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談?wù)勎覈磯艛喾ǖ牧⒎康?作者 王 巍 摘要：
反壟斷法的立法目的具有不言而喻的重要性，它以目的條款為通常的表現(xiàn)形式，由特定的價值取向所支配并受制于本國的制度基礎(chǔ)。我國反壟斷法應(yīng)以制止壟斷、維護(hù)競爭和保護(hù)多元利益為基本的立法目的。但是，應(yīng)堅持對中性的壟斷進(jìn)行適度地干預(yù)，對多元和多變的競爭進(jìn)行全面而靈活的保護(hù)，并在認(rèn)定效率是前提、非效率是保障的基礎(chǔ)上對二者加以平衡。另外，我國反壟斷法在經(jīng)濟(jì)制度、法律制度和政治制度三個方面的主導(dǎo)方向應(yīng)該分別是：深化以自治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)、依法規(guī)制壟斷、全面規(guī)范行政行為，并基于這三大制度基礎(chǔ)來構(gòu)筑完善、系統(tǒng)的立法目的。
關(guān)鍵詞：反壟斷法；立法目的；價值取向；制度基礎(chǔ) 導(dǎo)論
反壟斷法的立法目的具有宣示性和導(dǎo)向性，為所有的實體規(guī)則和程序規(guī)則提供價值基礎(chǔ)。本文選取“我國反壟斷法的立法目的”作為研究對象，是基于三個假設(shè)：①反壟斷法的立法目的是非常重要的，它并非空洞的宣言，而是具有實踐價值的“元規(guī)則”；②各國反壟斷法的立法目的具有相似性，但沒有兩部反壟斷法的立法目的是完全相同的；③反壟斷法的立法目的是受價值取向支配的，而價值取向的產(chǎn)生源于制度基礎(chǔ)。筆者立足于立法目的本身的不可復(fù)制性和可商談性，以反壟斷法草擬稿的目的條款為參照系和邏輯起點，沿著“目的條款→立法目的→價值取向→制度基礎(chǔ)”的思維流程，嘗試對我國反壟斷法的立法目的進(jìn)行解析和完善。本文的形式目的在于完善我國反壟斷法的目的條款，實質(zhì)目的在于反思當(dāng)前反壟斷立法的價值取向，而深層目的在于挖掘我國建構(gòu)反壟斷法的制度基礎(chǔ)。希望下文的理論探討能對我國正在進(jìn)行的反壟斷法制定工作有所裨益。
一、目的條款中的立法目的
價值取向與立法目的作為反壟斷法的宗旨，在形式上通常體現(xiàn)為目的條款，位列該法之首；在本質(zhì)上則反映對特定利益的保護(hù)，奠定了整部法律的基調(diào)。反壟斷法“這樣在實體規(guī)范和執(zhí)行方式都‘集大成’的法律，如果不能掌握其‘合目的性’的基本要求，依規(guī)范性質(zhì)作好執(zhí)行分工，很可能會導(dǎo)致高成本、低效率的執(zhí)行，使它成為一部最不經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)法?！盵1]因此，通過對目的條款的優(yōu)化設(shè)計，從而確立準(zhǔn)確而又富有彈性的立法目的，這對于制定“優(yōu)質(zhì)”、“高效”的反壟斷法具有重要的現(xiàn)實意義?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（草擬稿）第一條規(guī)定：“為制止壟斷，維護(hù)公平競爭，保護(hù)經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法?！边@一目的條款雖然仍處于“征求意見”之中，但在我國理論界和實務(wù)界均具有較強(qiáng)的代表性。當(dāng)前立法中對反壟斷法的基本定位是“制止壟斷，維護(hù)公平競爭”。但是，“壟斷”既可以是行為，也可以是狀態(tài)，反壟斷法所規(guī)制的“壟斷”應(yīng)該是行為而非狀態(tài)。市場競爭本身就包含了競爭壟斷地位的內(nèi)容。創(chuàng)新獲得市場壟斷地位即創(chuàng)新的壟斷，“好的市場經(jīng)濟(jì)制度，保護(hù)作為創(chuàng)新的結(jié)果，但并不因此限制其他人進(jìn)入追逐壟斷的創(chuàng)新過程?！盵2]以美國為代表的諸多反壟斷法先進(jìn)國家實際上已將壟斷狀態(tài)視為合法，這體現(xiàn)了當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。美國聯(lián)邦政府放棄分拆“微軟”的訴訟請求即是最佳例證。何況，在以自由競爭為本的市場經(jīng)濟(jì)條件下，反壟斷法也不應(yīng)將經(jīng)營者在物美價廉基礎(chǔ)上獲取的壟斷狀態(tài)視為違法并予以制裁。筆者認(rèn)為，我國的反壟斷法也應(yīng)順應(yīng)國際趨勢，采取“禁止壟斷行為而寬容壟斷狀態(tài)”的價值取向，既為競爭的經(jīng)濟(jì)秩序營造法治氛圍，也為不斷成型的規(guī)模經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造寬松環(huán)境。因此，在反壟斷法的目的條款中，宜將籠統(tǒng)地“制止壟斷”細(xì)化為“制止壟斷行為”，并在界定“壟斷”時對具體的壟斷行為明確地加以限定，為執(zhí)法和司法確立清晰的實體依據(jù)。即使要對特殊情形下的壟斷狀態(tài)予以規(guī)制，也應(yīng)將其納入到壟斷行為的范疇，并輔之以可操作的標(biāo)準(zhǔn)。另外，立法者應(yīng)仔細(xì)思量反壟斷法在維護(hù)“公平競爭”方面的價值取向。是否競爭的價值就僅僅局限于“公平”？面對“公平”標(biāo)準(zhǔn)在不同法系、不同國別、不同法域中所具有的多重語境色彩，人們在紛紜的價值沖突面前又將如何抉擇？事實上，“競爭是一個發(fā)現(xiàn)過程”[3]，這一人類交往不斷演化的動態(tài)過程充滿了不確定性，人們常常在不同的經(jīng)濟(jì)時期賦予競爭不同的內(nèi)涵。除了公平，自由、有序、和諧等也是競爭所信奉和追求的價值，人們已逐漸認(rèn)同競爭在內(nèi)涵外延方面所彰顯的巨大彈性。因此，筆者建議，我國在反壟斷法的目的條款中可暫不對“競爭”的外延作出限定，只概括地規(guī)定為“維護(hù)競爭”。必要時可在其他具體條款中對特定的競爭價值予以 2
強(qiáng)調(diào)，或者在解釋時適當(dāng)?shù)赝卣垢偁幍膬r值空間。既然反壟斷的目的在于解決抑制競爭的問題，而競爭并不必然就是一個自我維持的過程。因此，為了確保競爭的活力，干預(yù)是必需的。[4]由此可見，“維護(hù)競爭”實際上體現(xiàn)了政府對市場的干預(yù)，是一種間接管制。因此，對競爭的“維護(hù)”應(yīng)做廣義理解，體現(xiàn)培育競爭、促進(jìn)競爭、深化競爭等多重含義。但是，“看來減少競爭的經(jīng)營做法實際上可能有其合理的目的”[5]，反壟斷法在維護(hù)競爭時不應(yīng)輕率地對市場進(jìn)行干預(yù)。我國的反壟斷管制也應(yīng)確立必要的“合理規(guī)則”，對可能濫用的管制性權(quán)力加以規(guī)范和制約，切實保障市場經(jīng)濟(jì)的自治基礎(chǔ)——自由競爭。
反壟斷法是市場主體之間的利益平衡器。草擬稿的目的條款確立了“多元”保護(hù)范式，即對經(jīng)營者、消費者、社會公共利益、社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展等不同的“利益體”均予以保護(hù)。在以人為本的市場經(jīng)濟(jì)中，市場主體間最基本的競爭無疑是經(jīng)營者與消費者之間的競爭以及經(jīng)營者之間的競爭，這兩種競爭分別涉及民眾福祉和經(jīng)濟(jì)環(huán)境。筆者認(rèn)為，對消費者和社會公共利益的保護(hù)是值得肯定的，體現(xiàn)了消費者利益最大化和市場競爭最優(yōu)化的市場理念。但是，對經(jīng)營者和社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的保護(hù)則有待商榷。經(jīng)營者在整體上處于相對強(qiáng)勢，其受益是自然的和現(xiàn)實的，市場競爭最優(yōu)化本身就蘊(yùn)涵了經(jīng)營者受益的內(nèi)容。而社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的內(nèi)容過于抽象和寬泛，不具備立法目的所應(yīng)有的獨立指導(dǎo)價值，并且容易產(chǎn)生歧義。因此，不宜把經(jīng)營者和社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展列入我國反壟斷法的立法目的，畢竟反壟斷法不是“萬能法”，立法目的也不是“百寶箱”。值得注意的是，“現(xiàn)今中國消費者政策已開始朝向積極的消費者政策轉(zhuǎn)化”[6]，反壟斷法應(yīng)與其他法律在保護(hù)消費者利益方面加強(qiáng)分工協(xié)調(diào)，避免重疊或沖突。對于社會公共利益，則應(yīng)避免過于寬泛地加以理解，可在其他條款中明確具體標(biāo)準(zhǔn)，并作出相應(yīng)的排除性規(guī)定，防止它成為部門利益、地方利益、行業(yè)利益等諸多狹隘利益的“擋箭牌”和“護(hù)身符”。
二、立法目的背后的價值取向
由上可知，我國反壟斷法的立法目的主要體現(xiàn)在三個方面：制止壟斷；維護(hù)競爭；保護(hù)利益。既然立法目的是受價值取向支配的，那么探求立法目的背后的價值取向就具有先導(dǎo)意義。下文將重點圍繞我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型對反壟斷立法的需求展開討論，旨在反思國人對制止壟斷、維護(hù)競爭、保護(hù)利益這三大主題的價值取向。
1、制止壟斷：壟斷乃中性，干預(yù)宜適度
反壟斷是一種不斷地被錘煉和不斷地被重新定義的政策：它來源于在政治上和經(jīng)濟(jì)上對市場制度的信仰，也來源于關(guān)于競爭性的市場并不一定是自我維持和自我糾錯的假設(shè)。[7]從字面上看，反壟斷法的“反壟斷”具有絕對性，似乎制止一切壟斷，如很多國家的反壟斷法在名稱或目的條款中所宣稱的；從內(nèi)容上看，“反壟斷”具有明顯的相對性，僅僅制止特定壟斷，如各國反壟斷法通過界定關(guān)鍵概念（如“壟斷”、“經(jīng)營者”、“市場”等）、限定調(diào)整對象和適用范圍、確定合理原則、規(guī)定豁免情形、劃定適用除外的范圍等方式來調(diào)整規(guī)制的視閾。從效率的觀點來看，壟斷條件下的價格太高，因此一般的公共政策是要在可能的地方用競爭取代壟斷，但取代壟斷有時是不可能的，甚至是不必要的。[8]隨著各國經(jīng)濟(jì)的不斷穩(wěn)定和成熟，人們對壟斷、反壟斷、反壟斷法的認(rèn)識也在逐步深化，既有的理論框架和制度范式經(jīng)受著來自各個方面的質(zhì)疑和批判。即便是在反壟斷法最發(fā)達(dá)的美國，一百多年來有關(guān)“反壟斷”價值取向的紛爭也從未停息過?！笆袌鲋腥舜蟾艧o不偏愛壟斷。”[9]人們在表面上鐘愛競爭而痛惡壟斷，但在內(nèi)心深處對壟斷的情結(jié)則是復(fù)雜的和微妙的。對我國這樣一個經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家而言，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不確定因素還有很多，加之理論研究和實踐經(jīng)驗的雙重不足，要求我國對“壟斷”的定位必須是審慎的——既務(wù)實又前瞻。筆者認(rèn)為，我國的反壟斷法可以把壟斷視為中性的，結(jié)合經(jīng)濟(jì)發(fā)展的階段、程度、要求來適時調(diào)整對壟斷的定位。
當(dāng)然，對壟斷的“中性”定位也并不排除反壟斷法對壟斷進(jìn)行有側(cè)重點、有針對性的規(guī)制，更不排除反壟斷政策在特定時期、特定情形下的傾斜規(guī)制。壟斷具有復(fù)雜多變的特性，其含義在西方各國也有所不同：在日本法中指壟斷狀態(tài)和壟斷力的濫用；在美國法中指壟斷化；在德國、英國、法國及歐共體法中則指壟斷力的濫用。[10]就我國目前的情況而言，壟斷實際上具有明顯的復(fù)合性：行政壟斷堪稱特色和重點，但它具有過渡性，隨著政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的深度改革會逐漸趨于淡化；限制競爭的共謀行為、濫用市場支配地位的行為、企業(yè)合并將會不斷凸顯，并成為反壟斷規(guī)制的主流方向和基本類型；其他壟斷形態(tài)也會在市場的不斷演變中漸漸顯露，并被納入反壟斷的范疇。因此，筆者認(rèn)為，我國反壟斷法宜秉持“干預(yù)適度”的原則，在反壟斷的類型、程度、方式等各個方面進(jìn)行適度地管制，既有效解決現(xiàn)階段面臨的突出問題，又充分回應(yīng)今后可能出現(xiàn)的新情況和新問題。畢竟“對市場壟斷的評判，必須建立在對具體企業(yè)、產(chǎn)業(yè)的實證分析基礎(chǔ)上。反壟斷法的實施是一項細(xì)致、艱巨的工作。”[11]我國的反壟斷法還需要在理論、技術(shù)、經(jīng)驗、人才等方面進(jìn)行長期積累，立法也不宜過早形成定論、4
定式。
2、維護(hù)競爭：競爭是多元和多變的，對競爭的保護(hù)宜全面而靈活
維護(hù)競爭可以說是反壟斷法的初衷，但維護(hù)什么樣的競爭卻成了反壟斷法永恒的主題。競爭是指一種經(jīng)濟(jì)物品的需求有多于一人的需求，即凡是多過一個人需求同一經(jīng)濟(jì)物品，競爭就必定存在。[12]這種經(jīng)濟(jì)上的競爭成為市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行的基礎(chǔ)，也是其他競爭的根源。競爭對于市場的有效運(yùn)行至關(guān)重要，是一種重要的力量，它迫使廠商尋找更有效的生產(chǎn)商品的方法并且更有效地滿足消費者愿望。[13]另外，競爭還具有減少無知、擴(kuò)散知識、抑制錯誤的功能。[14]實際上，“競爭”已將市場主體（經(jīng)營者和消費者）的利益追求精妙地濃縮于其中，并成為政府干預(yù)市場調(diào)節(jié)的基本目標(biāo)，正所謂“寓競爭于管制”。但經(jīng)濟(jì)的變幻使競爭呈現(xiàn)出多元和多變的特點，這為反壟斷法的保護(hù)機(jī)制提出了難題。一方面，自由競爭的價值取向仍具有不可撼動的地位，屬于基礎(chǔ)性和前提性的競爭目標(biāo)；另一方面，公平競爭的價值取向已被人們認(rèn)同為極為重要的競爭目標(biāo)，并成為完善自由競爭的平衡器。除了自由和公平這兩大基本追求外，競爭還被賦予安全、有序、健康、和諧等諸多價值取向，其中不乏具有各國本土特色以及帶有濃重政策意味的價值取向。因此，競爭在不同的時段、不同的地域、不同的背景下往往不斷變化。
