第一篇：簡析我國新反壟斷法的不足及其完善

簡析我國新反壟斷法的不足及其完善

（重慶大學(xué)法學(xué)院曹東輝20062302099）

內(nèi)容摘要：隨著時代的發(fā)展、經(jīng)濟前進，頒布反壟斷法成為了大勢所趨；制定一部既能與反壟斷立法的國際趨勢接軌，同時又能對中國獨特的壟斷情勢正確研判的“良法”成為中國各界的光榮與夢想。2007年8月我國通過了反壟斷法，對現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展提供了了良好的競爭法制環(huán)境；同時，自身依然存在不足和缺陷需要不斷的健全與完善。本文從反壟斷的基本理論，我國反壟斷法的不足，以及有關(guān)健全與完善的建議等三方面進行淺析。關(guān)鍵詞：壟斷，反壟斷，新反壟斷法

一、壟斷的概念、特征、危害及反壟斷的必要性

（一）壟斷的概念

現(xiàn)今，關(guān)于壟斷的概念，中外各國立法及學(xué)術(shù)界有不同的理解。法律意義上壟斷的基本含義是指各國反壟斷法律中規(guī)定的，壟斷主體（市場主體或行政主體）對市場的經(jīng)濟運行過程，進行排他性控制或?qū)κ袌龈偁庍M行實質(zhì)性的限制，妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。除國家競爭立法政策基于經(jīng)濟發(fā)展和國民經(jīng)濟整體利益的考慮，對一些行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的壟斷給予法律適用的豁免外，壟斷是為競爭立法所反對和禁止的。

（二）壟斷的特征

從壟斷概念的基本內(nèi)容可以將其特征歸納如下：

①壟斷的主體一般是特定經(jīng)濟領(lǐng)域中處于獨占地位的單個或少數(shù)企業(yè)。

②壟斷企業(yè)之間的競爭是一種低效率的競爭，表現(xiàn)為不計成本的重復(fù)投資和少有創(chuàng)新的經(jīng)營管理；市場結(jié)構(gòu)以行業(yè)性的寡頭壟斷為主，即競爭主體一般只有2至10家。③壟斷行為所侵犯的客體是社會主義法律所保護的正常的市場交易關(guān)系。

（三）壟斷的危害及反壟斷的必要性

反壟斷行為的開展，是發(fā)展市場經(jīng)濟的需要，是維護經(jīng)濟安全的需要。壟斷對社會的危害直接反映了反壟斷的必要性和重要性。

1壟斷的存在，妨害了自由競爭市場機制的形成和發(fā)展，擾亂市場競爭秩序，特別是行政壟斷和行業(yè)壟斷，直接導(dǎo)致以權(quán)利或行業(yè)優(yōu)勢地位配置資源，排除了市場機制的作用。

2壟斷的存在，妨害了競爭有序、統(tǒng)一開放的市場體系的形式，使市場壁壘重重、支離破碎、妨礙貨物流通和物盡其用，無法發(fā)揮各地、各企業(yè)的比較優(yōu)勢，阻礙建立高度專業(yè)化和嚴(yán)密分工的市場體系。

3壟斷的存在，損害了經(jīng)營者自由經(jīng)營的合法權(quán)益，同時限制了消費者自由選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，最終導(dǎo)致壟斷價格和服務(wù)質(zhì)量低下等一系列問題。根據(jù)國家工商行政管理局前不久公布的第三季度查處侵害消費者權(quán)益情況顯示，公用企業(yè)和行業(yè)壟斷企業(yè)服務(wù)質(zhì)量差，收費透明度低，成為本季度消費者投訴的眾矢之的。

4壟斷的存在，導(dǎo)致管理決策的非公開化和廣泛的腐敗現(xiàn)象，從而損害了政府的威信和執(zhí)法效率。由于壟斷是行政和人為因素所致，所以還能導(dǎo)致滋生腐敗和不思進取。保護了地方企業(yè)，政府就可以從中多收費和稅。而這種腐敗，其中是制度上的腐敗，比個人腐敗更為隱秘——地方政府由此收上來的錢并未裝入某個領(lǐng)導(dǎo)腰包，而且造福地方百姓，發(fā)展地方經(jīng)濟。但這樣做最終的受害者是國家。

5、壟斷不利于提高我國的國際競爭力，違反“WTO”的競爭規(guī)則?！癢TO”要求的是自由競爭制度，行業(yè)壟斷用行政權(quán)力來分割市場，阻礙競爭，加入“WTO”對這種市場秩序提出了很多挑戰(zhàn)。市場競爭中，不僅對參與競爭者適用相同的競爭規(guī)則，而且據(jù)以規(guī)范競爭的規(guī)則也逐步是國際通行的規(guī)則。我國行業(yè)若想在加入“WTO”后得到長足發(fā)展，必須從現(xiàn)在開始就打破壟斷，引入競爭機制，在市場中摸爬滾打，練就一身適應(yīng)市場的過硬本領(lǐng)，這只能是惟一的方法。

鑒于以上介紹的壟斷的一些相關(guān)知識及壟斷的危害性。反壟斷的必要性就顯得更加重要了。因此，匯入國際潮流，加快反壟斷工作及反壟斷立法步伐，盡快清理妨礙公平競爭的行為規(guī)定，進一步加大競爭執(zhí)法力度，加強競爭文化的建設(shè)，加強競爭法的國際合作，已成為當(dāng)務(wù)之急。

二、中國新反壟斷法的若干問題

《反壟斷法》雖然只有57個條文，在世界各國中是最短的，和歐美等國洋洋數(shù)十萬言的法律文本比較，可能略顯粗糙，但它結(jié)合中國實際，在實體法方面，除了禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制企業(yè)合并，還對阻礙中國經(jīng)濟發(fā)展毒瘤的行政壟斷行為加以規(guī)制，在程序上明確了壟斷行為的法律責(zé)任和救濟途徑。但是，依然存在諸多的不足與缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：

