第一篇：一起廣告合同糾紛及其對銀行的啟示

基本案情

原告東城大化公交廣告有限公司與被告新城銀行股份有限公司大名分行廣告合同糾紛一案，于2011年8月24日公開開庭進(jìn)行了審理。

2009年12月20日，原告作為乙方與被告作為甲方簽訂《大化公交廣告發(fā)布合同》，約定原告為被告設(shè)計、制作、發(fā)布公交廣告10臺，時間為2009年12月25日至2010年12月24日；合同約定被告向原告分三次共支付293400元廣告費，在廣告發(fā)布結(jié)束前付完，現(xiàn)原告已按約定全部履行自己的義務(wù)，而被告拖欠原告29340元廣告費拒不支付，構(gòu)成嚴(yán)重違約。按照原、被告簽訂的《大化公交廣告發(fā)布合同》第四條規(guī)定，“甲方未按期支付到期款項，應(yīng)按合同總標(biāo)的30%向乙方支付違約金”。為此，原告按合同總標(biāo)的30%計算，被告應(yīng)向原告支付約定的違約金88020元。原告多次以友好的態(tài)度與被告協(xié)商未果。2010年12月20日，原告聘請東城正程信律師事務(wù)所給被告發(fā)了催款律師函，并告知其遲延付款要按約定追究違約責(zé)任，但仍沒有效果。故訴至法院，請求：(1)依法判令被告支付原告拖欠的廣告費29340元、違約金88020元，共計117360元；(2)本案訴訟費由被告承擔(dān)。

爭議的焦點問題

雙方爭議的焦點在于原告是否按照廣告合同的約定履行了義務(wù)，是否有權(quán)要求被告支付廣告費余款。

原告為證明其履約情況向法庭提交了詳細(xì)證據(jù)如下：(1)原被告雙方簽訂的《大化公交廣告發(fā)布合同》一份；(2)2009年12月25日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告不但按約定給予被告10臺車的車體廣告，而且贈送被告額外4臺公交車車體廣告；(3)2010年6月22日，被告發(fā)給原告的協(xié)商函，證明原告誠信服務(wù)，并得到被告的回執(zhí)感謝；(4)2010年6月22日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告經(jīng)被告認(rèn)可后補做了廣告車輛，其上附有新城銀行負(fù)責(zé)人李育惠的簽字驗收；(5)2010年6月25日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告按被告2010年6月22日發(fā)出的協(xié)商函中的要求，給其按贈送增加制作了廣告車輛一臺，上有新城銀行負(fù)責(zé)人李育惠的簽字驗收；(6)2010年8月26日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告經(jīng)過同意給被告調(diào)整一臺車，上有新城銀行負(fù)責(zé)人李育惠的簽字驗收；(7)2010年12月6日，大名市公共交通總公司電車公司機務(wù)科給原告發(fā)出的線路調(diào)整通知，證明公交公司根據(jù)其運營需要，經(jīng)常調(diào)整線路，因此雙方在簽訂合同時已經(jīng)約定“因公交公司線路調(diào)整及車輛調(diào)配，該廣告線路按調(diào)整后的線路發(fā)布”的條款，這也說明了公交廣告的特殊性質(zhì)；(8)2010年6月29日催款律師函，證明被告付款違約；(9)2010年12月20日催款律師函。

被告則認(rèn)為，原告未按合同約定履行義務(wù)，無權(quán)要求被告支付余款，被告屬違約在先，因此被告不予支付。為此，被告向法庭提交證據(jù)如下：(1)k903路3181號公交車相片5張，通過對比，以此證明原告違約在先，將該車的廣告被原告私自調(diào)換成綠博會廣告，未經(jīng)被告同意，經(jīng)被告公司員工發(fā)現(xiàn)，遂拍照作為依據(jù)并向原告提出異議，原告方才相應(yīng)調(diào)整，重新執(zhí)行合同內(nèi)容；(2)索賠函一張，證明甲方向乙方提出過異議；(3)65路47路相片4張，證明原告私自變更合同條款調(diào)整線路將合同中限定的兩車換成65路及47路兩車，此兩線路的廣告價值與合同約定的車輛廣告價值不符，因此提出異議。

與此同時，被告對原告提交的證據(jù)發(fā)表抗辯如下：對證據(jù)(1)真實性無異議，對證明目的有異議，理由是原告沒有完整地履行合同義務(wù)；對證據(jù)(2)、(3)、(4)、(5)均無異議；對證據(jù)(6)真實性無異議，證明目的有異議，此為原告私自變更合同規(guī)定廣告用車，甲方李育惠僅為驗收，甲方對乙方行為不認(rèn)可；對證據(jù)(7)真實性有異議；(8)、(9)無異議，收到乙方的催款律師函。

原告對被告提交的證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見如下：對證據(jù)(1)，變更廣告用車不是乙方私自違約行為，被告方李育惠在驗收單上簽字，是對乙方調(diào)整的認(rèn)可，且被告使用了乙方在該車上提供的廣告；對證據(jù)(2)，我方未收到該索賠函；對證據(jù)(3)，65路及47路公交車廣告并非乙方所做，同時該兩車不屬乙方向甲方提供車輛范疇，且該兩車廣告內(nèi)容與乙方按約提供內(nèi)容亦不一樣，實為甲方委托其他公司所作車體廣告。

法院經(jīng)過審理后，認(rèn)為：對原告提交的證據(jù)均予以采信。對被告提交的證據(jù)(1)真實性予以采信，但對其證明目的不予采信；證據(jù)(2)系被告單方制作，原告稱沒有收到該索賠函，被告亦未提供向原告送達(dá)的證據(jù)相印證，故法院不予采信；對證據(jù)(3)，被告未提供證據(jù)證明該證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，故不予采信。

從上述論辯和裁斷來看，被告提出的關(guān)鍵證據(jù)之一――索賠函，沒有得到法院的認(rèn)可。另外，被告一方在合同履行中發(fā)生變更事項時缺乏嚴(yán)謹(jǐn)管理手續(xù)，導(dǎo)致其主張“先履行抗辯權(quán)”被法院否決。如被告向法庭提交k903路3181號公交車相片5張，欲證明原告將該車的廣告私自換成綠博會廣告，被告發(fā)現(xiàn)后提出異議，原告才相應(yīng)作出調(diào)整，重新上刊在3178車上。并據(jù)此，提出原告違約在先，被告可以拒付合同總價款10%的廣告費的抗辯意見。原、被告簽訂的《大化公交廣告發(fā)布合同》，附件中約定原告向被告上刊一輛k903路公交車，但實際中原告為被告上刊了兩輛，也就是說，即使存在原告私自將該車輛下刊的情況，原告的行為也不違反雙方約定；并且，3181號公交車因上刊大名市政府創(chuàng)建公益廣告被臨時調(diào)用，之后原告將被告廣告在3178號公交車上重新上刊，并經(jīng)被告驗收負(fù)責(zé)人李育惠驗收合格。故原告下刊k903路3181號公交車，并重新上刊3178號公交車的行為不構(gòu)成違約，被告以此拒付總合同價款10%的廣告費的抗辯意見，法院不予采納。被告提出原告私自將合同中兩輛車調(diào)換成65路、47路各一輛，但未提供證據(jù)證明合同中哪兩輛公交車被調(diào)換成65路和47路，也未提供證據(jù)證明該65路和47路車身上的宣傳廣告系原告制作，故該抗辯意見法院不予采納。綜上，被告雖提出原告履行合同有瑕疵，并據(jù)此主張先履行抗辯權(quán)，但未提供有效證據(jù)予以證明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依約履行合同義務(wù)，被告應(yīng)支付相應(yīng)的廣告費，并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。

對銀行的幾點啟示

銀行面臨的經(jīng)營和競爭環(huán)境日益復(fù)雜的環(huán)境中，非銀行業(yè)務(wù)類合同越來越普遍，涉及的范圍越來越復(fù)雜。如果處理不當(dāng)，一方面可能給銀行帶來經(jīng)濟(jì)損失，另一方面還可能導(dǎo)致銀行聲譽風(fēng)險。為此，銀行應(yīng)對非銀行業(yè)務(wù)類合同的履行及其管理應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

銀行應(yīng)該加強非銀行業(yè)務(wù)類合同事項的管理。隨著銀行業(yè)務(wù)類合同已經(jīng)普遍格式化，而且其內(nèi)容較為成熟，合同履行相對較為規(guī)范，但是對銀行業(yè)務(wù)外的一些輔助性對外合同往往容易疏忽，履行管理不到位。本案中被告形成被動的重要原因之一就是索賠函沒有得到法院認(rèn)可。法院認(rèn)為銀行無法證明其函件及其送達(dá)的真實有效性。為此，銀行應(yīng)重視非銀行類業(yè)務(wù)合同履行事宜相關(guān)證據(jù)資料的日常維護(hù)工作，強化有關(guān)業(yè)務(wù)人員應(yīng)對此類為題的風(fēng)險意識，并有必要逐步規(guī)范各種具有普遍性的非銀行業(yè)務(wù)合同履行手續(xù)和檔案資料保護(hù)。

銀行應(yīng)謹(jǐn)慎對待各種合同的變更事宜。非銀行業(yè)務(wù)的合同變更遠(yuǎn)比銀行日常業(yè)務(wù)中的變更更為容易為內(nèi)部工作人員的忽視，有關(guān)變更手續(xù)容易發(fā)生省略，銀行內(nèi)部也缺乏銀行業(yè)務(wù)類似的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖兏芾頇C制。合同的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化，需要有關(guān)當(dāng)事人的及時處理和書面規(guī)范。本案例中廣告合同內(nèi)容的履行發(fā)生變更時，銀行缺乏規(guī)范的手續(xù)來確認(rèn)或者否決這些變化，且未就變化及時明確雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)。銀行不能基于合作當(dāng)事人的所謂信賴或者信任，而疏忽就合同變化的書面化確認(rèn)，或者疏于對合同變化有關(guān)權(quán)責(zé)的及時書面化明晰，否則一旦遇到對方抗辯銀行將陷入極為被動的局面。