正如壟斷具有相對性，競爭也具有兩面性，它們實際上都是雙刃劍。競爭作為一個中性概念，兼具主觀性與客觀性、自覺性與盲目性、合法性與違法性、建設(shè)性與破壞性，而反壟斷法（競爭法）的全部價值就在于弘揚(yáng)競爭的積極功能而貶抑競爭的消極作用。[15]我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)的不成熟造成對競爭的“饑渴”，主導(dǎo)性的經(jīng)濟(jì)政策多以培育競爭、鼓勵競爭、保障競爭為基調(diào)。而人們對競爭的認(rèn)識又是千差萬別甚至迥然相異的，尤其重要的是，存在著對競爭的積極方面認(rèn)識不夠和對競爭的消極方面估計不足的雙重困境。筆者認(rèn)為，以目前的競爭水平和認(rèn)識水平來對多元、多變的競爭進(jìn)行準(zhǔn)確定位是不現(xiàn)實的。因此，為了使我國的反壟斷法在穩(wěn)定性與適應(yīng)性之間找到一個最佳平衡點，立法者可以確立一個“有容乃大”的競爭概念，用抽象的“競爭”涵蓋多元和多變的競爭，并對其采取全面而靈活的保護(hù)。
3、保護(hù)利益：效率是前提，非效率是保障，二者之間宜平衡
經(jīng)濟(jì)利益既是推動競爭的原動力，也是一切競爭的出發(fā)點和最終歸宿。[16]反壟斷法的產(chǎn)生正是肇始于對經(jīng)濟(jì)利 5
益的維護(hù)，并由保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益拓展到對非經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)。隨著廣泛的政府干預(yù)對市場缺陷的彌補(bǔ)漸次展開，這種深刻的復(fù)合型保護(hù)已經(jīng)成為反壟斷法的鮮明特色之一?；厥桩?dāng)初謝爾曼法的立法過程，它總是與一個兩難悖論相關(guān)：一方面，它為了保護(hù)消費者而禁止貿(mào)易限制和壟斷，為了競爭所能帶來的效率而試圖維護(hù)競爭；另一方面，它又企圖去保護(hù)小的企業(yè)，試圖創(chuàng)造一個公平的比賽環(huán)境，即使這意味著不得不犧牲某些程度的效率。[17]消費者集團(tuán)與受到侵害的企業(yè)傾向于支持反托拉斯政策，而許多企業(yè)則宣稱這些政策影響了經(jīng)濟(jì)效率，政府在反托拉斯方面的努力也隨著注重競爭與注重反托拉斯限制的效率成本的變化而時起時落。[18]時至今日，這一“兩難悖論”仍在很大程度上牽引著反壟斷法的脈搏，保護(hù)利益的價值取向始終在效率與非效率兩個極點間滑動，隨著經(jīng)濟(jì)形勢和經(jīng)濟(jì)政策的變遷而不斷調(diào)整。
如本文第一部分中所言，筆者認(rèn)同把保護(hù)社會公共利益和消費者利益作為立法目的，即追求市場競爭最優(yōu)化和消費者利益最大化。這二者可以分別被納入效率與非效率的范疇，但將它們截然區(qū)分為效率與非效率則是不切實際的，因為效率和非效率在價值理念層面的融合已使二者的界限變得非常模糊了。“反托拉斯法早于消費者運(yùn)動甚久以前即已建立，因此我們應(yīng)該無法說消費者保護(hù)運(yùn)動是反托拉斯政策的指導(dǎo)理念。”[19]其實，消費者利益和其他非效率利益都是在效率利益之后出現(xiàn)并不斷被重視的。由此可見，效率原則先于非效率原則產(chǎn)生，并且深刻影響著非效率原則的發(fā)展。從長遠(yuǎn)和根本的角度考慮，非效率原則對效率原則具有重要的反作用——保障效率的持久性和穩(wěn)定性。但不可否認(rèn)，效率原則比非效率原則更具有先導(dǎo)性，反壟斷法“應(yīng)以經(jīng)濟(jì)效率作為其主要追求目標(biāo)，如果其效率之有無并不明顯時，始考量其他次要目標(biāo)：如保護(hù)中小企業(yè)、財富分配、消費者利益?！盵20]因此，筆者認(rèn)為，我國反壟斷法在“保護(hù)利益”的價值取向上宜堅持效率是前提、非效率是保障的原則，并在二者的相互契合中謀求一種動態(tài)的平衡。
三、價值取向賴以存在的制度基礎(chǔ)
價值取向作為一種主觀性的偏好，它的產(chǎn)生源于制度基礎(chǔ)。我國繼受反壟斷法的過程，實際上就是在本土的制度基礎(chǔ)上對舶來的反壟斷規(guī)則進(jìn)行比照、改造和融合的過程。既然價值取向的形成、發(fā)展和變化主要受制于制度基礎(chǔ)，那么對制度基礎(chǔ)的考察就具有更深刻的“求知”意味。何況“在市場規(guī)則的選擇中，必然有著某些非目的論的因素?！盵21]反壟斷法的制定、執(zhí)行、修改、解釋以及其他應(yīng)急性的變動，并非都出于原有的立法目的或價值 6
取向，而是實踐基礎(chǔ)上的“非目的性”經(jīng)驗設(shè)計。這種經(jīng)驗設(shè)計也是對制度基礎(chǔ)的適應(yīng)，并有可能在程序的促動下提升為價值取向或立法目的。因此，探討價值取向賴以存在的制度基礎(chǔ)，對我國反壟斷法的確立、完善和發(fā)展都是至關(guān)重要的。
市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的最基本特征之一。反壟斷法旨在限制反競爭的行為，它的所有價值都維系于“競爭”二字。我國引進(jìn)反壟斷法正是為了滿足當(dāng)前經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌中對競爭的迫切需要，用法律構(gòu)筑競爭制度、競爭系統(tǒng)和競爭秩序。而“競爭實際上是多維的，至少包括經(jīng)濟(jì)、法律和政治這三方面的內(nèi)容。”[22]反壟斷法的制度基礎(chǔ)也主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)制度、法律制度和政治制度中。因此，我國要構(gòu)筑完善和系統(tǒng)的反壟斷法立法目的，就應(yīng)深入探討反壟斷法價值取向背后的三大制度基礎(chǔ)，明晰它們各自的主導(dǎo)方向。
（1）經(jīng)濟(jì)制度的核心應(yīng)是深化以自治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)。1993年“市場經(jīng)濟(jì)”入憲，這是我國制定反壟斷法的首要憲法基礎(chǔ)，也為反壟斷法的立法目的劃定了最底線的價值取向。計劃經(jīng)濟(jì)作為權(quán)力經(jīng)濟(jì)和壟斷經(jīng)濟(jì)，難于將現(xiàn)代意義的反壟斷法融于其中；而市場經(jīng)濟(jì)作為權(quán)利經(jīng)濟(jì)和競爭經(jīng)濟(jì)，則為反壟斷法的誕生和運(yùn)作提供了基本前提。與西方“自治→管制”的制度路徑相反，我國實際上是沿著“管制→自治”的軌跡迅速前行的，并且呈現(xiàn)出管制與自治之間相互結(jié)合、滲透和促動的趨勢。市場經(jīng)濟(jì)條件下的反壟斷管制實際上是自治的工具，“管制的目的只是為了讓私法自治有更大的發(fā)揮空間?！盵23]因此，我國的反壟斷法首先應(yīng)維護(hù)以自治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)，而不應(yīng)使私法自治扭曲變形為高度管制的計劃經(jīng)濟(jì)。國家權(quán)力對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)只能限制在不侵害社會自治權(quán)的范圍之內(nèi)，對逾越這一范圍的反壟斷規(guī)制（無權(quán)干預(yù)和濫用權(quán)力）應(yīng)加以限制，從而實現(xiàn)自治與管制的均衡。（2）法律制度的關(guān)鍵應(yīng)是依法規(guī)制壟斷。1999年“依法治國”入憲，這是我國制定反壟斷法的另一憲法基礎(chǔ)，也為依法規(guī)制壟斷奠定了法治基礎(chǔ)。法治理念下的約束權(quán)力旨在保障權(quán)利，反壟斷法在依法授予反壟斷權(quán)力的同時也限制了反壟斷的權(quán)力，通過合法限度的干預(yù)來深化以自治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)。反壟斷管制的原則正是在于用法律來確立保護(hù)“公平競爭”的市場行為規(guī)則，同時明確人為壟斷的反社會性質(zhì)并宣布其非法，從而將非法壟斷置于政府機(jī)構(gòu)的(直接)控制之下，由此來間接地控制壟斷價格。[24]我國的反壟斷法應(yīng)以依法規(guī)制壟斷為基準(zhǔn)，堅持由立法機(jī)關(guān)制定的法律來劃定壟斷的合法與非法的邊界，排斥一切法外“豁免”、“除外”等脫法的壟斷。而且，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的任何法律主體都必須平等地接受反壟斷法的調(diào)整，不允許任何法外特權(quán)的存在。另外，7
市場的分散化意味著不同范圍的壟斷割據(jù)，意味著許多種相互沖突、矛盾和重疊的制度框架的存在和起作用。[25]因此，在WTO的框架下，統(tǒng)一的市場經(jīng)濟(jì)（而不是諸侯經(jīng)濟(jì)）要求統(tǒng)一的反壟斷法律體系，決不允許任何法律主體（尤其是特定部門、地區(qū)或行業(yè)等）對反壟斷法進(jìn)行分割（即規(guī)則的壟斷）。依法規(guī)制壟斷要求反壟斷法樹立極大的權(quán)威性和至上的效力，公正地調(diào)整各種社會利益關(guān)系，平等地保護(hù)和促進(jìn)一切正當(dāng)利益的充分實現(xiàn)，在壟斷與競爭之間形成必要的法律限度。
（3）政治制度的重心應(yīng)是全面規(guī)范行政行為。在美國，政治過程主要體現(xiàn)在司法體系中；在中國，政治過程主要體現(xiàn)在行政系統(tǒng)中。[26]我國的反壟斷既是一個經(jīng)濟(jì)問題，也是一個政治問題，其政治性集中表現(xiàn)在如何有效地規(guī)范行政行為。我國正在進(jìn)行深刻的政治體制改革，具有聯(lián)動效應(yīng)的政治文明建設(shè)極大地推動著行政改革，這勢必對反壟斷法律制度的確立和運(yùn)行產(chǎn)生重要影響?！霸诖蠖鄶?shù)美國人的心目中，壟斷不是件好事，它具有收入不平等和政治力量的非民主傾向的色彩?！盵27]而在我國民眾的心目中，壟斷的本身和背后常常浮現(xiàn)著行政的影子，既有的行政體制、行政機(jī)關(guān)、行政行為對反壟斷法的制定和執(zhí)行等一系列環(huán)節(jié)都具有非常重要的作用。龐大的行政主體不僅可以通過“作為”來促成或維持自身壟斷，而且可以通過“不作為”來助長或放任他人壟斷。因此，我國的反壟斷法必須全面規(guī)范行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為），不斷提高行政機(jī)關(guān)在規(guī)制壟斷中的法治和善治程度，“保證政府的權(quán)力行使受到控制，以便政府的權(quán)力行使不致摧毀政府權(quán)力有意促進(jìn)的價值。”[28]政府身兼競爭規(guī)則的制定者（準(zhǔn)立法權(quán)）、解釋者、執(zhí)行者、裁判者（準(zhǔn)司法權(quán)）等多重角色，應(yīng)身體力行地維護(hù)反壟斷法這一“公共物品”的競爭價值，防止國家主義在政治和經(jīng)濟(jì)活動中最常表現(xiàn)出的“行政權(quán)的無序性和隨意性”[29]，堅決制止行政主體通過行政壟斷謀取“私利”（如部門利益、地方利益、行業(yè)利益等）。總之，我國的反壟斷法能否名副其實以及能否成為“活法”，關(guān)鍵要看整體的制度配套和銜接狀況?！笆袌鼋?jīng)濟(jì)的成功取決于一系列花長期才能建立的制度，而不僅僅是抽象的市場概念。而且，如果要經(jīng)濟(jì)走向繁榮，所有這些制度都必須運(yùn)行得相當(dāng)好才行?！盵30]競爭制度作為市場經(jīng)濟(jì)的核心和基礎(chǔ)，正是由一系列關(guān)聯(lián)的制度來保障的。經(jīng)濟(jì)制度、法律制度、政治制度三者相互貫通和影響，從基礎(chǔ)上決定著競爭的定位和效果。反壟斷法的價值取向從形式上和實質(zhì)上真切地再現(xiàn)著上述三大制度共洽的內(nèi)涵，這也是立法目的最基本的起點和歸宿。結(jié)束語
我國正處于市場經(jīng)濟(jì)、法治經(jīng)濟(jì)的初創(chuàng)階段，理論研究的滯后和經(jīng)驗積累的欠缺消極地影響著人們的價值偏好。反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)的重要捍衛(wèi)者，其立法目的通過多種形式來確認(rèn)反壟斷制度的基本價值取向。作為基礎(chǔ)和前提，立法目的在反壟斷法中具有先決性和統(tǒng)攝性。但在我國制定反壟斷法的過程中，立法目的實際上處于一種知之不清的“混沌”狀態(tài)，這極大地制約了整體的立法水平，也必將對以后的執(zhí)法和司法等產(chǎn)生負(fù)面影響。市場經(jīng)濟(jì)作為一個不斷求知的過程，探索適宜的反壟斷法立法目的需要在制度基礎(chǔ)等多個層面上逐漸深化認(rèn)識。參考文獻(xiàn)：
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第二篇：反壟斷法釋法
《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》已于2012年1月30日由最高人民法院審判委員會第1539次會議通過，現(xiàn)予公布，自2012年6月1日起施行。
二○一二年五月三日
法釋〔2012〕5號
最高人民法院
關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件
應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定
（2012年1月30日最高人民法院審判委員會第1539次會議討論通過）
為正確審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件，制止壟斷行為，保護(hù)和促進(jìn)市場公平競爭，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，根據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的相關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。
第一條本規(guī)定所稱因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件（以下簡稱壟斷民事糾紛案件），是指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。