1對濫用行政權(quán)力限制競爭的行為制裁不力

行政壟斷即是政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力，限制經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。這特別表現(xiàn)為一些集行政管理和生產(chǎn)經(jīng)營于一體的行政性公司、承擔(dān)著管理行業(yè)任務(wù)的大企業(yè)集團以及一些掛靠這個局、那個部享受優(yōu)惠待遇的企業(yè)。這些企業(yè)憑借政府給予的特權(quán)，有著一般企業(yè)所不可能具有的競爭優(yōu)勢，在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或者原材料的采購上處于人為的壟斷地位，從而不公平地限制了競爭。這種現(xiàn)象被稱為“權(quán)力經(jīng)商”。

2缺乏獨立的和權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機關(guān)

中國現(xiàn)行反壟斷法對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的授權(quán)與組織結(jié)構(gòu)體制的規(guī)定趨于模糊化，不清晰。反壟斷法與其他法律制度不同，與反不正當(dāng)競爭法也不同，因為它的任務(wù)不僅是要同大企業(yè)集團或者壟斷企業(yè)限制競爭的行為作斗爭，而且還要同政府濫用行政權(quán)力限制競爭的行為作斗爭，這就要求執(zhí)法機關(guān)具有相當(dāng)大的獨立性和足夠大的權(quán)威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節(jié)的復(fù)雜關(guān)系，調(diào)查難度大，如果反壟斷法的主管機關(guān)沒有相當(dāng)大的獨立性和權(quán)威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。而就中國現(xiàn)行反壟斷法的執(zhí)法機關(guān)來說，即便是工商行政管理部門，它們也不具有足夠大的獨立性和權(quán)威性。例如，在中國當(dāng)前各地的地方保護主義中，有些工商行政管理部門就不能處于超脫的態(tài)度，秉公執(zhí)法。這說明，中國不僅亟待制定一部系統(tǒng)和完善的反壟斷法，而且也需要建立一個獨立的和高度權(quán)威性的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。

3對壟斷國企的競爭監(jiān)管管轄權(quán)尚須細化具體，合理配置

“如果讓行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)依照行業(yè)監(jiān)管法———比如像電力法、鐵路法，還有未來的電信法、郵政法等來監(jiān)管，幾乎等于把反壟斷法給肢解了。理想的模式，就是競爭監(jiān)管部門作為主導(dǎo)，競爭法律和政策要優(yōu)先于其他的行業(yè)政策。但是，目前恐怕不現(xiàn)實。最后可行的模式可能就是，競爭監(jiān)管機構(gòu)和行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)都可以管。誰優(yōu)先的問題要討論，最終是一種協(xié)商模式。”

4、反壟斷法和其他各種行業(yè)監(jiān)管法的協(xié)調(diào)尚須不斷完善

監(jiān)管規(guī)則設(shè)置的不清晰、不明晰，還反映在了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置上?！皬哪壳翱矗€不清楚反壟斷委員會之下的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是一個還是多個，再加上數(shù)量眾多的行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)，關(guān)系非常復(fù)雜。我個人認為，最好的模式還是統(tǒng)一、獨立、專業(yè)和權(quán)威的，不然會導(dǎo)致權(quán)限不清，耗費行政資源，增加企業(yè)的負擔(dān)，令企業(yè)無所適從?！?/p>

三、關(guān)于完善我國新反壟斷法的若干思考

首先，應(yīng)制定一部既借鑒國外經(jīng)驗，又符合中國國情的反壟斷法。在制定上應(yīng)遵循絕大多數(shù)國家的做法，禁止濫用壟斷地位的本身，而不禁止壟斷狀態(tài)本身。只要具有壟斷地位的企業(yè)不濫用壟斷地位，法律就不應(yīng)去干預(yù)。從調(diào)整范圍看，反壟斷的重心是禁止政府及其部門濫用行政權(quán)力限制競爭，禁止嚴(yán)重限制競爭的聯(lián)合，禁止濫用經(jīng)濟優(yōu)勢。

其次，在立法內(nèi)容上要重視反行政性壟斷，但反經(jīng)濟壟斷仍是核心問題

眾所周知，我國的壟斷以行政壟斷為主。中國的反壟斷法有必要對行政壟斷作出規(guī)制。行政壟斷是計劃經(jīng)濟產(chǎn)物；行政性壟斷可能扼殺新的市場經(jīng)濟體制，破壞經(jīng)濟發(fā)展活力，且容易導(dǎo)至腐敗。因此反壟斷法必須對行政壟斷做出規(guī)定。否則，中國將難以形成統(tǒng)一的市場經(jīng)濟，形成的只能是割據(jù)的諸侯經(jīng)濟，在反壟斷立法中重視行政壟斷，本身就是經(jīng)濟體制改革的一種推動和促進。

同時，經(jīng)濟壟斷一樣對競爭和消費者的利益損害非常大。行政壟斷是體制轉(zhuǎn)軌時期的產(chǎn)物，是經(jīng)濟體改所要解決的問題，而不是一部反壟斷法所能完全解決的。隨著市場經(jīng)濟的確立，經(jīng)濟壟斷會逐漸居主要地位，是反壟斷法所要解決的長遠問題。因此絕不能因為重視行政壟斷立法，而忽視經(jīng)濟壟斷立法工作。

