第一篇：我國獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策

【摘要】獨立董事制度作為內(nèi)地新近引進(jìn)的制度,旨在解決內(nèi)地上市公司特殊歷史條件下產(chǎn)生的“一股獨大”問題,規(guī)范和約束上市公司行為,切實保護(hù)中小投資者權(quán)益。獨立董事制度在內(nèi)地實施五年多來，成效顯著，但也存在一些亟待解決的問題。本文試從實證分析的視角探討內(nèi)地上市公司獨立董事制度的不足與完善?！娟P(guān)鍵詞】證券交易所；獨立董事；完善對策

一、獨立董事制度的緣起與內(nèi)地獨立董事制度立法的演進(jìn)

（一）獨立董事制度的緣起與發(fā)展

獨立董事制度發(fā)端于英、美法系，但英、美國家早期的公司法并未設(shè)獨立董事。傳統(tǒng)公司法理論奉行為股東利益最大化的目標(biāo)而經(jīng)營公司，董事被看作股東的代理人或受托人，股東的利益為其最高和唯一目標(biāo)。董事作為股東的化身，無須具有獨立性，獨立董事自然無用武之地。在這種理論指導(dǎo)下，形成了公眾公司由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級職員，再由公司的高級職員代表股東經(jīng)營公司的體制。這種運(yùn)行模式在公司股權(quán)并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。然而，美國的公眾公司自20世紀(jì)20年代以來，股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)了巨大變化，股權(quán)越來越分散，普遍出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象，董事會逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員操縱。為此，許多國家紛紛進(jìn)行公司治理機(jī)制改革。改革的重點就是調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當(dāng)利益的任意侵害，減少這些內(nèi)部人對公司剩余索取權(quán)的大量攫取，防止“內(nèi)部人控制”行為的發(fā)生。1940年，美國《投資公司法》規(guī)定，投資公司的董事會成員中應(yīng)有不少于40％的獨立人士。

20世紀(jì)70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。例如，紐約證券交易所于1977年首次引入了獨立董事制度，要求每個到該交易所上市的上市公司在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系。殆至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅建議上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且建議董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。[①] 進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，美國《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度。該法第450條規(guī)定，股東大會和董事會須指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，同時，當(dāng)該董事不再具備獨立條件時，股東會和董事會均可以取消這種指定。美國其他各州公司立法也紛起仿效，采納了獨立董事制度。此外，英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務(wù)治理委員會。該委員會于1992年制訂了關(guān)于上市公司的《最佳行為準(zhǔn)則》，建議上市公司“董事會應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量，其觀點能夠?qū)Χ聲Q策起重大影響的非執(zhí)行董事”。在立法和規(guī)則的要求下，英、美等國家的公司聘請獨立董事蔚成風(fēng)潮，公司中的獨立董事已經(jīng)占董事會相當(dāng)大的比重，同時該數(shù)字還有不斷上升的趨勢。oecd在《1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較》報告中專門列項比較了董事會中獨立董事成員所占的比例，其中美國是62%，英國34%，法國29%?！敦敻弧冯s志顯示，美國公司1000強(qiáng)中，董事會的平均規(guī)模為11人，獨立董事高達(dá)9人，占81.8%。如摩托羅拉公司董事會12席中，有9席為獨立董事；美林集團(tuán)董事會由16位董事組成，其中11位為獨立人士，其中包括紐約證券交易所主席及一些專營公司的總裁。美國投資者責(zé)任研究中心對曾經(jīng)列選為標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)中的1165家公司進(jìn)行統(tǒng)計，在11674名董事中，獨立董事的比例為62.2％；而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨立董事的比例平均以每年1％的速度增長，從1995年的64.7％上升到1996年的65.8％，再到1997年的66.4％。

安然事件發(fā)生后，美國進(jìn)行了羅斯福時代以來最大的改革，2001年美國國會在其通過的關(guān)于會計和公司治理改革的薩班斯法案中規(guī)定每個上市公司必須擁有50％以上的獨立董事；2002年紐約證券交易所(nyse)在新的公司治理原則中要求在紐交所上市的公司董事會必須有半數(shù)以上的獨立董事，并且更加嚴(yán)格地界定獨立董事的資格。

尤值一提的是，獨立董事制度還移植到了法國和日本等大陸法系國家，大有蓬勃擴(kuò)張之勢?！秓ecd公司治理原則》（2004年版）[②]第二部分第6條第5項要求董事會對公司事務(wù)作出客觀判斷時應(yīng)獨立于管理層，并明確要求董事會設(shè)立足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事對有可能產(chǎn)生沖突的事項(如財務(wù)報告、提名、高管人員與董事薪酬)作出獨立判斷。

2002年，日本完成戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社會各界廣泛爭論的內(nèi)容，就是如何通過引進(jìn)美國式的獨立董事制度，以改善逐漸失去國際競爭力的日本公司的治理結(jié)構(gòu)。3月18日，日本法務(wù)省法制審議委員會公布商法最后修改草案及修改理由，眾議院于4月23日正式通過，又經(jīng)參議院審議通過后，于5月29日對外公布。按照日本商法特例法的規(guī)定，大型公司可以設(shè)置審計委員會、提名委員會及薪酬委員會等董事會專門委員會，各委員會的半數(shù)以上成員，應(yīng)為外部獨立董事，他們須未曾擔(dān)任過其任職公司及其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，也非現(xiàn)任子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理或其公司及其子公司的經(jīng)理及其他高級管理人員。組成審計委員會的董事即審計委員，還不得兼任設(shè)置委員會公司及其子公司的執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，或者其子公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事。與此同時，上述設(shè)置委員會公司不得設(shè)置監(jiān)事。董事會的職能主要是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實施，其業(yè)務(wù)執(zhí)行與業(yè)務(wù)監(jiān)督分離的修法思路非常清晰。[③]2006年5月1日，修訂后的新《日本公司法典》正式實施，新《日本公司法典》第四章第十節(jié)（第400條－422條）對獨立董事制度做了更加具體而明確的規(guī)定。[④]

（二）內(nèi)地獨立董事制度立法的演進(jìn)

1993年，青島啤酒在香港和上海發(fā)行上市。按照香港聯(lián)交所上市規(guī)則的規(guī)定，青島啤酒聘請了兩名獨立董事，從而成為內(nèi)地第一家設(shè)立獨立董事的境內(nèi)上市公司。當(dāng)時擔(dān)任青島啤酒獨立董事的是阮北耀和于福忠。顯然，該公司之所以設(shè)立獨立董事，與其說是出于改善本公司的治理結(jié)構(gòu)目的，還不如說是出于在香港證券市場上市股票的目的。也正是因為如此，該公司設(shè)置獨立董事的行動，并未受到當(dāng)時其他上市公司重視。1997年12月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，[⑤]其中第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔(dān)任：(一)公司股東或股東單位的任職人員；(二)公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員)；(三)與公司關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員”。該條特別注明“此條為選擇條款”，也就是說井非強(qiáng)制性的規(guī)定。1999年3月29日，原國家經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見》，對境外上市公司如何建立健全外部董事和獨立董事制度提出了要求，規(guī)定“公司應(yīng)增加外部董事的比重；董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事（獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事）；外部董事應(yīng)有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責(zé)；外部董事履行職責(zé)時，公司必須提供必要的信息資料；獨立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效；2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況”。[⑥] 2000年9月，在全國企業(yè)改革與管理工作會議上，原國家經(jīng)貿(mào)委明確提出今后在大型公司制企業(yè)中應(yīng)逐步建立獨立董事制度。同年9月，原國家經(jīng)貿(mào)委會同有關(guān)部門起草，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范（試行）》，正式提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨立董事”。

2000年9月，深圳證券交易所（以下簡稱深交所）向社會公布的《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（送審稿）中對獨立董事制度進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。同年11月，上海證券交易所制定了《上海證券交易所上市公司治理指引（草案）》，要求上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20％”。[⑦] 2001年1月19日，中國證監(jiān)會發(fā)出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu)，實行獨立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股東提名的董事人數(shù)。

2001年8月16日，為進(jìn)一步完善內(nèi)地上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，中國證監(jiān)會正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少有2名獨立董事；在2003年6月30日前董事會成員中的獨立董事不少于1/3。《指導(dǎo)意見》的發(fā)布實施，標(biāo)志著在內(nèi)地上市公司中強(qiáng)制性引入獨立董事制度的開始。

2002年1月9日，中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合頒布實施了《上市公司治理準(zhǔn)則》(以下簡稱《準(zhǔn)則》)?！稖?zhǔn)則》在內(nèi)地現(xiàn)行公司法的框架下，明確了公司股東大會、董事會、監(jiān)事會三大機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則；在規(guī)范控股股東行為、利益相關(guān)者、信息披露等關(guān)鍵問題上對上市公司提出了要求；規(guī)范了董事的行為，并明確要求上市公司按照有關(guān)規(guī)定建立獨立董事制度。2004年12月7日，中國證監(jiān)會頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步要求完善獨立董事制度，充分發(fā)揮獨立董事的作用。在原有的獨立董事會制度基礎(chǔ)上，要求上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事工作制度，董事會秘書應(yīng)當(dāng)積極配合獨立董事履行職責(zé)。上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，及時向獨立董事提供相關(guān)材料和信息，定期通報公司運(yùn)營情況，必要時可組織獨立董事實地考察。同時，獨立董事應(yīng)當(dāng)按時出席董事會會議，了解上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營和運(yùn)作情況，主動調(diào)查、獲取做出決策所需要的情況和資料。獨立董事應(yīng)當(dāng)向公司股東大會提交年度述職報告，對其履行職責(zé)的情況進(jìn)行說明。2006年1月1日，新修訂的《公司法》正式生效，其第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，第一次從法律層面明確了獨立董事的法律地位。根據(jù)新《公司法》的上述規(guī)定，中國證監(jiān)會于2006年5月起草了《獨立董事條例（草案）》，并已上報國務(wù)院審查。[⑧] 據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2005年年底，全國1377家上市公司已配備了4640名獨立董事，平均每家公司3名以上。

二、內(nèi)地證券交易所在推進(jìn)獨立董事制度建設(shè)方面的努力與創(chuàng)新 —以深交所為例說明 為把好獨立董事入門關(guān)，把“花瓶”排除在獨立董事大門之外，從制度上挑選有時間、有精力、誠信勤勉的人員擔(dān)任上市公司獨立董事，并促使獨立董事勤勉盡責(zé)地履行其職責(zé)，充分保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，深圳、上海證券交易所在獨立董事制度建設(shè)方面均進(jìn)行了積極而卓有成效的探索。下面以深圳證券交易所（以下簡稱深交所）為例，來闡述證券交易所在推進(jìn)獨立董事制度建設(shè)方面的努力與創(chuàng)新。

（一）建立選聘前公示制度，引進(jìn)社會監(jiān)督

深交所規(guī)定，上市公司在發(fā)布召開關(guān)于選舉獨立董事的股東大會通知時，應(yīng)當(dāng)將獨立董事候選人的有關(guān)材料(包括但不限于《獨立董事候選人聲明》、《獨立董事提名人聲明》、《獨立董事履歷表》和《獨立董事候選人關(guān)于獨立性的補(bǔ)充聲明》)，以傳真的形式報送深交所，同時以特快專遞的形式將上述材料原件報送深交所。在向深交所報送上述材料前，上市公司董事會秘書應(yīng)當(dāng)對照前款的要求，檢查報送材料內(nèi)容的完備性。公司董事會對獨立董事候選人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)當(dāng)同時向深交所報送董事會的書面意見。

（二）完善備案審查機(jī)制，與持續(xù)監(jiān)管結(jié)合

為做好上市公司獨立董事任職資格備案工作，充分發(fā)揮獨立董事的作用，根據(jù)中國證監(jiān)會的授權(quán)，深交所發(fā)布了《獨立董事備案辦法》。[⑨] 《獨立董事備案辦法》規(guī)定，深交所未對獨立董事候選人提出異議的，公司可按計劃召開股東大會，選舉獨立董事。

深交所認(rèn)為獨立董事候選人存在違反《指導(dǎo)意見》或《獨立董事備案辦法》第三條所列情形的，深交所可以向上市公司發(fā)出獨立董事任職資格的關(guān)注函，上市公司應(yīng)在股東大會召開五個交易日前披露深交所關(guān)注意見。[⑩]上市公司在召開股東大會選舉獨立董事時，應(yīng)當(dāng)對獨立董事候選人是否被深交所提請關(guān)注的情況進(jìn)行說明。[11]獨立董事候選人存在違反《指導(dǎo)意見》或《獨立董事備案辦法》第三條所列情形，且情節(jié)嚴(yán)重的，深交所可以對獨立董事候選人的任職資格提出異議。對于深交所提出異議的人員，董事會不得將其作為獨立董事候選人提交股東大會表決。[12] 自2004年9月證券交易所承擔(dān)上市公司獨立董事任職資格備案審查工作以來，深交所已向上市公司發(fā)出了19份獨立董事候選人提請關(guān)注函、問詢函，4家上市公司更換了獨立董事候選人或相關(guān)議案被股東大會否決（湘酒鬼、天一科技等），向4家公司發(fā)獨立董事審核異議函（三九生化、云南白藥、深發(fā)展、甬成功）。

例如，2005年5月18日，深圳發(fā)展銀行股份有限公司（簡稱深發(fā)展）發(fā)布董事會決議公告，擬將剛剛離職的原董事長藍(lán)德彰與原獨立董事法蘭克紐曼互換，擬由藍(lán)德彰擔(dān)任獨立董事。深交所在其網(wǎng)站上就藍(lán)德彰的任職資格和獨立性進(jìn)行公示后，收到了《關(guān)于深發(fā)展擬任獨立董事藍(lán)德彰任職資格的質(zhì)疑意見》的傳真，傳真提出了三點質(zhì)疑：藍(lán)德彰此前任深發(fā)展董事長，其獨立性不符合規(guī)定；誠勉盡責(zé)不夠，藍(lán)德彰任職董事和董事長期間，在當(dāng)選董事后的第一次董事會藍(lán)德彰即缺席(2004年12月14日)，在當(dāng)選董事長后的第一次臨時股東大會(2005年1月11日)既不親自出席也不委托其他董事臨時主持會議；兼職過多無法充分履行職責(zé)。深交所在對上述情況進(jìn)行核實后，根據(jù)《指導(dǎo)意見》和《獨立董事備案辦法》的規(guī)定，向深發(fā)展發(fā)出《關(guān)于對藍(lán)德彰(john d.langlois)獨立董事任職異議函》，深發(fā)展于2005年5月28日發(fā)布董事會公告，取消將選舉藍(lán)德彰先生擔(dān)任該行獨立董事的議案列為深發(fā)展2004年年度股東大會議題。