第二條原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷
執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第三條第一審壟斷民事糾紛案件，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院以及最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，基層人民法院可以管轄第一審壟斷民事糾紛案件。
第四條壟斷民事糾紛案件的地域管轄，根據(jù)案件具體情況，依照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)侵權(quán)糾紛、合同糾紛等的管轄規(guī)定確定。
第五條民事糾紛案件立案時的案由并非壟斷糾紛，被告以原告實施了壟斷行為為由提出抗辯或者反訴且有證據(jù)支持，或者案件需要依據(jù)反壟斷法作出裁判，但受訴人民法院沒有壟斷民事糾紛案件管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的人民法院。
第六條兩個或者兩個以上原告因同一壟斷行為向有管轄權(quán)的同一法院分別提起訴訟的，人民法院可以合并審理。
兩個或者兩個以上原告因同一壟斷行為向有管轄權(quán)的不同法院分別提起訴訟的，后立案的法院在得知有關(guān)法院先立案的情況后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定將案件移送先立案的法院；受移送的法院可以合并審理。被告應(yīng)當(dāng)在答辯階段主動向受訴人民法院提供其因同一行為在其他法院涉訴的相關(guān)信息。
第七條被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。
第八條被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。
被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第九條被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。
第十條原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。
第十一條證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私或者其他依法應(yīng)當(dāng)保密的內(nèi)容的，人民法院可以依職權(quán)或者當(dāng)事人的申請采取不公開開庭、限制或者禁止復(fù)制、僅對代理律師展示、責(zé)令簽署保密承諾書等保護(hù)措施。
第十二條當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進(jìn)行說明。
第十三條當(dāng)事人可以向人民法院申請委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門性問題作出市場調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報告。經(jīng)人民法院同意，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。
人民法院可以參照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定，對前款規(guī)定的市場調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報告進(jìn)行審查判斷。
第十四條被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原
告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。
根據(jù)原告的請求，人民法院可以將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。
第十五條被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其無效。
第十六條因壟斷行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)訴訟時效期間，從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)益受侵害之日起計算。
原告向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報被訴壟斷行為的，訴訟時效從其舉報之日起中斷。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)決定不立案、撤銷案件或者決定終止調(diào)查的，訴訟時效期間從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道不立案、撤銷案件或者終止調(diào)查之日起重新計算。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查后認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的，訴訟時效期間從原告知道或者應(yīng)當(dāng)知道反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力之日起重新計算。
原告起訴時被訴壟斷行為已經(jīng)持續(xù)超過二年，被告提出訴訟時效抗辯的，損害賠償應(yīng)當(dāng)自原告向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。
主題詞：民事審判壟斷糾紛案件司法解釋
（共印100份)最高人民法院辦公廳秘書一處2012年5月4日印發(fā)
第三篇：我國反壟斷法的執(zhí)行體制評析
經(jīng)濟(jì)法平時作業(yè)2013-3-2
4我國反壟斷法的執(zhí)行體制評析
余海洋法學(xué)院08級1班20083000800
32摘要：隨著反壟斷法的頒布，我國發(fā)壟斷法執(zhí)行體制也初見端倪，目前國務(wù)院反壟斷委員會規(guī)定了由國家發(fā)改委、國家工商總局、商務(wù)部的多部門分別執(zhí)法的格局，各執(zhí)法部門分工不盡合理，部門這種“三足鼎立”的局勢不利于反壟斷法的統(tǒng)一執(zhí)行。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為一個精干的、權(quán)威的、能夠執(zhí)法的機(jī)構(gòu)，而不是一個“戴帽的、協(xié)調(diào)式的、虛設(shè)機(jī)構(gòu)。反壟斷的執(zhí)行也應(yīng)該獨立地和高效地運(yùn)作。國外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的誕生與發(fā)展已經(jīng)歷了一個較長的過程，深入比較研究、科學(xué)借鑒國外反壟斷執(zhí)法體制，對我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建立和完善，必然起到促進(jìn)作用。
關(guān)鍵詞：反壟斷；執(zhí)行機(jī)構(gòu)；二元執(zhí)行體制
壟斷法被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”，在市場經(jīng)濟(jì)法律體系中具有舉足輕重的地位。對于建立和維護(hù)市場競爭秩序，促進(jìn)和加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)自由，保護(hù)和捍衛(wèi)消費者、經(jīng)營者的合法權(quán)益具有不可替代的功能。然而，反壟斷法能否在建立和維護(hù)國家的市場經(jīng)濟(jì)秩序中真正起到如此重要的作用，還取決于國家能否建立一個高效運(yùn)行的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和良好的執(zhí)行體制.本文將從這兩個方面探討我國的反壟斷法。
（一）反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置
我國現(xiàn)行立法規(guī)定、理論分析和國外立法之比較
我國2007年8月30日頒布的《中華人民共和國反壟斷法》第九條規(guī)定：“國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作?！本唧w包括：“
（一）研究擬訂有關(guān)競爭政策；
（二）組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；
（三）制定、發(fā)布反壟斷指南
（四）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作”等。第十條規(guī)定：“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。”
這些規(guī)定表明，我國通過設(shè)立反壟斷委員會作為專門的主管機(jī)關(guān)，改變我國目前由商務(wù)部、國家工商總局和國家發(fā)改委分別執(zhí)法的現(xiàn)有格局，解決我國市場經(jīng)濟(jì)秩序監(jiān)管多頭執(zhí)法、局面混亂，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力有限的問題，具有很大的進(jìn)步性。目前，我國反壟斷的執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要是國家工商行政管理部門，但由于反壟斷法規(guī)制的對象非常復(fù)雜，并且具有很強(qiáng)的專業(yè)性，實踐證明其執(zhí)法能力有限，執(zhí)法效果并不理想。我國工商行政管理部門不具備反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)有的條件，具體表現(xiàn)為：首先，各級工商政管理部門的工作經(jīng)費和人事任免權(quán)都由同級政府掌握，很容易受到地方政府的影響和制約，很有可能成為地方保護(hù)主義的強(qiáng)有力的工具，助長行政壟斷；其次，工商行政管理部門不具備反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所應(yīng)擁有的“專業(yè)性”要求，達(dá)不到“法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、統(tǒng)計學(xué)家以及其他與市場競爭相關(guān)的專業(yè)人士”的人員素質(zhì)要求；最后，工商行政管理部門作為反壟斷法的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，只是一個兼職機(jī)關(guān)，它還有管理市場、企業(yè)登記、打擊假冒偽劣商品等諸多職責(zé)，讓它來承擔(dān)集專業(yè)性與復(fù)雜性于一身的反壟斷法的執(zhí)行工作，未免太過強(qiáng)求。①但是這些規(guī)定也還存在明顯的不足。執(zhí)法機(jī)構(gòu)職能重疊。反壟斷委員會不僅負(fù)責(zé)《反壟斷法》的細(xì)節(jié)完善工作，還負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷的執(zhí)行工作。這與負(fù)責(zé)執(zhí)法工作的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)產(chǎn)生了職能重疊。并且使反壟斷委員會既是規(guī)則的制訂者，又是規(guī)則的執(zhí)行著，這種設(shè)置，將給反壟斷法司法結(jié)果帶來更大的不可預(yù)測性。
國外，有的國家或地區(qū)由一個機(jī)關(guān)作為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如日本的公平交易委員會和我我國反壟斷法的執(zhí)行體制評析
國臺灣地區(qū)的公平交易委員會。有的國家則實行雙軌執(zhí)法制度，由兩個或者兩個以上的機(jī)關(guān)作為反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)，如德國的聯(lián)邦卡特爾局和壟斷委員會，美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部的反托拉斯局。②這兩種體制各有所長，單一的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)便于反壟斷權(quán)力集中，處理問題程序簡便，效果迅速，而設(shè)置多個反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)便于擴(kuò)大反壟斷執(zhí)法的活動范圍和權(quán)限，加強(qiáng)反壟斷執(zhí)法力度。在設(shè)置的級次上，一般只設(shè)中央、地方兩級，如美國、德國、俄羅斯的聯(lián)邦和州反壟斷兩級體制。與只設(shè)全國性執(zhí)行機(jī)構(gòu)相比，兩級機(jī)構(gòu)可適當(dāng)分散工作量，減少案件積壓，提高辦案效率。另一方面，與按行政級別層層設(shè)置機(jī)構(gòu)相比，兩級機(jī)構(gòu)設(shè)置則既可以使反壟斷的裁量權(quán)適當(dāng)集中，且大多派出機(jī)構(gòu)職能處于相對超脫的地位，不會受到地方政府的人為干預(yù)。
我國反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置建議
在比較國外放壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置的優(yōu)劣后，結(jié)合我國的實際，筆者認(rèn)為我國的反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置應(yīng)做適當(dāng)改進(jìn)。
(1)機(jī)構(gòu)法定，運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)范