再次，要為遭遇外國反壟斷法的域外適用，做好先期立法準(zhǔn)備。反壟斷的域外適用是指作為國內(nèi)法的反壟斷法適用于該國主權(quán)范圍之外的外國人的情況。最早確立域外適用的是美國反托拉斯法。我國可借鑒西方經(jīng)驗，如：①設(shè)立外國反壟斷法域外適用和調(diào)取證據(jù)資料的禁止性或鉗制性法律。當(dāng)前，我國已加入《關(guān)于國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》和《關(guān)于向國外送達民商事司法文書和司法外文書公約》加入時說對調(diào)取的范圍和送達的方式做了限制，但無專門法律和西方那樣的禁止性和鉗制性規(guī)定及對肆意執(zhí)行的懲處。②設(shè)立外國反壟斷法域外適用的救濟制度。即對有損國家主權(quán)和安全的判決執(zhí)行的拒絕，對已給付的不合理賠償?shù)乃骰氐确芍贫取?/p>

最好，還須注意完善反壟斷法的適用除外制度。反壟斷法的適用除外，是指允許特定的市場主體的特定行為不適用反壟斷法的基本規(guī)定的一種制度，它反映了反壟斷法對人的效力方面的特色，也體現(xiàn)了作為調(diào)節(jié)功能較強的經(jīng)濟法的基本特征。有些經(jīng)濟部門是不允許競爭的，否則會給國家和消費者的利益造成損害。因而，必須有國家指定或允許的進行壟斷經(jīng)營。各國的反壟斷法一般都有適用除外的法律制度。從本質(zhì)上講，反壟斷法的禁止性規(guī)定和豁免規(guī)定的目的都在于更好發(fā)展社會整體經(jīng)濟利益，它們是一種殊途同歸的關(guān)系，反壟斷法的適用豁免是對禁止壟斷的一種有益的補充。

反壟斷適用除外的對象有自然壟斷、國家壟斷、特定組織和人員的壟斷、法律規(guī)定的某些特定行業(yè)和企業(yè)的聯(lián)合組織。但是，如果受到反壟斷法豁免的壟斷企業(yè)或其它組織，不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動，濫用其合法壟斷的市場優(yōu)勢，利用其市場優(yōu)勢的地位限制競爭行為的話，同樣要受到相應(yīng)的法律規(guī)制。

現(xiàn)代法學(xué)也認為自然壟斷是指由于市場的自然條件而產(chǎn)生的壟斷，經(jīng)營這些部門如果進行競爭，則可能導(dǎo)致社會資源的浪費或者市場秩序的混亂。法學(xué)上的自然壟斷概念不僅涵蓋了經(jīng)濟學(xué)上自然壟斷的內(nèi)容，還突出了現(xiàn)代競爭法的精髓。這是社會進步的客觀反映。

四、健全與完善我國新反壟斷法的若干建議

“入世”之后的中國市場正逐步成為開放、競爭、平等、透明的市場，將會有更多的國內(nèi)外競爭者在中國市場上進行公平的角逐。為適應(yīng)入世后的挑戰(zhàn)，我們需要在反壟斷立法上未雨綢繆，早做準(zhǔn)備。

（一）強化反壟斷執(zhí)法機關(guān)，加強反壟斷執(zhí)法

從法律具有締造新經(jīng)濟秩序的功能這一角度出發(fā)，《反壟斷法》應(yīng)在規(guī)制行政壟斷方面擔(dān)負起一定的作用，這有利于改變素來對行政壟斷“由上級機關(guān)處理”的非規(guī)范解決方式。從實際操作和觀念上樹立起司法的真正權(quán)威，同時也有利于增強我國法制環(huán)境的透明度并減少市場運行成本。最重要的是，通過制定《反壟斷法》，建構(gòu)一個維護和促進市場競爭的法治初始框架。

合理配置反壟斷執(zhí)法機構(gòu)權(quán)限與體系結(jié)構(gòu)不僅僅是保證反壟斷立法的必要做成部分，更是加強執(zhí)行力的需要。當(dāng)前各國頒布的反壟斷法大都直接確立了反壟斷執(zhí)法機關(guān)的法律地位、人員構(gòu)成、職權(quán)和保障等組織制度。而且，通行的做法是將反壟斷執(zhí)法機關(guān)規(guī)定為獨立的執(zhí)法機關(guān)，確保其執(zhí)法的公正性、獨立性和政策連續(xù)性。甚至有些國家的競爭執(zhí)法機關(guān)享有行政權(quán)、準(zhǔn)司法權(quán)和準(zhǔn)立法權(quán)（如美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、日本公正交易委員會）。此外，當(dāng)代反壟斷法往往注重對具體執(zhí)法手段做出強有力的規(guī)定。中國反壟斷法也應(yīng)當(dāng)確立反壟斷執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威地位，賦予其強有力的執(zhí)法手段，使其更好地擔(dān)當(dāng)起促進公平競爭、完善市場結(jié)構(gòu)和清除市場障礙的法定職責(zé)。

（二）推行綜合性競爭政策

反壟斷法對于競爭機制的形成和維護固然舉足輕重，但培育完善的市場競爭機制必須依靠以反壟斷為核心，兼顧其他的綜合性競爭政策。競爭政策是一個更為廣泛的概念。例如，歐盟將競爭法、解除管制和限制政府補貼的政策統(tǒng)稱為競爭政策；澳大利亞的綜合性競爭政策是指在任何經(jīng)濟部門中影響競爭的所有政府政策，即包括限制競爭的政策，又包括促進競爭的政策，其范圍遠遠超出傳統(tǒng)的競爭法。在國際組織和許多國家，競爭法和競爭政策越來越多地被作為一個整體進行考慮，強調(diào)對競爭法、解除管制等綜合性競爭政策的整體推進，從而形成有利于提高競爭力和良好的市場結(jié)構(gòu)的綜合競爭環(huán)境。