（三）細(xì)化審查關(guān)注重點，提高可操作性

《獨立董事備案辦法》發(fā)布之前，深交所備案審查的主要依據(jù)是《指導(dǎo)意見》中有關(guān)獨立董事任職條件和獨立性的規(guī)定，[13]而《指導(dǎo)意見》對獨立董事的任職條件僅有原則性的規(guī)定，為此，深交所對《指導(dǎo)意見》中雖然有規(guī)定但過于原則的內(nèi)容做了有針對性的細(xì)化，使之在實踐中具有更強(qiáng)的可操作性。

《獨立董事備案辦法》第三條規(guī)定，深交所在對獨立董事的任職資格和獨立性進(jìn)行審核時，除《指導(dǎo)意見》第三條所列情形規(guī)定外，還重點關(guān)注獨立董事候選人的以下情形，把獨立董事候選人以前任職過程中的勤勉盡責(zé)情況與續(xù)聘結(jié)合起來：“(一)過往任職獨立董事期間，經(jīng)常缺席或經(jīng)常不親自出席董事會會議的；(二)過往任職獨立董事期間，未按規(guī)定發(fā)表獨立董事意見或發(fā)表的獨立意見經(jīng)證實明顯與事實不符的；(三)最近三年受到中國證監(jiān)會行政處罰的；(四)最近三年受到證券交易所公開譴責(zé)或通報批評的；(五)同時在超過五家以上的公司擔(dān)任重要職務(wù)的；(六)年齡超過70歲，并同時在多家公司、機(jī)構(gòu)或者社會組織任職的；(七)影響?yīng)毩⒍抡\信勤勉和獨立履行職責(zé)的其他情形”。獨立董事提名人應(yīng)當(dāng)就獨立董事候選人是否存在該七種情形進(jìn)行核實，并做出說明。

三、當(dāng)前內(nèi)地獨立董事制度存在的主要問題

獨立董事制度自2001年被正式引入內(nèi)地以來，對于提高上市公司決策的科學(xué)性、效益性、安全性，提升信息披露質(zhì)量，強(qiáng)化公司競爭力，預(yù)防公司內(nèi)部控制人漁肉公司和股東利益，強(qiáng)化公司內(nèi)部民主機(jī)制，完善公司治理結(jié)構(gòu)，維護(hù)中小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益等方面均發(fā)揮了積極作用。但是，由于諸方面的原因，內(nèi)地的獨立董事制度還存在不少的問題與缺陷，亟待改進(jìn)和完善。[14]

（一）有關(guān)獨立董事的法律體系問題 要從根本上奠定獨立董事制度發(fā)揮效力的制度基礎(chǔ)，建立和完善有關(guān)獨立董事制度的法律體系尤為重要。而在當(dāng)前，內(nèi)地有關(guān)獨立董事的法律體系還不是很完善，主要存在以下幾方面的問題。首先，新《公司法》第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，第一次從法律層面明確了獨立董事的法律地位。但《公司法》的上述規(guī)定還非常原則，獨立董事具體制度的構(gòu)建還有賴于國務(wù)院盡快出臺《獨立董事條例》。

其次，目前內(nèi)地唯一有關(guān)獨立董事制度的規(guī)范性文件為中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，但《指導(dǎo)意見》存在兩個方面的問題：一是法律位階較低；二是隨著證券市場的發(fā)展，《指導(dǎo)意見》中有關(guān)獨立董事的獨立性等方面的規(guī)定亟需修改和完善。

最后，當(dāng)前上市公司的《公司章程》均沒有載明獨立董事行使職權(quán)的具體內(nèi)容及發(fā)揮作用的范圍、方式和方法，也沒有制定專門的獨立董事工作制度，致使獨立董事難以非常有效地行使其職權(quán)。

（二）獨立董事的獨立性問題

獨立董事以其“獨立性”為存在價值，獨立董事制度有效運(yùn)行的前提條件就是獨立董事的獨立性，即獨立董事應(yīng)是獨立于公司及其利益相關(guān)者，與公司及其利益相關(guān)者，特別是與公司控股股東和公司高管人員，不存在重大利益關(guān)系。[15]只有這樣，獨立董事才有可能站在公正、客觀的立場上，及時制止、糾正公司控股股東或公司高管人員損害公司中小股東利益的行為。否則，獨立董事就有可能受到自利動機(jī)的驅(qū)使，以獨立人格和中小股東的損失換取個人經(jīng)濟(jì)報酬最大化。[16] 目前，內(nèi)地上市公司獨立董事在獨立性上主要存在以下幾方面的問題。

1、對獨立董事獨立性的法律界定方面

從美國等國家和地區(qū)對獨立董事獨立性的相關(guān)規(guī)定來看，一般具有以下共同特征：（1）不是公司或其子公司當(dāng)前和以前的職員或雇員；不是近兩年為公司提供服務(wù)的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、咨詢公司、商業(yè)銀行和投資銀行的職員或雇員；（2）不是公司的客戶或供應(yīng)商，且與公司的客戶或供應(yīng)商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；（3）與公司之間沒有重大業(yè)務(wù)和合同關(guān)系；（4）與任何執(zhí)行董事沒有密切的私人關(guān)系，不是公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的親戚或生意上的合伙人；（5）不持有公司大額的股份或代表任何重要的股東。

第二篇：我國獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策

我國獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策

邱永紅

【摘要】

獨立董事制度作為內(nèi)地新近引進(jìn)的制度,旨在解決內(nèi)地上市公司特殊歷史條件下產(chǎn)生的“一股獨大”問題,規(guī)范和約束上市公司行為,切實保護(hù)中小投資者權(quán)益。獨立董事制度在內(nèi)地實施五年多來，成效顯著，但也存在一些亟待解決的問題。本文試從實證分析的視角探討內(nèi)地上市公司獨立董事制度的不足與完善。【關(guān)鍵詞】證券交易所；獨立董事；完善對策

一、獨立董事制度的緣起與內(nèi)地獨立董事制度立法的演進(jìn)

（一）獨立董事制度的緣起與發(fā)展

獨立董事制度發(fā)端于英、美法系，但英、美國家早期的公司法并未設(shè)獨立董事。傳統(tǒng)公司法理論奉行為股東利益最大化的目標(biāo)而經(jīng)營公司，董事被看作股東的代理人或受托人，股東的利益為其最高和唯一目標(biāo)。董事作為股東的化身，無須具有獨立性，獨立董事自然無用武之地。在這種理論指導(dǎo)下，形成了公眾公司由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級職員，再由公司的高級職員代表股東經(jīng)營公司的體制。這種運(yùn)行模式在公司股權(quán)并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。然而，美國的公眾公司自20世紀(jì)20年代以來，股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)了巨大變化，股權(quán)越來越分散，普遍出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象，董事會逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員操縱。為此，許多國家紛紛進(jìn)行公司治理機(jī)制改革。改革的重點就是調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當(dāng)利益的任意侵害，減少這些內(nèi)部人對公司剩余索取權(quán)的大量攫取，防止“內(nèi)部人控制”行為的發(fā)生。1940年，美國《投資公司法》規(guī)定，投資公司的董事會成員中應(yīng)有不少于40％的獨立人士。

20世紀(jì)70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。例如，紐約證券交易所于1977年首次引入了獨立董事制度，要求每個到該交易所上市的上市公司在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系。殆至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅建議上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且建議董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。[①] 進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，美國《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度。該法第450條規(guī)定，股東大會和董事會須指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，同時，當(dāng)該董事不再具備獨立條件時，股東會和董事會均可以取消這種指定。美國其他各州公司立法也紛起仿效，采納了獨立董事制度。此外，英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務(wù)治理委員會。該委員會于1992年制訂了關(guān)于上市公司的《最佳行為準(zhǔn)則》，建議上市公司“董事會應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量，其觀點能夠?qū)Χ聲Q策起重大影響的非執(zhí)行董事”。在立法和規(guī)則的要求下，英、美等國家的公司聘請獨立董事蔚成風(fēng)潮，公司中的獨立董事已經(jīng)占董事會相當(dāng)大的比重，同時該數(shù)字還有不斷上升的趨勢。OECD在《1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較》報告中專門列項比較了董事會中獨立董事成員所占的比例，其中美國是62%，英國34%，法國29%。《財富》雜志顯示，美國公司1000強(qiáng)中，董事會的平均規(guī)模為11人，獨立董事高達(dá)9人，占81.8%。如摩托羅拉公司董事會12席中，有9席為獨立董事；美林集團(tuán)董事會由16位董事組成，其中11位為獨立人士，其中包括紐約證券交易所主席及一些專營公司的總裁。美國投資者責(zé)任研究中心對曾經(jīng)列選為標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)中的1165家公司進(jìn)行統(tǒng)計，在11674名董事中，獨立董事的比例為62.2％；而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨立董事的比例平均以每年1％的速度增長，從1995年的64.7％上升到1996年的65.8％，再到1997年的66.4％。

安然事件發(fā)生后，美國進(jìn)行了羅斯福時代以來最大的改革，2001年美國國會在其通過的關(guān)于會計和公司治理改革的薩班斯法案中規(guī)定每個上市公司必須擁有50％以上的獨立董事；2002年紐約證券交易所(NYSE)在新的公司治理原則中要求在紐交所上市的公司董事會必須有半數(shù)以上的獨立董事，并且更加嚴(yán)格地界定獨立董事的資格。尤值一提的是，獨立董事制度還移植到了法國和日本等大陸法系國家，大有蓬勃擴(kuò)張之勢?！禣ECD公司治理原則》（2004年版）[②]第二部分第6條第5項要求董事會對公司事務(wù)作出客觀判斷時應(yīng)獨立于管理層，并明確要求董事會設(shè)立足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事對有可能產(chǎn)生沖突的事項(如財務(wù)報告、提名、高管人員與董事薪酬)作出獨立判斷。

2002年，日本完成戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社會各界廣泛爭論的內(nèi)容，就是如何通過引進(jìn)美國式的獨立董事制度，以改善逐漸失去國際競爭力的日本公司的治理結(jié)構(gòu)。3月18日，日本法務(wù)省法制審議委員會公布商法最后修改草案及修改理由，眾議院于4月23日正式通過，又經(jīng)參議院審議通過后，于5月29日對外公布。按照日本商法特例法的規(guī)定，大型公司可以設(shè)置審計委員會、提名委員會及薪酬委員會等董事會專門委員會，各委員會的半數(shù)以上成員，應(yīng)為外部獨立董事，他們須未曾擔(dān)任過其任職公司及其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，也非現(xiàn)任子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理或其公司及其子公司的經(jīng)理及其他高級管理人員。組成審計委員會的董事即審計委員，還不得兼任設(shè)置委員會公司及其子公司的執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，或者其子公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事。與此同時，上述設(shè)置委員會公司不得設(shè)置監(jiān)事。董事會的職能主要是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實施，其業(yè)務(wù)執(zhí)行與業(yè)務(wù)監(jiān)督分離的修法思路非常清晰。[③]2006年5月1日，修訂后的新《日本公司法典》正式實施，新《日本公司法典》第四章第十節(jié)（第400條－422條）對獨立董事制度做了更加具體而明確的規(guī)定。[④]

（二）內(nèi)地獨立董事制度立法的演進(jìn)

1993年，青島啤酒在香港和上海發(fā)行上市。按照香港聯(lián)交所上市規(guī)則的規(guī)定，青島啤酒聘請了兩名獨立董事，從而成為內(nèi)地第一家設(shè)立獨立董事的境內(nèi)上市公司。當(dāng)時擔(dān)任青島啤酒獨立董事的是阮北耀和于福忠。顯然，該公司之所以設(shè)立獨立董事，與其說是出于改善本公司的治理結(jié)構(gòu)目的，還不如說是出于在香港證券市場上市股票的目的。也正是因為如此，該公司設(shè)置獨立董事的行動，并未受到當(dāng)時其他上市公司重視。

1997年12月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，[⑤]其中第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔(dān)任：(一)公司股東或股東單位的任職人員；(二)公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員)；(三)與公司關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員”。該條特別注明“此條為選擇條款”，也就是說井非強(qiáng)制性的規(guī)定。

1999年3月29日，原國家經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見》，對境外上市公司如何建立健全外部董事和獨立董事制度提出了要求，規(guī)定“公司應(yīng)增加外部董事的比重；董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事（獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事）；外部董事應(yīng)有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責(zé)；外部董事履行職責(zé)時，公司必須提供必要的信息資料；獨立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明；公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效；2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況”。[⑥] 2000年9月，在全國企業(yè)改革與管理工作會議上，原國家經(jīng)貿(mào)委明確提出今后在大型公司制企業(yè)中應(yīng)逐步建立獨立董事制度。同年9月，原國家經(jīng)貿(mào)委會同有關(guān)部門起草，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范（試行）》，正式提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨立董事”。

2000年9月，深圳證券交易所（以下簡稱深交所）向社會公布的《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（送審稿）中對獨立董事制度進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。同年11月，上海證券交易所制定了《上海證券交易所上市公司治理指引（草案）》，要求上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20％”。[⑦] 2001年1月19日，中國證監(jiān)會發(fā)出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu)，實行獨立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股東提名的董事人數(shù)。

2001年8月16日，為進(jìn)一步完善內(nèi)地上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，中國證監(jiān)會正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少有2名獨立董事；在2003年6月30日前董事會成員中的獨立董事不少于1/3?！吨笇?dǎo)意見》的發(fā)布實施，標(biāo)志著在內(nèi)地上市公司中強(qiáng)制性引入獨立董事制度的開始。

2002年1月9日，中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合頒布實施了《上市公司治理準(zhǔn)則》(以下簡稱《準(zhǔn)則》)?！稖?zhǔn)則》在內(nèi)地現(xiàn)行公司法的框架下，明確了公司股東大會、董事會、監(jiān)事會三大機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則；在規(guī)范控股股東行為、利益相關(guān)者、信息披露等關(guān)鍵問題上對上市公司提出了要求；規(guī)范了董事的行為，并明確要求上市公司按照有關(guān)規(guī)定建立獨立董事制度。