當(dāng)今大多數(shù)國家的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，都是由反壟斷法直接規(guī)定的，雖然各國有所差異，但都直接在反壟斷法中確立了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的法律地位、組織機(jī)構(gòu)、人員構(gòu)成、職權(quán)和保障等組織制度。如“聯(lián)邦貿(mào)易委員會由五名委員組成，任期第一屆為3至7年，由總統(tǒng)決定，繼后任期均為7年，任職程序——經(jīng)由參議院推薦和批準(zhǔn)由總統(tǒng)任命，且總統(tǒng)從5名委員中指定1名為委員會主席，并對免職條件做了規(guī)定??”③。執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置法定化可以從根本上防止機(jī)構(gòu)設(shè)置的隨意性，使執(zhí)法機(jī)構(gòu)的地位、組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)作程序一步到位，充分適應(yīng)查處壟斷行為的特殊性的要求，使其不會受到政府或任何其他強(qiáng)力機(jī)構(gòu)、強(qiáng)力人士的人為干預(yù)，能夠保證執(zhí)行機(jī)構(gòu)的超然性和獨立性，有利于反壟斷法切實、公正地實行。
(2)職權(quán)廣泛，地位獨立
縱觀各國的反壟斷法，為加強(qiáng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法的權(quán)威性，保障社會經(jīng)濟(jì)的公平競爭，都賦予反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以廣泛的職權(quán)④。正由于執(zhí)法機(jī)構(gòu)擁有這樣廣泛的職權(quán)，才使得反壟斷法在國外特別突出而成為經(jīng)濟(jì)法的核心。同時，各國或地區(qū)也認(rèn)識到，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法活動的高度獨立性是確保其執(zhí)法公正和有效的關(guān)鍵，因此在制度設(shè)計上為保證其獨立性不遺余力。一方面要確保反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不受行政權(quán)力的制約；另一方面都在法律中明確對反壟斷執(zhí)法人員規(guī)定了從業(yè)禁止條款，防止反壟斷執(zhí)法人員被利益集團(tuán)所控制。⑤日本的公正交易委員會雖隸屬內(nèi)閣總理大臣，但委員須經(jīng)議會同意任命。而德國的聯(lián)邦卡特爾局雖隸屬于聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長，但法律賦予其相對獨立性，即對具體卡特爾案件有獨立的決定權(quán)。聯(lián)邦卡特爾局前局長沃爾夫曾說過：“德國的立法者從一開始就決定建立一個獨立的競爭機(jī)構(gòu)。即是說，聯(lián)邦卡特爾局如同一個法院，可以獨立地且不受外界影響地對卡特爾案
件作出裁決，這些裁決是在決議處作出的，決議處于類似于法院的法庭，不管是經(jīng)濟(jì)部長還是我本人都不能對具體案件發(fā)出指令?！薄胺磯艛鄼C(jī)構(gòu)的獨立性至少和最高法院的獨立性同樣重要?！?/p>
(3)專家執(zhí)法，人員精干
由于反壟斷執(zhí)法專業(yè)性較強(qiáng)，過程錯綜復(fù)雜，因而國外在設(shè)置執(zhí)法機(jī)構(gòu)的同時，對組成人員的選任規(guī)定相當(dāng)嚴(yán)格。專家執(zhí)法的特點特別醒目，其委員組成一般均為經(jīng)濟(jì)、商業(yè)管理、法律的專家，且由總統(tǒng)、議會或總理同意并任命。同時，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)工作的宏觀性、全局性也使得機(jī)構(gòu)人員的配置凸顯精干效率特點。如美國反托拉斯局設(shè)有華盛頓審判處和l0個地方辦事處，1995．年時有職員854人。聯(lián)邦貿(mào)易委員會共有5名委員，該委員會下設(shè) 競爭局、消費者保護(hù)局和經(jīng)濟(jì)局，并在全國設(shè)有l(wèi)0個地方辦事處，1995年時職員有979人；日本公正交易委員會下設(shè)事務(wù)局和7個地方事務(wù)所，1999年底時職員有558人；韓國公平交易委員會委員9。⑥這些都啟示我國在選任反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人員時，也應(yīng)精選人員，實
現(xiàn)專家執(zhí)法，并對其提供充分的保障，以避免執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中處于兩難的窘境，保障反壟斷法在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中既成為有效打擊各種反壟斷行為的利劍，又促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康有序的發(fā)展。
（二）反壟斷執(zhí)行運(yùn)作模式
反壟斷法的執(zhí)行體制指的是公共執(zhí)行和私人執(zhí) 行在反壟斷法執(zhí)行中的地位和配置。從各國反壟斷法 的立法和實踐來看，反壟斷法的執(zhí)行體制有二元執(zhí)行 體制和一元執(zhí)行體制之分。二元執(zhí)行體制強(qiáng)調(diào)公共執(zhí) 行和私人執(zhí)行同等重要，反壟斷法的執(zhí)行需要公共執(zhí) 行和私人執(zhí)行相互配合和協(xié)調(diào)發(fā)展。⑦
在當(dāng)今世界，大部分國家（或地區(qū)）采用了二元化的執(zhí)行體制，2 0世紀(jì)90年代末期特別是21世紀(jì)以來，各國反壟斷法的執(zhí)行體制發(fā)生了顯著的變化，許多國家越來越深刻地認(rèn)識到了私人執(zhí)行在反壟斷法執(zhí)行中的重要性，并通過立法或司法判決等 多種途徑從多個方面促進(jìn)反壟斷法的私人執(zhí)行。反壟斷法的私人執(zhí)行已經(jīng)成為大多數(shù)國家的必然選擇，開始成為該國反壟斷法執(zhí)行體制的有機(jī)組成部分，二元執(zhí)行體制逐漸成為主流的反壟斷法執(zhí)行體制。曾采用一元化體制的也開始向二元過度。
美國是典型的二元執(zhí)行體制國家，其反托拉斯法執(zhí)行責(zé)任分配給了公共機(jī)關(guān)和私人當(dāng)事人，由此形成了公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種方式。這種體制自1 8 9 0 年《 謝爾曼法》 通過后就得到確立，其后的《克萊頓法》進(jìn)一步明確了二元執(zhí)行體制。德國反壟斷法的執(zhí)行體制在《反限制競爭法》第7次修訂(2005年)前基本上也可以歸類為一元執(zhí)行體制。德國在第7次修訂《反限制競爭法》時，引入了一些新的規(guī)則，使私人執(zhí)行獲得更加廣泛的應(yīng)用空間。執(zhí)行 中處于支配地位。在歐盟，歐盟委員會實際上享有對歐盟競爭法的壟斷執(zhí)行權(quán)．其成員國競爭法的 執(zhí)行基本上也屬于競爭主管機(jī)構(gòu)的專屬領(lǐng)域。以后一直歐盟委員會實際上對歐盟競爭法享有集中執(zhí)行權(quán)。⑧2005年和2008年，歐盟委員會先后頒布《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》綠皮書引。對反壟斷私人損害賠償訴訟中的一些關(guān)鍵性問題提出意見，包括過錯標(biāo)準(zhǔn)、賠償額計算標(biāo)準(zhǔn)、轉(zhuǎn)嫁抗辯和間接購買者的地位、訴訟成本、公共執(zhí)行和私人執(zhí)行的協(xié)調(diào)等事項。白皮書進(jìn)一步將反壟斷法的主要目標(biāo)鎖定在改善受害人維護(hù)其合法利益的法律條件，強(qiáng)調(diào)對實際損失的完全賠償是反托拉斯私人執(zhí)行最重要的指導(dǎo)原則。日本的《禁止壟斷法》將大部分的執(zhí)法權(quán)集中在公正交易委員會，即所謂的“公正交易委員會中心主義”。⑨私人執(zhí)行者必須以日本公平貿(mào)易委員會（以下簡稱JFTC）的處理結(jié)果為前提才可以向法院起訴。因此，私人提起損害賠償訴訟的案件非常少。究其原因，除了執(zhí)行權(quán)力大部分集中于JFTC之外，另一個很重要的原因是戰(zhàn)后日本大力發(fā)展產(chǎn)業(yè)政策，沒有反壟斷法存在的空間。20世紀(jì)90年代以后，日本開始推動私人執(zhí)行的發(fā)展。這些努力主要圍繞以下幾個方面進(jìn)行：一是在民事中引入禁令訴訟，規(guī)定私人可以對有侵害行為的企業(yè)或行業(yè)協(xié)會要求暫停侵害行為的發(fā)生；二是減輕原告的證明責(zé)任，允許向JFTC請求其做出處罰時的相關(guān)文件，法院可以綜合相關(guān)證據(jù)進(jìn)行自由裁量。⑩
按照目前我國提交全國人大審議的《反壟斷法》的規(guī)定，雖然確立了公共執(zhí)行機(jī)關(guān)，設(shè)置了國家反壟斷委員會和國家反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)，并規(guī)定了相應(yīng)的職責(zé)。但是，反壟斷委員會與這個執(zhí)法機(jī)構(gòu)是什么樣的法律關(guān)系；這個執(zhí)法機(jī)關(guān)將設(shè)立在現(xiàn)有行政部門內(nèi)部，還是單獨設(shè)立成為獨立執(zhí)法機(jī)構(gòu)；主要由行政官員主導(dǎo)，還是由法律與經(jīng)濟(jì)專家組成：是否設(shè)立分支執(zhí)法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部架構(gòu)如何；它的調(diào)查權(quán)、執(zhí)行權(quán)有多大，是否擁有部分司法權(quán)，是否可以充當(dāng)原告??凡此種種，法律并沒有明確。另外，在反壟斷領(lǐng)域，大量執(zhí)行活動由具有行政性質(zhì)的機(jī)構(gòu)承擔(dān)。法律若不能對該機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、權(quán)限、架構(gòu)及其與其他部門的關(guān)系界定清晰，則該機(jī)構(gòu)未來的運(yùn)轉(zhuǎn)將面臨困難。也就是說，按照目前反壟斷法草案所確立的公共執(zhí)行體制
很可能會出現(xiàn)權(quán)力沖突或權(quán)力虛置，無論何種情況都會導(dǎo)致反壟斷法無法有效執(zhí)行。當(dāng)反壟斷法的公共執(zhí)行不能有效運(yùn)作時，更應(yīng)該依賴有效的私人執(zhí)行。從這個角度來說，我國反壟斷立法確立二元執(zhí)行體制不僅十分必要，而且十分緊迫。確立二元反壟斷法執(zhí)行體制更有利于強(qiáng)化我 國反壟斷法的實施效果。
參考文獻(xiàn)：
① 申超、馬杰：《論我國反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置和職能》，武漢大學(xué)法學(xué)院。
②引自 漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社。
③詳見美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會會法》第一條、第二條。
④如美、日、韓等國的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)兼準(zhǔn)立法權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)和完整行政權(quán)于一體，德、俄的反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)也具有相當(dāng)獨立的行政權(quán)。
⑤美國《聯(lián)邦貿(mào)易委員會會法》規(guī)定：“美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會隸屬總統(tǒng)，委員經(jīng)參議院推薦和批準(zhǔn)，由總統(tǒng)任命，但只對國會負(fù)責(zé)，不受總統(tǒng)監(jiān)督?！?/p>
⑥援引：周衛(wèi)、民王峰：《反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)的比較研究》，西藏民族學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版)第27卷第5期，2006.-9
⑦王?。骸吨袊磯艛喾☉?yīng)確立二元執(zhí)行體制》，載《法治研究》2007年第5期。⑧《歐共體條約》第81條、第82條，《歐共體條約》第17號條例。
⑨詳見日本《禁止壟斷法》第26條。
⑩郭煙翔：《反壟斷法二元執(zhí)行體制的現(xiàn)狀及發(fā)展》，載《法制與社會》2009.10（下）。
第四篇：淺談我國壟斷法
***級法三班王珊珊淺談我國《反壟斷法》的執(zhí)行體制
【摘要】：我國《反壟斷法》于2008年8月1日正式頒布實施，其執(zhí)行體制與美國、德國、日本等反壟斷調(diào)控先進(jìn)的國家相比雖具特色但弊端日顯，當(dāng)前世界先進(jìn)的私人執(zhí)行模式也應(yīng)在我國法定的的反壟斷執(zhí)行體制中有所體現(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】：反壟斷法 執(zhí)行體制比較 私人執(zhí)行
古語云，“徒法不足以自行”，建立科學(xué)的實施機(jī)制是實現(xiàn)所有法律立法目的的保障?！吨腥A人民共和國反壟斷法》自施行以來，其執(zhí)行狀況一直受到廣大學(xué)者的關(guān)注，由于我國《反壟斷法》頒布時間較短，執(zhí)行體制與現(xiàn)實尚需磨合，因此如何完善執(zhí)行體制成為了學(xué)者們研究的重點。
國內(nèi)外反壟斷法執(zhí)行體制之比較：
我國反壟斷法是一部新生的法律，由于缺少相關(guān)經(jīng)驗而出現(xiàn)執(zhí)行缺陷在所難免，要解決我國反壟斷法執(zhí)行體制的弊端就要向反壟斷歷史悠遠(yuǎn)的先進(jìn)發(fā)達(dá)國家借鑒經(jīng)驗。本文將以反壟斷體制相當(dāng)完善的美國、德國和日本為例，通過對比總結(jié)經(jīng)驗。
1．美國的“雙重”執(zhí)行與訴訟相結(jié)合的模式