“入世”的中國不但要通過制定反壟斷法確立核心的競爭政策，而且，還要輔之以其他競爭政策。如，“入世”后電信等傳統(tǒng)的壟斷行業(yè)將會越來越多地引進競爭機制，無論是解除管制還是引進競爭，需要從現(xiàn)代競爭政策的角度進行制度設(shè)計。再如，任何部門制定影響競爭的政策都要進行通盤考慮，必要時由競爭執(zhí)法機關(guān)統(tǒng)一協(xié)調(diào)競爭政策。如有必要，國家應(yīng)該對競爭政策進行統(tǒng)籌考慮，實施競爭政策的綜合性改革。

（三）追蹤國際發(fā)展動向，加強反壟斷國際合作

競爭法和競爭政策問題正在成為國際經(jīng)貿(mào)交往中的熱點問題。從國際組織的角度來看。無論聯(lián)合國發(fā)展會議、世貿(mào)組織還是經(jīng)貿(mào)組織，對競爭法和競爭政策問題已廣為關(guān)

注，并且越來越重視，出現(xiàn)了制定多邊競爭規(guī)則或者國際競爭法（反壟斷法）的呼聲。中國對競爭法和競爭政策應(yīng)當(dāng)予以足夠的重視，既要密切注意其發(fā)展動向，把握其發(fā)展動態(tài)，又要未雨綢繆，及早加強競爭法和競爭政策的研究，在今后的對外交往中避免被動。

結(jié)語：反壟斷法是社會主義市場經(jīng)濟體系中不可缺少的一部法律。反壟斷法的頒布與其實施必將不斷促進我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，不斷完善使之符合我國國情必將更加增添發(fā)展的動力。

參考書目：

1、《經(jīng)濟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，李昌麟主編。

2、《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，劉劍文、崔正軍主編。

3、《反壟斷法研究》，法律出版社，1996年版，曹士兵主編。

4、《競爭法》，法律出版社，1997年版，鐘明釗主編。

5、《競爭與壟斷；社會主義微觀經(jīng)濟分析》，上海三聯(lián)書店，1988年版，胡汝銀主編。

6、《中國的過渡經(jīng)濟學(xué)》，上海三聯(lián)書店，1994年版，盛洪主編。

7、《中國反壟斷立法基本問題研究》，載于《新興市場中的法律問題研究》，世界圖書出版公司，1997年版，第230頁。

第二篇：我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制及其完善

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我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制及其完善

盛杰民 , 焦海濤

關(guān)鍵詞: 行業(yè)協(xié)會;反壟斷法;規(guī)制原則;規(guī)制措施

內(nèi)容提要: 基于行業(yè)協(xié)會行為限制競爭的可能性，各國反壟斷法紛紛通過“補充標(biāo)準(zhǔn)”或“術(shù)語解釋”的方式將其納入規(guī)制范圍，并采用了“實質(zhì)高于形式”的規(guī)制原則。具體措施上，除了設(shè)定行業(yè)協(xié)會職能的法律界限，限制行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的行使之外，各國反壟斷法還從實體與程序兩個方面規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的活動規(guī)則。我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制，一定程度上克服了《價格法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的不足，但所確立的實體制度與程序制度仍相對簡單，法律責(zé)任設(shè)置也存在缺漏或可操作性障礙。

在現(xiàn)代社會，行業(yè)協(xié)會等“第三部門”發(fā)揮的作用越來越大，但在現(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會職能錯位的情況也屢屢發(fā)生。很多國家法律已經(jīng)注意到了行業(yè)協(xié)會可能會對市場競爭造成限制，因此普遍地將其納入反壟斷法的規(guī)制范圍。在我國《反壟斷法》出臺之前，鮮有從維護競爭秩序的角度對行業(yè)協(xié)會進行規(guī)制的法律規(guī)范。法律層面，對行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為，只有《價格法》中有所涉

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及，但其內(nèi)容主要限于有關(guān)價格的壟斷協(xié)議，對其他壟斷行為則未有規(guī)定。而且，《價格法》主要適用于經(jīng)營者之間的價格行為，對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制普遍不力。正基于此，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的壟斷行為進行了專門規(guī)定，但總體而言，相關(guān)內(nèi)容仍不夠充分，尤其是法律責(zé)任設(shè)置，雖與《價格法》相比已有一定進步，但在形式與內(nèi)容上仍然存在一定不足。

一、《價格法》規(guī)制行業(yè)協(xié)會的困境

先看一則案例：成都市醫(yī)藥商會在其所屬19個會員單位(占據(jù)成都市藥品零售市場近90%的份額)的策劃下，于2007年8月17日召開理事會，研究并通過了《確定第一批名優(yōu)藥品統(tǒng)一市場零售價的決議》和《成都市醫(yī)藥商會推薦品種違規(guī)銷售處罰規(guī)定》。《決議》的主要內(nèi)容是對相關(guān)藥品進行統(tǒng)一定價，《規(guī)定》的主要內(nèi)容是對不遵循定價的參與者進行處罰。2007年9月1日起，成都市醫(yī)藥商會推薦的3種藥品統(tǒng)一市場零售價開始在其會員單位及直營店執(zhí)行。四川省物價局經(jīng)調(diào)查后認為，成都市醫(yī)藥商會違反了《價格法》中關(guān)于“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”的規(guī)定，其行為是“典型的串通定價違法行為”，因此，責(zé)令醫(yī)藥商會和當(dāng)事企業(yè)立即停止價格違法行為，并向成都市消費者公開道歉。

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本案是行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的典型案件，涉及行業(yè)協(xié)會決議對競爭的限制、行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)等重要問題。本案的處理依據(jù)是《價格法》，從案件最終處理結(jié)果可以看出，《價格法》對行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)制，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)還存在難以逾越的困境，其中最典型的表現(xiàn)就是，本案中行業(yè)協(xié)會雖然是主要責(zé)任人，但卻幾乎沒有承擔(dān)任何實質(zhì)性的法律責(zé)任。