2004年12月7日，中國證監(jiān)會頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步要求完善獨立董事制度，充分發(fā)揮獨立董事的作用。在原有的獨立董事會制度基礎(chǔ)上，要求上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事工作制度，董事會秘書應(yīng)當(dāng)積極配合獨立董事履行職責(zé)。上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，及時向獨立董事提供相關(guān)材料和信息，定期通報公司運(yùn)營情況，必要時可組織獨立董事實地考察。同時，獨立董事應(yīng)當(dāng)按時出席董事會會議，了解上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營和運(yùn)作情況，主動調(diào)查、獲取做出決策所需要的情況和資料。獨立董事應(yīng)當(dāng)向公司股東大會提交述職報告，對其履行職責(zé)的情況進(jìn)行說明。

2006年1月1日，新修訂的《公司法》正式生效，其第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，第一次從法律層面明確了獨立董事的法律地位。根據(jù)新《公司法》的上述規(guī)定，中國證監(jiān)會于2006年5月起草了《獨立董事條例（草案）》，并已上報國務(wù)院審查。[⑧] 據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2005年年底，全國1377家上市公司已配備了4640名獨立董事，平均每家公司3名以上。

二、內(nèi)地證券交易所在推進(jìn)獨立董事制度建設(shè)方面的努力與創(chuàng)新 —以深交所為例說明 為把好獨立董事入門關(guān)，把“花瓶”排除在獨立董事大門之外，從制度上挑選有時間、有精力、誠信勤勉的人員擔(dān)任上市公司獨立董事，并促使獨立董事勤勉盡責(zé)地履行其職責(zé)，充分保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，深圳、上海證券交易所在獨立董事制度建設(shè)方面均進(jìn)行了積極而卓有成效的探索。下面以深圳證券交易所（以下簡稱深交所）為例，來闡述證券交易所在推進(jìn)獨立董事制度建設(shè)方面的努力與創(chuàng)新。

（一）建立選聘前公示制度，引進(jìn)社會監(jiān)督 深交所規(guī)定，上市公司在發(fā)布召開關(guān)于選舉獨立董事的股東大會通知時，應(yīng)當(dāng)將獨立董事候選人的有關(guān)材料(包括但不限于《獨立董事候選人聲明》、《獨立董事提名人聲明》、《獨立董事履歷表》和《獨立董事候選人關(guān)于獨立性的補(bǔ)充聲明》)，以傳真的形式報送深交所，同時以特快專遞的形式將上述材料原件報送深交所。在向深交所報送上述材料前，上市公司董事會秘書應(yīng)當(dāng)對照前款的要求，檢查報送材料內(nèi)容的完備性。公司董事會對獨立董事候選人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)當(dāng)同時向深交所報送董事會的書面意見。

為充分發(fā)揮社會監(jiān)督的力量，在上市公司披露獨立董事候選人資料后五個交易日內(nèi)，深交所在其網(wǎng)站（。

[③]但該法沒有強(qiáng)行規(guī)定公司有義務(wù)建立獨立董事制度，而是給予公司在傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式和獨立董事制度模式之間進(jìn)行選擇的權(quán)利，讓公司選擇符合自身治理結(jié)構(gòu)的經(jīng)營監(jiān)督模式。

[④] 參見吳建斌等譯：《日本公司法典》，中國法制出版社，2006年3月版，第199－209頁。

[⑤]2006年3月16日，中國證監(jiān)會對1997年12月16日發(fā)布的《上市公司章程指引》進(jìn)行了修訂。修訂后的《上市公司章程指引》第一百零四條對獨立董事制度也做了相應(yīng)的規(guī)定。

[⑥] 此處所稱“境外上市公司”是指注冊地在內(nèi)地，但在境外發(fā)行股票和上市的公司。此外，在內(nèi)地，董事可分內(nèi)部董事(inside director)、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(affiliated outside director)與無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(unaffiliated outside director)，即獨立董事。內(nèi)部董事指兼任公司高管人員的董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事（灰色董事），指與公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系（如公司已退休高管人員、高管人員的親朋好友、公司律師、供應(yīng)商的總裁）的外部董事；獨立董事指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司、內(nèi)部人及大股東間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關(guān)系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關(guān)系）的董事。獨立董事不兼任公司高管職務(wù)，屬外部董事范疇；又不與公司存在實質(zhì)利害關(guān)系，故不同于關(guān)聯(lián)董事。

[⑦] 由于各方面的原因，上述《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》（送審稿）《上海證券交易所上市公司治理指引（草案）》均未發(fā)布實施。

[⑧]目前，《獨立董事條例（草案）》處于擬訂過程中，因此尚未向社會公開。

[⑨] 《獨立董事備案辦法》于2005年5月20日由深圳證券交易所發(fā)布，屬于證券交易所制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，對上市公司及其董事（包括獨立董事）具有法律約束力。

[⑩]2005年5月21日，也就是深交所發(fā)布《獨立董事備案辦法》的次日，吉林炭素股份有限公司（簡稱吉林炭素）披露了深交所對公司獨立董事任職資格關(guān)注函有關(guān)內(nèi)容。深交所認(rèn)為，吉林炭素上市以來，違規(guī)向控股股東吉林炭素集團(tuán)提供巨額資金，未及時履行審議程序和披露義務(wù)，公司獨董徐傳諶、杜婕未履行勤勉義務(wù)，未主動關(guān)注公司相關(guān)重大事項，被深交所于2004年8月17日予以在上市公司范圍內(nèi)通報批評。深交所對此事予以關(guān)注，要求該兩名候選人在擔(dān)任獨立董事后，嚴(yán)格按法律法規(guī)、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》的規(guī)定切實履行誠信勤勉義務(wù)。因此，徐傳諶、杜婕這兩位獨立董事成為《獨立董事備案辦法》出臺后第一例被深交所“關(guān)注”的獨立董事。

[11]參見《獨立董事備案辦法》第八條。

[12]參見《獨立董事備案辦法》第九條。此外，《獨立董事備案辦法》第十條還規(guī)定：“上市公司或者相關(guān)人員違反本辦法的，本所按照《股票上市規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定對其采取懲戒措施”。

[13]《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定了獨立董事的任職條件：“

（一）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格；

（二）具有本《指導(dǎo)意見》所要求的獨立性；

（三）具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則；

（四）具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗；

（五）公司章程規(guī)定的其他條件”。

此外，《指導(dǎo)意見》第三條對獨立董事的獨立性做了具體規(guī)定，有關(guān)該條規(guī)定詳見下文。[14]為全面客觀的評價內(nèi)地獨立董事制度在上市公司運(yùn)作中發(fā)揮的作用，并發(fā)現(xiàn)實際存在的問題，中國證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部于2006年委托深圳證券交易所開展了題為“上市公司獨立董事制度執(zhí)行效果調(diào)查”的調(diào)研活動。調(diào)研由深圳證券交易所、上海證券交易所、深圳證券信息公司的多個業(yè)務(wù)平臺下發(fā)調(diào)查問卷，得到了迄今為止關(guān)于內(nèi)地獨立董事制度的調(diào)查中樣本數(shù)量最多、涉及問題最廣的調(diào)查數(shù)據(jù)，調(diào)查較為全面、客觀，基本能夠反映我國獨立董事制度的實施現(xiàn)狀。深圳證券交易所還專門為此撰寫了詳細(xì)的調(diào)查報告，但未公開發(fā)布。本文部分?jǐn)?shù)據(jù)來源于該調(diào)查報告。

調(diào)查樣本的基本情況如下表所示： 調(diào)查對象類型 總數(shù)

實際回答數(shù)量 所占比例 上市公司

1377家（截至2005年底）868家 63% 獨立董事

4640人（截至2005年底）1965人 42% 證券公司 109家 33家 30% 基金公司 57家 23家 40% [15]謝朝斌：《獨立董事法律制度研究》，法律出版社2004年8月版，第57頁。

[16]獨立董事的獨立性問題，在其發(fā)源地美國也沒有得到徹底解決。以破產(chǎn)的安然公司為例，在安然事件爆發(fā)前，安然公司17名董事會成員中，有15名為獨立董事，其中不乏社會名流，包括美國奧林匹克運(yùn)動委員會秘書長、美國商品期貨交易管理委員會前主席、德州大學(xué)校長、通用電氣公司前主席兼首席執(zhí)行官、英國前能源部長等等。安然公司的獨立董事們從安然公司直接領(lǐng)取各式各樣的收益，僅在2000年，安然公司召開了九次董事會，獨立董事每人接受了公司7.9萬美元的薪金。安然共簽署了七份涉及14名獨立董事的咨詢服務(wù)合同，還有許多項與不同獨立董事所在企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)品銷售的合同，或是向一些董事任職的非盈利機(jī)構(gòu)捐款。安然董事會被人稱為“有濃厚人際關(guān)系的俱樂部。”安然公司獨立董事同公司內(nèi)部人一起通過各種方式從公司獵取收益，直至公司破產(chǎn)。

[17]例如，美國《密西根州公司法》第450條規(guī)定，擔(dān)任獨立董事的人，在過去3年內(nèi)不得是：（1）本公司或子公司的高級職員或雇員；（2）與公司之間從事過10萬美元以上的交易；（3）上述兩類人的直系親屬或是他們的合伙人，或與他們之間有業(yè)務(wù)關(guān)系；（4）獨立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，獨立董事可以繼續(xù)作為董事留任，但失去其獨立董事的資格。美國律師公會則采用概括式對獨立董事的獨立性進(jìn)行了簡單明了的界定：只有董事不參與經(jīng)營管理，與公司或經(jīng)營管理者沒有任何重要的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)聯(lián)系才可以被認(rèn)為是獨立的。

[18] 目前，在內(nèi)地一些上市公司中，為該上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員所在的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、咨詢公司、商業(yè)銀行和投資銀行的其他人員擔(dān)任了該上市公司的獨立董事，其獨立性很值得懷疑。但由于《指導(dǎo)意見》中未作禁止性規(guī)定，證券交易所在備案審查無法律依據(jù)對此等人士的獨立性提出異議。

[19] 《公司法》（1993年頒布）第一百一十六條規(guī)定：“董事會每至少召開兩次會議,每次會議應(yīng)當(dāng)于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事”。[20]與大多數(shù)上市公司的監(jiān)事會一樣，伊利監(jiān)事會在歷史上也基本上沒有行使過什么監(jiān)督權(quán)。所以對其“出位”表現(xiàn)唯一合理的解釋是，監(jiān)事會被公司實際控制人當(dāng)成了排除異己（不聽話的獨立董事）的工具。這不能不說是監(jiān)事會制度的悲哀。

[21] 上述兩個案例均來源于中國證監(jiān)會主編的《上市公司監(jiān)管案例匯編》（內(nèi)部資料）。[22]值得關(guān)注的是，從公開資料可以發(fā)現(xiàn)，楊華就任外運(yùn)發(fā)展獨立董事職務(wù)，本身就與《指導(dǎo)意見》的要求相抵觸。2004年4月10日，楊華在辭去外運(yùn)發(fā)展董事職務(wù)的同時，被董事會提名為獨立董事候選人，隨后被股東大會選舉為獨立董事。而《指導(dǎo)意見》明確要求，最近一年內(nèi)曾經(jīng)在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員，不得擔(dān)任獨立董事。

[23]參見盛義：《中國獨董調(diào)查及制度反思》，載于《中國證券報》2005年7月28日，第A10版。

[24]例如，中鎢高新擬續(xù)聘的一獨立董事候選人在董事會審議為某公司提供4472萬元擔(dān)保的議案時，在4名董事（包括2名獨立董事）提出資料不充分、擔(dān)?？赡芙o公司帶來較大風(fēng)險的情況下，仍投了贊成票。麥科特擬續(xù)聘的三位獨立董事候選人因大股東資金占用及公司信息披露違規(guī)被交易所公開譴責(zé)。

[25]參見盛義：《中國獨董調(diào)查及制度反思》，載于《中國證券報》2005年7月28日，第A10版。

[26] 從鄭百文1996年上市起，陸家豪就開始擔(dān)任該公司獨立董事。鄭百文虛假上市和上市后信息披露虛假等問題暴露后，2001年9月27日，中國證監(jiān)會作出處罰決定：對鄭百文董事陸家豪處以10萬元罰款。陸家豪不服處罰，反將中國證監(jiān)會告上法庭。北京市第一中級人民法院認(rèn)為，陸家豪提起訴訟的時間已經(jīng)超過了我國《行政訴訟法》規(guī)定的期限，故駁回陸的起訴；2002年11月15日，北京市高級人民法院作出終審裁定，駁回陸的上訴。陸家豪告證監(jiān)會的官司畫上句號。

[27] 據(jù)統(tǒng)計，25％的獨立董事從未參加過培訓(xùn)，60％獨立董事僅參加過一次培訓(xùn)。自獨立董事制度建立以來的5年中，證券市場形勢發(fā)生較大變化，監(jiān)管法律體系也在逐步完善。85％的獨立董事沒有參加或只參加1次培訓(xùn)，其對市場規(guī)則的認(rèn)識難以保證其勤勉盡責(zé)。此外，88％的獨立董事認(rèn)為必要安排持續(xù)的獨立董事培訓(xùn)。培訓(xùn)需求與現(xiàn)實的巨大差距要求證券交易所應(yīng)建立獨立董事強(qiáng)制培訓(xùn)制度。

[28] 就內(nèi)地而言，大股東一般是指上市公司控股股東和持有上市公司股份5％以上的股東，中小股東一般是指持有上市公司股份5％以下的股東。

[29]新《公司法》第152條規(guī)定了股東代表訴訟制度（又稱股東派生訴訟制度），即董事、監(jiān)事、高級管理人員、他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損害的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

新《公司法》第153條規(guī)定，“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。

[30] 例如，《刑法修正案(六)》第五條完善了虛假陳述罪的構(gòu)成要件：“依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務(wù)會計報告，或者對依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。

又如，《刑法修正案(六)》第九條新增了掏空上市公司資產(chǎn)罪：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；

（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保的；

（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的”。

[31]要以獨立董事和監(jiān)事會的本質(zhì)的角色定位作為協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)。獨立董事也是董事，就其本質(zhì)而言仍然屬于公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，雖然它具有一定的監(jiān)督功能，這是為了克服公司治理結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)的內(nèi)部人控制現(xiàn)象。監(jiān)事會的本質(zhì)角色是對公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，雖然它在我國并沒有發(fā)揮有效的監(jiān)督作用。我們認(rèn)為，界定獨立董事和監(jiān)事會的權(quán)限范圍仍然不能背離二者的角色定位，而應(yīng)該在傳統(tǒng)的框架內(nèi)對二者進(jìn)行完善，而不應(yīng)該一味的追求所謂的“公司治理結(jié)構(gòu)的革命”的轟動效應(yīng)。