美國反壟斷法的執(zhí)法主體是司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會，是相互平行的兩個機(jī)構(gòu)，共同負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷法，職責(zé)劃分如下：司法部反托拉斯局負(fù)責(zé)執(zhí)行《謝爾曼法》和《克萊頓法》。司法部有權(quán)對反壟斷事件展開調(diào)查并根據(jù)調(diào)查結(jié)果權(quán)衡是否向普通法院提起訴訟。聯(lián)邦貿(mào)易委員會獨立于政府，只對國會負(fù)責(zé)，是一個準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)，有權(quán)獨立裁處違反反托拉斯法的壟斷案件和不正當(dāng)競爭案件，不服聯(lián)邦貿(mào)易委員會裁決的，可向聯(lián)邦上訴法院上訴。①根據(jù)《謝爾曼法》第4條、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條（e）款的規(guī)定，對于反托拉斯案件，法院應(yīng)比其他案件予以優(yōu)先、盡快審理，作出判決。法院是反壟斷法執(zhí)行中的重心所在，是最終的裁決者。而且，美國是聯(lián)邦制，地方有獨立的司法系統(tǒng)，美國的地方檢察官的獨立起訴權(quán)和私人的三倍賠償訴訟權(quán)，強(qiáng)化了這一執(zhí)法體制。每年地方司法部的檢察官提起的反壟斷訴訟遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于聯(lián)邦機(jī)關(guān)。這一點在聯(lián)邦政府的反壟斷政策發(fā)生變化時顯得十分重要。②
2．德國的“雙重”執(zhí)行模式
德國反壟斷執(zhí)法體系包括聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部、聯(lián)邦卡特爾局、州卡特爾局。經(jīng)濟(jì)部是聯(lián)邦政府中負(fù)責(zé)宏觀經(jīng)濟(jì)管理的部門，主要職責(zé)之一是制定包括反壟斷政策在內(nèi)的競爭政策。聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長對反壟斷法的執(zhí)行享有較大權(quán)限，在其執(zhí)法過程中不僅考慮競爭政策，往往綜合考慮
政治和其他經(jīng)濟(jì)政策（如產(chǎn)業(yè)政策）方面的因素，但聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部長對反壟斷案件的管轄是個別的，有著特別條件的限制。聯(lián)邦卡特爾局是一個獨立的聯(lián)邦高級機(jī)關(guān)，從屬于聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部。聯(lián)邦卡特爾局享有執(zhí)法權(quán)、處罰權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。州卡特爾局隸屬于州政府，負(fù)責(zé)州內(nèi)卡特爾事務(wù)。③
3．日本的單一機(jī)構(gòu)執(zhí)行模式
日本公正交易委員會是根據(jù)1947年《禁止反壟斷法》設(shè)立的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。公正交易委員會隸屬于首相，是內(nèi)閣之外的政府行政機(jī)關(guān)，獨立行使職權(quán)，不受他人干預(yù)。委員會掌管著反壟斷法各條款的執(zhí)行，即對私人壟斷的規(guī)制、對不正當(dāng)交易限制的規(guī)制、對不正當(dāng)交易方法的規(guī)制、對壟斷狀態(tài)的規(guī)制等。在執(zhí)法的過程中，委員會具體地行使著行政權(quán)、準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)。④
從上述三種模式分析，盡管各國反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)置各具特色，在獨立程度、權(quán)限范圍等方面有一定的差異，但比較一致的是各國反壟斷法都規(guī)定由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，而且都具有強(qiáng)有力的執(zhí)法手段，不受其他部門干預(yù)。專門的反壟斷法執(zhí)行機(jī)構(gòu)確保了反壟斷的獨立、權(quán)威性。其途徑包括制定文件、進(jìn)行法律解釋、實施反壟斷制裁、監(jiān)督檢查等手段來維護(hù)市場競爭秩序和保護(hù)消費者利益。
我國反壟斷的雙層架構(gòu)模式：
《中華人民共和國反壟斷法》第九條規(guī)定：國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，履行下列職責(zé)：
（一）研究擬定有關(guān)競爭政策；
（二）組織調(diào)查、評估市場競爭總體狀況，發(fā)布評估報告；
（三）制定發(fā)布反壟斷指南
（四）協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作
（五）國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)。國務(wù)院反壟斷委員會的組成和工作規(guī)則由國務(wù)院規(guī)定。第十條規(guī)定：國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。從上述規(guī)定可以得出關(guān)于我國反壟斷法執(zhí)行機(jī)制三點信息：
一、國務(wù)院下設(shè)的反壟斷委員會并非我國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)關(guān)，不負(fù)責(zé)處理具體反壟斷案件的調(diào)查處理和執(zhí)行，而僅為協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)；
二、我國目前并沒有確定專門的機(jī)構(gòu)統(tǒng)一執(zhí)行反壟斷法。我國反壟斷法的執(zhí)行職責(zé)主要根據(jù)壟斷的不同形式分屬于國家商務(wù)部、國家工商總局和國家發(fā)展改革委員會。對經(jīng)營者集中的審查是由商務(wù)部門負(fù)責(zé)的，查處濫用市場支配定位的工作主要是工商部門來做，而發(fā)改委一直以來就負(fù)責(zé)價格問題，查處壟斷協(xié)議中的價格同盟等。
三、國務(wù)院反壟斷委員會與反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)互為兩層，必要時國務(wù)院可授權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)處理反壟斷案件。此種執(zhí)行體制明顯的表現(xiàn)出反壟斷法執(zhí)行體制的致命缺陷：第一，沒
有統(tǒng)一確定的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，執(zhí)行職責(zé)分散且分工不明勢必導(dǎo)致相關(guān)部門處理具有多重壟斷表現(xiàn)形式的案件的糾紛，造成反壟斷管理秩序的紊亂，相互爭奪或推諉案件處理不利于社會公共利益的維護(hù)更不利于反壟斷法的具體實施；第二，受政府行為干預(yù)，我國沒有高度獨立性和權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，沒有設(shè)立監(jiān)督機(jī)關(guān)對政府的反壟斷行為進(jìn)行監(jiān)督，會使反壟斷法威信力和實施效果大大降低，影響反壟斷法維護(hù)實質(zhì)公平的立法價值的體現(xiàn)，削弱頒布實施反壟斷法的意義。借鑒美德日三國經(jīng)驗，我認(rèn)為，完善我國反壟斷法執(zhí)行體制必須明確分工設(shè)立獨立的專門反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，適當(dāng)減少行政力量對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的干預(yù)，設(shè)立反壟斷執(zhí)行監(jiān)督機(jī)關(guān)，確保反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)怠用、濫用權(quán)利，以更好實現(xiàn)反壟斷法的立法價值。
我國反壟斷法執(zhí)行模式是否應(yīng)引進(jìn)私人執(zhí)行之探討
反壟斷法的公共執(zhí)行是指反壟斷主管機(jī)關(guān)以公共利益代表者的身份通過行使公權(quán)力來執(zhí)行反壟斷法，而私人執(zhí)行則是指那些自身利益受到反競爭行為影響的法人或自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法⑤。從現(xiàn)行我國反壟斷法執(zhí)法體系來看，我國是通過代表公共利益的機(jī)關(guān)行使公權(quán)力執(zhí)行反壟斷法的，屬于公共執(zhí)行。反壟斷法的私人執(zhí)行制度始于美國1890年的《謝尓曼法》，經(jīng)過100多年的發(fā)展后，美國反托拉斯法的私人執(zhí)行現(xiàn)在已經(jīng)非常發(fā)達(dá)，并且這種模式已被許多發(fā)達(dá)國家所認(rèn)可和應(yīng)用。雖然執(zhí)行方式的背后是各國文化和價值觀念的支撐，公共執(zhí)行體現(xiàn)集體主義價值觀，私人執(zhí)行體現(xiàn)個人本位主義價值觀，但是市場經(jīng)濟(jì)的全球化使得各國在經(jīng)濟(jì)管理體制方面存在相互借鑒的可能和必要。為適應(yīng)全球發(fā)展趨勢，完善我國執(zhí)行體制，這種私人執(zhí)行模式應(yīng)引起我國重視。與公共執(zhí)行相比較，私人執(zhí)行模式具有一定的比較優(yōu)勢，發(fā)揮私人執(zhí)行的比較優(yōu)勢，可以彌補(bǔ)公共執(zhí)行的不足，促進(jìn)公共執(zhí)行的發(fā)展。私人執(zhí)行“比較優(yōu)勢”主要體現(xiàn)在“救濟(jì)功能”和“指示功能”上。救濟(jì)功能表現(xiàn)為其一，可以填補(bǔ)由于行政預(yù)算或人力資源不足所產(chǎn)生的行政缺口，彌補(bǔ)公共執(zhí)行的不足；其二，現(xiàn)實社會中的反壟斷主管機(jī)關(guān)可能迫于政治壓力、被管制實體的游說、懶惰或自身的私人利益而不會嚴(yán)格按照法律規(guī)定來執(zhí)行，這就產(chǎn)生了執(zhí)行機(jī)關(guān)的失職和懈怠問題。⑥私人執(zhí)行可以克服反壟斷主管機(jī)關(guān)的失職和懈怠。從現(xiàn)實情況看，這點對于我國反壟斷法的執(zhí)行具有極其重要的意義。其三，“對于一個管制者來說，獲得比較信息需要對當(dāng)事人行為進(jìn)行持續(xù)的觀察，因此在實踐中具有不可能性。”同時，“從訴訟能力角度來考察，競爭者和收購中的目標(biāo)公司是一個理想的起訴者，因為它們可能具有特定產(chǎn)業(yè)的技能和知識，并且具有快速、準(zhǔn)確發(fā)動強(qiáng)大訴訟的動機(jī)” ⑦所以在反壟斷法的執(zhí)行中，私人當(dāng)事人在某些法律規(guī)定和案件的執(zhí)行中會比反壟斷主管機(jī)關(guān)更為有效。該項有利于降低執(zhí)法成本，提高執(zhí)法效率，提升執(zhí)法質(zhì)量和效果。在“指示功能”方面，私人執(zhí)行的作用較公共執(zhí)行相比更為明顯和有效。以上我們不難看出私人執(zhí)行對彌補(bǔ)我國公共執(zhí)行之不足卻又重大借鑒意義。但是，要具體實現(xiàn)私人執(zhí)行優(yōu)越性，必須以法律上可能實現(xiàn)私人執(zhí)行和私人執(zhí)行對經(jīng)濟(jì)有利為前提。以我國法律體制尚不健全的實際狀況和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史原因來看，私人執(zhí)行沒有完善的成體系的法律保障，經(jīng)濟(jì)利益也會難以實現(xiàn)，因此我國全方位引進(jìn)私人執(zhí)行時機(jī)尚不成熟，但從長遠(yuǎn)發(fā)展看，在反壟斷法中規(guī)定一定私人執(zhí)行的內(nèi)容將有利于我國反壟斷法執(zhí)行體制的完善與發(fā)展。
綜上所述，為促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)更好發(fā)展，貫徹落實反壟斷法立法精神，我國應(yīng)根據(jù)國情積極借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗完善反壟斷法執(zhí)行體制，做到法為我用，實現(xiàn)法的價值。
注：
①戴奎生：《競爭法研究》，中國大百科全書出版社1993年版第153頁。
②張杰軍：《美日反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)及權(quán)限比較研究》，《河北法學(xué)》2002年第1期。③戴奎生：《競爭法研究》，中國大百科全書出版社1993年版，第153頁。
④張杰軍：《美日反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)及權(quán)限比較研究》，《河北法學(xué)》2002年第1期。⑤北大法律信息網(wǎng) 王?。骸斗磯艛喾ㄋ饺藞?zhí)行的優(yōu)越性及其實現(xiàn)——兼論中國反壟斷法引入私人執(zhí)行制度的必要性和立法建議》2007年
⑥Matthew C.Stephenson，Public Regulation of Private Enforcement：The Case for Expanding the Role of Administrative Agencies，91 Va.L.Rev.2005.111.⑦R.PrestonMcAfee，HugoM.Mialon，and Sue H.Mialon，Private v.Public Antitrust Enforcement： A strategic Analysis〔EB /OL〕，http：//www.economics.emory.edu /Working_Papers/wp /mialon_05_23_paper.pdf，2006-07-21.