銀行應(yīng)該高度重視違約可能帶來的經(jīng)濟(jì)責(zé)任風(fēng)險。本案中銀行未能準(zhǔn)確把握其履行合同的責(zé)任，以致本案法院裁判銀行敗訴后，要求銀行承擔(dān)“加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息”。值得銀行注意的是，一些特殊類型的非銀行業(yè)務(wù)合同的違約還可能帶來締約對方的種種損失，這些損失都可能成為銀行違約責(zé)任確定后的賠償范圍。與勞務(wù)派遣合作單位的有關(guān)合同履行中，相關(guān)的違約責(zé)任更為復(fù)雜，其損失的賠償范圍更為難于預(yù)測。為此，銀行必須高度重視非銀行業(yè)務(wù)合同的及時、準(zhǔn)確履行。

銀行應(yīng)謹(jǐn)慎使用先履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)，本質(zhì)上是對先期違約的抗辯。本案被告銀行抗辯對方的核心法律機制是先履行抗辯權(quán)的運用，但是其抗辯未能為法院所接受，原因在于其未把握先履行抗辯權(quán)的要領(lǐng)。先履行抗辯權(quán)是對負(fù)有先履行義務(wù)一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。先期違約是一方當(dāng)事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權(quán)是對違約的抗辯，區(qū)別于權(quán)利消滅的抗辯。創(chuàng)立先履行抗辯權(quán)機制，有助于區(qū)分雙方違約和一方違約的問題。我國《民法通則》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任?！痹陔p方合同中，由于雙方義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，雙方各自違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況，是很少出現(xiàn)的。我國《合同法》第六十七條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！笨梢?，先履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件：雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；兩個債務(wù)有先后履行順序；先履行一方不履行或不適當(dāng)履行。后履行一方行使先履行抗辯權(quán)沒有促使對方履行，或者沒有促使對方對瑕疵履行采用救濟(jì)措施的，可以根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定通知對方解除合同。本案當(dāng)事人運用先履行抗辯權(quán)，缺乏有效的證據(jù)證明對方存在先期違約問題，故而導(dǎo)致法院的不支持。

(作者單位：中國工商銀行山西分行)

基本案情

原告東城大化公交廣告有限公司與被告新城銀行股份有限公司大名分行廣告合同糾紛一案，于2011年8月24日公開開庭進(jìn)行了審理。

2009年12月20日，原告作為乙方與被告作為甲方簽訂《大化公交廣告發(fā)布合同》，約定原告為被告設(shè)計、制作、發(fā)布公交廣告10臺，時間為2009年12月25日至2010年12月24日；合同約定被告向原告分三次共支付293400元廣告費，在廣告發(fā)布結(jié)束前付完，現(xiàn)原告已按約定全部履行自己的義務(wù)，而被告拖欠原告29340元廣告費拒不支付，構(gòu)成嚴(yán)重違約。按照原、被告簽訂的《大化公交廣告發(fā)布合同》第四條規(guī)定，“甲方未按期支付到期款項，應(yīng)按合同總標(biāo)的30%向乙方支付違約金”。為此，原告按合同總標(biāo)的30%計算，被告應(yīng)向原告支付約定的違約金88020元。原告多次以友好的態(tài)度與被告協(xié)商未果。2010年12月20日，原告聘請東城正程信律師事務(wù)所給被告發(fā)了催款律師函，并告知其遲延付款要按約定追究違約責(zé)任，但仍沒有效果。故訴至法院，請求：(1)依法判令被告支付原告拖欠的廣告費29340元、違約金88020元，共計117360元；(2)本案訴訟費由被告承擔(dān)。

爭議的焦點問題

雙方爭議的焦點在于原告是否按照廣告合同的約定履行了義務(wù)，是否有權(quán)要求被告支付廣告費余款。

原告為證明其履約情況向法庭提交了詳細(xì)證據(jù)如下：(1)原被告雙方簽訂的《大化公交廣告發(fā)布合同》一份；(2)2009年12月25日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告不但按約定給予被告10臺車的車體廣告，而且贈送被告額外4臺公交車車體廣告；(3)2010年6月22日，被告發(fā)給原告的協(xié)商函，證明原告誠信服務(wù)，并得到被告的回執(zhí)感謝；(4)2010年6月22日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告經(jīng)被告認(rèn)可后補做了廣告車輛，其上附有新城銀行負(fù)責(zé)人李育惠的簽字驗收；(5)2010年6月25日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告按被告2010年6月22日發(fā)出的協(xié)商函中的要求，給其按贈送增加制作了廣告車輛一臺，上有新城銀行負(fù)責(zé)人李育惠的簽字驗收；(6)2010年8月26日“大化公交廣告上刊通知及廣告驗收單”，證明原告經(jīng)過同意給被告調(diào)整一臺車，上有新城銀行負(fù)責(zé)人李育惠的簽字驗收；(7)2010年12月6日，大名市公共交通總公司電車公司機務(wù)科給原告發(fā)出的線路調(diào)整通知，證明公交公司根據(jù)其運營需要，經(jīng)常調(diào)整線路，因此雙方在簽訂合同時已經(jīng)約定“因公交公司線路調(diào)整及車輛調(diào)配，該廣告線路按調(diào)整后的線路發(fā)布”的條款，這也說明了公交廣告的特殊性質(zhì)；(8)2010年6月29日催款律師函，證明被告付款違約；(9)2010年12月20日催款律師函。

被告則認(rèn)為，原告未按合同約定履行義務(wù)，無權(quán)要求被告支付余款，被告屬違約在先，因此被告不予支付。為此，被告向法庭提交證據(jù)如下：(1)k903路3181號公交車相片5張，通過對比，以此證明原告違約在先，將該車的廣告被原告私自調(diào)換成綠博會廣告，未經(jīng)被告同意，經(jīng)被告公司員工發(fā)現(xiàn)，遂拍照作為依據(jù)并向原告提出異議，原告方才相應(yīng)調(diào)整，重新執(zhí)行合同內(nèi)容；(2)索賠函一張，證明甲方向乙方提出過異議；(3)65路47路相片4張，證明原告私自變更合同條款調(diào)整線路將合同中限定的兩車換成65路及47路兩車，此兩線路的廣告價值與合同約定的車輛廣告價值不符，因此提出異議。

與此同時，被告對原告提交的證據(jù)發(fā)表抗辯如下：對證據(jù)(1)真實性無異議，對證明目的有異議，理由是原告沒有完整地履行合同義務(wù)；對證據(jù)(2)、(3)、(4)、(5)均無異議；對證據(jù)(6)真實性無異議，證明目的有異議，此為原告私自變更合同規(guī)定廣告用車，甲方李育惠僅為驗收，甲方對乙方行為不認(rèn)可；對證據(jù)(7)真實性有異議；(8)、(9)無異議，收到乙方的催款律師函。

原告對被告提交的證據(jù)發(fā)表質(zhì)證意見如下：對證據(jù)(1)，變更廣告用車不是乙方私自違約行為，被告方李育惠在驗收單上簽字，是對乙方調(diào)整的認(rèn)可，且被告使用了乙方在該車上提供的廣告；對證據(jù)(2)，我方未收到該索賠函；對證據(jù)(3)，65路及47路公交車廣告并非乙方所做，同時該兩車不屬乙方向甲方提供車輛范疇，且該兩車廣告內(nèi)容與乙方按約提供內(nèi)容亦不一樣，實為甲方委托其他公司所作車體廣告。

法院經(jīng)過審理后，認(rèn)為：對原告提交的證據(jù)均予以采信。對被告提交的證據(jù)(1)真實性予以采信，但對其證明目的不予采信；證據(jù)(2)系被告單方制作，原告稱沒有收到該索賠函，被告亦未提供向原告送達(dá)的證據(jù)相印證，故法院不予采信；對證據(jù)(3)，被告未提供證據(jù)證明該證據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，故不予采信。

從上述論辯和裁斷來看，被告提出的關(guān)鍵證據(jù)之一――索賠函，沒有得到法院的認(rèn)可。另外，被告一方在合同履行中發(fā)生變更事項時缺乏嚴(yán)謹(jǐn)管理手續(xù)，導(dǎo)致其主張“先履行抗辯權(quán)”被法院否決。如被告向法庭提交k903路3181號公交車相片5張，欲證明原告將該車的廣告私自換成綠博會廣告，被告發(fā)現(xiàn)后提出異議，原告才相應(yīng)作出調(diào)整，重新上刊在3178車上。并據(jù)此，提出原告違約在先，被告可以拒付合同總價款10%的廣告費的抗辯意見。原、被告簽訂的《大化公交廣告發(fā)布合同》，附件中約定原告向被告上刊一輛k903路公交車，但實際中原告為被告上刊了兩輛，也就是說，即使存在原告私自將該車輛下刊的情況，原告的行為也不違反雙方約定；并且，3181號公交車因上刊大名市政府創(chuàng)建公益廣告被臨時調(diào)用，之后原告將被告廣告在3178號公交車上重新上刊，并經(jīng)被告驗收負(fù)責(zé)人李育惠驗收合格。故原告下刊k903路3181號公交車，并重新上刊3178號公交車的行為不構(gòu)成違約，被告以此拒付總合同價款10%的廣告費的抗辯意見，法院不予采納。被告提出原告私自將合同中兩輛車調(diào)換成65路、47路各一輛，但未提供證據(jù)證明合同中哪兩輛公交車被調(diào)換成65路和47路，也未提供證據(jù)證明該65路和47路車身上的宣傳廣告系原告制作，故該抗辯意見法院不予采納。綜上，被告雖提出原告履行合同有瑕疵，并據(jù)此主張先履行抗辯權(quán)，但未提供有效證據(jù)予以證明原告在履行合同中存在瑕疵。原告依約履行合同義務(wù)，被告應(yīng)支付相應(yīng)的廣告費，并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。

對銀行的幾點啟示

銀行面臨的經(jīng)營和競爭環(huán)境日益復(fù)雜的環(huán)境中，非銀行業(yè)務(wù)類合同越來越普遍，涉及的范圍越來越復(fù)雜。如果處理不當(dāng)，一方面可能給銀行帶來經(jīng)濟(jì)損失，另一方面還可能導(dǎo)致銀行聲譽風(fēng)險。為此，銀行應(yīng)對非銀行業(yè)務(wù)類合同的履行及其管理應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