[32]在有專門監(jiān)督機(jī)關(guān)—監(jiān)事會存在的情況下，獨立董事職能應(yīng)側(cè)重于介入關(guān)聯(lián)交易、發(fā)表獨立意見、對內(nèi)部董事和大股東進(jìn)行制衡，促進(jìn)公司經(jīng)營活動、使其有利于全體股東和公司利益，以及做好戰(zhàn)略咨詢和決策參謀、促進(jìn)公司發(fā)展。獨立董事的監(jiān)督職能應(yīng)主要放在為履行好這些職能所進(jìn)行的監(jiān)督和監(jiān)事會法定監(jiān)督職能之外的監(jiān)督。

第三篇：我國上市公司獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策研究(上)

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我國上市公司獨立董事制度的現(xiàn)存問題與法律對策

研究(上)邱永紅 深圳證券交易所 法律部經(jīng)理

關(guān)鍵詞: 證券交易所/獨立董事/完善對策

內(nèi)容提要: 獨立董事制度作為內(nèi)地新近引進(jìn)的制度,旨在解決內(nèi)地上市公司特殊歷史條件下產(chǎn)生的“一股獨大”問題,規(guī)范和約束上市公司行為,切實保護(hù)中小投資者權(quán)益。獨立董事制度在內(nèi)地實施五年多來，成效顯著，但也存在一些亟待解決的問題。本文試從實證分析的視角探討內(nèi)地上市公司獨立董事制度的不足與完善。

一、獨立董事制度的緣起與內(nèi)地獨立董事制度立法的演進(jìn)

(一)獨立董事制度的緣起與發(fā)展

獨立董事制度發(fā)端于英、美法系，但英、美國家早期的公司法并未設(shè)獨立董事。傳統(tǒng)公司法理論奉行為股東利益最大化的目標(biāo)而經(jīng)營公司，董事被看作股東的代理人或受托人，股東的利益為其最高和唯一目標(biāo)。董事作為股東的化身，無須具有獨立性，獨立董事自然無用武之地。在這種理論指導(dǎo)下，形成了公眾公司由股東選擇董事，董事

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監(jiān)督公司的高級職員，再由公司的高級職員代表股東經(jīng)營公司的體制。這種運(yùn)行模式在公司股權(quán)并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。然而，美國的公眾公司自20世紀(jì)20年代以來，股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)了巨大變化，股權(quán)越來越分散，普遍出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象，董事會逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員操縱。為此，許多國家紛紛進(jìn)行公司治理機(jī)制改革。改革的重點就是調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當(dāng)利益的任意侵害，減少這些內(nèi)部人對公司剩余索取權(quán)的大量攫取，防止“內(nèi)部人控制”行為的發(fā)生。1940年，美國《投資公司法》規(guī)定，投資公司的董事會成員中應(yīng)有不少于40%的獨立人士。

20世紀(jì)70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。例如，紐約證券交易所于1977年首次引入了獨立董事制度，要求每個到該交易所上市的上市公司在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會,這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系。殆至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅建議上市公司的董事會多數(shù)成員為

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獨立董事，而且建議董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。

進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來，美國《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度。該法第450條規(guī)定，股東大會和董事會須指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件，同時，當(dāng)該董事不再具備獨立條件時，股東會和董事會均可以取消這種指定。美國其他各州公司立法也紛起仿效，采納了獨立董事制度。此外，英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務(wù)治理委員會。該委員會于1992年制訂了關(guān)于上市公司的《最佳行為準(zhǔn)則》，建議上市公司“董事會應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量，其觀點能夠?qū)Χ聲Q策起重大影響的非執(zhí)行董事”。在立法和規(guī)則的要求下，英、美等國家的公司聘請獨立董事蔚成風(fēng)潮，公司中的獨立董事已經(jīng)占董事會相當(dāng)大的比重，同時該數(shù)字還有不斷上升的趨勢。OECD在《1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標(biāo)的國際比較》報告中專門列項比較了董事會中獨立董事成員所占的比例，其中美國是62%，英國34%，法國29%。《財富》雜志顯示，美國公司1000強(qiáng)中，董事會的平均規(guī)模為11人，獨立董事高達(dá)9人，占81.8%。如摩托羅拉公司董事會12席中，有9席為獨立董事;美林集團(tuán)董事會由16位董事組成，其中11位為獨立人士，其中包括紐約證券交易所主席及一些專營公司的總裁。美國投資者責(zé)任研究中心對曾經(jīng)列選為標(biāo)準(zhǔn)普爾500家指數(shù)中的1165家公

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司進(jìn)行統(tǒng)計，在11674名董事中，獨立董事的比例為62.2%;而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨立董事的比例平均以每年1%的速度增長，從1995年的64.7%上升到1996年的65.8%，再到1997年的66.4%。

安然事件發(fā)生后，美國進(jìn)行了羅斯福時代以來最大的改革，2001年美國國會在其通過的關(guān)于會計和公司治理改革的薩班斯法案中規(guī)定每個上市公司必須擁有50%以上的獨立董事;2002年紐約證券交易所(NYSE)在新的公司治理原則中要求在紐交所上市的公司董事會必須有半數(shù)以上的獨立董事，并且更加嚴(yán)格地界定獨立董事的資格。

尤值一提的是，獨立董事制度還移植到了法國和日本等大陸法系國家，大有蓬勃擴(kuò)張之勢。《OECD公司治理原則》(2004年版)第二部分第6條第5項要求董事會對公司事務(wù)作出客觀判斷時應(yīng)獨立于管理層，并明確要求董事會設(shè)立足夠數(shù)量的非執(zhí)行董事對有可能產(chǎn)生沖突的事項(如財務(wù)報告、提名、高管人員與董事薪酬)作出獨立判斷。

2002年，日本完成戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法修改，其中引人注目、也曾激起社會各界廣泛爭論的內(nèi)容，就是如何通過引進(jìn)美國式的獨立董事制度，以改善逐漸失去國際競爭力的日本公司的治理結(jié)構(gòu)。3月18日，日本法務(wù)省法制審議委員會公布商法最后修改草案及修改理由，眾議院于4月23日正式通過，又經(jīng)參議院審議通過后，于5月29日對外公布。按照日本商法特例法的規(guī)定，大型公司可以

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設(shè)置審計委員會、提名委員會及薪酬委員會等董事會專門委員會，各委員會的半數(shù)以上成員，應(yīng)為外部獨立董事，他們須未曾擔(dān)任過其任職公司及其子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，也非現(xiàn)任子公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行董事、執(zhí)行經(jīng)理或其公司及其子公司的經(jīng)理及其他高級管理人員。組成審計委員會的董事即審計委員，還不得兼任設(shè)置委員會公司及其子公司的執(zhí)行經(jīng)理、經(jīng)理及其他高級管理人員，或者其子公司執(zhí)行業(yè)務(wù)的董事。與此同時，上述設(shè)置委員會公司不得設(shè)置監(jiān)事。董事會的職能主要是業(yè)務(wù)決策與監(jiān)督，而業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能轉(zhuǎn)由新設(shè)的執(zhí)行經(jīng)理實施，其業(yè)務(wù)執(zhí)行與業(yè)務(wù)監(jiān)督分離的修法思路非常清晰。2006年5月1日，修訂后的新《日本公司法典》正式實施，新《日本公司法典》第四章第十節(jié)(第400條-422條)對獨立董事制度做了更加具體而明確的規(guī)定。

(二)內(nèi)地獨立董事制度立法的演進(jìn)

1993年，青島啤酒在香港和上海發(fā)行上市。按照香港聯(lián)交所上市規(guī)則的規(guī)定，青島啤酒聘請了兩名獨立董事，從而成為內(nèi)地第一家設(shè)立獨立董事的境內(nèi)上市公司。當(dāng)時擔(dān)任青島啤酒獨立董事的是阮北耀和于福忠。顯然，該公司之所以設(shè)立獨立董事，與其說是出于改善本公司的治理結(jié)構(gòu)目的，還不如說是出于在香港證券市場上市股票的目的。也正是因為如此，該公司設(shè)置獨立董事的行動，并未受到當(dāng)時其他上市公司重視。

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1997年12月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布《上市公司章程指引》，其中第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事。獨立董事不得由下列人員擔(dān)任：(一)公司股東或股東單位的任職人員;(二)公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司的雇員);(三)與公司關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員”。該條特別注明“此條為選擇條款”，也就是說井非強(qiáng)制性的規(guī)定。

1999年3月29日，原國家經(jīng)貿(mào)委、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見》，對境外上市公司如何建立健全外部董事和獨立董事制度提出了要求，規(guī)定“公司應(yīng)增加外部董事的比重;董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事(獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事);外部董事應(yīng)有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責(zé);外部董事履行職責(zé)時，公司必須提供必要的信息資料;獨立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明;公司的關(guān)聯(lián)交易必須由獨立董事簽字后方能生效;2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會;獨立董事可直接向股東大會、中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況”。

2000年9月，在全國企業(yè)改革與管理工作會議上，原國家經(jīng)貿(mào)委明確提出今后在大型公司制企業(yè)中應(yīng)逐步建立獨立董事制度。同年9月，原國家經(jīng)貿(mào)委會同有關(guān)部門起草，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《國有大

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中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》，正式提出“董事會中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨立董事”。

2000年9月，深圳證券交易所(以下簡稱深交所)向社會公布的《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》(送審稿)中對獨立董事制度進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。同年11月，上海證券交易所制定了《上海證券交易所上市公司治理指引(草案)》，要求上市公司“應(yīng)至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%”。

2001年1月19日，中國證監(jiān)會發(fā)出通知，要求基金管理公司(包括正在籌建中的公司)必須完善治理結(jié)構(gòu)，實行獨立董事制度，其人數(shù)不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股東提名的董事人數(shù)。

2001年8月16日，為進(jìn)一步完善內(nèi)地上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作，中國證監(jiān)會正式頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少有2名獨立董事;在2003年6月30日前董事會成員中的獨立董事不少于1/3。《指導(dǎo)意見》的發(fā)布實施，標(biāo)志著在內(nèi)地上市公司中強(qiáng)制性引入獨立董事制度的開始。

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2002年1月9日，中國證監(jiān)會和原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合頒布實施了《上市公司治理準(zhǔn)則》(以下簡稱《準(zhǔn)則》)?！稖?zhǔn)則》在內(nèi)地現(xiàn)行公司法的框架下，明確了公司股東大會、董事會、監(jiān)事會三大機(jī)關(guān)的行為準(zhǔn)則;在規(guī)范控股股東行為、利益相關(guān)者、信息披露等關(guān)鍵問題上對上市公司提出了要求;規(guī)范了董事的行為，并明確要求上市公司按照有關(guān)規(guī)定建立獨立董事制度。

2004年12月7日，中國證監(jiān)會頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，進(jìn)一步要求完善獨立董事制度，充分發(fā)揮獨立董事的作用。在原有的獨立董事會制度基礎(chǔ)上，要求上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事工作制度，董事會秘書應(yīng)當(dāng)積極配合獨立董事履行職責(zé)。上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)，及時向獨立董事提供相關(guān)材料和信息，定期通報公司運(yùn)營情況，必要時可組織獨立董事實地考察。同時，獨立董事應(yīng)當(dāng)按時出席董事會會議，了解上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營和運(yùn)作情況，主動調(diào)查、獲取做出決策所需要的情況和資料。獨立董事應(yīng)當(dāng)向公司股東大會提交述職報告，對其履行職責(zé)的情況進(jìn)行說明。

2006年1月1日，新修訂的《公司法》正式生效，其第123條明確規(guī)定：“上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”,第一次從法律層面明確了獨立董事的法律地位。根據(jù)新《公司法》的上

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述規(guī)定，中國證監(jiān)會于2006年5月起草了《獨立董事條例(草案)》，并已上報國務(wù)院審查。

據(jù)中國證監(jiān)會統(tǒng)計，截至2005年年底，全國1377家上市公司已配備了4640名獨立董事，平均每家公司3名以上。

二、內(nèi)地證券交易所在推進(jìn)獨立董事制度建設(shè)方面的努力與創(chuàng)新 —以深交所為例說明

為把好獨立董事入門關(guān)，把“花瓶”排除在獨立董事大門之外，從制度上挑選有時間、有精力、誠信勤勉的人員擔(dān)任上市公司獨立董事，并促使獨立董事勤勉盡責(zé)地履行其職責(zé)，充分保護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，深圳、上海證券交易所在獨立董事制度建設(shè)方面均進(jìn)行了積極而卓有成效的探索。下面以深圳證券交易所(以下簡稱深交所)為例，來闡述證券交易所在推進(jìn)獨立董事制度建設(shè)方面的努力與創(chuàng)新。

(一)建立選聘前公示制度，引進(jìn)社會監(jiān)督

深交所規(guī)定，上市公司在發(fā)布召開關(guān)于選舉獨立董事的股東大會通知時，應(yīng)當(dāng)將獨立董事候選人的有關(guān)材料(包括但不限于《獨立董事候選人聲明》、《獨立董事提名人聲明》、《獨立董事履歷表》和《獨立董事候選人關(guān)于獨立性的補(bǔ)充聲明》)，以傳真的形式報送深

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交所，同時以特快專遞的形式將上述材料原件報送深交所。在向深交所報送上述材料前，上市公司董事會秘書應(yīng)當(dāng)對照前款的要求，檢查報送材料內(nèi)容的完備性。公司董事會對獨立董事候選人的有關(guān)情況有異議的，應(yīng)當(dāng)同時向深交所報送董事會的書面意見。

為充分發(fā)揮社會監(jiān)督的力量，在上市公司披露獨立董事候選人資料后五個交易日內(nèi)，深交所在其網(wǎng)站(。

[3]但該法沒有強(qiáng)行規(guī)定公司有義務(wù)建立獨立董事制度，而是給予公司在傳統(tǒng)的監(jiān)事制度模式和獨立董事制度模式之間進(jìn)行選擇的權(quán)利，讓公司選擇符合自身治理結(jié)構(gòu)的經(jīng)營監(jiān)督模式。

[4]參見吳建斌等譯：《日本公司法典》，中國法制出版社，2006年3月版，第199-209頁。

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[5]2006年3月16日，中國證監(jiān)會對1997年12月16日發(fā)布的《上市公司章程指引》進(jìn)行了修訂。修訂后的《上市公司章程指引》第一百零四條對獨立董事制度也做了相應(yīng)的規(guī)定。