1.行為性質(zhì)認定的困境

本案中，限制競爭行為的實施者除了19家連鎖藥店外，還包括成都市醫(yī)藥商會，后者屬于行業(yè)協(xié)會。成都市醫(yī)藥商會實施限制競爭行為的主要方式是制定了一個《決議》和一個《規(guī)定》，要求下屬企業(yè)遵照執(zhí)行，并規(guī)定了處罰措施。行業(yè)協(xié)會以協(xié)議方式達到固定價格、產(chǎn)量或者劃分市場的目的，在我國經(jīng)濟現(xiàn)實中比較普遍。本案中的壟斷行為是固定價格，我國《反壟斷法》明確禁止經(jīng)營者與行業(yè)協(xié)會實施固定價格行為，但在該法通過之前，對固定價格行為進行規(guī)定的主要是《價格法》。

《價格法》第十四條禁止經(jīng)營者從事“相互串通，操縱市場價格，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益”的行為。但需要注意的是，《價格法》明確將“操縱市場價格”行為的主體限定為“經(jīng)營者”。對于何為《價格法》中的“經(jīng)營者”，國家發(fā)展改革委辦公廳《關(guān)于

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對〈價格法〉中的“經(jīng)營者”如何認定的復(fù)函》指出：在價格行為上依照《價格法》的規(guī)定享有權(quán)利的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)是依法取得經(jīng)營資格的合法經(jīng)營者;凡在經(jīng)營活動中有《價格法》規(guī)定的應(yīng)受處罰的價格違法行為，不論違法者是否依法取得經(jīng)營資格，都應(yīng)依法處罰。這一規(guī)定基本精神是，要享受《價格法》中規(guī)定的經(jīng)營者權(quán)利，必須取得主體資格，而從事價格違法行為，不論行為人是否具有經(jīng)營資格。

根據(jù)上述解釋，行業(yè)協(xié)會顯然不能算是《價格法》中的經(jīng)營者，因此，如果嚴(yán)格按照《價格法》的規(guī)定，本案中的行業(yè)協(xié)會實際上很難被認定從事了價格壟斷行為，四川省物價局的處理決定，一定程度上擴展了《價格法》的適用范圍。

2.法律責(zé)任追究的困境

《價格法》對價格壟斷行為規(guī)定的法律責(zé)任有兩種：一是受害者可以追究其補償及賠償責(zé)任，即經(jīng)營者因價格違法行為致使消費者或者其他經(jīng)營者多付價款的，應(yīng)當(dāng)退還多付部分，造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任;二是執(zhí)法者可以進行行政處罰，即“責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得的，予以警告，可以并處罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，或者由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”。

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同樣，《價格法》所規(guī)定的法律責(zé)任主體也被限定為“經(jīng)營者”，既然行業(yè)協(xié)會不是《價格法》中的“經(jīng)營者”，那么針對“經(jīng)營者”價格壟斷行為的法律責(zé)任規(guī)定，自然也就無法約束行業(yè)協(xié)會。從這個意義上說，我國《價格法》對行業(yè)協(xié)會的價格壟斷行為實際上并未規(guī)定法律責(zé)任。正因為這種尷尬的存在，本案中的行政機關(guān)無法對成都市醫(yī)藥商會進行罰款，而只能責(zé)令其停止價格違法行為，并向消費者公開道歉。

二、反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會的基礎(chǔ)與原則

(一)規(guī)制基礎(chǔ)

在現(xiàn)代社會，行業(yè)協(xié)會自治性治理被視為是社會的第五種治理機制，在市場經(jīng)濟中發(fā)揮著越來重要的作用 [1]。但同時，為保障成員利益最大化，行業(yè)協(xié)會總試圖以決議或其他方式消除成員之間甚至市場上的競爭。行業(yè)協(xié)會行為之所以進入反壟斷法視野，正是由其行為的雙重屬性所決定的。

首先，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自治功能，保障其自治權(quán)，對競爭機制的推進具有積極作用。在很多國家，行業(yè)協(xié)會已經(jīng)成為政治博弈中的積極力量，表現(xiàn)在反壟斷法的制度供給上，行業(yè)協(xié)會的積極參與必然會有助于改進立法理念、增強立法技術(shù)、提高立法中的民主性，從而使反壟斷法律規(guī)范在形式上趨于合理，大大提高其可操作性，實質(zhì)上也

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能體現(xiàn)企業(yè)意志，有利于維持政府與企業(yè)之間必要的張力，促進二者良性共存、和諧發(fā)展。另一方面，行業(yè)協(xié)會等社會中間層的自律也能為反壟斷法的有效實施起到補充作用，既可能通過事前的引導(dǎo)、控制，增強企業(yè)競爭行為的規(guī)范性，也可能通過事后的糾正，成為競爭執(zhí)法的重要力量，從而大大舒緩反壟斷法執(zhí)法資源有限性之急。

其次，對于行業(yè)協(xié)會的消極功能，反壟斷法也應(yīng)當(dāng)有所認識。盡管行業(yè)協(xié)會可以協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系，增進行業(yè)的共同經(jīng)濟利益，但行業(yè)利益可能與社會利益發(fā)生矛盾，這時，行業(yè)協(xié)會可能會選擇優(yōu)先服務(wù)于行業(yè)利益，因此，行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的行使錯位，亦會帶來各種反競爭傾向，不僅有可能成為其成員企業(yè)從事限制競爭行為的保護傘，其本身也可能借助其自治功能實施法律所限制或禁止的限制競爭行為。而且由于行業(yè)協(xié)會的組織統(tǒng)一，相對于一般的限制競爭行為，其決議的執(zhí)行可能更富有效率，對競爭的損害就會更大 [2]。