銀行應(yīng)該加強非銀行業(yè)務(wù)類合同事項的管理。隨著銀行業(yè)務(wù)類合同已經(jīng)普遍格式化，而且其內(nèi)容較為成熟，合同履行相對較為規(guī)范，但是對銀行業(yè)務(wù)外的一些輔助性對外合同往往容易疏忽，履行管理不到位。本案中被告形成被動的重要原因之一就是索賠函沒有得到法院認(rèn)可。法院認(rèn)為銀行無法證明其函件及其送達(dá)的真實有效性。為此，銀行應(yīng)重視非銀行類業(yè)務(wù)合同履行事宜相關(guān)證據(jù)資料的日常維護(hù)工作，強化有關(guān)業(yè)務(wù)人員應(yīng)對此類為題的風(fēng)險意識，并有必要逐步規(guī)范各種具有普遍性的非銀行業(yè)務(wù)合同履行手續(xù)和檔案資料保護(hù)。

銀行應(yīng)謹(jǐn)慎對待各種合同的變更事宜。非銀行業(yè)務(wù)的合同變更遠(yuǎn)比銀行日常業(yè)務(wù)中的變更更為容易為內(nèi)部工作人員的忽視，有關(guān)變更手續(xù)容易發(fā)生省略，銀行內(nèi)部也缺乏銀行業(yè)務(wù)類似的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖兏芾頇C制。合同的變更涉及雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化，需要有關(guān)當(dāng)事人的及時處理和書面規(guī)范。本案例中廣告合同內(nèi)容的履行發(fā)生變更時，銀行缺乏規(guī)范的手續(xù)來確認(rèn)或者否決這些變化，且未就變化及時明確雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)。銀行不能基于合作當(dāng)事人的所謂信賴或者信任，而疏忽就合同變化的書面化確認(rèn)，或者疏于對合同變化有關(guān)權(quán)責(zé)的及時書面化明晰，否則一旦遇到對方抗辯銀行將陷入極為被動的局面。

銀行應(yīng)該高度重視違約可能帶來的經(jīng)濟(jì)責(zé)任風(fēng)險。本案中銀行未能準(zhǔn)確把握其履行合同的責(zé)任，以致本案法院裁判銀行敗訴后，要求銀行承擔(dān)“加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息”。值得銀行注意的是，一些特殊類型的非銀行業(yè)務(wù)合同的違約還可能帶來締約對方的種種損失，這些損失都可能成為銀行違約責(zé)任確定后的賠償范圍。與勞務(wù)派遣合作單位的有關(guān)合同履行中，相關(guān)的違約責(zé)任更為復(fù)雜，其損失的賠償范圍更為難于預(yù)測。為此，銀行必須高度重視非銀行業(yè)務(wù)合同的及時、準(zhǔn)確履行。

銀行應(yīng)謹(jǐn)慎使用先履行抗辯權(quán)。先履行抗辯權(quán)，本質(zhì)上是對先期違約的抗辯。本案被告銀行抗辯對方的核心法律機制是先履行抗辯權(quán)的運用，但是其抗辯未能為法院所接受，原因在于其未把握先履行抗辯權(quán)的要領(lǐng)。先履行抗辯權(quán)是對負(fù)有先履行義務(wù)一方違約的抗辯，亦即對先期違約的抗辯。先期違約是一方當(dāng)事人首先違約，是另一方不履行合同的原因。先履行抗辯權(quán)是對違約的抗辯，區(qū)別于權(quán)利消滅的抗辯。創(chuàng)立先履行抗辯權(quán)機制，有助于區(qū)分雙方違約和一方違約的問題。我國《民法通則》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任?！痹陔p方合同中，由于雙方義務(wù)的關(guān)聯(lián)性，雙方各自違反應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的情況，是很少出現(xiàn)的。我國《合同法》第六十七條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！笨梢姡嚷男锌罐q權(quán)的構(gòu)成要件：雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)；兩個債務(wù)有先后履行順序；先履行一方不履行或不適當(dāng)履行。后履行一方行使先履行抗辯權(quán)沒有促使對方履行，或者沒有促使對方對瑕疵履行采用救濟(jì)措施的，可以根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定通知對方解除合同。本案當(dāng)事人運用先履行抗辯權(quán)，缺乏有效的證據(jù)證明對方存在先期違約問題，故而導(dǎo)致法院的不支持。

第二篇：一起搶修故障對我的啟示

一起搶修故障對我的啟示

董加亮

在有線電視支干線維修過程中，對一些常見故障憑知識憑經(jīng)驗快速準(zhǔn)確地判斷出故障部位，并在最短的時間內(nèi)予以排除，恢復(fù)有線信號的正常播出是至關(guān)重要的，特別是對那些已開展多功能業(yè)務(wù)(Internet接入、計算機聯(lián)網(wǎng)、“家庭大戶室”、付費電視等)的路段來說，顯得尤為重要。但在某些特定環(huán)境下，要查明故障點的細(xì)枝末節(jié)，可能要花費較長的時間，相應(yīng)地延長了信號中斷時間，對此，應(yīng)先進(jìn)行應(yīng)急處理。下圖所示的一次線路遷移引起的故障較有借鑒意義，愿與大家共勉。

由A桿光接收機（同桿架設(shè)UPS電源）一輸出口經(jīng)B桿延長放大器、經(jīng)C桿延放、耦合器至D桿分支器FFT-4-17，為QR540電纜，G桿—H桿為QR540電纜。

原線路：D—E—F—G為SYKV-75-12電纜，應(yīng)建設(shè)單位的要求，E桿應(yīng)拔掉，故由外線施工隊將D—E—F間約60M 75-12電纜撤掉，新架設(shè)D—F桿QR540電纜約50M。

同時，由工程車甲將F桿FFT-4-10輸入端換為QR540接頭、輸出端換為針轉(zhuǎn)F座，經(jīng) –12F頭與F—G段電纜相連（-12纜防水連接頭因-12纜逐步退出支桿線網(wǎng)已停用）；將D桿FFT-4-17輸出端原-12針型防水連接頭換為QR540接頭，兩端與原有線路相接。因當(dāng)時配合電業(yè)局施工，外線~220V停電，F(xiàn)桿處居民家中沒電，沒法察看電視機，工程車甲的施工員用場強儀測得F桿分支口電平正常便撤離了。傍晚時分，I處用戶投訴：“家中已來電,但無有線信號”，該片區(qū)維修員立即趕到現(xiàn)場，查明“外線無信號”。接到主任發(fā)來的“I處用戶，外線無信號，請速去維修”搶修命令后，工程車乙迅速趕到G桿(憑著對線路的了解情況及維修經(jīng)驗判斷)，測延放輸出無信號，輸入端有信號，交流電僅21V，取下機芯，再測，輸出端無短路現(xiàn)象，輸入交流電為56V，換一新機芯，測量結(jié)果一樣，遂判斷出：延放前某處接觸電阻過大，可能原因有:器件進(jìn)水、螺絲松動、電纜特性變差、接頭接觸不良等。將該延放恢復(fù)原樣，去C桿將器件逐一打開檢查，未發(fā)現(xiàn)問題，信號電平、交流電壓均正常。

去F桿將輸出端防水帽卸下，測交流電壓為58V，正常。

進(jìn)一步判定故障在：FFT-4-12輸出端針轉(zhuǎn)F座、-12F頭、F-G間 –12電纜、延放輸入端的-12纜防水連接頭。此時，從圍觀的群眾中得知：“今日有施工隊在此撤換電纜”。借著月光，再仔細(xì)一看，-12F頭確實是新做的。因在此之前，線路一直正常工作，-12電纜應(yīng)沒有問題，故又將F桿上針轉(zhuǎn)F座、-12F頭，仔細(xì)查驗一遍，沒發(fā)現(xiàn)問題。再去G桿，仔細(xì)查驗-12纜防水連 接頭，亦沒發(fā)現(xiàn)問題。

最后，不得不懷疑-12纜出了問題，但要準(zhǔn)確地查出故障點可能還需一段時間，相應(yīng)地延長了信號中斷時間。當(dāng)機立斷，向主任作了匯報，并建議將此電纜換掉。主任緊急調(diào)度人員，帶著QR540電纜趕到現(xiàn)場，一邊組織人員架設(shè)電纜，一邊讓維修人員對可疑部位再檢查一遍，仍無新的收獲。

30MQR540電纜架好后，兩端的器件接頭做相應(yīng)更換，重新連接好，交流電壓、信號電平均恢復(fù)正常。圍觀的群眾也帶著滿意的笑容回家看有線電視去了。

隨后，將該段SYKV-75-12電纜撤下，帶回臺內(nèi)以備檢測。-通過這次事件，我們應(yīng)認(rèn)識到：

①用戶是上帝,無論何時何地,都要克服困難,盡最大的努力讓用戶看上有線電視,不要讓他們圍觀時的期待之情泯滅.② 組織協(xié)調(diào)工作很重要。發(fā)現(xiàn)“I處用戶，外線無信號”后，通知工程車甲去搶修顯然比通知工程車乙有利。工程車甲在白天來施工過，可針對性更強地檢查D-F-G桿即可，而不像工程車乙在測完G桿后憑經(jīng)驗（通常在線路電壓低的故障中，器件進(jìn)水、螺絲松動占較大的比例）查驗了C桿后再查D-F-G桿。

確定要更換-12電纜后，在極短的時間內(nèi)高效率地組織人員、協(xié)調(diào)施工，為盡早恢復(fù)信號贏得時間。

③ 施工方案應(yīng)周到科學(xué)。既然D-E-F間-12電纜撤掉了，該線路上僅剩F-G段約30M-12電纜，且原則上已要求將整個網(wǎng)絡(luò)中的-12電纜逐步撤換成QR540電纜，就不應(yīng)該再留下30M“帶入21世紀(jì)”。

④ 施工人員應(yīng)有很強的責(zé)任心，絲毫不能馬虎。工程車甲臨撤離前應(yīng)到用戶家察看信號、或用場強儀查驗下級器件的輸出信號。雖然F 處用戶家中停電無法察看電視機，但因線路上架有UPS不間斷電源，可以到下級器件查驗輸出信號，而不是僅僅測F桿分支口電平。