[6]此處所稱“境外上市公司”是指注冊地在內(nèi)地，但在境外發(fā)行股票和上市的公司。此外，在內(nèi)地，董事可分內(nèi)部董事(inside director)、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(affiliated outside director)與無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(unaffiliated outside director)，即獨立董事。內(nèi)部董事指兼任公司高管人員的董事;有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事(灰色董事)，指與公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系(如公司已退休高管人員、高管人員的親朋好友、公司律師、供應(yīng)商的總裁)的外部董事;獨立董事指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司、內(nèi)部人及大股東間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關(guān)系(尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關(guān)系)的董事。獨立董事不兼任公司高管職務(wù)，屬外部董事范疇;又不與公司存在實質(zhì)利害關(guān)系，故不同于關(guān)聯(lián)董事。

[7]由于各方面的原因，上述《創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》(送審稿)《上海證券交易所上市公司治理指引(草案)》均未發(fā)布實施。

[8]目前，《獨立董事條例(草案)》處于擬訂過程中，[]因此尚未向社會公開。

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[9]《獨立董事備案辦法》于2005年5月20日由深圳證券交易所發(fā)布，屬于證券交易所制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，對上市公司及其董事(包括獨立董事)具有法律約束力。

[10]2005年5月21日，也就是深交所發(fā)布《獨立董事備案辦法》的次日，吉林炭素股份有限公司(簡稱吉林炭素)披露了深交所對公司獨立董事任職資格關(guān)注函有關(guān)內(nèi)容。深交所認(rèn)為，吉林炭素上市以來，違規(guī)向控股股東吉林炭素集團(tuán)提供巨額資金，未及時履行審議程序和披露義務(wù)，公司獨董徐傳諶、杜婕未履行勤勉義務(wù)，未主動關(guān)注公司相關(guān)重大事項，被深交所于2004年8月17日予以在上市公司范圍內(nèi)通報批評。深交所對此事予以關(guān)注，要求該兩名候選人在擔(dān)任獨立董事后，嚴(yán)格按法律法規(guī)、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》的規(guī)定切實履行誠信勤勉義務(wù)。因此，徐傳諶、杜婕這兩位獨立董事成為《獨立董事備案辦法》出臺后第一例被深交所“關(guān)注”的獨立董事。

[11]參見《獨立董事備案辦法》第八條。

[12]參見《獨立董事備案辦法》第九條。此外，《獨立董事備案辦法》第十條還規(guī)定：“上市公司或者相關(guān)人員違反本辦法的，本所按照《股票上市規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定對其采取懲戒措施”。

[13]《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定了獨立董事的任職條件：“(一)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資

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格;(二)具有本《指導(dǎo)意見》所要求的獨立性;(三)具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則;(四)具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗;(五)公司章程規(guī)定的其他條件”。

第四篇：我國獨立董事制度存在問題及對策

本科畢業(yè)論文關(guān)于我國獨立董事制度的研究目錄內(nèi)容摘要??????????????????????????關(guān)鍵詞????????????????????????.一、當(dāng)前我國獨立董事制度存在的主要問題

（一）獨立董事的獨立問題

（二）獨立董事的法律依據(jù)問題

（三）獨立董事制度與監(jiān)事會制度的職能比較

（四）獨立董事獲得信息局限問題

二、獨立董事制度的內(nèi)涵與我國獨立董事制度立法的概況

（一）獨立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（二）獨立董事制度的形成與內(nèi)涵

（三）關(guān)于我國獨立董事制度的立法概況

（四）獨立董事制度的作用

三、構(gòu)建我國上市公司的獨立董事制度

（一）獨立董事的資格保障機(jī)制

（二）獨立董事的責(zé)任確保機(jī)制

（三）獨立懂事的利益激勵機(jī)制

（四）獨立董事的集體規(guī)模優(yōu)勢

四、完善我國上市公司獨立董事制度

（一）進(jìn)一步建立和完善有關(guān)獨立董事制度的法規(guī)

（二）成立獨立董事協(xié)會，加強(qiáng)獨立董事制度的建設(shè)

（三）建立獨立董事與中小股東信息溝通制度

（四）建立獨立董事的薪酬制度

（五）建立獨立董事問責(zé)制度

（六）建立獨立董事責(zé)任保險制度參考文獻(xiàn)???????????????????????致謝?????????????????????????內(nèi)容提要：為了完善國有企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)，中國證監(jiān)會于2001年5月公布了(關(guān)于在上市公司建立獨立董事的指導(dǎo)意見)意在所有上市公司全面推廣獨立董事制度。獨立董事制度值入我國以來是對我國現(xiàn)在監(jiān)督制度的一種發(fā)展創(chuàng)新。我國公司監(jiān)督的基礎(chǔ)模式是基于二元制下的監(jiān)事會監(jiān)督，而我國公司監(jiān)督的發(fā)展模式是基于我國現(xiàn)實條件下吸引的獨立董事制度。獨立董事制度是對現(xiàn)在監(jiān)事會制度缺陷的彌補(bǔ)，是監(jiān)督機(jī)構(gòu)不斷發(fā)展創(chuàng)新的結(jié)果。獨立董事制度能否在中國上市公司真正的發(fā)展作用,還有賴于其他相關(guān)制度的完善程度，經(jīng)過詳細(xì)的分析并找到與之相對立的解決辦法，使獨立董事制度健康有序的發(fā)展，但只要科學(xué)合理地引入獨立董事制度，無疑對完善公司監(jiān)督機(jī)制，客觀上促進(jìn)我國公司治理結(jié)構(gòu)，向著良性的軌道發(fā)展具有真正的價值。眾所周知，獨立董事制度原則上是公平、公正、嚴(yán)格行使自己的權(quán)力，對董事會有事中制衡和事后監(jiān)督的作用，然而時至今日，各種原因都讓獨立董事們舉步維艱，獨立董事會的現(xiàn)實處境告訴我們?nèi)魏我豁椫贫缺旧矶即嬖谥涔逃械膬?nèi)部缺陷或者說是一種內(nèi)部機(jī)制的不協(xié)調(diào)，獨立董事制度亦是如此，因此完善獨立董事制度迫在眉睫。獨立董事制度初露端倪就已顯示出了他一定的作用，但是在我國公司的具體運(yùn)行中還存在著一些問題，解決好這些問題，對于完善獨立董事制度建立良好的公司治理結(jié)構(gòu)具有重要的意義。關(guān)鍵詞：獨立董事存在問題制度完善獨立董事制度是最近幾年引入我國的制度，但這一制度從開始引入之始對其存在的爭論就一直沒有停止過，經(jīng)濟(jì)學(xué)，法學(xué)專家對此展開了熱烈的討論。我國引入獨立董事制度，其本身并不是對原有監(jiān)事會制度的否定，更應(yīng)該看作是對原有制度的補(bǔ)充，并且使有力的補(bǔ)充。在這種前提下，獨立董事制度和監(jiān)事會制度必將長期共存，而事實證明，無論是新引進(jìn)的獨立董事制度還是原有的監(jiān)事會制度，都在發(fā)揮著重要的作用，二者不可替代。從目前的情況看，我們對獨立董事制度的實際運(yùn)行效果卻未以足夠的關(guān)注。為真正發(fā)揮獨立董事制度對完善我國公司法人治理結(jié)構(gòu)的作用，首先必須對獨立董事制度的現(xiàn)狀，存在的問題進(jìn)行全面的了解和分析，對如何完善我國獨立董事制度進(jìn)行深入的研究

一、當(dāng)前我國董事制度存在的主要問題

（一）獨立性問題確保獨立董事的獨立性，使實施獨立董事制度的關(guān)鍵。也是獨立董事制度的生命力所在。否則，獨立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實施的情況來看，其獨立性遠(yuǎn)沒有形成。由于我國多數(shù)上市公司是由國家或國有企業(yè)法人控股，經(jīng)營者在政府部門授權(quán)下享有經(jīng)營決策權(quán)，有的甚至作為國有股東代表，及經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)與一身。而行使監(jiān)督權(quán)的控股公司經(jīng)營者或政府官員既不分享經(jīng)營成果，也不承擔(dān)對投票后果的責(zé)任，難免與企業(yè)經(jīng)營著合謀。在此情況下，獨立董事的提議和決策難以貫徹下去，當(dāng)然也就不用發(fā)揮其作用。我國上市公司獨立董事目前主要由政府主管部門，董事會或董事長聘任。于是，盡管聘任的獨立董事具備相應(yīng)的資格和條件，但由于其任免權(quán)仍掌握在政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)或者公司高層管理人員手中，便失去其獨立性。在獨立董事的聘任中，人情董事，名人董事的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，使得獨立董事的獨立性，知情權(quán)和工作時間都得不到保證。賦予獨立董事獨立的權(quán)責(zé)有利于提高其獨立性。全國已有1000多家上市公司，而獨立董事僅300多人，這不利于獨立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。同時獨立董事也存在激勵問題。否則，獨立董事可能與經(jīng)營者或大股東合謀，可能缺乏開展公作的積極性等。目前，我國獨立董事的激勵機(jī)制設(shè)計不合理，這也是獨立董事未能發(fā)揮作用的一個原因。

（二）獨立董事制度的法律依據(jù)問題從世界范圍來看，獨立董事制度主要盛行與公司權(quán)力屬于一元模式，不設(shè)監(jiān)事會的國家。它們由于受信托法律制度的深遠(yuǎn)影響，形成了嚴(yán)格的董事責(zé)任，加上發(fā)達(dá)證券市場外部監(jiān)督，客觀上不需要在股東會下設(shè)立與董事會平行的監(jiān)事會。股東大會選舉董事會，董事會任命主要經(jīng)營者，公司內(nèi)部沒有一個常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由此演變出外部董事對內(nèi)部董事的監(jiān)督。我國與日本相仿，同屬二元權(quán)力模式，講求權(quán)力制衡和結(jié)構(gòu)對稱，三權(quán)分立，各司其職。公司機(jī)構(gòu)中已經(jīng)存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會。日本曾在1950年修改商法，監(jiān)事會只保留會計實務(wù)的監(jiān)督，將業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)賦予了董事會。但結(jié)果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復(fù)了監(jiān)事會的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。因此，我國必須將獨立董事的監(jiān)督職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi)，既發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督效用，又避免與董事會的功能沖突。

（三）我國上市公司獨立董事制度與監(jiān)事制度的沖突監(jiān)事會職權(quán)和獨立董事特別職權(quán)的相互重疊和沖突，監(jiān)事會與審計委員會財務(wù)監(jiān)督權(quán)上的重合與沖突，監(jiān)事會與董事會下屬委員會的關(guān)系紊亂。

（四）獨立董事制度獲得信息局限性問題許多獨立董事在３至４家上市公司兼職，根本沒有充分的時間了解公司的情況。其信息的來源完全依賴于上市公司管理層提供的材料。而許多上市公司往往在開會前一兩天才把材料送到獨立董事的手里，在這么短的時間內(nèi)獨立董事很難從中發(fā)現(xiàn)公司的什么問題。何況很多材料故意隱瞞真相或者進(jìn)行虛假陳述，這就會使獨立董事依次而做出片面的，甚至是錯誤的判斷。所以，獨立董事更多的情況下只是到時開開會，舉舉手，表表態(tài)而已。正如一位擔(dān)任過６家上市公司董事的專家公開表示：“不可否認(rèn)，獨立董事能起一定的作用，給一些公司提些意見，有的還被采用。但更多時候，只是開開會，一般都是在決策層已經(jīng)把方案定了，然后在開個董事大會，大家舉手表決通過一下?！彼?，有的人認(rèn)為，獨立董事在我國上市公司中只不過是點綴裝飾的花瓶，好看不中用。

二、獨立董事制度的內(nèi)涵與獨立董事制度的立法概況

（一）獨立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析公司是以營利為目的的社團(tuán)法人，它有法人性，營利性，社團(tuán)性三大特性。由于法人特性的存在，公司的所有權(quán)與控股權(quán)，經(jīng)營權(quán)發(fā)生了分離，股東成為投資風(fēng)險的承擔(dān)者。為確保公司經(jīng)營不偏離增進(jìn)公司股東利益的航線，人們從古老的民主智慧和傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)了股東大會這一民主機(jī)制，并將其確定為公司的最高意思決定機(jī)構(gòu)。由于股東大會人數(shù)眾多，立法者創(chuàng)造了資本多數(shù)原則和一股一票原則，將投資額較多的股東們的意志作為股東們的主導(dǎo)意見擬制為公司的意見。由于受時間，成本等限制，股東大會不可能頻繁舉行，因此，在法國大革命立憲思想的影響下，不少國家的公司法仿照政治上的立法，行政和司法三權(quán)分立的模式，設(shè)計了股份公司中的最高意思決定機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)察機(jī)構(gòu)，也就是股東大會，董事會和監(jiān)事會，并規(guī)定了其詳細(xì)的制度。由于有了董事和經(jīng)理這些經(jīng)營專才，股東會決策就可以抓大放小，專注于重大基本事項，股東大會依法作決議對董事會和監(jiān)事會產(chǎn)生約束力。隨著股票市場的發(fā)展，公司股東每天都在發(fā)生巨大的變化，由于中小股東存在“搭便車”的心理，公司召開的股東大會基本上成為“形式化”。公司的實際控制人可以利用股東大會的決策機(jī)制，把股東大會變成實現(xiàn)少數(shù)人意志的“形式化機(jī)器”，股東大會越來越只有象征意義。從股東大會的召集到會議內(nèi)容的確定，包括董事候選人的提名和通過，往往都是在經(jīng)營者的操縱之下，股東大會對經(jīng)營者的各種動議的審批僅僅只是履行一道手續(xù)而已。加之在實踐中由于信息披露不及時及存在信息不對稱現(xiàn)象，甚至存在經(jīng)營者操縱信息以欺騙投資者的現(xiàn)象，更是讓股東大會不可能發(fā)生作用。在實踐中，由于公司的高層管理人員和內(nèi)部董事能對董事的提名產(chǎn)生重大的影響，這就使的以公司搞成管理人員為核心的利益集團(tuán)可以長期的占據(jù)公司董事會的控制權(quán)，從而使董事會在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略決策方面無所作為，也喪失了董事會監(jiān)督經(jīng)營者的固有職能。理論上，獨立董事可以通過監(jiān)督和提供專業(yè)性的建議及咨詢來改善公司的經(jīng)營管理，提高股東的權(quán)益。實踐中人們也認(rèn)為獨立董事可以站在客觀公正的立場，保護(hù)公司和投資者的利益，發(fā)揮對管理層的制衡作用。事實上，獨立董事制度能否發(fā)揮作用是與所在國的公司體制，法律基礎(chǔ)，社會文化背景相關(guān)的。因此，一些學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)獨立董事與公司業(yè)績之間的相關(guān)性并不顯著，因為獨立董事發(fā)揮使有條件的。