第五篇：我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制及其完善
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我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制及其完善
盛杰民 , 焦海濤
關(guān)鍵詞: 行業(yè)協(xié)會;反壟斷法;規(guī)制原則;規(guī)制措施
內(nèi)容提要: 基于行業(yè)協(xié)會行為限制競爭的可能性，各國反壟斷法紛紛通過“補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)”或“術(shù)語解釋”的方式將其納入規(guī)制范圍，并采用了“實質(zhì)高于形式”的規(guī)制原則。具體措施上，除了設(shè)定行業(yè)協(xié)會職能的法律界限，限制行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的行使之外，各國反壟斷法還從實體與程序兩個方面規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的活動規(guī)則。我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制，一定程度上克服了《價格法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的不足，但所確立的實體制度與程序制度仍相對簡單，法律責(zé)任設(shè)置也存在缺漏或可操作性障礙。
在現(xiàn)代社會，行業(yè)協(xié)會等“第三部門”發(fā)揮的作用越來越大，但在現(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會職能錯位的情況也屢屢發(fā)生。很多國家法律已經(jīng)注意到了行業(yè)協(xié)會可能會對市場競爭造成限制，因此普遍地將其納入反壟斷法的規(guī)制范圍。在我國《反壟斷法》出臺之前，鮮有從維護(hù)競爭秩序的角度對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范。法律層面，對行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的行為，只有《價格法》中有所涉
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及，但其內(nèi)容主要限于有關(guān)價格的壟斷協(xié)議，對其他壟斷行為則未有規(guī)定。而且，《價格法》主要適用于經(jīng)營者之間的價格行為，對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制普遍不力。正基于此，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的壟斷行為進(jìn)行了專門規(guī)定，但總體而言，相關(guān)內(nèi)容仍不夠充分，尤其是法律責(zé)任設(shè)置，雖與《價格法》相比已有一定進(jìn)步，但在形式與內(nèi)容上仍然存在一定不足。
一、《價格法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會的困境
先看一則案例：成都市醫(yī)藥商會在其所屬19個會員單位(占據(jù)成都市藥品零售市場近90%的份額)的策劃下，于2007年8月17日召開理事會，研究并通過了《確定第一批名優(yōu)藥品統(tǒng)一市場零售價的決議》和《成都市醫(yī)藥商會推薦品種違規(guī)銷售處罰規(guī)定》?！稕Q議》的主要內(nèi)容是對相關(guān)藥品進(jìn)行統(tǒng)一定價，《規(guī)定》的主要內(nèi)容是對不遵循定價的參與者進(jìn)行處罰。2007年9月1日起，成都市醫(yī)藥商會推薦的3種藥品統(tǒng)一市場零售價開始在其會員單位及直營店執(zhí)行。四川省物價局經(jīng)調(diào)查后認(rèn)為，成都市醫(yī)藥商會違反了《價格法》中關(guān)于“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”的規(guī)定，其行為是“典型的串通定價違法行為”，因此，責(zé)令醫(yī)藥商會和當(dāng)事企業(yè)立即停止價格違法行為，并向成都市消費者公開道歉。
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本案是行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的典型案件，涉及行業(yè)協(xié)會決議對競爭的限制、行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)等重要問題。本案的處理依據(jù)是《價格法》，從案件最終處理結(jié)果可以看出，《價格法》對行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)制，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)還存在難以逾越的困境，其中最典型的表現(xiàn)就是，本案中行業(yè)協(xié)會雖然是主要責(zé)任人，但卻幾乎沒有承擔(dān)任何實質(zhì)性的法律責(zé)任。
1.行為性質(zhì)認(rèn)定的困境
本案中，限制競爭行為的實施者除了19家連鎖藥店外，還包括成都市醫(yī)藥商會，后者屬于行業(yè)協(xié)會。成都市醫(yī)藥商會實施限制競爭行為的主要方式是制定了一個《決議》和一個《規(guī)定》，要求下屬企業(yè)遵照執(zhí)行，并規(guī)定了處罰措施。行業(yè)協(xié)會以協(xié)議方式達(dá)到固定價格、產(chǎn)量或者劃分市場的目的，在我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實中比較普遍。本案中的壟斷行為是固定價格，我國《反壟斷法》明確禁止經(jīng)營者與行業(yè)協(xié)會實施固定價格行為，但在該法通過之前，對固定價格行為進(jìn)行規(guī)定的主要是《價格法》。
《價格法》第十四條禁止經(jīng)營者從事“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”的行為。但需要注意的是，《價格法》明確將“操縱市場價格”行為的主體限定為“經(jīng)營者”。對于何為《價格法》中的“經(jīng)營者”，國家發(fā)展改革委辦公廳《關(guān)于
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對〈價格法〉中的“經(jīng)營者”如何認(rèn)定的復(fù)函》指出：在價格行為上依照《價格法》的規(guī)定享有權(quán)利的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是依法取得經(jīng)營資格的合法經(jīng)營者;凡在經(jīng)營活動中有《價格法》規(guī)定的應(yīng)受處罰的價格違法行為，不論違法者是否依法取得經(jīng)營資格，都應(yīng)依法處罰。這一規(guī)定基本精神是，要享受《價格法》中規(guī)定的經(jīng)營者權(quán)利，必須取得主體資格，而從事價格違法行為，不論行為人是否具有經(jīng)營資格。
根據(jù)上述解釋，行業(yè)協(xié)會顯然不能算是《價格法》中的經(jīng)營者，因此，如果嚴(yán)格按照《價格法》的規(guī)定，本案中的行業(yè)協(xié)會實際上很難被認(rèn)定從事了價格壟斷行為，四川省物價局的處理決定，一定程度上擴(kuò)展了《價格法》的適用范圍。
2.法律責(zé)任追究的困境
《價格法》對價格壟斷行為規(guī)定的法律責(zé)任有兩種：一是受害者可以追究其補(bǔ)償及賠償責(zé)任，即經(jīng)營者因價格違法行為致使消費者或者其他經(jīng)營者多付價款的，應(yīng)當(dāng)退還多付部分，造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任;二是執(zhí)法者可以進(jìn)行行政處罰，即“責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”。
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同樣，《價格法》所規(guī)定的法律責(zé)任主體也被限定為“經(jīng)營者”，既然行業(yè)協(xié)會不是《價格法》中的“經(jīng)營者”，那么針對“經(jīng)營者”價格壟斷行為的法律責(zé)任規(guī)定，自然也就無法約束行業(yè)協(xié)會。從這個意義上說，我國《價格法》對行業(yè)協(xié)會的價格壟斷行為實際上并未規(guī)定法律責(zé)任。正因為這種尷尬的存在，本案中的行政機(jī)關(guān)無法對成都市醫(yī)藥商會進(jìn)行罰款，而只能責(zé)令其停止價格違法行為，并向消費者公開道歉。
二、反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會的基礎(chǔ)與原則
(一)規(guī)制基礎(chǔ)
在現(xiàn)代社會，行業(yè)協(xié)會自治性治理被視為是社會的第五種治理機(jī)制，在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著越來重要的作用 [1]。但同時，為保障成員利益最大化，行業(yè)協(xié)會總試圖以決議或其他方式消除成員之間甚至市場上的競爭。行業(yè)協(xié)會行為之所以進(jìn)入反壟斷法視野，正是由其行為的雙重屬性所決定的。
首先，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自治功能，保障其自治權(quán)，對競爭機(jī)制的推進(jìn)具有積極作用。在很多國家，行業(yè)協(xié)會已經(jīng)成為政治博弈中的積極力量，表現(xiàn)在反壟斷法的制度供給上，行業(yè)協(xié)會的積極參與必然會有助于改進(jìn)立法理念、增強(qiáng)立法技術(shù)、提高立法中的民主性，從而使反壟斷法律規(guī)范在形式上趨于合理，大大提高其可操作性，實質(zhì)上也
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能體現(xiàn)企業(yè)意志，有利于維持政府與企業(yè)之間必要的張力，促進(jìn)二者良性共存、和諧發(fā)展。另一方面，行業(yè)協(xié)會等社會中間層的自律也能為反壟斷法的有效實施起到補(bǔ)充作用，既可能通過事前的引導(dǎo)、控制，增強(qiáng)企業(yè)競爭行為的規(guī)范性，也可能通過事后的糾正，成為競爭執(zhí)法的重要力量，從而大大舒緩反壟斷法執(zhí)法資源有限性之急。
其次，對于行業(yè)協(xié)會的消極功能，反壟斷法也應(yīng)當(dāng)有所認(rèn)識。盡管行業(yè)協(xié)會可以協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系，增進(jìn)行業(yè)的共同經(jīng)濟(jì)利益，但行業(yè)利益可能與社會利益發(fā)生矛盾，這時，行業(yè)協(xié)會可能會選擇優(yōu)先服務(wù)于行業(yè)利益，因此，行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的行使錯位，亦會帶來各種反競爭傾向，不僅有可能成為其成員企業(yè)從事限制競爭行為的保護(hù)傘，其本身也可能借助其自治功能實施法律所限制或禁止的限制競爭行為。而且由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的限制競爭行為，其決議的執(zhí)行可能更富有效率，對競爭的損害就會更大 [2]。
基于上述兩重性，行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的限度必須有所限制，防止其成為與行業(yè)壟斷同質(zhì)的“二政府”。這就要求反壟斷法在重視行業(yè)協(xié)會輔助功能的同時，也要將其行為納入審查框架。體現(xiàn)在制度上，行業(yè)協(xié)會豁免權(quán)的賦予必須適度，對可能引起限制競爭效果的行業(yè)協(xié)會行為，必須從實體與程序多個角度進(jìn)行控制。
(二)規(guī)制原則
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行業(yè)協(xié)會行為是一個典型的“復(fù)雜性問題”，對行業(yè)協(xié)會的引導(dǎo)或限制，需要多個法律部門進(jìn)行“綜合規(guī)制”。強(qiáng)調(diào)反壟斷法規(guī)制，主要著眼于行業(yè)協(xié)會行為的限制競爭效果，而非行為目的或行為表現(xiàn)。
具體來說，行業(yè)協(xié)會限制競爭的主要途徑是通過內(nèi)部決議，要求成員企業(yè)直接就某些競爭因素，如價格、數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備、交易對象、交易區(qū)域等達(dá)成一致意見，從而排除或限制競爭。行業(yè)協(xié)會決議之所以受到反壟斷法關(guān)注，是因為其內(nèi)容或結(jié)果可能對相關(guān)市場競爭造成限制，而非決議所采取的形式。也就是說，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)制，主要是控制其決議內(nèi)容而非形式，這可以稱為“實質(zhì)高于形式”原則。
行業(yè)協(xié)會決議的表現(xiàn)形式多樣，如規(guī)章、決定或建議等。規(guī)章和決定大多采用書面形式，如果其含有限制競爭內(nèi)容，執(zhí)法中比較好認(rèn)定，而建議就比較復(fù)雜，尤其在實踐中，行業(yè)協(xié)會往往以建議不具有強(qiáng)制力為由進(jìn)行抗辯。這時，如果貫徹“實質(zhì)高于形式”原則，就能容易認(rèn)定。的確，建議一般只具有參考作用，但其經(jīng)濟(jì)上和道義上的約束力常常使得成員企業(yè)無法拒絕。實踐中大多情況是，某一成員企業(yè)一旦未遵守行業(yè)協(xié)會的建議，將會遭受各種不利后果，如其他成員的聯(lián)合抵制或變相制裁，行業(yè)協(xié)會的罰款、譴責(zé)(名譽(yù)制裁)，甚至是
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開除。這種具有實際約束力的建議與行業(yè)協(xié)會的正式?jīng)Q定本質(zhì)上并無區(qū)別，反壟斷法自應(yīng)將其納入規(guī)制范圍。
正因如此，實踐中對行業(yè)協(xié)會決議形式的認(rèn)定是比較寬松的。例如，在歐共體競爭法中，企業(yè)聯(lián)合組織的決議可以是貿(mào)易協(xié)會所制定的任何規(guī)則，也可以是根據(jù)該規(guī)則作出的任何決定或者建議 [3]。而有些國家，考慮到建議是否具有約束力在現(xiàn)實中很難認(rèn)定，甚至不再作這樣的認(rèn)定 [4]，而直接推定其具有約束力，例如，英國1976年《限制性貿(mào)易行為法》規(guī)定：“根據(jù)登記的宗旨，一個貿(mào)易協(xié)會作出的建議將被視為是有約束力的，即使各成員按其意愿可以置之不理” [5]。
三、反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會的具體措施
(一)將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍
由于行業(yè)協(xié)會具有限制競爭的可能性，各國反壟斷法均將其納入規(guī)制范圍。在具體做法上，存在兩種模式：
1.通過“補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)”將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍
各國反壟斷法一般將其適用范圍限于經(jīng)營者或企業(yè)的行為，但現(xiàn)實中從事壟斷行為的主體又不僅限于經(jīng)營者。某些主體自身性質(zhì)特殊，如果將其納入經(jīng)營者范圍予以“一體規(guī)制”，可能會造成法律適
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用的不統(tǒng)一或帶來法律概念的混亂，但它們又會經(jīng)常成為壟斷行為的主要實施者，這時，就可以在反壟斷法中設(shè)立“補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)”，專門對這類主體的壟斷行為予以規(guī)定。也就是說，在確立“補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)”情況下，反壟斷法雖然沒有將行業(yè)協(xié)會作為經(jīng)營者或企業(yè)看待，但基于法律的補(bǔ)充規(guī)定，行業(yè)協(xié)會的行為也須接受反壟斷法審查。
設(shè)立“補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)”，是解決行業(yè)協(xié)會反壟斷法地位的最直接方法，也是各國立法最傾向采取的方式。例如，《歐共體條約》第81條和德國《反對限制競爭法》第一條明確規(guī)定禁止具有限制競爭目的或者效果的企業(yè)聯(lián)合組織或企業(yè)團(tuán)體的決議;日本《禁止壟斷法》明確規(guī)定其適用主體是“事業(yè)者”和“事業(yè)者團(tuán)體”兩類 [6]，而所謂“事業(yè)者團(tuán)體”，是指以增進(jìn)事業(yè)者共同利益為主要目的的兩個以上的事業(yè)者的結(jié)合體或聯(lián)合體 [7];我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第二條將“事業(yè)”的范圍界定為公司、獨資或合伙之工商行號、同業(yè)公會以及其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團(tuán)體。