⑤ 應(yīng)急處理有必要。帶回臺內(nèi)的-12電纜用萬用表檢測，沒發(fā)現(xiàn)問題。在“進(jìn)一步判定故障在：FFT-4-12輸出端針轉(zhuǎn)F座、-12F頭、F-G間 –12電纜、延放輸入端的-12纜防水連接頭”且檢查一遍，未發(fā)現(xiàn)問題的情況下，采取應(yīng)急措施，很有必要。因曾遇到過一批-7電纜，在線測量信號不好，卸下來拿回臺內(nèi)測量卻沒發(fā)現(xiàn)毛病，后來在多個地方發(fā)現(xiàn)有類似故障，經(jīng)進(jìn)一步查實：這一批-7電纜有問題，且該類毛病用萬用表及常規(guī)方法不易發(fā)現(xiàn)，部分已測出有毛病的電纜經(jīng)摔打后再測，有的毛病又消失了。在線路上遇到這種故障時，繼續(xù)追究下去，可能要費較長的時間，甚至一無所獲，或者信號又莫名其妙地恢復(fù)正常了。建議此種情況下，采取應(yīng)急代換措施。但也不是說，對故障不求甚解、盲目代換。

⑥ 維修車輛要配備應(yīng)急照明燈。

以上僅為筆者的個人觀點，當(dāng)否，請指正。

聯(lián)系地址：青島市遼寧路280號（貯水山公園內(nèi)）

青島有線電視臺

董加亮 E-mail：djl@top86.com PostCode：266012

第三篇：一起解除演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛

北京楊文戰(zhàn)律師法律文集

案例分析篇

一起解除演藝經(jīng)紀(jì)合同糾紛

基本案情：

李某與北京某公司簽訂了《歌手經(jīng)紀(jì)合約》，合同期限為5年。按合同約定，李某成為該公司獨家簽約的歌手，委托公司為其世界性獨家經(jīng)紀(jì)人。按約定，李某要支付20萬元包裝推廣費用。

簽約一年半后，李某以公司在合同期內(nèi)沒有提供相應(yīng)的培訓(xùn)、推廣、演出服務(wù)構(gòu)成嚴(yán)重違約為由，要求解除合同、退還款項，雙方協(xié)商不成，李某找到律師所，想委托律師代理起訴。

看了李某提供的合同，我發(fā)現(xiàn)這又是一份由經(jīng)紀(jì)公司單方擬定的經(jīng)紀(jì)合同。

合同中對簽約歌手的限制非常嚴(yán)謹(jǐn)：“要求把一切演藝行為完全委托給經(jīng)紀(jì)公司；有關(guān)演出、報酬標(biāo)準(zhǔn)等一切事項均由公司全權(quán)負(fù)責(zé)處理；藝人必須保持隨時聽候調(diào)遣的狀態(tài)等等?！?/p>

而對經(jīng)紀(jì)公司的義務(wù)及藝人的權(quán)利卻是泛泛而談、模糊不清：“盡力為藝人提供演出機會、盡力爭取好的報酬、盡力提高藝人的技能和知名度等等”統(tǒng)一的特征是缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)和時間限制，比如每年要有多少收益，多長時間內(nèi)要達(dá)到什么樣的效果，這類的約定完全沒有。

對于很多初入這個行業(yè)，沒有經(jīng)驗也沒有談判資本的藝人來說，類似的合同是很常見的，如果公司有意冷落簽約藝人，藝人一方就會面臨公司不提供演出機會，自己又不能隨意尋找演出機會的困境。

而本案的李某還面臨另外一更嚴(yán)重的問題，他不但沒有得到相應(yīng)收入，而且還交給了公司一筆20萬的包裝推廣費。

那么在這樣的合同背景下，單純從合同內(nèi)容上想認(rèn)定經(jīng)紀(jì)公司違約就面臨一個困境，公司在合同中沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，沒有時間表限制，除非經(jīng)紀(jì)公司真的長時間什么都不做，否則在合同期還剩下大半的情況下，到什么程度才是違約？但如果不能認(rèn)定公司違約，還能不能順利解除合同？如果不能順利解除，鑒于合同期還有三年半，這段時間李某明顯是在浪費時間。如果強行解除合同，所交的20萬元款項還能否要回？

研究了李某的案情，我給出了如下分析：

1、雙方的關(guān)系，從《合同法》的角度看，應(yīng)該是委托合同關(guān)系，依據(jù)

法律規(guī)定，李某有單方解除合同的權(quán)利。

2、鑒于合同中對公司的義務(wù)約定無明確標(biāo)準(zhǔn)，且簽約以來公司也確實

提供了一些培訓(xùn)及推廣服務(wù)并錄制了一首單曲（雖然對相應(yīng)服務(wù)的質(zhì)量李某很不認(rèn)可），只能盡量從合同目的等角度及合同的實際履行

狀況，爭取認(rèn)定公司違約并要求退賠，但無絕對把握。

3、對于已支付的20萬元費用，如不能認(rèn)定公司構(gòu)成違約，則應(yīng)由公司

舉證證明其實際支出，適當(dāng)扣除合理費用，剩余部分則應(yīng)返還。

對此類藝人與經(jīng)紀(jì)公司解約的糾紛，此前我通常會先發(fā)《律師函》與對方溝通，但這個案子鑒于對合同履行質(zhì)量雙方的分歧比較大，且自行溝通時沖突比較激烈，所以只能直接起訴了。

經(jīng)過分析整理后，我代理李某向法院提起了訴訟，訴訟請求如下：

１、解除雙方簽訂的《經(jīng)紀(jì)合同》；

２、退還原告交付的宣傳推廣費用１８萬元（被告為原告以２萬元的價格購

買單曲版權(quán)已經(jīng)原告同意。）并賠償原告合同履行期間的生活費支出和

預(yù)期收益損失８萬元。

３、本案訴訟費由被告承擔(dān)。

接到訴狀后，被告認(rèn)為自己不存在違約行為，并為培養(yǎng)原告支出了大量費用，不同意解除合同，并提出，如果要解除合同，所交費用不應(yīng)退還，還應(yīng)由原告賠償給被告造成的損失。并向法院提供了《宣傳網(wǎng)頁》、培訓(xùn)費用、場地租賃費用、制作的單曲、拍攝的照片等相關(guān)證據(jù)。但大多費用，并無正規(guī)的合同及正式發(fā)票。

一審法院經(jīng)審理，作出判決：解除雙方簽訂的《經(jīng)紀(jì)合同》，考慮到被告確實在合同期間為原告提供部分服務(wù)，有一定支出，法院酌情認(rèn)定由被告退還原告１２萬元費用。

一審判決后，雙方均不服，并各自提起了上訴。二審法院經(jīng)審理，駁回了雙方的上訴請求，維持一審判決。

從結(jié)果上看，本案達(dá)到了原告的基本目的“解除合同、解放自己”，但在挽回?fù)p失方面并不讓人十分滿意，法院并未認(rèn)定被告構(gòu)成違約，這一點比較遺憾，由于缺乏明確的義務(wù)條款，本案主張被告違約的理由是從合同目的等內(nèi)容中推定出來的，法院支持與否往往在兩可之間，沒被認(rèn)定也有情可原。而且，法院酌情認(rèn)定的經(jīng)紀(jì)公司的合理支出偏高（當(dāng)然，經(jīng)紀(jì)公司認(rèn)為認(rèn)定的太少了），不過既然是酌情，有時就很難講道理了。

總的來看，還是提醒有想走藝人道路的朋友注意這個問題，在選擇經(jīng)紀(jì)公司、同經(jīng)紀(jì)公司簽約時，要謹(jǐn)慎，要認(rèn)真研究合同條款的含義，考慮清楚簽約的后果，把事情做在前頭，能避免很多損失和麻煩。

附：《藝人與經(jīng)紀(jì)公司解約案的代理意見》

代 理 意 見

北京楊文戰(zhàn)律師依法接受李某委托代理其與某公司委托合同糾紛一案。經(jīng)過參加庭審質(zhì)證，現(xiàn)針對本案發(fā)表如下代理意見：

一、本案合同屬于委托代理合同，原告隨時可以解除合同。

根據(jù)雙方簽訂的《歌手經(jīng)紀(jì)合約》的內(nèi)容及雙方權(quán)利約定來看，其性質(zhì)屬于委托代理合同，是原告授權(quán)被告代理原告處理演藝發(fā)展等事務(wù)。

合同首頁第一節(jié)合同目的條款中明確提到“乙方委托甲方為其演藝行為的世界性獨家經(jīng)紀(jì)人”，明確了本合同的性質(zhì)是原告委托被告就其演藝行為進(jìn)行代理。在合同的其他具體條款中也都體現(xiàn)了這個委托代理的關(guān)系，如：

合同第1.2條款中所述“本合約所稱獨家經(jīng)紀(jì)人是指甲方全權(quán)地負(fù)責(zé)代理乙方在全球范圍內(nèi)娛樂業(yè)、演藝業(yè)、出版業(yè)、網(wǎng)絡(luò)四大相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的一切業(yè)務(wù)的聯(lián)絡(luò)、談判和訂立合同事宜”。

第2.1條款中所述“乙方同意委任甲方為其演藝事業(yè)之世界性獨家經(jīng)紀(jì)人”。第2.3條款中所述“甲方代表乙方向有關(guān)演出合約的第三者人士/公司收取

相關(guān)演出報酬”

第3.e條款中所述“乙方保證在本合約有效期內(nèi)，不再另外委托任何人士或公司為其經(jīng)紀(jì)人或代理人”。

從上述內(nèi)容及權(quán)利約定約定，可以確認(rèn)雙方簽訂的屬于委托代理合同。根據(jù)《合同法》第410條的規(guī)定“委托人或受托人可以隨時解除合同，因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。

因此，本案原告或被告都有權(quán)隨時解除這個委托代理合同，原告起訴的第一項訴訟請求“要求解除雙方簽訂的《歌手經(jīng)紀(jì)合約》是不存什么爭議的，屬于原告的法定權(quán)利。

本案的關(guān)鍵爭議應(yīng)該是合同解除是由哪一方的違約行為造成的，如果是由被告造成的，則被告應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，如果是由原告造成的，被告可向原告追究違約責(zé)任。就本案而言，原告認(rèn)為，是由于被告的不履行合同約定，造成合同目的無法實現(xiàn)而導(dǎo)致原告解約，應(yīng)由被告承擔(dān)違約責(zé)任。