基于上述兩重性，行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的限度必須有所限制，防止其成為與行業(yè)壟斷同質(zhì)的“二政府”。這就要求反壟斷法在重視行業(yè)協(xié)會輔助功能的同時，也要將其行為納入審查框架。體現(xiàn)在制度上，行業(yè)協(xié)會豁免權(quán)的賦予必須適度，對可能引起限制競爭效果的行業(yè)協(xié)會行為，必須從實體與程序多個角度進行控制。

(二)規(guī)制原則

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行業(yè)協(xié)會行為是一個典型的“復(fù)雜性問題”，對行業(yè)協(xié)會的引導(dǎo)或限制，需要多個法律部門進行“綜合規(guī)制”。強調(diào)反壟斷法規(guī)制，主要著眼于行業(yè)協(xié)會行為的限制競爭效果，而非行為目的或行為表現(xiàn)。

具體來說，行業(yè)協(xié)會限制競爭的主要途徑是通過內(nèi)部決議，要求成員企業(yè)直接就某些競爭因素，如價格、數(shù)量、技術(shù)、產(chǎn)品、設(shè)備、交易對象、交易區(qū)域等達成一致意見，從而排除或限制競爭。行業(yè)協(xié)會決議之所以受到反壟斷法關(guān)注，是因為其內(nèi)容或結(jié)果可能對相關(guān)市場競爭造成限制，而非決議所采取的形式。也就是說，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會行為的規(guī)制，主要是控制其決議內(nèi)容而非形式，這可以稱為“實質(zhì)高于形式”原則。

行業(yè)協(xié)會決議的表現(xiàn)形式多樣，如規(guī)章、決定或建議等。規(guī)章和決定大多采用書面形式，如果其含有限制競爭內(nèi)容，執(zhí)法中比較好認定，而建議就比較復(fù)雜，尤其在實踐中，行業(yè)協(xié)會往往以建議不具有強制力為由進行抗辯。這時，如果貫徹“實質(zhì)高于形式”原則，就能容易認定。的確，建議一般只具有參考作用，但其經(jīng)濟上和道義上的約束力常常使得成員企業(yè)無法拒絕。實踐中大多情況是，某一成員企業(yè)一旦未遵守行業(yè)協(xié)會的建議，將會遭受各種不利后果，如其他成員的聯(lián)合抵制或變相制裁，行業(yè)協(xié)會的罰款、譴責(zé)(名譽制裁)，甚至是

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開除。這種具有實際約束力的建議與行業(yè)協(xié)會的正式?jīng)Q定本質(zhì)上并無區(qū)別，反壟斷法自應(yīng)將其納入規(guī)制范圍。

正因如此，實踐中對行業(yè)協(xié)會決議形式的認定是比較寬松的。例如，在歐共體競爭法中，企業(yè)聯(lián)合組織的決議可以是貿(mào)易協(xié)會所制定的任何規(guī)則，也可以是根據(jù)該規(guī)則作出的任何決定或者建議 [3]。而有些國家，考慮到建議是否具有約束力在現(xiàn)實中很難認定，甚至不再作這樣的認定 [4]，而直接推定其具有約束力，例如，英國1976年《限制性貿(mào)易行為法》規(guī)定：“根據(jù)登記的宗旨，一個貿(mào)易協(xié)會作出的建議將被視為是有約束力的，即使各成員按其意愿可以置之不理” [5]。

三、反壟斷法規(guī)制行業(yè)協(xié)會的具體措施

(一)將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍

由于行業(yè)協(xié)會具有限制競爭的可能性，各國反壟斷法均將其納入規(guī)制范圍。在具體做法上，存在兩種模式：

1.通過“補充標(biāo)準(zhǔn)”將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍

各國反壟斷法一般將其適用范圍限于經(jīng)營者或企業(yè)的行為，但現(xiàn)實中從事壟斷行為的主體又不僅限于經(jīng)營者。某些主體自身性質(zhì)特殊，如果將其納入經(jīng)營者范圍予以“一體規(guī)制”，可能會造成法律適

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用的不統(tǒng)一或帶來法律概念的混亂，但它們又會經(jīng)常成為壟斷行為的主要實施者，這時，就可以在反壟斷法中設(shè)立“補充標(biāo)準(zhǔn)”，專門對這類主體的壟斷行為予以規(guī)定。也就是說，在確立“補充標(biāo)準(zhǔn)”情況下，反壟斷法雖然沒有將行業(yè)協(xié)會作為經(jīng)營者或企業(yè)看待，但基于法律的補充規(guī)定，行業(yè)協(xié)會的行為也須接受反壟斷法審查。

設(shè)立“補充標(biāo)準(zhǔn)”，是解決行業(yè)協(xié)會反壟斷法地位的最直接方法，也是各國立法最傾向采取的方式。例如，《歐共體條約》第81條和德國《反對限制競爭法》第一條明確規(guī)定禁止具有限制競爭目的或者效果的企業(yè)聯(lián)合組織或企業(yè)團體的決議;日本《禁止壟斷法》明確規(guī)定其適用主體是“事業(yè)者”和“事業(yè)者團體”兩類 [6]，而所謂“事業(yè)者團體”，是指以增進事業(yè)者共同利益為主要目的的兩個以上的事業(yè)者的結(jié)合體或聯(lián)合體 [7];我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第二條將“事業(yè)”的范圍界定為公司、獨資或合伙之工商行號、同業(yè)公會以及其他提供商品或服務(wù)從事交易之人或團體。

我國《反壟斷法》也采用“補充標(biāo)準(zhǔn)”的方式，確立了行業(yè)協(xié)會的反壟斷法地位。《反壟斷法》一方面要求行業(yè)協(xié)會加強行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，另一方面也禁止行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議。

2.通過“術(shù)語解釋”將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍

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所謂“術(shù)語解釋”的方式，是指立法中沒有明確規(guī)定反壟斷是否適用于行業(yè)協(xié)會的行為，但在執(zhí)法或司法實踐中，執(zhí)法機關(guān)或法院通過對“法律術(shù)語”進行解釋，將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍。