我國《反壟斷法》也采用“補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)”的方式，確立了行業(yè)協(xié)會的反壟斷法地位?！斗磯艛喾ā芬环矫嬉笮袠I(yè)協(xié)會加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，另一方面也禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議。
2.通過“術(shù)語解釋”將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍
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所謂“術(shù)語解釋”的方式，是指立法中沒有明確規(guī)定反壟斷是否適用于行業(yè)協(xié)會的行為，但在執(zhí)法或司法實踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院通過對“法律術(shù)語”進(jìn)行解釋，將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍。
采用這種模式的國家主要是美國。美國的反壟斷法規(guī)則大部分由判例發(fā)展而來，成文法的規(guī)定比較簡單?！吨x爾曼法》開宗明義地禁止“任何人”(Every person)的限制競爭行為，對于“人”的具體范圍，《謝爾曼法》的規(guī)定比較模糊，行業(yè)協(xié)會是否可以實施“共謀”行為，立法規(guī)定并不清晰。而且，根據(jù)《謝爾曼法》第一條的規(guī)定，它并不是適用于所有違法的共謀，只是適用于那些對“交易或者商業(yè)”進(jìn)行限制的共謀，也就是說，從構(gòu)成要件上看，主體的營利性往往被認(rèn)為是共謀行為的必要要件，而行業(yè)協(xié)會顯然不具有營利性。但是，根據(jù)美國國會及司法機(jī)關(guān)的理解，《謝爾曼法》第一條只規(guī)制本質(zhì)上具有商業(yè)性質(zhì)的行為，是否營利性主體的認(rèn)定不能局限于外在行為。立法機(jī)關(guān)一直致力于擴(kuò)大《謝爾曼法》的適用范圍，使其能夠規(guī)制最大可能范圍內(nèi)的行為，第一條的適用范圍因此擴(kuò)展到了非營利性機(jī)構(gòu)，包括行業(yè)協(xié)會。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫無疑問，非營利性的組織也可能受到反壟斷法的制裁”;在Engineers案中，法官也認(rèn)同“《謝爾曼法》第一條廣泛的用詞表明它適用于非營利性組織” [9]。
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可見，雖然《謝爾曼法》在立法中沒有出現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合組織或行業(yè)協(xié)會等概念，但其第一條適用的主體范圍在司法實踐中已經(jīng)被解釋為包括一切具有法律人格的自然人和組織，而不論該組織是單一的企業(yè)還是企業(yè)聯(lián)合體。
(二)設(shè)定行業(yè)協(xié)會職能的法律界限
行業(yè)協(xié)會具有的職能非常廣泛，且有擴(kuò)大趨勢，其基本職能可以概括為實施自我管理、提供行業(yè)服務(wù)、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系等三個方面 [10]。從各國反壟斷法規(guī)定來看，行業(yè)協(xié)會行使每項職能，必須遵循促進(jìn)競爭原則，否則就有可能受到管制。
第一，管理職能。行業(yè)協(xié)會是一種自律性的社會組織，為了促進(jìn)行業(yè)經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展，往往通過發(fā)布各種行業(yè)規(guī)章、指導(dǎo)意見、懲罰規(guī)則等，確立相關(guān)行業(yè)的管理秩序。只要不違反法律、不違反政府的強(qiáng)制性管理規(guī)定，各國政府對其管理職能一般都予以尊重。有些情況下，在一些專業(yè)性和技術(shù)性領(lǐng)域，行業(yè)協(xié)會還可以根據(jù)政府的授權(quán)實施相應(yīng)的管理職能。
第二，服務(wù)職能。行業(yè)協(xié)會代表行業(yè)利益，其重要職能之一就是為本行業(yè)經(jīng)營者提供相關(guān)服務(wù)。例如，通過開展技術(shù)咨詢和培訓(xùn)，提高本行業(yè)從業(yè)者的經(jīng)營水平和技術(shù)水平;通過組織信息交流和開展信息服務(wù)，使經(jīng)營者更為全面地了解和掌握相關(guān)信息，從而更有效地安
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排生產(chǎn)經(jīng)營;代表本行業(yè)開展招商活動，吸引投資、推介產(chǎn)品;代表本行業(yè)向政府反映本行業(yè)經(jīng)營者的呼聲，提出促進(jìn)本行業(yè)發(fā)展的建議等。反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的服務(wù)功能關(guān)注較多，因為它為同業(yè)競爭者共謀提供了最好的媒介。行業(yè)協(xié)會組織的信息交流和提供的信息服務(wù)，極其便于成員之間進(jìn)行價格、產(chǎn)量等方面的共謀，從而限制相關(guān)市場的競爭。因此，各國反壟斷法尤其禁止行業(yè)協(xié)會通過召開會議的方式促使競爭者之間達(dá)成壟斷協(xié)議。
第三，協(xié)調(diào)職能。作為行業(yè)協(xié)會的成員，同業(yè)經(jīng)營者之間互為競爭對手，如何協(xié)調(diào)成員之間的利益沖突成為行業(yè)協(xié)會的重要職責(zé)。行業(yè)協(xié)會往往通過制定內(nèi)部規(guī)則、發(fā)布自律意見的方式，來協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部利益沖突。在各種內(nèi)部規(guī)則中，有些涉及技術(shù)問題，有些則涉及經(jīng)營問題。從各國反壟斷實踐看，行業(yè)協(xié)會制定的關(guān)于統(tǒng)一質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則通常能夠得到豁免，而那些協(xié)調(diào)同業(yè)經(jīng)營者之間的經(jīng)營策略的規(guī)則，有些對于維護(hù)成員之間的公平競爭具有積極意義，反壟斷法予以鼓勵，有些則可能會限制成員之間的競爭，反壟斷法予以審查。總體上，行業(yè)協(xié)會的決議行為，在各國反壟斷法上都是規(guī)制重點。
(三)限制行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的行使
在大多情況下，為了保障有關(guān)決定得以執(zhí)行，行業(yè)協(xié)會都會運(yùn)用其處罰權(quán)，對不遵守決定的成員進(jìn)行處罰，如罰款(經(jīng)濟(jì)制裁)、批
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評譴責(zé)(名譽(yù)制裁)、開除(會員資格剝奪)等。一旦行業(yè)協(xié)會通過一個在其成員內(nèi)部限制競爭的決議，往往都會同時規(guī)定處罰措施來保障決議的履行。對此，各國反壟斷法普遍認(rèn)為，行業(yè)協(xié)會運(yùn)用處罰權(quán)來維持其通過的限制競爭決議，顯然是不合法的。
行業(yè)協(xié)會是否擁有處罰權(quán)，學(xué)界也有爭議，德國學(xué)者對此進(jìn)行了較多的討論。以弗盧梅為代表的學(xué)者認(rèn)為，社團(tuán)為了維護(hù)其內(nèi)部的秩序，只能夠作出無損有關(guān)成員名譽(yù)的罰款，而且這種罰款對該成員而言并不構(gòu)成重大的財產(chǎn)損害。開除出社團(tuán)只能視為終止成員資格關(guān)系，罰款只能視作違約金，而名譽(yù)處罰則是不合法的。而德國學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為，社團(tuán)處罰措施與違約金不是一回事。社團(tuán)作為一個社會群體，必須有能力對成員違反群體要求的行為作出反應(yīng)。社團(tuán)的處罰權(quán)可以歸因于成員對章程的同意，因此，與私法自由原則相吻合。[11]
我國有的學(xué)者將行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)稱為“非法律懲罰”，并認(rèn)為“非法律懲罰是社會自治團(tuán)體進(jìn)行有效自治不可或缺的制度設(shè)計” [12]。有的認(rèn)同德國同說的觀點，認(rèn)為處罰權(quán)從總體上看屬于私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)受到尊重;如果行業(yè)協(xié)會無權(quán)對成員違反規(guī)則或決定的行為施加制裁，行業(yè)協(xié)會將無法正常運(yùn)作 [13]。從實踐來看，大多行業(yè)協(xié)會也都將懲罰權(quán)作為維護(hù)自身權(quán)威和保障決議效力的重要手段。
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承認(rèn)行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)，并不意味著懲罰權(quán)可以自由運(yùn)用或沒有邊界。在德國，法院非常尊重社團(tuán)的處罰措施，一般不加干預(yù)，但法院并沒有將其完全排除在司法審查范圍之外。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判決，審查處罰措施應(yīng)考察“處罰決議在章程中是否有依據(jù)、是否遵循了規(guī)定的程序、章程中的規(guī)定是否違反了法律或善良風(fēng)俗、處罰是否顯失公平”。[14]
可見，行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也不能違背法律的原則和精神。反壟斷法是控制行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)運(yùn)用的重要手段之一，尤其那些運(yùn)用處罰權(quán)來保證限制競爭決議得以執(zhí)行的行為，反壟斷法直接以公法的姿態(tài)，來否認(rèn)私法上的意思自治。在前述案件中，成都市醫(yī)藥商會在其內(nèi)部文件中規(guī)定了相關(guān)處罰措施，其目的在于維持藥品的統(tǒng)一零售價格，屬于不當(dāng)運(yùn)用處罰權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其行為的效力。
(四)實體與程序相結(jié)合的控制措施
行業(yè)協(xié)會具有比經(jīng)營者更強(qiáng)的組織能力和約束能力，其對競爭產(chǎn)生惡劣影響的潛在危險更大，考慮到這點，有些國家已不滿足于簡單地將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍，而是對行業(yè)協(xié)會規(guī)定了比一般經(jīng)營者更嚴(yán)厲的活動規(guī)則 [15]。在這方面，最典型的國家是日本，日本《禁止壟斷法》專章規(guī)定了“事業(yè)者團(tuán)體”的壟斷行為，其范圍比“事業(yè)
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者”的壟斷行為更為廣泛。此外，針對《禁止壟斷法》中“事業(yè)者團(tuán)體”的活動規(guī)制，日本公正交易委員會還發(fā)布了《有關(guān)事業(yè)者團(tuán)體活動的禁止壟斷法上的指針》，并據(jù)此在實踐中進(jìn)行解釋和適用。
總體上，日本反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)定比較完善且較為嚴(yán)厲，其規(guī)制方法大致可分為實體措施和程序措施兩種。
日本《禁止壟斷法》首先確立了規(guī)制“事業(yè)者團(tuán)體”的“實體標(biāo)準(zhǔn)”，即并非“事業(yè)者團(tuán)體”的所有行為都需要接受反壟斷法審查，反壟斷法僅僅禁止那些對競爭具有“實質(zhì)性限制”或“不當(dāng)限制”的行為。這與其他國家對待行業(yè)協(xié)會的基本態(tài)度是一致的。各國一般都根據(jù)行業(yè)協(xié)會的行為是否限制相關(guān)市場競爭，來決定是否禁止其行為。一般來說，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為采取概括禁止、例外許可的態(tài)度。如果不符合法定的適用除外條件，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為將被禁止。
除“實體標(biāo)準(zhǔn)”之外，日本《禁止壟斷法》第八條還明確禁止“事業(yè)者團(tuán)體”從事下列五種行為：(1)實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭，例如對構(gòu)成事業(yè)者(即構(gòu)成“事業(yè)者團(tuán)體”的成員事業(yè)者，下同)提供或接受供給的商品或服務(wù)進(jìn)行價格的決定、維持或提高，進(jìn)行數(shù)量的限制，以及對與構(gòu)成事業(yè)者有關(guān)的顧客、銷售網(wǎng)絡(luò)、為供給所需的設(shè)備等進(jìn)行限制;(2)與外國事業(yè)或事業(yè)者團(tuán)體締結(jié)價格協(xié)定
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或分割市場協(xié)定;(3)限制一定的事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)現(xiàn)有或?qū)淼氖聵I(yè)者數(shù)量，這種行為就是所謂的妨礙市場開放性，與第一項行為不同，這類妨礙行為即使未達(dá)到“實質(zhì)性限制競爭”的程度也會受到禁止;(4)不當(dāng)?shù)叵拗茦?gòu)成事業(yè)者的功能或活動;(5)要求事業(yè)者實施屬于“不公正的交易方法”的行為。其中，第3項和第4項所規(guī)定的行為，是在事業(yè)者的規(guī)制制度中所沒有的。
除了實體措施外，日本《禁止壟斷法》還對“事業(yè)者團(tuán)體”規(guī)定了申報制度。申報制度的主要目的是方便反壟斷主管機(jī)關(guān)掌握“事業(yè)者團(tuán)體”的設(shè)立、變更等有關(guān)情況，監(jiān)督、探知“事業(yè)者團(tuán)體”的違法行為。日本《禁止壟斷法》第八條第二、第三和第四款規(guī)定：事業(yè)人團(tuán)體應(yīng)依照公正交易委員會規(guī)則 [16]的規(guī)定，在其成立之日起30日內(nèi)，向公正交易委員會報告其主要情況;在有關(guān)前述報告事項發(fā)生變更時，應(yīng)依照公正交易委員會的規(guī)定，在其變更之日所屬終結(jié)之日起2個月以內(nèi)，向公正交易委員會報告其主要情況;事業(yè)人團(tuán)體解散時，應(yīng)依照公正交易委員會規(guī)則的規(guī)定，在其解散之日起30日以內(nèi)，向公正交易委員會報告其主要情況。
四、我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制
(一)鼓勵與限制相結(jié)合
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我國反壟斷法制定過程中，對于行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制，曾經(jīng)有過爭論。考慮到行業(yè)協(xié)會在引導(dǎo)本行業(yè)競爭，維護(hù)競爭秩序中的重要作用，以及其實施限制競爭行為的可能性，我國《反壟斷法》將其納入了規(guī)制范圍。具體來說，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度，表現(xiàn)為兩個方面：
1.鼓勵行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)行業(yè)競爭
行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)內(nèi)部企業(yè)競爭行為的主要方式是制定內(nèi)部競爭規(guī)則。為了發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的這一自律功能，許多國家的立法對此予以肯定。例如，日本《防止不當(dāng)贈品類及不當(dāng)表示法》第十條規(guī)定：“事業(yè)者或事業(yè)者團(tuán)體可以依公正交易委員會規(guī)則，就有關(guān)贈品類或表示的事項，取得公正交易委員會的認(rèn)可，締結(jié)或設(shè)定旨在防止不當(dāng)引誘顧客、確保公正競爭的協(xié)定或規(guī)約。變更上述規(guī)約之時，亦同?！?[17]德國《反對限制競爭法》第二十四條規(guī)定：“(1)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會和企業(yè)聯(lián)合會可以為其領(lǐng)域制定競爭規(guī)則。(2)競爭規(guī)則，是那些規(guī)范企業(yè)在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當(dāng)競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規(guī)定。(3)經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會可以向卡特爾當(dāng)局提出承認(rèn)競爭規(guī)則的申請。”