（二）獨立董事制度形成與內(nèi)涵獨立董事制度發(fā)端于英美法系，但英美國家早期的公司法并未設(shè)立獨立董事，傳統(tǒng)公司法理論奉行為股東利益最大化的目標(biāo)而經(jīng)營公司，董事被看做股東的化身，無須具有獨立性，獨立董事自然無用武之地，在這種理論指導(dǎo)下，形成了由股東選擇董事，董事監(jiān)督公司的高級職員，再由公司的高級職員代表股東經(jīng)營公司的體制。這種運(yùn)行模式在公司股權(quán)并不十分分散的情況下，尚能保證股東利益的最大化。然而，美國的公眾公司自20世紀(jì)20年代以來，股東結(jié)構(gòu)發(fā)生了巨大的變化，股權(quán)越來越分散，普遍出現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象，董事會逐漸被以總經(jīng)理為首的經(jīng)理人員操縱，為此，許多國家紛紛公司治理機(jī)制改革，改革的重點就是調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)，增加外部董事比例，以制約公司高層管理人員對股東正當(dāng)利益的任意侵害，減少這些內(nèi)部人對公司剩余索取權(quán)的大量賺取，防止“內(nèi)部人“控制行為的發(fā)生，1940年，美國{投資公司法}規(guī)定，投資公司的董事會成員中應(yīng)不少于40%的獨立人士。中國證監(jiān)會于2001年頒布了{(lán)關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見}，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度。上市公司獨立董事使指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)，本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事獨立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東，實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)。上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士{會計專業(yè)人是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士}。(三)關(guān)于我國獨立董事的立法概況我國最早涉及獨立董事制度的法律規(guī)范性文件使1997年12月中國證券管理委員會發(fā)布的{上市公司章程指引}。該{指引}第112條規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以設(shè)獨立董事。獨立董事制度不得由下列人員擔(dān)任：

（一）公司股東和股東單位的任職人員：

（二）公司的內(nèi)部人員（如公司的經(jīng)理或公司的雇員），（三）與公司的關(guān)聯(lián)人或公司的管理層有利益關(guān)系的人員?！痹摋l特別注明“此條為選擇性條款”，表明上市公司不一定非設(shè)立獨立董事不可，而是可以設(shè)獨立董事，也可以不設(shè)獨立董事，由公司根據(jù)需要而定。第二個涉及獨立董事的法律規(guī)范性文件是1999年3月29日國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會，中國證監(jiān)會發(fā)布的{關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范運(yùn)作和深化改革的意見}。該（意見）要求境外上司公司應(yīng)逐步建立健全外部董事和獨立董事制度。{意見}第6項規(guī)定，“公司應(yīng)增加外部董事的比重。董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的的1|2以上，并應(yīng)有二名以上的獨立董事{獨立于公司股東且不在公司內(nèi)部任職的董事}。外部董事應(yīng)有足夠的時間和必要的知識能力以履行其職責(zé)。外部董事履行職責(zé)時，公司必須提供必要的信息資料。獨立董事所發(fā)表的意見應(yīng)在董事會決議中列明。公司的關(guān)聯(lián)交易必須有獨立董事簽字后方能生效。二名以上的獨立董事可以提議召開臨時股東大會。獨立董事可以直接向股東大會，中國證監(jiān)會和其他有關(guān)部門報告情況?！钡谌齻€有關(guān)獨立董事的是一個地方性的法律規(guī)范文件，即上海證券交易所2000年11月三日發(fā)布的{上市公司治理指引（草案）}。該{草案}第14條規(guī)定，“公司至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。當(dāng)公司董事長由控制公司股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總?cè)藬?shù)的比重應(yīng)達(dá)到30%。獨立董事應(yīng)提出客觀，公正的意見。當(dāng)公司決策面臨內(nèi)部人控制和同控制股東等之間存在利益沖突時，獨立董事可征求外部獨立顧問的詢意見，公司應(yīng)為此提供條件?！睉?yīng)注意的是，該（草案）雖多次用了“應(yīng)”這個字眼，但她關(guān)于設(shè)立獨立董事的要求不是強(qiáng)制性的。

（四）獨立董事制度的作用獨立董事制度的作用愈來愈多的實證表明，“獨立董事與較高的公司價值相關(guān)，具有積極的和獨立董事的公司比那些具有被動的非獨立董事的公司運(yùn)行的更好，國際機(jī)構(gòu)投資者將日益需要公司的董事會中包含越來越多的獨立非執(zhí)行董事”，（世界銀行1999）。具體的，獨立董事主要通過下述途徑體現(xiàn)出來其積極的作用：一是有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作。獨立董事們能利用其專業(yè)知識和經(jīng)驗為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的建議，為董事會的決策提供參考意見，從而有利于公司提高決策水平，提高經(jīng)營績效。二是有利于檢查和評判。獨立董事在評價CEO和高級管理人員的績效時發(fā)揮非常積極的作用。獨立董事相對于內(nèi)部董事容易堅持客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，并易于組織實施一個清晰的形式化是評價程序，從而避免內(nèi)部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益。三是有利于監(jiān)督約束，完善法人治理結(jié)構(gòu)獨立董事在監(jiān)督CEO和高級管理人員方面也有重要的作用。較之內(nèi)部董事，這種監(jiān)督會更加超然和有力。Weisbach的經(jīng)驗研究表明，“外部董事占主導(dǎo)地位的董事會，比之于內(nèi)部董事占主導(dǎo)地位的董事會更易在公司業(yè)績滑坡時更換經(jīng)理?！痹谟⒚赖耐獠勘O(jiān)督模式中，獨立董事的這種監(jiān)督功能就尤為重要。

三、構(gòu)建我國上市公司的獨立董事制度

（一）獨立董事的資格保障機(jī)制個體獨立董事資格之優(yōu)劣是關(guān)系到整個獨立董事制度能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應(yīng)當(dāng)具備普通董事的任職資格，也應(yīng)當(dāng)同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關(guān)系人上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務(wù)能力。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關(guān)系的獨立董事，不可能堂堂正正的獨立行使董事職權(quán)。也許這類人士可以擔(dān)任合格的內(nèi)部董事，但沒有資格擔(dān)任獨立董事。立法上應(yīng)當(dāng)采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，嚴(yán)格界定獨立董事的消極資格。在一定年限內(nèi)受雇于公司或者其有關(guān)聯(lián)公司人員，為公司或者其相關(guān)聯(lián)公司提供財務(wù)，法律，咨詢等服務(wù)的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬和其他利害關(guān)系人，均應(yīng)被排斥于獨立董事范圍之外。但僅有獨立性還不夠。獨立董事還應(yīng)當(dāng)具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力，包括擔(dān)任獨立董事所必須的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。這種專業(yè)知識和工作經(jīng)驗?zāi)依ㄆ髽I(yè)管理，法律，財務(wù)，工程技術(shù)和其他專業(yè)技術(shù)。在美國，擔(dān)任獨立董事的人士囊括其它上市公司的總裁，退休的公司總裁，大學(xué)校長，退休的政府公務(wù)員，成功的個體商人等。其中前兩列人士最受歡迎。從知識結(jié)構(gòu)上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)搭配合理，不宜高度重疊。一家上市公司的獨立董事不宜全部由法學(xué)家擔(dān)任，也不宜全由經(jīng)濟(jì)學(xué)家或任何一類專業(yè)人士擔(dān)任。鑒于上市公司獨立董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)系到成千上萬投資者的切身利益，立法者有必要干預(yù)獨立董事的業(yè)務(wù)知識結(jié)構(gòu)，對于不同的業(yè)務(wù)知識構(gòu)成規(guī)定一個硬性比例。為培育獨立董事市場，加強(qiáng)獨立董事自律，設(shè)立獨立董事協(xié)會尤其必要性。協(xié)會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試。以推薦獨立董事為主要業(yè)務(wù)的獵頭公司，也將在市場中獲得發(fā)展壯大。

（二）獨立董事的責(zé)任確保機(jī)制獨立董事究竟對誰負(fù)責(zé)，值得探討。傳統(tǒng)公司法認(rèn)為，包括獨立董事在內(nèi)的董事應(yīng)當(dāng)對上市公司及全體股東負(fù)責(zé)。{關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)建議（征求意見稿）}也要求獨立董事維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。現(xiàn)代公司法中的公司社會責(zé)任理論認(rèn)為，公司利益既蘊(yùn)含著股東利益，也蘊(yùn)含著股東之外的其他利害關(guān)系人的利益等。從這一角度看，把獨立董事界定為僅對中小股東利益，或者僅對股東利益負(fù)責(zé)使狹隘的觀點。獨立董事既應(yīng)考慮到股東股東利益，也應(yīng)考慮到其他利害關(guān)系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負(fù)責(zé)的全面涵義。當(dāng)然，股東利益使公司利益中的核心內(nèi)容。獨立董事不得剝奪股東的合法權(quán)利以增進(jìn)其他利害關(guān)系人的不法，不當(dāng)利益。明確了對誰負(fù)責(zé)，還要究明怎樣對公司利益負(fù)責(zé)。獨立董事試點中的這類問題很多。獨立董事與其他董事一樣，既享有權(quán)利也承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任。獨立董事對公司和全體股東負(fù)有忠實義務(wù)和注意義務(wù)。違反該義務(wù)的，獨立董事也要對公司甚至公司股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。當(dāng)然，公司法中的經(jīng)營判斷規(guī)則可以鼓勵獨立董事的進(jìn)取精神，使得出于公心的謹(jǐn)慎獨立董事免于承擔(dān)賠償責(zé)任。獨立董事還可以自己購買董事責(zé)任保險，以減輕自己的賠償責(zé)任，公司也可以提供部分保險費補(bǔ)貼。但如果一個獨立董事投保后，屢屢由于其品德瑕疵或者能力不濟(jì)而導(dǎo)致保險公司向公司或股東支付賠償金，那這名獨立董事遲早要被獨立董事市場淘汰。因為，保險公司不斷提高該董事的保險費，獨立董事遲早有一天會望而興嘆。打消作獨立董事的念頭，上市公司也不會聘請這些無德無才的人士擔(dān)任獨立董事。因此，法律責(zé)任機(jī)制與市場機(jī)制都應(yīng)當(dāng)為建立成熟的獨立董事市場發(fā)揮積極的作用。

（三）獨立董事的利益激勵機(jī)制除了強(qiáng)化獨立董事的法律責(zé)任，建立健全相應(yīng)的約束機(jī)制，還應(yīng)當(dāng)善待獨立董事。實踐中，如何確定獨立董事的報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價國低又擔(dān)心降低了自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬方案。其結(jié)果是，相當(dāng)一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低于內(nèi)部董事，甚至僅具有象征意義，有的獨立董事從上市公司分文不取。問題在于，調(diào)動獨立董事為公司獻(xiàn)計獻(xiàn)力的動力源僅僅有良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司所負(fù)有的忠實義務(wù)和注意義務(wù)的，或者由于過錯而對錯誤的董事決議舉手贊同的，也要承擔(dān)責(zé)任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則，權(quán)利與義務(wù)相一致的理念，更無法讓其承擔(dān)賠錢的民事責(zé)任。對于我國獨立董事而言，既可以在立法上規(guī)定獨立董事的報酬組成結(jié)構(gòu)，也可以授權(quán)各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨立董事不能成為類似與內(nèi)部董事甚至雇員的利益中人。至于獨立董事的具體數(shù)額究竟為多少，立法者和政府證券監(jiān)管部門都無權(quán)干涉，而應(yīng)由獨立董事市場予以確定。

（四）獨立董事的集體規(guī)模優(yōu)勢獨立董事的能力和品德不管如何優(yōu)秀，但孤掌難鳴。單個或者少數(shù)獨立董事無法在內(nèi)部董事占多數(shù)席位的董事會產(chǎn)生支配性影響。{上海證券交易所上市公司治理指引（征求意見稿）}規(guī)定，公司應(yīng)至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20%。當(dāng)公司董事長由控制公司的股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總?cè)藬?shù)的比重應(yīng)達(dá)到30%。中國證監(jiān)會{關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（指導(dǎo)意見稿）}要求，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上的為獨立董事，無論是20%30%還是三分之一都大大低于美國的62%的比例。為使得獨立董事的聲音不被非獨立董事吞沒，建議將獨立董事的比例提升為51%。為確保獨立董事不論為稻草人，獨立董事應(yīng)當(dāng)擁有自己控制下的專業(yè)委員會。具體說來，董事會下設(shè)審計委員會，提名委員會，報酬委員會等專業(yè)委員會。此類委員會應(yīng)當(dāng)由獨立董事?lián)?，主席也?yīng)由獨立董事?lián)巍．?dāng)然，這些委員會設(shè)在單層制中的董事會下面使妥當(dāng)?shù)?，在雙層制下，應(yīng)當(dāng)設(shè)在監(jiān)事會下面。

四、完善我國上市公司獨立董事制度

（一）進(jìn)一步建立和完善有關(guān)獨立董事制度的法規(guī)雖然我國有關(guān)部門先后實施了《指導(dǎo)意見》、《準(zhǔn)則》等，對獨立董事的獨立性、任職資格、權(quán)力義務(wù)等方面做了一些指導(dǎo)性規(guī)定，但迄今為止尚沒有對獨立董事作出強(qiáng)制性規(guī)范的法律和法規(guī)。因此，有關(guān)部門應(yīng)在總結(jié)我國獨立董事運(yùn)作情況的基礎(chǔ)上，對相關(guān)法律、法規(guī)（如《公司法》、《證券法》等）作出修訂，對《指導(dǎo)意見》、《準(zhǔn)則》及各證券交易所制定的章程、規(guī)則（如《上海證券交易所上市公司治理指引》）中涉及到獨立董事的內(nèi)容，進(jìn)行協(xié)調(diào)和修改，做到統(tǒng)一口徑，相互配套等。有關(guān)部門還應(yīng)通過制定《獨立董事法》，明確獨立董事的任職資格、任期、選聘程序、作用、責(zé)任、義務(wù)等，給予獨立董事制度相應(yīng)的法律地位，依法保障獨立董事正常履行職能并約束獨立董事的行為，從而維護(hù)社會公共利益的投資者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（二）成立獨立董事協(xié)會，加強(qiáng)獨立董事制度建設(shè)建議襯里獨立董事協(xié)會，并由中國證監(jiān)會依法對其進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)，其主要職能包括：制定獨立董事執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和行為規(guī)范，明確獨立董事職業(yè)責(zé)任，促使獨立董事遵守客觀、公正、獨立的執(zhí)業(yè)原則，增強(qiáng)行業(yè)自律性和指導(dǎo)性。舉辦獨立董事培訓(xùn)班，加強(qiáng)獨立董事的培訓(xùn)、業(yè)內(nèi)交流和后續(xù)教育，培養(yǎng)后被人才，建立獨立董事人才庫，提高獨立董事的執(zhí)業(yè)水平。進(jìn)行獨立董事的資格認(rèn)證，向上市公司推薦獨立董事候選人，建立獨立董事資格認(rèn)證制度和獨立董事與上市公司雙向選擇制度，培育有序競爭的獨立董事市場。建立獨立董事檔案、獨立董事公示制度和工作績效評價制度，為社會公眾和中介機(jī)構(gòu)評價獨立董事的業(yè)績提高條件，促使職業(yè)經(jīng)理層的建立，促進(jìn)個人信譽(yù)及社會評價體系的形成。這是獨立董事協(xié)會的一個非常重要的職能。獨立董事在上市公司中表現(xiàn)出的獨立、客觀和良好業(yè)績，能夠極大的保護(hù)和提升其聲譽(yù)，聲譽(yù)將激勵獨立董事去更有效的監(jiān)督執(zhí)行董事和精力人員，并為其創(chuàng)造更大的發(fā)展空間。