采用這種模式的國家主要是美國。美國的反壟斷法規(guī)則大部分由判例發(fā)展而來，成文法的規(guī)定比較簡單。《謝爾曼法》開宗明義地禁止“任何人”(Every person)的限制競爭行為，對于“人”的具體范圍，《謝爾曼法》的規(guī)定比較模糊，行業(yè)協(xié)會是否可以實施“共謀”行為，立法規(guī)定并不清晰。而且，根據(jù)《謝爾曼法》第一條的規(guī)定，它并不是適用于所有違法的共謀，只是適用于那些對“交易或者商業(yè)”進行限制的共謀，也就是說，從構(gòu)成要件上看，主體的營利性往往被認為是共謀行為的必要要件，而行業(yè)協(xié)會顯然不具有營利性。但是，根據(jù)美國國會及司法機關(guān)的理解，《謝爾曼法》第一條只規(guī)制本質(zhì)上具有商業(yè)性質(zhì)的行為，是否營利性主體的認定不能局限于外在行為。立法機關(guān)一直致力于擴大《謝爾曼法》的適用范圍，使其能夠規(guī)制最大可能范圍內(nèi)的行為，第一條的適用范圍因此擴展到了非營利性機構(gòu)，包括行業(yè)協(xié)會。例如，在Goldfarb案 [8]中，法院指出，“毫無疑問，非營利性的組織也可能受到反壟斷法的制裁”;在Engineers案中，法官也認同“《謝爾曼法》第一條廣泛的用詞表明它適用于非營利性組織” [9]。

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可見，雖然《謝爾曼法》在立法中沒有出現(xiàn)企業(yè)聯(lián)合組織或行業(yè)協(xié)會等概念，但其第一條適用的主體范圍在司法實踐中已經(jīng)被解釋為包括一切具有法律人格的自然人和組織，而不論該組織是單一的企業(yè)還是企業(yè)聯(lián)合體。

(二)設(shè)定行業(yè)協(xié)會職能的法律界限

行業(yè)協(xié)會具有的職能非常廣泛，且有擴大趨勢，其基本職能可以概括為實施自我管理、提供行業(yè)服務(wù)、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系等三個方面 [10]。從各國反壟斷法規(guī)定來看，行業(yè)協(xié)會行使每項職能，必須遵循促進競爭原則，否則就有可能受到管制。

第一，管理職能。行業(yè)協(xié)會是一種自律性的社會組織，為了促進行業(yè)經(jīng)濟有序發(fā)展，往往通過發(fā)布各種行業(yè)規(guī)章、指導(dǎo)意見、懲罰規(guī)則等，確立相關(guān)行業(yè)的管理秩序。只要不違反法律、不違反政府的強制性管理規(guī)定，各國政府對其管理職能一般都予以尊重。有些情況下，在一些專業(yè)性和技術(shù)性領(lǐng)域，行業(yè)協(xié)會還可以根據(jù)政府的授權(quán)實施相應(yīng)的管理職能。

第二，服務(wù)職能。行業(yè)協(xié)會代表行業(yè)利益，其重要職能之一就是為本行業(yè)經(jīng)營者提供相關(guān)服務(wù)。例如，通過開展技術(shù)咨詢和培訓(xùn)，提高本行業(yè)從業(yè)者的經(jīng)營水平和技術(shù)水平;通過組織信息交流和開展信息服務(wù)，使經(jīng)營者更為全面地了解和掌握相關(guān)信息，從而更有效地安

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排生產(chǎn)經(jīng)營;代表本行業(yè)開展招商活動，吸引投資、推介產(chǎn)品;代表本行業(yè)向政府反映本行業(yè)經(jīng)營者的呼聲，提出促進本行業(yè)發(fā)展的建議等。反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的服務(wù)功能關(guān)注較多，因為它為同業(yè)競爭者共謀提供了最好的媒介。行業(yè)協(xié)會組織的信息交流和提供的信息服務(wù)，極其便于成員之間進行價格、產(chǎn)量等方面的共謀，從而限制相關(guān)市場的競爭。因此，各國反壟斷法尤其禁止行業(yè)協(xié)會通過召開會議的方式促使競爭者之間達成壟斷協(xié)議。

第三，協(xié)調(diào)職能。作為行業(yè)協(xié)會的成員，同業(yè)經(jīng)營者之間互為競爭對手，如何協(xié)調(diào)成員之間的利益沖突成為行業(yè)協(xié)會的重要職責(zé)。行業(yè)協(xié)會往往通過制定內(nèi)部規(guī)則、發(fā)布自律意見的方式，來協(xié)調(diào)行業(yè)內(nèi)部利益沖突。在各種內(nèi)部規(guī)則中，有些涉及技術(shù)問題，有些則涉及經(jīng)營問題。從各國反壟斷實踐看，行業(yè)協(xié)會制定的關(guān)于統(tǒng)一質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則通常能夠得到豁免，而那些協(xié)調(diào)同業(yè)經(jīng)營者之間的經(jīng)營策略的規(guī)則，有些對于維護成員之間的公平競爭具有積極意義，反壟斷法予以鼓勵，有些則可能會限制成員之間的競爭，反壟斷法予以審查?？傮w上，行業(yè)協(xié)會的決議行為，在各國反壟斷法上都是規(guī)制重點。

(三)限制行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的行使

在大多情況下，為了保障有關(guān)決定得以執(zhí)行，行業(yè)協(xié)會都會運用其處罰權(quán)，對不遵守決定的成員進行處罰，如罰款(經(jīng)濟制裁)、批