二、本案被告根本沒有履約誠意，簽約后近兩年時間沒有給原告提供應(yīng)

該提供的代理服務(wù)，構(gòu)成根本違約。

1、被告在起草和簽訂《歌手經(jīng)紀(jì)合約》時即無履約誠意。

從被告起草并要求原告簽訂的《歌手經(jīng)紀(jì)合約》的內(nèi)容來看，對原告的要求非常清楚：一是要求原告簽約之日提供２０萬的包裝運作推廣費用，二是要求原告獨家委托被告代為處理演藝事業(yè)，并聽從被告安排。

而對被告的義務(wù)卻缺乏明確的承諾和約定，甚至缺乏給原告的最基本的收入和生活保障，這說明在簽約時被告即沒有足夠的履約誠意。

2、被告向介紹人支付所謂的5萬元好處費屬于嚴(yán)重違約行為。

在庭審時被告向法庭提交了兩張支出憑單，并表示在與原告簽約并收?。玻叭f費用后，即從該２０萬費用中向介紹人支付了5萬元好處費。這個行為嚴(yán)重違反雙方簽訂的《歌手經(jīng)紀(jì)合約》，也充分說明被告根本沒有履約誠意。

《歌手經(jīng)紀(jì)合約》第4.g條款中非常明確地限定了原告向被告支付的２０萬元的用途“包裝及運作推廣費用”。被告作為原告的代理人，應(yīng)該遵守雙方的約定，為原告的演藝事業(yè)合理的支配原告提供的相關(guān)費用。

而被告卻在收到原告上述費用后立即向所謂的介紹人支付了高達(dá)5萬元的所謂好處費，這筆費用不符合合同約定，如此支配委托人的費用，被告哪里有什

么履約誠意？！

原告到現(xiàn)在才知道被告在簽約后就已嚴(yán)重侵犯了自己的合法權(quán)益，也明白為什么簽約后被告不但未給原告提供原來承諾的培訓(xùn)、演藝和宣傳推廣，并以各種理由要求原告再繼續(xù)支付各種費用，原來原告當(dāng)初提供給被告的相關(guān)費用，早就被被告如此使用了！

單就被告的這一個行為來看，已嚴(yán)重侵犯了委托人的利益，失去了委托人信任的基礎(chǔ)，已構(gòu)成根本違約！應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任。

3、被告在近兩年的合同期內(nèi)未履行其合同義務(wù)。

合同附件中提及的六項合同義務(wù)，被告絕大部分根本未履行，即使已經(jīng)部分履行的也未按約定充分履行。

附件中的第1項義務(wù)：在簽訂《歌手經(jīng)紀(jì)合約》時被告即承諾為原告購買并發(fā)行一首音樂作品，但直到一年后被告才幫助原告購買了一首歌曲版權(quán)，而這僅僅是購買，離發(fā)行還差得遠(yuǎn)。在原告的反復(fù)催促下，被告才草草地隨便為原告做了做錄制，但是隨即向原告要求額外的一萬元后期制作費，在遭到原告拒絕后，此事也就此擱置。直到原告起訴后才匆匆進(jìn)行了些制作并提交到法庭，但即即使如此，也不符合合同約定的“能全國發(fā)行，有正式版權(quán)”。

連作品都沒完成，當(dāng)然也談不上附件中的第2項全線推廣了。

附件中的第3項義務(wù)，被告所承諾的專業(yè)培訓(xùn)也根本沒有進(jìn)行。

附件中的第4項和第6項關(guān)于商業(yè)演出的承諾，也根本沒有實現(xiàn)。對于第6項商業(yè)演出的承諾，雖然沒有明確一個月應(yīng)該有幾場商業(yè)演出，但從合同目的和該條款的表述來看，至少不能理解為可以“一場都沒有”吧？約定演出每場不低于1000元，那一年中被告至少也應(yīng)該給原告安排幾場演出吧？哪怕只有一場呢？否則這個標(biāo)準(zhǔn)又有什么意義？既然承諾了給原告演出收入標(biāo)準(zhǔn)，那根據(jù)合同目的和交易習(xí)慣，至少被告應(yīng)通常讓原告參加商業(yè)演出達(dá)到原告能取得基本生活保障的收入，很明顯，被告并沒有做到。

上述五項承諾，被告均以雙方合同期為5年，現(xiàn)在未到期，所以未實現(xiàn)不屬于違約來抗辯，原告認(rèn)為被告的這個抗辯理由不成立，具體理由后面詳細(xì)陳述。

而在該附件中唯一的一項明確了履行時間的承諾被告也根本沒有履行，也就是附件的第5項承諾。

從庭審查明的事實來看，被告在近兩年的合同期內(nèi)未完全實現(xiàn)上述承諾中的任何一項，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成根本違約，合同目的因被告原告而無法實現(xiàn)。

4、被告未遵循誠實信用原則，全面履行自己的義務(wù)。

《合同法》第6條規(guī)定“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”

第60條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己義務(wù)，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。

被告一直主張5年的合同期未到，因此未完成原承諾的義務(wù)不構(gòu)成違約，原告認(rèn)為結(jié)合本案被告的履約行為，被告的這個理由是站不住腳的。

對于購買歌曲的時間、歌曲的發(fā)行時間、全線推廣的時間、專業(yè)培訓(xùn)的時間和具體標(biāo)準(zhǔn)、商業(yè)演出的具體次數(shù)在雙方簽訂的《歌手經(jīng)紀(jì)合約》和附件中確實沒有明確的約定，但這并不代表被告可以任意不作為。

雙方的合同是一個演藝代理性質(zhì)的合同，5年指的是代理期限，不是完成承諾的期限，按合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，被告應(yīng)該在5年的合同期限內(nèi)不斷為原告提高演藝技能、知名度，并不斷為原告獲取經(jīng)濟(jì)利益。而不是說在5年內(nèi)只要完成了購買制作一首歌曲就算守約。

就合同中有些事項約定不明如何處理，在《合同法》中有相應(yīng)規(guī)定：《合同法》第61條規(guī)定合同生效后就相關(guān)內(nèi)容沒有約定或約定不明的“可以補充協(xié)議，不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同的相關(guān)條款或交易習(xí)慣確定”。

第62條規(guī)定合同內(nèi)容約定不明確時，應(yīng)“按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行”、“履行方式不明確的，按照有利于合同目的的方式履行”。

根據(jù)上述規(guī)定，在合同內(nèi)容約定不明確的情況下，雙方應(yīng)遵循誠實信用原則，按照合同的目的和通常的交易習(xí)慣來履行自己的義務(wù)。

而本案被告單純以5年合同期來抗辯，明顯違反了合同法的上述規(guī)定。

本案的合同目的在合同的首部就有明確表達(dá)：“以更好的宣傳、包裝、并為乙方爭取更多、更好的演出機會，提高乙方在演藝界的知名度和公眾形象，使甲乙雙方均能從此合作關(guān)系中得到相應(yīng)的社會和經(jīng)濟(jì)效益”。

本案雙方的行為都應(yīng)緊緊圍繞這個核心來展開。按照通常的交易習(xí)慣，經(jīng)紀(jì)人也應(yīng)在合同期內(nèi)不斷為自己代理的藝人爭取演出機會和收入。經(jīng)紀(jì)合約通常簽約年限都是數(shù)年甚至十年、二十年，但是經(jīng)紀(jì)人都是在與藝人開始合作后就根據(jù)藝人的能力和具體情況不斷爭取演出機會并不斷取得收入。如果都象被告這么理解自己的合同義務(wù)，一個經(jīng)紀(jì)人同藝人簽訂經(jīng)紀(jì)十年的經(jīng)紀(jì)合約，就可以在前8年什么也不做，一分收入也不取得，這豈不是想餓死自己的委托人？！

本案原告的處境恰恰是如此，簽訂合約后近兩年的時間，被告對原告基本上

不聞不問，既未對原告進(jìn)行任何專業(yè)培訓(xùn)，也沒有讓原告取得任何收入?，F(xiàn)在竟然還以合同還有3年為由抗辯，主張自己并未違約，這簡直是荒唐!

如果被告以5年合同期未到為抗辯理由，至少被告還應(yīng)該提供一些具體的證據(jù)，來證明在已經(jīng)過去了兩年內(nèi)為原告提供了哪些服務(wù)，為原告做了什么有益于合同目的的事。如果被告確實可以提供他為原告進(jìn)行了專業(yè)培訓(xùn)，并根據(jù)原告的能力為原告安排了相應(yīng)的商業(yè)演出，取得了一些收入，哪怕是比較少的收入，那還可以說被告畢竟在履行合同義務(wù)。

如果被告無法提供上述證據(jù)，那就只能說明在這過去的兩年時間，被告并未為原告提供符合合同目的和誠實信用原則的服務(wù)，那就可以認(rèn)定被告的行為符合《合同法》第94條的規(guī)定“被告以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”、“被告有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”。

將心比心，請被告想一想，如果是被告把親人辛辛苦苦積攢的數(shù)十萬元給了一個自稱是專業(yè)人士的經(jīng)紀(jì)人，然后滿懷著對未來的憧憬等著聽經(jīng)紀(jì)人的安排提高能力、提高知名度、為家人增加收入，卻發(fā)現(xiàn)過了兩年了那個經(jīng)紀(jì)人什么都沒做，自己沒有任何能力和知名度的提高，沒有任何收入，連自己都養(yǎng)不活，更別談什么回報家人了！這種情況下，以合同期未到來抗辯哪有什么誠實信用可言？

綜合以上理由，原告認(rèn)為被告有多個根本違約的行為，因為被告的上述違約行為，導(dǎo)致原告在合同期內(nèi)未取得任何收入，還增加了大量的生活費用支出，上述損失應(yīng)由被告承擔(dān)。關(guān)于原告的損失清單及相應(yīng)理由和依據(jù)，在庭審時已書面提交給法庭，在此不在多述。

三、被告在庭審中所稱的履約行為和損失是沒有依據(jù)的。

被告在庭審過程中向法院提供了一些證據(jù)，用以證明被告履行了合同義務(wù)并支出了一定的費用，根據(jù)被告的舉證情況，原告認(rèn)為，被告所舉證據(jù)要么不符合證據(jù)規(guī)定的規(guī)定，不能成有效證據(jù)，要么缺乏其他證據(jù)的佐證，不能證明其與本案的關(guān)系。

