[2]公丕樣：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。第232頁(yè)。[3]劉旺洪：《利益衡平：現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法的精神》，載《法制現(xiàn)代化研究》(第一卷)，南京師范大學(xué)出版社1995版。

[4]亨利·梅因：《古代法》沈景—譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第45頁(yè)。[5]E ·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第14頁(yè)。[6]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1989年版，第6頁(yè)。[7]同注[4]引書(shū)第32頁(yè)。[8]同注[4]引書(shū)第33頁(yè)。

[9]李靜冰：《羅馬法的哲學(xué)透視》，載《比較法研究》1992年第2期。[10]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)澤，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第14頁(yè)。

[11]同注[4]引書(shū)第44頁(yè)。

[12]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第68頁(yè)。[13]同上第71頁(yè)。

[14]同注[4]引書(shū)第44頁(yè)。

[15]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書(shū)店1991年版，第47頁(yè)。[16]同注[5]引書(shū)第16頁(yè)。

[17]阿倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政怯大學(xué)出版社1992年版(1997年二次印刷)，第207頁(yè)。

[18]達(dá)維：《當(dāng)代主要法律體系》1978年(英文版)第75頁(yè)。

[19]謝懷軾：《從德國(guó)民法百周年說(shuō)到中國(guó)的民法典問(wèn)題》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[20]王涌：《私權(quán)的概念》，載《公法》第1期(1999)，法律出版社1999年版，第398頁(yè)。

[21]同注[10]引書(shū)第35-39頁(yè)。[22]同注[10]引書(shū)第30-31頁(yè)。

[23]弗蘭克·閔策爾；《求大同：德國(guó)民法典立法的成果和錯(cuò)誤》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[24]同注[5]引書(shū)第18-19頁(yè)。[25]同注[20]引書(shū)第389頁(yè)。[26]同注[10]引書(shū)第31-32頁(yè)。[27]同注[10]引書(shū)第316頁(yè)。[28]同注[10]引書(shū)第328頁(yè)。[29]同注[17]引書(shū)第34頁(yè)。

[30]伯爾曼：《法律與革命》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1992年版，第169頁(yè)。

[31]同上第163-164頁(yè)。

[32]江平：《羅馬法精神與當(dāng)代中國(guó)立法》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第l期。