（三）建立獨立董事與中小股東信息溝通制度通過上市公司網(wǎng)站中的獨立董事園地，結(jié)合上市公司的信息披露制度，向全體股東及社會公眾公開有關(guān)獨立董事的個人信息和工作情況，包括獨立董事參加董事會會議的次數(shù)、對重大決策的表態(tài)和投票情況、對上市公司董事會機(jī)器工作委員會的建議和工作績效、對公司經(jīng)營行為的意見和評價了、對上市公司披露信息真實性的獨立意見等，將獨立董事的工作真正置于市場環(huán)境之中和社會監(jiān)督之下，并為其收集中小股東意見和接受咨詢提供條件。

（四）完善獨立董事的薪酬制度獨立董事的薪酬與其工作的積極性和獨立性由密切聯(lián)系：薪酬過低則激勵不足，難與其所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相匹配，不能吸引優(yōu)秀的專業(yè)人才拿出足夠的時間、精力取積極參加董事事務(wù)；薪酬過高，則獨立董事又會考慮如何保證其利益的穩(wěn)定，而在工作中作出妥協(xié)，受制于能夠決定其聘用與否者，即上市公司的內(nèi)部控制人。因此，要確保獨立董事的獨立性，首先要確保獨立董事的薪酬的獨立性，也就是說，獨立董事的薪酬不能由公司的控制人來決定或發(fā)放。短期激勵和長期激勵是激勵獨立董事兩大方式，前者要足以補(bǔ)償獨立董事參加董事會的機(jī)會成本，后者則主要是激發(fā)獨立董事的主人翁意識。目前，我國上市公司獨立董事的薪酬主要使以短期激勵為主，即發(fā)放固定津貼和參加會議津貼。從長遠(yuǎn)來看，我們還應(yīng)借鑒西方國家的經(jīng)驗，如通過給予一定量的股票期權(quán)或延期支付等長期激勵，來建立靈活的薪酬制度，使獨立董事更加關(guān)注上市公司的經(jīng)營業(yè)績、發(fā)展前景和長期利益，發(fā)揮其更大的作用。

（五）建立獨立董事問責(zé)制度獨立董事?lián)碛幸话愣碌臋?quán)力和特別的監(jiān)督權(quán)，他們對于維護(hù)中小股東的利益起著至關(guān)重要的作用。目前我國的相關(guān)法律、法規(guī)沒有就獨立董事不履行勤勉盡責(zé)的義務(wù)或不作為，導(dǎo)致中小股東利益受到損害或信息披露不真實等不良后果，以及獨立董事與上市公司勾結(jié)，采取其他方式謀取利益等現(xiàn)象，而規(guī)定其應(yīng)該承擔(dān)的相應(yīng)行政、民事或刑事責(zé)任。因此，建議在相關(guān)法規(guī)中補(bǔ)充進(jìn)去這些內(nèi)容，建立完善的獨立董事問責(zé)制度。當(dāng)然，獨立董事不可能是全才，也不可能完全了解企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的各個方面，在實踐中要求獨立董事在有限的時間內(nèi)作出正確的判斷，發(fā)表正確的獨立意見的確使很困難的。因此，也要容許獨立董事犯錯誤。獨立董事責(zé)任的界定，在于區(qū)分其是否“主觀故意”。如果獨立董事在董事會決議時發(fā)表了獨立意見但沒有被采納而產(chǎn)生的不良后果，不應(yīng)追究獨立董事的責(zé)任；對獨立董事作出的職業(yè)判斷失誤的意見，但已經(jīng)中介機(jī)構(gòu)鑒證，所產(chǎn)生的不良后果，亦應(yīng)豁免獨立董事的責(zé)任。

（六）建立獨立董事責(zé)任保險制度獨立董事責(zé)任保險是指當(dāng)獨立董事在行使職權(quán)時因工作疏忽或行為不當(dāng)（惡意、違背忠誠義務(wù)，信息披露中故意的虛假或誤導(dǎo)性陳述，違反法律法規(guī)的行為等除外），導(dǎo)致第三人（包括股東，債權(quán)人等）遭受經(jīng)濟(jì)損失而依法應(yīng)承擔(dān)個人經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任時，由保險人按保險合同的約定支付該董事進(jìn)行抗辯所支出的有關(guān)法律費用，并代表償付其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任的一種職業(yè)責(zé)任保險。開辦獨立董事職業(yè)責(zé)任保險是國外普遍尋求的對獨立董事的一種救濟(jì)方式。但時至今日我國獨立董事責(zé)任保險制度卻遲遲沒有推出。盡管責(zé)任保險為獨立董事提供一個必要的保障，但我們應(yīng)該看到，保險公司出于對自身風(fēng)險的考慮，必定會對獨立董事“無意”過失行為引起的賠償責(zé)任加以限制，進(jìn)而影響對獨立董事的保障力度。所以，有必要建立并完善獨立董事責(zé)任保險制度，通過規(guī)定使上市公司和保險公司執(zhí)行獨立董事責(zé)任保險品種的嚴(yán)格責(zé)任，使獨立董事的“無意”過失行為所產(chǎn)生的個人賠償風(fēng)險得到最大程度的降低，以此激勵獨立董事積極參與公司經(jīng)營活動并真正發(fā)揮監(jiān)督作用。綜上所述，我國獨立董事制度的建立、完善和發(fā)展，是對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步改進(jìn)，對于保險投資者（尤其是中小投資者）、凈化證券市場、促進(jìn)中國股市走向成熟都具有積極的意義。參考文獻(xiàn)著作類[1]王天習(xí)：《公司治理與獨立董事研究》，中國法制出版社2005年版[2]**旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社[3]梁慧星；《民商法社論第38卷》，法律出版社論文[4]江疆；《上市公司獨立董事的獨立性研究》，華中科技大學(xué)[5]何家友：《獨立董事制度與監(jiān)事會制度比較研究》西南科技大學(xué)[6]謝平；《我國獨立董事制度實踐及存在的問題探討》，**大學(xué)[7]殷少平；《關(guān)于獨立董事制度的思考》，載于《中國證券報》2001年4月25日[8]劉紀(jì)鵬；《我國獨立董事如何擺脫“花瓶’命運(yùn)》，華中科技大學(xué)[9]官欣秉：《獨立董事制度與公司治理：法理和實踐》，中國檢查出版社，2003年版[10]謝朝斌：《獨立董事法律制度研究》，法律出版社，2004年版[11]黃波：《我國上市公司治理中的獨立董事制度研究》華中科技大學(xué)，2009年致謝本文在撰寫過程中得到楊峻老師悉心指導(dǎo)，在此謹(jǐn)以個人名義向老師及幫助過我的老師們表示衷心的感謝。

第五篇：淺析我國獨立董事制度現(xiàn)狀及對策

淺析我國獨立董事制度現(xiàn)狀及對策

摘要：獨立董事制度首創(chuàng)于美國，它的引入語音如是為了緩解我國上市公司內(nèi)部人控制問題。我國上市公司的獨立董事制度在促進(jìn)企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè),完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu),保護(hù)中小股東合法權(quán)益等方面發(fā)揮了越來越重要的作用。但在國家宏觀因素、企業(yè)微觀制度和企業(yè)內(nèi)部運(yùn)行機(jī)制等層面上,我國獨立董事制度還存在缺乏健全有效的外部治理環(huán)境;獨立董事制度與監(jiān)事會制度的兼容性;獨立董事相關(guān)制度安排不能協(xié)調(diào)作用和密切配合等問題。完善我國獨立董事制度的對策和建議,健全資本市場制度體系,培育適宜獨立董事制度有效發(fā)揮作用的外部治理環(huán)境;理順獨立董事制度和監(jiān)事會制度之間的關(guān)系,避免雙重監(jiān)督和留下監(jiān)督空白;改善企業(yè)內(nèi)部獨立董事制度運(yùn)行機(jī)制,確保獨立董事監(jiān)督職能的有效發(fā)揮。[關(guān)鍵詞] 獨立董事制度 公司治理 外部治理環(huán)境 現(xiàn)狀 對策

獨立董事也叫非執(zhí)行董事或外部董事，是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。在現(xiàn)代公司的法人治理結(jié)構(gòu)中，獨立董事制度對促進(jìn)上市公司內(nèi)部權(quán)力制衡科學(xué)決策和利益分配的公正化具有極其重要的作用。健全的獨立董事制度對于強(qiáng)化董事會制衡機(jī)制，保護(hù)中小投資者利益，保證決策公正性和準(zhǔn)確性，減少公司重大決策失誤至關(guān)重要。

獨立董事制度起源于美國，主要的目的是解決上市公司存在的委托代理問題，緩解內(nèi)部人控制問題，實現(xiàn)股東利益的最大化。中國證監(jiān)會于2001年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨立董事制度。近年來，大多數(shù)上市公司已經(jīng)按照要求配備了獨立董事，獨立董事制度基本上得到了實行。

然而，目前我國的公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀是股權(quán)高度集“一股獨大” 的現(xiàn)象普遍存在，控股股東擁有絕對的控制力影響力，加上目前的法律沒有賦予獨立董事特殊的表決獨立董事在人數(shù)上又沒有優(yōu)勢，這導(dǎo)致很多公司的獨立董制度流于形式，很難起到真正保護(hù)中小股東利益的作用。一份關(guān)于我國獨立董事制度抽樣調(diào)查中可以看出：33.3%的 獨立董事在董事會表決時從未投過棄權(quán)票或反對票；35%的獨立董事從未發(fā)表過與上市公司的大股東或高層管理者分歧的獨立意見；15%的的獨立董事所在的上市公司存在拒絕、阻礙、隱瞞或者干預(yù)自己行權(quán)行為的情況；35%的獨立董事不能享有同等的知情權(quán)，不能獲得足夠的支持使其發(fā)表獨立意見、作出獨立判斷的信息。由此可以得知，我國上市公司的獨立董事沒有能夠真正獨立行使職責(zé)的權(quán)利，獨立董事仍然沒有擺脫大股東和內(nèi)部人控制的局面。主要存在以下幾個方面的問題。1．獨立董事制度的法律規(guī)范體系不健全

獨立董事制度價值的充分發(fā)揮首先依賴于一個完整的法律體系來規(guī)范獨立董事的行為，但是由于歷史、文化和經(jīng)濟(jì)等方面的原因，我國尚沒有建立起健全的關(guān)于上市公司獨立董事的法律規(guī)范體系，現(xiàn)行的法律法規(guī)對獨立董事的職權(quán) 義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定過于模糊和籠統(tǒng)，職權(quán)的規(guī)定不明確、導(dǎo)致獨立董事行權(quán)缺乏權(quán)威性和責(zé)任感，義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定不確定導(dǎo)致了獨立董事的職業(yè)風(fēng)險很大、行權(quán)畏首畏尾，嚴(yán)重影響和制約我國獨立董事功能的發(fā)揮，給上市公司的健康發(fā)展帶來了很大的風(fēng)險。就我國一些上市公司已經(jīng)推行的獨立董事制度運(yùn)行情況來看，無法可依是最主要的問題。2．獨立董事名不符實，獨立性較差 獨立性是獨立董事的核心特征，但由于獨立董事基本上是由公司的大股東和管理層推薦，以董事會的名義或經(jīng)由大股東控股的股東大會選舉產(chǎn)生的，所以上市公司的大股東在推薦獨立董事時候肯定要找自己熟悉的、有共同語言的人這樣，最終聘用的獨立董事往往與董事會中的某些高層管理者關(guān)系良好，獨立董事很難保證自己的獨立性。

3．獨立董事制度的激勵和約束機(jī)制不夠完善在成熟的獨立董事制度國家里，為了確保其職責(zé)的正常發(fā)揮，制定了一套規(guī)范的獨立董事激勵和約束機(jī)制。而目前我國的相關(guān)機(jī)制還處在探索和試用階段，功能很不完善

（1）獨立董事聲譽(yù)體系不完善。聲譽(yù)是公司在選擇獨立董事時，需要考慮的一個重要因素。在西方獨立董事制度的建設(shè)中聲譽(yù)激勵是最主要、最核心的激勵手段。但是由于我國市場經(jīng)濟(jì)制度的建立和培育時間比較短，經(jīng)理人市場特別是高度競爭的經(jīng)理市場的發(fā)育還處在起步階段，獨立董事等人員資源奇缺，獨立董事本身的聲譽(yù)體驗及社會評價體系幾乎不存在。（2）獨立董事薪酬激勵體系不完善。我國獨立董事薪酬明顯偏低，主要以支付固定報酬為主，這與他們所承擔(dān)的責(zé)任和付出的勞動是不對稱的，難以調(diào)動積極性。(3)獨立董事承擔(dān)的權(quán)、責(zé)不對等，權(quán)利、責(zé)任體系不健全。我國獨立董事主要通過對董事會議案提出意見來保護(hù)中小投資者的利益。然而，獨立董事缺乏對公司信息的控制權(quán)，大股東和公司經(jīng)營的信息，獨立董事并不是十分清楚，也沒有權(quán)利請外部的機(jī)構(gòu)對公司進(jìn)行審計，因此難以起到監(jiān)督的作用。