1、被告沒有自己全面履行合同義務(wù)的證據(jù)。

在庭審中，為證明自己履行了合同義務(wù)，被告向法庭提交了網(wǎng)頁資料、MV光盤、網(wǎng)站推廣合約等證據(jù)。

首先，被告向法庭提交的網(wǎng)頁資料并未按《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定進(jìn)行公證保全，不屬于有效證據(jù)。

其次，被告所提供《網(wǎng)站推廣合約》等文件內(nèi)容并未提及本案原告，也沒有其他證據(jù)佐證以形成證據(jù)鏈來證實其與本案的關(guān)系，也不能證實被告的主張。

最后，本案中唯一與原告及雙方約定的被告應(yīng)履行義務(wù)有關(guān)的MV光盤，也不足以證實被告履行了合同義務(wù)。該光盤中所涉及的歌曲MV是原告購買歌曲后反復(fù)催促被告，被告才隨便給原告做了錄像，隨即就以要做更專業(yè)的制作為由向原告索取額外的費用，被拒絕后也就此擱置了，根本沒有被告所說的專業(yè)人士制作之類的事。被告在法庭提供的光盤內(nèi)容，原告起訴前與被告多次交涉從未見過，純屬被告為應(yīng)對訴訟匆匆趕制的，其內(nèi)容也極為粗糙。

如果真如被告所說是經(jīng)過專業(yè)制作，反復(fù)改版，那被告為什么不能提供是哪個專業(yè)人士、哪家專業(yè)的制作公司制作的證據(jù)？為什么不能提供相應(yīng)的聘用或委托制作協(xié)議？不但不能提供這些最基本的佐證，甚至被告當(dāng)庭不能清楚地說明這個MV是準(zhǔn)確制作時間、被告所稱數(shù)次修改的具體時間和修改內(nèi)容！綜合這些情況，只能說明，這個所謂的光盤的內(nèi)容，并非是被告的履約行為。

2、被告所稱支出和損失沒有合法依據(jù)。

在庭審中被告向法庭提交了一些支出憑單，用以證明其為原告所支付的費用。但是這些憑單同樣沒有相應(yīng)的證據(jù)佐證是在為誰做什么時支出的，有什么合理依據(jù)。相反，在上述支出憑單中向介紹人支付的5萬元款項，經(jīng)被告說明屬于給這兩個人介紹原告給被告的好處費，這到是起到了證明被告在簽約后立刻就嚴(yán)重違約的作用。

身為代理人被告如此濫用委托人交給他保管使用的的費用，他所主張的所謂的其他支出和損失，還有什么可信性？

綜上所述，本案被告的行為已嚴(yán)重違反合同約定，造成合同目的無法實現(xiàn)，請法院依法判決雙方解除合同并由被告退還原告剩余費用、賠償給原告造成的損失！

此致

北京市某某區(qū)人民法院

代理人：楊文戰(zhàn)

某年某月某日

第四篇：一起商鋪租賃合同糾紛的代理意見

一起商鋪租賃合同糾紛的代理意見

有的合同糾紛，合同條款對一些主要內(nèi)容表述不清，但結(jié)合締約目的和締約過程的一些表意，依然可以推導(dǎo)出合同必須恪守的基本內(nèi)容，從而得出根本性違約的結(jié)論。但在合同描述不清、需要對于事實做一番推斷的情形下，法官的思維總體上傾向于保守，不得不將很多的篇幅用以陳述是否構(gòu)成違約上。代理詞

審判長、審判員：

湖北**律師事務(wù)所受武漢市**街*****市場5位商鋪租戶***、***、***、***、***的委托，指派***律師擔(dān)任其與武漢市**商業(yè)運營管理有限公司及武漢市****置業(yè)有限公司商鋪租賃合同糾紛一案的訴訟代理人。經(jīng)過調(diào)查和質(zhì)證，下面本著事實和法律發(fā)表如下代理意見：

我們總的觀點是：被告擅自改變商鋪所在的市場首層、泛首層原先承諾的市場定位，是單方改變合同標(biāo)的的行為，屬根本性違約，其根本違約造成了原告的經(jīng)營困難，致使無法在此繼續(xù)經(jīng)營，原告有權(quán)要求解除合同，并要求兩被告賠償違約金，返還保證金。

在庭審過程中，被告的代理人已經(jīng)承認(rèn)其違約的事實，即：合同標(biāo)的所在的**市場首層、泛首層已經(jīng)引進(jìn)內(nèi)衣、布匹等其他商品，原先的品牌精品女裝市場的市場定位已經(jīng)改變，這也和原告提交的證據(jù)相吻合（照片、協(xié)商函等）。他們只是不承認(rèn)合同約定了“品牌精品女裝”的市場定位，也不承認(rèn)原先向原告做過“品牌精品女裝”的市場定位承諾。因此我們重點闡述：“品牌精品女裝市場的商鋪”，才是本案真正的合同標(biāo)的。違背了該市場定位的承諾，就是根本性違約。

一、就法律層面，本案招商宣傳廣告已經(jīng)具備要約條件，應(yīng)該視為要約。其宣稱的“品牌精品女裝”的市場定位，應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容。

《合同法》第十五條規(guī)定：“ 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！钡谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）內(nèi)容具體確定；

（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?/p>

被告發(fā)布招商信息，明確市場的首層、泛首層就是經(jīng)營“品牌精品女裝”，就是向商戶明確了招租的商鋪是“品牌精品女裝市場的商鋪”，這是締約和履約的基礎(chǔ)。俗話說，買什么吆喝什么，你不能掛了羊頭然后來賣狗肉，然后說我沒有承諾或者說我不受該表意的約束，這既不符合誠信原則，也不是解讀合同、理解合同的正確辦法。因此，被告在招商廣告中明示“本市場地位品牌精品女裝，并承諾做相應(yīng)的宣傳和市場推廣工作”，既明確具體，也應(yīng)該受其約束，符合要約的規(guī)定，應(yīng)該視為要約的重要組成部分。

準(zhǔn)確理解商業(yè)廣告怎樣成為要約，在什么條件下成為要約，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定提供了很典范的法學(xué)解讀視角：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！奔矗壕唧w確定和對合同的訂立以及價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，且合同是否載入該內(nèi)容，并不影響其成為合同條款，并不影

響違約方違反該內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任。

具體到本案，“品牌精品女裝”的市場定位具體明確，而且市場定位是特定

商戶選擇商鋪的決定性因素，其意義和重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾”對于商品房的意義和作用，因此按這個法

學(xué)的思維邏輯，即使合同中沒有明確**市場首層、泛首層的“品牌精品女裝”的市場定位，招商廣告關(guān)于該市場的定位也應(yīng)視為要約，該市場定位亦應(yīng)當(dāng)視為合同條款，被告違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

而且如果按被告代理人的觀點，被告不受商業(yè)廣告關(guān)于“品牌精品女裝”的市場定位的約束，那意味著該廣告是用來引誘客戶締約的欺詐手段，按《合同法》

第54條“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情

況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。”，原告也有權(quán)起訴要求解除合同，返還保證金，并同時要求被告承擔(dān)締約過失責(zé)任。

二、就事實層面，“品牌精品女裝”的市場定位，是原被告雙方締約的基礎(chǔ)

和前提，對合同是否締結(jié)具有決定性的影響，決定了本案訴爭合同的標(biāo)的應(yīng)該

是“品牌精品女裝市場的商鋪”。

準(zhǔn)確理解合同，應(yīng)該遵循商業(yè)慣例和商業(yè)規(guī)律，也應(yīng)該遵循公平的原則。市

場的具體定位，對于經(jīng)營者而言，是決定其是否進(jìn)入的關(guān)鍵性因素，可以說經(jīng)營

者要先定市場，然后再定商鋪，如果被告提供的是單純的房子，原告不會簽約，如果被告宣傳的市場定位是帽子、鞋襪、日雜、內(nèi)衣等其他項目，作為經(jīng)營品牌

女裝的原告，也不會締約。因此，本案合同的標(biāo)的，準(zhǔn)確具體的表述應(yīng)該是“品

牌精品女裝市場的商鋪”。這是把握招商、締約、履約全過程得出的結(jié)論，也是

基于誠信原則、公平原則和商業(yè)規(guī)律得出的結(jié)論。

即使在被告單方面提供的租賃合同文本中沒有明示“品牌精品女裝”的市

場定位，也是理應(yīng)包含的隱形條款，是合同標(biāo)的商鋪不可分割的一個部分。否則，按被告代理人的觀點，合同只約定了租戶應(yīng)該經(jīng)營什么，沒有約束被告，被告即

使將市場變?yōu)椴耸袌?，也是其?quán)利，那公理何在？原告等租戶的利益如何保護(hù)？

被告代理人的思維邏輯就是：我叫賣的是羊肉，想買羊肉的顧客就來買羊

肉，然后賣方將羊肉換為狗肉，買方說他違約，于是其辯稱我合同簽的是賣肉，又不是只能賣羊肉，這顯然是偷換概念，玩文字游戲?？傊瑧?yīng)該按事實和法律

解讀合同，而不能用僵化呆板的合同條款歪曲事實。

三、就整體而言，原被告簽訂的商鋪租賃合同約定“乙方所租賃經(jīng)營的商鋪

僅限于經(jīng)營女裝”，和招商廣告的承諾的市場定位一脈相承，從招商到簽約及

履約的全過程也說明“品牌精品女裝市場的商鋪”是雙方必須執(zhí)行的合同標(biāo)的。

準(zhǔn)確把握本案合同本質(zhì)，不能割裂招商廣告和基于招商廣告簽訂的商鋪租賃

合同，孤立地看待招商廣告和合同的意義，而應(yīng)該從招商廣告內(nèi)容、合同條款、履行合同的事實等環(huán)節(jié)整體把握合同的內(nèi)容。

具體到本案，被告發(fā)布的招商廣告確定的是“品牌精品女裝”市場的商鋪招

租――包括原告在內(nèi)的經(jīng)營女裝的商戶基于該市場定位與被告簽訂商鋪租賃合同――原被告簽訂的商鋪租賃合同約定“乙方所租賃經(jīng)營的商鋪僅限于經(jīng)營女