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我國行業(yè)協(xié)會起步于上個世紀(jì)80年代中期，經(jīng)過多年發(fā)展，已取得一定成效。在經(jīng)濟(jì)生活中，行業(yè)協(xié)會等非政府組織通過自律行為承擔(dān)一定的政府職能也有先例可循，例如我國的《證券法》就授權(quán)證券交易所對上市公司進(jìn)行指引。而且在市場競爭領(lǐng)域，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會自律功能的發(fā)揮，一定程度上能配合反壟斷法的實施，彌補(bǔ)反壟斷法的不足。基于此，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會維護(hù)競爭的功能予以肯定，第十一條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序?！?/p>
2.限制行業(yè)協(xié)會組織壟斷行為
行業(yè)協(xié)會消除或限制競爭的行為在現(xiàn)實中也非常普遍，對于這類行為，必須強(qiáng)調(diào)反壟斷法的規(guī)制。從實際情況看，我國市場上行業(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為，主要是組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議，特別是固定價格或變更價格、劃分市場等橫向壟斷協(xié)議。因此，我國《反壟斷法》將規(guī)制行業(yè)協(xié)會反競爭行為的重點放在了壟斷協(xié)議上，特別在“壟斷協(xié)議”一章中規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！?/p>
此外，《反壟斷法》還在“法律責(zé)任”部分，專門就行業(yè)協(xié)會的責(zé)任承擔(dān)作了規(guī)定，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營
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者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記”。
(二)現(xiàn)行規(guī)定評價及完善
1.實體與程序內(nèi)容相對簡陋
我國行業(yè)協(xié)會近年來發(fā)展迅速，但整體上仍處于起步階段，有關(guān)行業(yè)協(xié)會的立法呈現(xiàn)“粗放式”狀態(tài)，內(nèi)容上鼓勵多于限制。事實上，行業(yè)協(xié)會在我國發(fā)展具有特殊性，與企業(yè)及政府的關(guān)系一直是困擾行業(yè)協(xié)會發(fā)展的重要難題之一，尤其在我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的特定時期，行業(yè)協(xié)會直接地、緊密地與市場化的改革進(jìn)程聯(lián)系在一起，甚至有些行業(yè)協(xié)會還承擔(dān)了一些本應(yīng)由政府承擔(dān)的職能。這種特定背景使得行業(yè)協(xié)會更容易對市場競爭造成限制。我國《反壟斷法》雖然認(rèn)識到行業(yè)協(xié)會行為的雙重屬性，但規(guī)制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的實體性或程序性法律制度還未確立起來。
實體內(nèi)容上，《反壟斷法》除要求行業(yè)協(xié)會加強(qiáng)自律，引導(dǎo)本行業(yè)經(jīng)營者依法競爭之外，重點限制行業(yè)協(xié)會織本行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的行為。與其他國家的全面規(guī)定不同，我國《反壟斷法》沒有將現(xiàn)實中可能存在的行業(yè)協(xié)會實施的所有壟斷行為納入規(guī)制框架。雖然行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議行為在我國市場上最為普遍，但現(xiàn)實中也會存在其他的不當(dāng)限制競爭行為，例如，通過排除既存經(jīng)營者或限制潛在經(jīng)
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營者進(jìn)入等方式減少特定市場上競爭者數(shù)量，對成員企業(yè)的經(jīng)營活動進(jìn)行不正當(dāng)?shù)叵拗疲约耙蟪蓡T企業(yè)實施濫用市場支配地位等壟斷行為等。
此外，對于行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為，是否需要在特定情況下考慮其合理性，是否需要設(shè)置特別對待規(guī)則，我國《反壟斷法》也沒有涉及。一方面，行業(yè)協(xié)會的不同行為對市場競爭的限制程度不同，反壟斷法對此毫無區(qū)別地對待可能帶來效率損失，正因如此，日本《禁止壟斷法》采用了“實質(zhì)性限制競爭”、“不當(dāng)限制競爭”等程度不等的“實體標(biāo)準(zhǔn)”;另一方面，在我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會在某些方面承載著一些特殊的政策功能，或者其限制競爭行為是基于日常管理的合理安排，這時也有必要在個案中加以特殊對待 [18]。
程序控制上，我國《反壟斷法》沒有確立日本《禁止壟斷法》中的審查制度，行業(yè)協(xié)會的設(shè)立、變更或解散等事項，均無需向反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行申報?？梢?，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制制度是一種典型的“事后控制”措施，違法行為被發(fā)現(xiàn)后才會啟動調(diào)查程序，進(jìn)而通過一定的程序確定責(zé)任承擔(dān)。但隨著經(jīng)營者或行業(yè)協(xié)會壟斷行為日趨復(fù)雜，事后收集證據(jù)無疑障礙重重。相比于一般的經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會所組織壟斷行為往往是基于行業(yè)利益或成員企業(yè)利益最大化的考慮，因而其持續(xù)時間可能會更長，更容易被成員企業(yè)遵守，這就使得其隱蔽程度和危害性較普通的壟斷行為更大。此外，行業(yè)協(xié)會
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所組織的壟斷行為，往往通過“信息交流”的方式完成，成員企業(yè)據(jù)此實施的壟斷行為不過是各方心照不宣的默示協(xié)調(diào)行動，行業(yè)協(xié)會的決議或者經(jīng)營者之間的書面或口頭協(xié)議都是不存在的，這種情況下進(jìn)行證據(jù)收集無疑會面臨諸多難題?；诖?，在對行業(yè)協(xié)會進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時，掌握行業(yè)協(xié)會活動的必要信息，進(jìn)行“事前控制”，無疑能夠大大緩解執(zhí)法壓力，也能節(jié)省有限的執(zhí)法資源。
2.法律責(zé)任規(guī)定及其完善
行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的法律責(zé)任，在各國反壟斷法中往往規(guī)定了多種形式。首先，存在受害人的情況下，受害人可以請求停止侵害，在有損害的情況下，還可以要求賠償。其次，反壟斷主管機(jī)關(guān)可以對從事限制競爭行為的行業(yè)協(xié)會進(jìn)行罰款，例如，在日本《禁止壟斷法》中，這種罰款被稱為“課征金”，課征金數(shù)額按照“事業(yè)者團(tuán)體”成員在行為期間的商品或勞務(wù)銷售額乘以6%計算，特殊情況下，可以按照3%、2%或者1%計算 [19]。再次，在某些情況下，行業(yè)協(xié)會可能因從事限制競爭行為而被解散，例如日本《禁止壟斷法》第九十五條之四規(guī)定，法院在對“事業(yè)者團(tuán)體”進(jìn)行刑法處罰時，可以宣告其解散，且該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，“事業(yè)者團(tuán)體”依該宣告而解散。此外，行業(yè)協(xié)會還可能因其限制競爭行為而受到刑事處罰，處罰形式既可以是罰金，也可是對責(zé)任人判處監(jiān)禁，這一規(guī)定在日本《禁止壟斷法》第八十九條亦有體現(xiàn)。
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從我國立法來看，《反壟斷法》通過之前，對價格壟斷行為進(jìn)行規(guī)定的主要是《價格法》。但《價格法》中的價格壟斷行為，主體被限定為“經(jīng)營者”，而不包括行業(yè)協(xié)會。這使得很長一段時期內(nèi)，我國法律對行業(yè)協(xié)會從事限制競爭行為的法律責(zé)任沒有規(guī)定。為了彌補(bǔ)這一缺失，我國《反壟斷法》專門對行業(yè)協(xié)會從事壟斷行為規(guī)定了法律責(zé)任，具體內(nèi)容體現(xiàn)在第四十六條中，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)可以依法撤銷登記”。
可見，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會規(guī)定的責(zé)任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，這一規(guī)定雖較之前立法有了很大的進(jìn)步，但仍然有待改善：
第一，民事責(zé)任尚付闕如。《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”承擔(dān)民事責(zé)任的主體被明確限定為“經(jīng)營者”，行業(yè)協(xié)會顯然不屬于經(jīng)營者的范疇，那么按照《反壟斷法》的規(guī)定，也就無需承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二，解散責(zé)任存在障礙。撤銷登記類似于解散，但是我國《反壟斷法》并沒有將解散權(quán)賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)或者法院，而是仍需要社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)來執(zhí)行。基于執(zhí)法機(jī)關(guān)的專業(yè)化和獨立性趨勢，解散
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權(quán)在一些國家直接被賦予了執(zhí)法者或法院，例如日本《禁止壟斷法》就規(guī)定，法院宣告事業(yè)人解散的，該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達(dá)到解散的效果。
第三，刑事責(zé)任缺少規(guī)定。我國《反壟斷法》總體上采用了“慎刑”思想，相關(guān)主體實施壟斷行為并不入罪，這與不少國家反壟斷法的刑事化趨勢不一致。對于壟斷行為是否設(shè)置刑事責(zé)任，存在不同觀點 [20]，但總體上，對于某些嚴(yán)厲的壟斷行為，未來可以考慮設(shè)置刑事責(zé)任，這其中就包括對行業(yè)協(xié)會的刑事處罰。
注釋:
作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院
[1]余暉：《行業(yè)協(xié)會組織的制度動力學(xué)原理》，載《經(jīng)濟(jì)管理》2001年第4期。
[2]孟雁北：《反壟斷法視野中的行業(yè)協(xié)會》，載《云南大學(xué)學(xué)報》(法學(xué)版)2004年第3期。
[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章來源：中顧法律網(wǎng)
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[4]在美國Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美國最高法院在判決中指出，單純建議性的收費價格表可能是合法的，但是該協(xié)會通過威脅懲罰降低收費的“不道德”的律師的方法執(zhí)行該收費價格表則是違法的。參見Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，針對協(xié)議建議成員漲價幅度的行為，歐共體委員會認(rèn)為，出席價格討論會就意味著這些競爭者開始從事限制競爭活動，不管它們是否遵守協(xié)會的決議，什么時候開始遵守協(xié)議以及在多大程度上遵守協(xié)議，出席會議的所有成員都被視為違反《歐共體條約》第81條。參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第22頁。
[5][英國]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海、盛建明、席文紅譯，南京大學(xué)出版社1992年版，第120頁。
[6]所謂“事業(yè)者”，是指經(jīng)營商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等的事業(yè)者。此外，為事業(yè)者的利益而進(jìn)行活動的干部、從業(yè)人員、代理人及其他人，某些情況下也可視為事業(yè)者。
[7]除日本《禁止壟斷法》還專章規(guī)定“事業(yè)人團(tuán)體”，對事業(yè)人團(tuán)體禁止從事的行為予以列舉，并規(guī)定了排除措施與征收課征金制度。
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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第169頁。
[11][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第838頁。
[12]魯籬：《論非法律懲罰——以行業(yè)協(xié)會為中心展開的研究》，載《河北大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第5期。
[13]游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第176頁。
[14][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第840頁。
[15]日本《禁止壟斷法》對“事業(yè)者團(tuán)體”進(jìn)行更為嚴(yán)厲的規(guī)定，除“事業(yè)者團(tuán)體”的潛在危險更大之外，還與該法的立法過程有關(guān)。
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在日本，“事業(yè)者團(tuán)體”直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束一直作為政府實施經(jīng)濟(jì)統(tǒng)治的事實上的下屬機(jī)關(guān)(私人統(tǒng)治團(tuán)體)，對構(gòu)成事業(yè)者產(chǎn)生著強(qiáng)有力的統(tǒng)治功能與卡特爾功能，因此，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，其活動受到了有別于《禁止壟斷法》的更為嚴(yán)厲的舊“事業(yè)者團(tuán)體法”的規(guī)制，但是，隨著1953年《禁止壟斷法》的修改，舊“事業(yè)者團(tuán)體法”被廢止，該法的內(nèi)容便由《禁止壟斷法》第八條繼承?？蓞⒁奫日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》(第三版)，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第161頁。
[16]即《關(guān)于根據(jù)有關(guān)禁止私的壟斷以及確保公平交易的法律第8條的規(guī)定進(jìn)行申報的規(guī)則》，1953年公正交易委員會規(guī)則第2號。
[17]同時，該法第十條還規(guī)定，“公正交易委員會認(rèn)定前款協(xié)定或規(guī)約不符合下列各項規(guī)定時，不得作出前款認(rèn)定：
一、適于防止不當(dāng)引誘顧客，確保公正競爭;
二、不會不當(dāng)損害一般消費者及相關(guān)事業(yè)人的利益;
三、沒有不當(dāng)歧視的;
四、對參加或退出公正競爭規(guī)約沒有不正當(dāng)?shù)南拗啤?“公正交易委員會認(rèn)定已取得第一款認(rèn)定的公正競爭規(guī)約不再符合前款各項規(guī)定時，應(yīng)取消該認(rèn)定”。
[18]魯籬、周道樹：《行業(yè)協(xié)會價格卡特爾反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《河北法學(xué)》2007年第9期。
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[19]日本《禁止壟斷法》第八條之三是對“事業(yè)者團(tuán)體”征收“課征金”的規(guī)定，內(nèi)容援引該法第七條之二對事業(yè)者的“課征金”征收規(guī)定。“課征金”數(shù)額為行為人從事違法行為間的商品或勞務(wù)銷售額的一定百分比，通常情況下為6%，符合特定情況的，為3%、2%或1%。
[20]對反壟斷立法是否應(yīng)引進(jìn)刑事制裁，學(xué)者曾有爭論，文章如李國海：《論反壟斷法中的慎刑原則——兼論我國反壟斷立法的非刑事化》，載《法商研究》2006年第1期;邵建東：《我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第4期;王健：《威懾理念下的反壟斷法刑事制裁制度》，載《法商研究》2006年第1期。
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