4．獨立董事的知情權(quán)和工作時間得不到保證

我國上市公司的獨立董事大多數(shù)是兼職，擔(dān)任獨立董事的人多為知名學(xué)者、企業(yè)家等。他們本職工作繁忙，極少參加公司的董事會，難以保證有足夠的時間和精力參加董事會；另外，一些上市公司聘請獨立董事時多注重其社會影響和名望，以增加大家對獨立公司的信任度，卻把作為企業(yè)運(yùn)營和運(yùn)作的實際需要放在次要的位置，使獨立董事變成了“花瓶董事”。獨立董事基本上沒有充分的時間用于研究受聘公司的情況，所以作出的判斷完全依賴于上市公司向他們所提供的材料。當(dāng)前，我國上市公司數(shù)量快速增長，擺在我們面前的十分迫切的工作之一就是采取相關(guān)措施來進(jìn)一步完善獨立董事制度，確保獨立董事的獨立性，使其具備獨立董事行使職責(zé)的能力，真正發(fā)揮作用。

二、關(guān)于完善我國獨立董事制度的對策和建議

(一)健全資本市場制度體系,培育適宜獨立董事制度有效發(fā)揮作用的外部治理環(huán)境 1．健全和完善與獨立董事制度相關(guān)的各項法律法規(guī)。

我國原有《公司法》以及新舊《證券法》中都缺乏獨立董事的有關(guān)條款,而新《公司法》雖規(guī)定“上市公司設(shè)立獨立董事,具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”，但也沒有對獨立董事的權(quán)利、義務(wù)等方面做出具體規(guī)定。因此，建議中國證監(jiān)會等有關(guān)監(jiān)管部門根據(jù)新《公司法》，盡快出臺《獨立董事條例》，細(xì)化和完善《指導(dǎo)見》、《上市公司治理準(zhǔn)則》和《上市公司章程指引等,以增強(qiáng)其可操作性。并盡快修改完善《獨立董事備案辦法》和制定《上市公司獨立董事行為指引》,以加強(qiáng)對獨立董事行為的規(guī)范和監(jiān)管。另外,還需要進(jìn)行涉及有關(guān)獨立董事責(zé)任的其他法規(guī)和規(guī)章制度層面的完善,如需要在民法和刑法領(lǐng)域進(jìn)一步明確資本市場主體的民事和刑事責(zé)任問題等。

2．設(shè)立行業(yè)性自律組織 獨立董事協(xié)會,建立和發(fā)展有序的獨立董事市場。成立獨立董事的行業(yè)性自律組織———獨立董事行業(yè)協(xié)會,其職能是在證監(jiān)會的指導(dǎo)下制訂《獨立董事任職資格準(zhǔn)則》、《獨立董事執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則》和《獨立董事行為規(guī)范》,建立獨立董事任職資格的認(rèn)證體系和培訓(xùn)體系,建立獨立董事必須共同遵守的職業(yè)道德規(guī)范,彌補(bǔ)制度安排的不足,組織實施對獨立董事的培訓(xùn)和后續(xù)教育計劃,并對獨立董事進(jìn)行自律管理。另一方面,在保障獨立董事合法權(quán)益的同時,獨立董事協(xié)會還應(yīng)該通過制訂內(nèi)部懲戒措施來規(guī)范獨立董事的執(zhí)業(yè)行為。在沒有專門的資質(zhì)評估機(jī)構(gòu)的情況下,可以由獨立董事協(xié)會對獨立董事的資質(zhì)和經(jīng)營績效定期進(jìn)行評估,提供權(quán)威的評估結(jié)果。同時,獨立董事協(xié)會還應(yīng)利用自身優(yōu)勢組織業(yè)內(nèi)交流,建立獨立董事檔案,為上市公司培養(yǎng)獨立、合格的獨立董事資源,推動健康有序的獨立董事市場的建立。

(二)理順獨立董事制度和監(jiān)事會制度之間的關(guān)系,避免雙重監(jiān)督和留下監(jiān)督空白筆者認(rèn)為,我國監(jiān)事會制度仍然有其存在的合理性,獨立董事制度的引入,只要能從制度上合理安排,確保兩者在監(jiān)控職能上的互補(bǔ)性與協(xié)調(diào)性,避免出現(xiàn)雙重監(jiān)督和留下監(jiān)督空白,就能收到取長補(bǔ)短,用其利、避其害的功效。目前要做的是在已有立法的基礎(chǔ)上,明確二者的職權(quán)劃分,在目標(biāo)一致的前提下分清主次、各司其職。

概括來看,應(yīng)界定獨立董事制度與監(jiān)事會制度的不同性質(zhì)與功能。前者屬于董事會的內(nèi)部控制機(jī)構(gòu),對董事會和經(jīng)理層起內(nèi)部制衡功能,發(fā)揮事前監(jiān)督、內(nèi)部監(jiān)督以及決策過程監(jiān)督的作用;后者則處于董事會之外,是與董事會并行的公司外部監(jiān)督機(jī)構(gòu),發(fā)揮經(jīng)常性監(jiān)督、事后監(jiān)督與外部監(jiān)督的作用。具體來說,獨立董事的職權(quán)應(yīng)重點定位在董事會戰(zhàn)略、薪酬與考核、提名委員會的職責(zé)履行方面。主要包括對公司長期發(fā)展戰(zhàn)略、重大投資融資方案及投資組合方案、重大資本運(yùn)作與具體產(chǎn)權(quán)購并等重大決策進(jìn)行監(jiān)管、審議和評價;對董事候選人和經(jīng)理人進(jìn)行審查;對董事和高級管理人員的薪酬計劃與考核獎懲標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)督評估等。監(jiān)事會的職權(quán)應(yīng)重點定位在《公司法》所賦予的職權(quán)方面,主要包括檢查公司財務(wù),監(jiān)管董事會規(guī)范運(yùn)作,審視經(jīng)理層行為合法性等。獨立董事制度與監(jiān)事會制度在審計財務(wù)信息疊的地方,上市公司應(yīng)結(jié)合公司的實際情況建立一種獨立董事與監(jiān)事會的合作機(jī)制來協(xié)調(diào)處理。(三)改善企業(yè)內(nèi)部獨立董事制度運(yùn)行機(jī)制,確保獨立董事監(jiān)督職能的有效發(fā)揮

1．改進(jìn)和完善獨立董事聘任機(jī)制。獨立董事聘任機(jī)制需要解決三個問題:一是誰來選擇獨立董事,解決選擇獨立董事的權(quán)力主體問題,應(yīng)確保上市公司中小股東的提名權(quán)受到應(yīng)有的重視;二是怎樣選擇獨立董事,解決選擇獨立董事的具體程序問題,應(yīng)確保堅持公開、公正和公平原則,避免不具有獨立性的獨立董事通過合法渠道產(chǎn)生;三是選擇什么樣的獨立董事,解決獨立董事的任職資格問題,應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定獨立董事的任職條件,確保所選之人能夠有時間、有精力、有能力有效履行監(jiān)督職能。具體來說,為預(yù)防控股股東和內(nèi)部人左右獨立董事人選,提高獨立董事的獨立性,在獨立董事選聘時必須堅持以下三點原則:一是進(jìn)一步保障中小股東的提名權(quán)。要求上市公司董事會將符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的所有被提名人提交股東大會選舉。被提名人未被提交股東大會選舉的,董事會應(yīng)當(dāng)在股東大會召開前告知提名人并說明理由,并在股東大會上予以說明,防止因董事會不將被提名人提交股東大會選舉而使中小股東的提名權(quán)流于形式。二是大股東享有對獨立董事的提名權(quán),但在選舉獨立董事時要回避表決,而且表決方式應(yīng)以一人一票為宜。三是獨立董事任職條件既應(yīng)該包括利害關(guān)系上的獨立性和超脫性,還應(yīng)該包括過硬的業(yè)務(wù)能力。上市公司應(yīng)公開招聘符合獨立董事任職資格的獨立董事候選人,鼓勵符合獨立董事任職資格的人士參加獨立董事競選。

2．完善獨立董事聲譽(yù)機(jī)制和薪酬機(jī)制。對獨立董事的激勵一是榮譽(yù)激勵,二是報酬激勵。獨立董事多是學(xué)者、專家和高級管理人員,在社會上擁有一定的知名度,他們不僅是以提供自己所擁有的學(xué)識為回報,更是將自己多年奮斗所贏得的良好聲譽(yù)為擔(dān)保,因此他們往往很看重自己的聲譽(yù)。在這種現(xiàn)狀下,充分利用“聲譽(yù)”機(jī)制,對表現(xiàn)突出的獨立董事由獨立董事協(xié)會甚至證監(jiān)會給予榮譽(yù)激勵,對獨立董事整個工作都能起到促進(jìn)作用。另一方面,獨立董事也是“經(jīng)濟(jì)人”,應(yīng)該給予與其承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)報酬。獨立董事津貼的標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)放應(yīng)由公司負(fù)責(zé)改為由獨立董事協(xié)會管理。獨立董事協(xié)會根據(jù)公司所聘獨立董事的人數(shù)向公司收取費用,由獨立董事協(xié)會給獨立董事制定津貼標(biāo)準(zhǔn),直接發(fā)放,從而在經(jīng)濟(jì)上切斷大股東控制獨立董事和獨立董事依附大股東的關(guān)系。這種形式既能保證獨立董事的獨立性,又不至于弱化對獨立董事的激勵作用。筆者認(rèn)為,彌補(bǔ)制度上的缺失,切斷內(nèi)部人或管理層與獨立董事在經(jīng)濟(jì)上的控制與依附關(guān)系,是獨立董事監(jiān)督職能有效發(fā)揮的保證;讓第三方機(jī)構(gòu)(比如獨立董事協(xié)會)建立一套公共的獨立董事考評體系,制定獨立董事薪酬標(biāo)準(zhǔn),其多寡更能體現(xiàn)公正性,能夠有效杜絕獨立董事“事不關(guān)己,高高掛起”和“見利忘義”行為的發(fā)生。3．引入次級委員會制度,增強(qiáng)獨立董事行權(quán)能力;引入獨立董事責(zé)任保險制度,建立獨立董事權(quán)益保障機(jī)制。鑒于目前獨立董事責(zé)權(quán)利不對等的現(xiàn)狀,進(jìn)一步明確獨立董事的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù),完善與之相關(guān)的法律措施,乃是當(dāng)務(wù)之急。筆者認(rèn)為,為使獨立董事有效發(fā)揮監(jiān)督作用,必須為其搭建行使職權(quán)的平臺,應(yīng)在有關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定董事會必須設(shè)立審計、薪酬、提名等專門委員會,明確這些委員會的職責(zé),為獨立董事履行職責(zé)創(chuàng)造必要條件,確保獨立董事行權(quán)能力能夠得到保證。上市公司應(yīng)根據(jù)新《公司法》和即將出臺的《獨立董事條例》等法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則,并結(jié)合公司的實際情況,修訂完善其《公司章程》,在其《公司章程》中載明獨立董事行使職權(quán)的具體內(nèi)容及發(fā)揮作用的范圍、方式和方法,明確細(xì)化獨立董事作用、職責(zé)和權(quán)力,使其責(zé)、權(quán)、利對等,增大其可衡量性和可操作性。另一方面,獨立董事協(xié)會等行業(yè)組織,應(yīng)建立獨立董事權(quán)益保障機(jī)制,制定專門的獨立董事工作制度,以保障獨立董事能有效地行使其職權(quán),維護(hù)其利益不受侵害。同時,為了與董事會、經(jīng)理層等決策執(zhí)行責(zé)任所承擔(dān)的風(fēng)險相分離,使其能夠在履行“誠信和勤勉”義務(wù)中能夠有效規(guī)避和控制隨時可能發(fā)生的從業(yè)風(fēng)險,針對獨立董事在以其獨立身份履行職權(quán)過程中產(chǎn)生的因過失導(dǎo)致的失職行為、判斷失誤行為、誤導(dǎo)陳述行為等,完全有必要嘗試引入獨立董事責(zé)任保險制度。雖然目前看起來操作上可能會相對比較困難,而且也無法完全規(guī)避獨立董事在執(zhí)業(yè)過程中所可能造成的損失,但至少給獨立董事積極進(jìn)入公司董事會、大膽行使其職權(quán)提供了一種基本保障,有利于獨立董事制度最大限度地發(fā)揮其監(jiān)督職能。建立獨立董事權(quán)益保障機(jī)制,嘗試引入獨立董事責(zé)任保險制度,是獨立董事制度有效發(fā)揮其監(jiān)督職能的“雙保險”措施。

三、個人觀點及總結(jié)

我國上市公司的獨立董事制度非常不完善，一方面不利于公司的治理，同時也不利于其決策的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，不利于國際競爭力的培養(yǎng)。建立獨立董事制度既是一種制度創(chuàng)新，也是一種制度安排，必須上升到法律法規(guī)的層面。應(yīng)學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗，逐步建立和完善相應(yīng)的法律法規(guī)體系，建立和健全保護(hù)中小股東利益的法律法規(guī)體系，如《投資保護(hù)法》等來完善獨立董事的法律法規(guī)。同時加強(qiáng)內(nèi)部激勵和約束機(jī)制建設(shè)更是重中之重。雖然我國與英美國家在實施獨立董事制度的背景上不盡相同，但是考慮到我國現(xiàn)存體制的缺陷，作為獨立董事制度在我國設(shè)立還是很有必要的。為了進(jìn)一步發(fā)揮獨立董事作用，建立行之有效的獨立董事制度，我們應(yīng)當(dāng)采取若干有效措施，如完善獨立董事及相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，使獨立董事具有發(fā)揮作用的制度保證；加強(qiáng)獨立董事人才的培訓(xùn)和管理；促進(jìn)上市公司為獨立董事履行職責(zé)提供必要的條件等等。獨立董事制度的建立和完善不僅有助于我國公司的正常管治，而且有利于改善我國上市公司的國際形象，便于在境外資本市場的融資，便于其跨出國界，在國際市場上展開規(guī)范有力的競爭，以更大規(guī)模發(fā)展自己。從《上市公司章程指引》到《指導(dǎo)意見》可以看出，我國引進(jìn)獨立董事制度的決心進(jìn)一步堅定，力度進(jìn)一步增強(qiáng)。雖然獨立董事不可能解決治理結(jié)構(gòu)存在的所有問題，但當(dāng)獨立董事形成一個專業(yè)化群體并真正發(fā)揮作用之日，也是上市公司治理水準(zhǔn)大幅提升之時。