裝”――后被告改變市場定位，引進(jìn)內(nèi)衣布匹等商品，引起糾紛，原先女裝商戶

紛紛與原告交涉、上訪、提起訴訟。整個招商、締約、履約、糾紛的整個過程可以看出，各個環(huán)節(jié)一脈相承、相互印證，體現(xiàn)了“品牌精品女裝市場的商鋪”是雙方必須執(zhí)行的合同標(biāo)的這樣一個基本事實。

同時，理解合同內(nèi)容不能局限于合同條款本身，應(yīng)該穿過條款，從事實層面

把握合同雙方的締約意圖，從締約意圖把握合同條款的真實內(nèi)容，用公平和誠實信用的原則解讀合同條款的真實含義。沒有“品牌精品女裝”市場的宣傳，原告作為經(jīng)營女裝的商戶絕不會與被告締約，這是可以依照商業(yè)規(guī)律推導(dǎo)出的結(jié)論。因此不能擺脫“品牌精品女裝”市場這個大前提談商鋪。被告代理人認(rèn)為，合同沒有明示只能經(jīng)營女裝，就得出限于經(jīng)營女裝只能約束租賃的商戶，不能約束被告，是機械僵化地理解合同條款，是不符合合同法的精神的。

四、基于誠信原則和公平原則，被告應(yīng)該履行其主要合同義務(wù)，把握市場定

位，做好市場的宣傳和推廣工作，而不是擅自改變市場定位，損害承租商戶的利益。

在庭審中，被告代理人辯稱，雖然被告有定位品牌精品女裝的想法，但后來

因為市場表現(xiàn)不理想，不得已變更市場經(jīng)營內(nèi)容，因此是市場決定的而不是其隨意變更。

該意見是沒有道理的。被告作為市場經(jīng)營管理方，不能等同于普通的單個商

鋪出租人，被告有義務(wù)通過自己的專業(yè)經(jīng)營，激發(fā)整個市場的活力。我們也認(rèn)可市場有個培育期，在培育期市場尤為艱難，但對于這個商業(yè)風(fēng)險，最好的解決方式是經(jīng)營好已有的市場定位，做好宣傳和推廣工作，這也是市場經(jīng)營管理方的責(zé)任和義務(wù)?，F(xiàn)在被告變更市場定位，本質(zhì)上就是通過惡意違約轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，是用危害已有客戶的方法規(guī)避其自有的風(fēng)險。因此他們應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，這也是《合同法》誠信原則和公平原則的應(yīng)有之意。

五、被告擅自改變市場定位，造成承租商戶的經(jīng)營困難，致使合同目的難以

實現(xiàn)，是根本性違約行為。

根本性違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是是否會影響合同目的的實現(xiàn)。市場定位是本案商

鋪租賃合同的基礎(chǔ)，有了市場定位，才有相應(yīng)的市場宣稱和市場推廣，才有相應(yīng)的市場知名度和對客戶的號召力和吸引力，這是一脈相承、具有因果關(guān)系的。所以市場定位是關(guān)乎合同目的的關(guān)鍵性因素。

原告之所以進(jìn)駐市場，是因為市場定位符合其經(jīng)營范圍，市場方有承諾做商

業(yè)推廣，基于美好的商業(yè)前景，基于良好客源和利潤的預(yù)期，基于該市場的品牌效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)可能帶來的巨大商機，才進(jìn)駐該市場。但現(xiàn)在，市場方罔顧基本承諾，擅自改變市場定位，大規(guī)模引進(jìn)內(nèi)衣和布匹進(jìn)駐市場，改變了市場給予客戶的基本定位，嚴(yán)重影響了客源和流量，嚴(yán)重?fù)p害了原告的基本利益，也致使合同目的難以實現(xiàn)，是根本性違約行為。

被告引進(jìn)內(nèi)衣、布匹之初，全體租戶一致反對，多次要求被告改正，還數(shù)次

上訪，要求政府干預(yù)，但被告一直置若罔聞，不予理睬，我行我素，這也是引發(fā)本次訴訟的根本原因。

六、被告的根本性違約行為，損害承租商戶的利益，應(yīng)該依法承擔(dān)違約責(zé)任。

被告違背承諾，將“品牌精品女裝”改為混雜內(nèi)衣，布匹等各類商品的主營

業(yè)態(tài)定位不明確的市場，影響到市場知名度和對客戶的號召力和吸引力，影響到

包括原告在內(nèi)的商戶的正常經(jīng)營。整個市場原先的經(jīng)營特色和賣點蕩然無存，精品女裝的規(guī)模效應(yīng)不復(fù)存在，原告的營業(yè)額一落千丈，已無法繼續(xù)在該市場正常經(jīng)營，利益遭受極大的損失。

《合同法》第九十四條規(guī)定“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；” 第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！?/p>

第一百一十三條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”

鑒于被告的根本性違約，原告具有合同解除權(quán)，而且有權(quán)要求被告賠償包括

預(yù)期利益在內(nèi)的損失。因履約保證金原本歸原告所有，現(xiàn)被告違約解除合同，被告理應(yīng)返還。

合同雖然沒有直接約定根本性違約的損失計算方法或違約責(zé)任，但依照合同的第條的約定，規(guī)定了單方解約的違約責(zé)任。鑒于被告的根本性違約，造成合同的事實繼續(xù)履行不能，實際效果等同于單方解約的后果，因此按公平原則比照該條計算違約責(zé)任，符合合同法的精神，應(yīng)該得到合議庭的支持。

七、關(guān)于租賃合同實際解除的時間。

事實上，合同雙方爭議發(fā)生后，已經(jīng)實際解除了合同。原告提交的證據(jù)可以

證明，原告***2007年6月就搬離了涉案商鋪，其他四名原告也于2007年11月搬離，這應(yīng)該是雙方實際解除合同的時間?，F(xiàn)在上述商鋪均已由被告轉(zhuǎn)租他人。

該事實與各原告第一繳租時間可以對應(yīng)，也與商鋪使用的現(xiàn)狀相吻合。

鑒于雙方在先已經(jīng)產(chǎn)生紛爭的事實，鑒于被告每天對市場的管理和巡視，在原告搬離市場之時，可以推定被告知道也應(yīng)該知道原告搬離的狀況，這應(yīng)該確定為雙方實際解除商鋪租賃合同的時間，被告代理人認(rèn)為解除時間應(yīng)該以本案起訴傳票送達(dá)時間為準(zhǔn)，不符合基本事實，不應(yīng)得到支持。

綜上，基于被告根本性違約和合同已實際解除的事實，基于被告的違約行為

已經(jīng)造成了原告的實際損失，我們要求合議庭支持原告訴訟請求，判令被告返還保證金，承擔(dān)違約責(zé)任和訴訟費，以維護(hù)社會正義。

代理人：

****年**月**日

第五篇：影子銀行淺析及對我國的啟示

2013春季學(xué)期商業(yè)銀行信用風(fēng)險評估理論文

影子銀行淺析及對我國的啟示

摘要：中國式的影子銀行體系主要包括信托、擔(dān)保、小貸公司、典當(dāng)行、地下錢莊等。中國影子銀行系統(tǒng)中，非正式貸款者是最不透明的，大約占了全國GDP 6%至8%的份額，主要服務(wù)于中小企業(yè)。目前，這些企業(yè)正面臨較高的信貸風(fēng)險，體現(xiàn)在借貸利率高達(dá)20%或以上。受中國經(jīng)濟(jì)下滑影響，這些非正式貸款者正面臨急劇上升的不良貸款。

關(guān)鍵詞：影子銀行；金融創(chuàng)新；信貸風(fēng)險；金融危機；監(jiān)管機制

0 引言 伴隨著經(jīng)濟(jì)的不斷增長，人們對于信貸的需求與日俱增，全球的影子銀行也相應(yīng)地迅猛發(fā)展，并與商業(yè)銀行一起成為金融體系中重要的參與主體。甚至使得傳統(tǒng)商業(yè)銀行作用在下降。影子銀行比傳統(tǒng)銀行增長更加快速，并游離于現(xiàn)有的監(jiān)管體系之外，同時也在最后貸款人的保護(hù)傘之外，累積了相當(dāng)大的金融風(fēng)險。影子銀行概論

影子銀行就是把銀行貸款證券化，通過證券市場獲得信貸資金、實現(xiàn)信貸擴(kuò)張的一種融資方式。它使傳統(tǒng)的銀行的信貸關(guān)系演變?yōu)殡[藏在證券化中的信貸關(guān)系。這種信貸關(guān)系看上去像傳統(tǒng)的銀行，但僅僅行使傳統(tǒng)的銀行的功能而沒有傳統(tǒng)銀行的組織形式。

影子銀行體系（shadow banking system）由太平洋投資管理公司執(zhí)行董事麥卡雷在 2007 年美聯(lián)儲研討會上首次提出，意指游離于監(jiān)管體系之外的，吸納未經(jīng)保險的短期資金進(jìn)行經(jīng)營運作，廣泛采用創(chuàng)造性融資手段，通常由杠桿度較高的非銀行機構(gòu)所組成的金融系。

其最早的雛形出現(xiàn)在美國六七十年代。住房按揭貸款支持證券(Mortgage Backed Security，簡稱為M BS)是最早的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品，產(chǎn)生于20世紀(jì)70年代的美國。早期住房按揭貸款債券僅是一種政府信用機構(gòu)參與的轉(zhuǎn)手債券。最初的該證券化產(chǎn)品也存在持有的期限過長、定價基礎(chǔ)不穩(wěn)定、會計處理不便利等問題。但隨著金融創(chuàng)新，出現(xiàn)了它的更高級形式——新住房按揭貸款擔(dān)保債券(CollateralizedMort}a}e Obligation，簡稱為CMO)。隨著CMO的出現(xiàn)，住房按揭貸款證券化開始進(jìn)入一個快速發(fā)展階段。從1992年起，住房按揭貸款支持證券市場余額僅次于國債余額，成為美國資產(chǎn)市場最為重要的投資產(chǎn)品。接著，在2000年后，不僅住房按揭貸款證券化的速度進(jìn)一步加快，其基礎(chǔ)資產(chǎn)也開始發(fā)生變化，即次級按揭貸款開始逐漸成為證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)。而這種情況的出現(xiàn)則與當(dāng)時美國國內(nèi)外市場環(huán)境巨變有關(guān)。也為之后的金融危機埋下了隱患。

當(dāng)然，影子銀行的出現(xiàn)并不是單一的原因。它也和當(dāng)時的國際上經(jīng)濟(jì)全球化加快，資金流動加強，美國通過多種經(jīng)濟(jì)手段，導(dǎo)致資金大量的流入美國，美國的金融市場流動性泛濫，進(jìn)而產(chǎn)生大量的泡沫等等國際背景有關(guān)。也就是說，結(jié)構(gòu)性信貸產(chǎn)品快速發(fā)展的原因不僅在于這種產(chǎn)品自身的快速創(chuàng)新，更重要的在于金融市場的需求及跨境資產(chǎn)的流動而導(dǎo)致的全球經(jīng)濟(jì)失衡。影子銀行的風(fēng)險

2.1總論

影子銀行體系的存在本質(zhì)就是以信貸資產(chǎn)證券化、開發(fā)復(fù)雜金融衍生工具等多種方式行使傳統(tǒng)銀行的功能，采用與傳統(tǒng)銀行不同的組織形式、資金來源和運作模式來解決社會資金

供求之間的不平衡，但是由于逐利資本的貪婪特性和全球化金融市場監(jiān)管的缺失，影子銀行體系存在難以克服的內(nèi)生性動。也就是說，影子銀行本身就存在的嚴(yán)重的金融脆弱性。

2.2雙向選擇

影子銀行最大的問題就是信息不對稱，因為影子銀行可以通過復(fù)雜的創(chuàng)新及設(shè)計，把資產(chǎn)設(shè)計的十分誘人，把問題隱藏的特別的深。例如影子銀行中的對沖基金，對沖基金，它是一種投資戰(zhàn)略較為自由的不受監(jiān)管的私人投資載體，由專業(yè)人士管理，以絕對收益為投資目標(biāo)。對沖基金不用登記，不用公布它們的交易、持有的資產(chǎn)、負(fù)債和損失等信息，正因為這些原因，通過設(shè)計與宣傳信息十分不對稱，導(dǎo)致了對沖基金的快速增長。

簡單說，在設(shè)計這些金融衍生產(chǎn)品時，基本上假定金融風(fēng)險是呈正態(tài)分布的，因此能夠通過復(fù)雜的金融數(shù)理模型來分散與管理風(fēng)險。對于投資銀行來說，由于其了解產(chǎn)品特性，也了解市場的變化，因此對風(fēng)險及市場變化十分敏感，但是對于投資者來說，則處于明顯的信息劣勢

地位。

不對稱的信息導(dǎo)致了借助信用使得資金無限擴(kuò)張，也導(dǎo)致了了，這種金融薄弱基礎(chǔ)與暗藏的高風(fēng)險。

2.3高杠桿率

通過金融創(chuàng)新以及流動性非常高的金融市場，通過設(shè)計運用高的杠桿工具，去聚集創(chuàng)造大量的信用。吸收大量的短期資金，再打包出售，之后遭經(jīng)過反復(fù)的打包出售，這個過程中，杠桿率之高令人無法想象。例如，截至2007年底，房利美、房地美兩家公司杠桿倍率高達(dá)62倍。

甚至一些金融創(chuàng)新的過程中，產(chǎn)生了完全不存在的證券的衍生信用證券。

07年的美國次貨危機，就是杠桿化過高導(dǎo)致去杠桿不能安全進(jìn)行進(jìn)而引起的巨大危機。銀行家，投機者，平民百姓，都深陷房產(chǎn)泡沫之中。但由于美國資金流動性非常大，房價上漲，導(dǎo)致憑空產(chǎn)生的大量的信用風(fēng)險得到暫時的控制。反而，人們在這個過程中通過金融創(chuàng)新二發(fā)現(xiàn)套利機會，無法自拔。

2.4 影子銀行的崩塌

在影子銀行的快速發(fā)展中，看似光鮮的繁華中，隱藏了巨大的危機。在整個金融創(chuàng)新的過程中，其實聚集了大量的風(fēng)險。

風(fēng)險積聚后的爆發(fā)性釋放僅僅是時間問題，無限擴(kuò)張的信用鏈條上的任何環(huán)節(jié)斷裂都可能使影子銀行體系土崩瓦解。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)教授羅賓尼將影子銀行體系的多米諾骨牌式崩塌進(jìn)行了更清晰的描繪：2004年，通貨膨脹壓力使美國步入加息周期，至 2006年 6 月基準(zhǔn)利率已上調(diào) 425個基點，貨幣市場流動性的逐步萎縮，房地產(chǎn)價格開始下跌，住房抵押貸款違約開始出現(xiàn)，影子銀行體系 對資產(chǎn)價格和流動性的敏感性逐漸顯現(xiàn)，去杠桿化成為提高償付能力的必然選擇，有毒資產(chǎn)遭到市場的普遍拋售，整個結(jié)構(gòu)性投資工具和渠道體系開始崩潰。然后，當(dāng)投資者意識到其投資毒性及資金周轉(zhuǎn)失靈的時候，美國大型經(jīng)紀(jì)自營商便開始遭到贖回和擠兌。2007年8月，美國第五大投資銀行貝爾斯登（BearStearns）在短短幾天內(nèi)就失去了流動性，宣布旗下對沖基金停止贖回，美聯(lián)儲將其最后貸款人支持?jǐn)U展到具有系統(tǒng)重要性的經(jīng)紀(jì)自營商，但依舊無法阻止雷曼兄弟（Lehman Brothers）破產(chǎn)和美林（MerrillLynch）被賣出的命運。隨后，銀行間市場拆借利率急劇上升，金融市場流動性逆轉(zhuǎn)，其它流動性差且沒有償付能力的高杠桿機構(gòu)開始倒閉，包括房利美、房地美、美國國際集團(tuán)和300多家抵押貸款機構(gòu)。然后，貨幣市場也出現(xiàn)了恐慌，基金的投資失敗引起投

資者的大規(guī)模贖回，美國政府不得不將存款保 險擴(kuò)展至基金。私人股權(quán)公司 及其不計后果的高杠桿收購也將難以幸免，再融資危機會使接踵而至的破產(chǎn)更嚴(yán)重，通用汽車金融服務(wù)公司等規(guī)模最大的杠桿收購也面臨風(fēng)險。這場嚴(yán)重的金融危機也給傳統(tǒng)銀行 造成了損失，數(shù)百家銀行因無力償付債務(wù)而被迫破產(chǎn)。對中國的啟示

嚴(yán)格意義上來講，根據(jù)金融穩(wěn)定理事會(FSB)對“影子銀行”作的定義：“銀行監(jiān)管體系之外，可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險和監(jiān)管套利等問題的信用中介體系?！庇捎谥袊慕鹑诠苤疲⒉淮嬖趪?yán)格意義上的影子銀行。

但實際上，在高度金融監(jiān)管下，“影子銀行”依然存在，主要體現(xiàn)在“銀信合作”和地下錢莊等金融形式上。事實上，國內(nèi)銀行目前存在很多‘影子銀行’業(yè)務(wù)，比如說委托貸款、銀信合作、信貸理財產(chǎn)品等等，銀行起到一個中介的作用，并不占用銀行的資本金。

應(yīng)該看到，因為國家的監(jiān)管，加上信托銀行的目的并不是單純地為了股東的利益而利用大量的金融創(chuàng)新牟取利潤，而是更加在意委托人的意見。并且在整個過程中也有銀行的參與，總體上弱化了風(fēng)險。

我國的“影子銀行”最大的問題是地下錢莊對中小企業(yè)的貸款，以及回避不了的私人信貸，諸如高利貸。

通脹持續(xù)走高，銀行緊縮銀根、中小企業(yè)資金饑渴，2011年，中國金融業(yè)的生態(tài)正發(fā)生深刻變化——越來越多資金“跳”出銀行的資產(chǎn)負(fù)債表，以各種渠道進(jìn)入實體經(jīng)濟(jì)?！坝白鱼y行”，漸漸浮出水面。

“影子銀行”是一個體系，指稱那些脫離銀行資產(chǎn)負(fù)債表的借貸平臺，比如委托貸款、信托、小額信貸乃至典當(dāng)行，也包括“灰色”的民間借貸甚至高利貸?！坝白鱼y行”正野蠻生長，一則頑強，民間對它有很大需求及培育它發(fā)展的土壤；二來其“看不見”的部分，對現(xiàn)有規(guī)則和監(jiān)管發(fā)出了強力挑戰(zhàn)。

中國應(yīng)該加強監(jiān)管力度，引領(lǐng)金融創(chuàng)新，完善制度管理與合規(guī)建設(shè)。對于中小企業(yè)應(yīng)該予以重視，協(xié)調(diào)好整個金融市場的穩(wěn)定?？偨Y(jié)

國際的影子銀行給了我國很大的啟示，金融創(chuàng)新能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但也應(yīng)該強調(diào)資金

中國的金融市場剛建立信用基礎(chǔ)相當(dāng)薄弱，金融創(chuàng)新面臨著一系列制度障礙。因此，國金融創(chuàng)新盡管發(fā)展遲緩，但同樣不可操之過急，而是要成熟一個品種就出臺一個品種。二是重新思考與審查中國的金融市場體系，及確定金融發(fā)展戰(zhàn)略。而對影子銀行的經(jīng)驗教訓(xùn)，中國金融改革發(fā)展，絕不可因噎廢食。目前中國金融市場的主要問題并不是金融自由化過度而是不足，政府對金融市場的管制過多。因此，既要加大中國金融改革力度，也要引導(dǎo)金融市場發(fā)展適應(yīng)中國的信用基礎(chǔ)環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

[1] 易憲容.“影子銀行體系”信貸危機的金融分析【J】.江海學(xué)刊.2009.03.[2] 劉文雯.影子銀行體系_的崩塌對中國信托業(yè)發(fā)展的啟示【J】.三聯(lián)書店出版社.2010.07.[3] 梁小民.宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)縱橫談【M】.三聯(lián)書店出版社.2003.9.[4] 曼昆.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理【M】.北京大學(xué)出版社.2009.4 的真實性與風(fēng)險的控制。

[5]王曉雅.次貨危機背景下影子銀行體系特性及發(fā)展研究.生產(chǎn)力研究, 2010(11).