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評譴責(zé)(名譽制裁)、開除(會員資格剝奪)等。一旦行業(yè)協(xié)會通過一個在其成員內(nèi)部限制競爭的決議，往往都會同時規(guī)定處罰措施來保障決議的履行。對此，各國反壟斷法普遍認為，行業(yè)協(xié)會運用處罰權(quán)來維持其通過的限制競爭決議，顯然是不合法的。

行業(yè)協(xié)會是否擁有處罰權(quán)，學(xué)界也有爭議，德國學(xué)者對此進行了較多的討論。以弗盧梅為代表的學(xué)者認為，社團為了維護其內(nèi)部的秩序，只能夠作出無損有關(guān)成員名譽的罰款，而且這種罰款對該成員而言并不構(gòu)成重大的財產(chǎn)損害。開除出社團只能視為終止成員資格關(guān)系，罰款只能視作違約金，而名譽處罰則是不合法的。而德國學(xué)術(shù)界的通說認為，社團處罰措施與違約金不是一回事。社團作為一個社會群體，必須有能力對成員違反群體要求的行為作出反應(yīng)。社團的處罰權(quán)可以歸因于成員對章程的同意，因此，與私法自由原則相吻合。[11]

我國有的學(xué)者將行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)稱為“非法律懲罰”，并認為“非法律懲罰是社會自治團體進行有效自治不可或缺的制度設(shè)計” [12]。有的認同德國同說的觀點，認為處罰權(quán)從總體上看屬于私法自治的范疇，應(yīng)當(dāng)受到尊重;如果行業(yè)協(xié)會無權(quán)對成員違反規(guī)則或決定的行為施加制裁，行業(yè)協(xié)會將無法正常運作 [13]。從實踐來看，大多行業(yè)協(xié)會也都將懲罰權(quán)作為維護自身權(quán)威和保障決議效力的重要手段。

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承認行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)，并不意味著懲罰權(quán)可以自由運用或沒有邊界。在德國，法院非常尊重社團的處罰措施，一般不加干預(yù)，但法院并沒有將其完全排除在司法審查范圍之外。根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的判決，審查處罰措施應(yīng)考察“處罰決議在章程中是否有依據(jù)、是否遵循了規(guī)定的程序、章程中的規(guī)定是否違反了法律或善良風(fēng)俗、處罰是否顯失公平”。[14]

可見，行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)不能違反法律的強制性規(guī)定，也不能違背法律的原則和精神。反壟斷法是控制行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)運用的重要手段之一，尤其那些運用處罰權(quán)來保證限制競爭決議得以執(zhí)行的行為，反壟斷法直接以公法的姿態(tài)，來否認私法上的意思自治。在前述案件中，成都市醫(yī)藥商會在其內(nèi)部文件中規(guī)定了相關(guān)處罰措施，其目的在于維持藥品的統(tǒng)一零售價格，屬于不當(dāng)運用處罰權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)否認其行為的效力。

(四)實體與程序相結(jié)合的控制措施

行業(yè)協(xié)會具有比經(jīng)營者更強的組織能力和約束能力，其對競爭產(chǎn)生惡劣影響的潛在危險更大，考慮到這點，有些國家已不滿足于簡單地將行業(yè)協(xié)會納入規(guī)制范圍，而是對行業(yè)協(xié)會規(guī)定了比一般經(jīng)營者更嚴(yán)厲的活動規(guī)則 [15]。在這方面，最典型的國家是日本，日本《禁止壟斷法》專章規(guī)定了“事業(yè)者團體”的壟斷行為，其范圍比“事業(yè)

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者”的壟斷行為更為廣泛。此外，針對《禁止壟斷法》中“事業(yè)者團體”的活動規(guī)制，日本公正交易委員會還發(fā)布了《有關(guān)事業(yè)者團體活動的禁止壟斷法上的指針》，并據(jù)此在實踐中進行解釋和適用。

總體上，日本反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的規(guī)定比較完善且較為嚴(yán)厲，其規(guī)制方法大致可分為實體措施和程序措施兩種。

日本《禁止壟斷法》首先確立了規(guī)制“事業(yè)者團體”的“實體標(biāo)準(zhǔn)”，即并非“事業(yè)者團體”的所有行為都需要接受反壟斷法審查，反壟斷法僅僅禁止那些對競爭具有“實質(zhì)性限制”或“不當(dāng)限制”的行為。這與其他國家對待行業(yè)協(xié)會的基本態(tài)度是一致的。各國一般都根據(jù)行業(yè)協(xié)會的行為是否限制相關(guān)市場競爭，來決定是否禁止其行為。一般來說，反壟斷法對行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為采取概括禁止、例外許可的態(tài)度。如果不符合法定的適用除外條件，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為將被禁止。

除“實體標(biāo)準(zhǔn)”之外，日本《禁止壟斷法》第八條還明確禁止“事業(yè)者團體”從事下列五種行為：(1)實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭，例如對構(gòu)成事業(yè)者(即構(gòu)成“事業(yè)者團體”的成員事業(yè)者，下同)提供或接受供給的商品或服務(wù)進行價格的決定、維持或提高，進行數(shù)量的限制，以及對與構(gòu)成事業(yè)者有關(guān)的顧客、銷售網(wǎng)絡(luò)、為供給所需的設(shè)備等進行限制;(2)與外國事業(yè)或事業(yè)者團體締結(jié)價格協(xié)定

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或分割市場協(xié)定;(3)限制一定的事業(yè)領(lǐng)域內(nèi)現(xiàn)有或?qū)淼氖聵I(yè)者數(shù)量，這種行為就是所謂的妨礙市場開放性，與第一項行為不同，這類妨礙行為即使未達到“實質(zhì)性限制競爭”的程度也會受到禁止;(4)不當(dāng)?shù)叵拗茦?gòu)成事業(yè)者的功能或活動;(5)要求事業(yè)者實施屬于“不公正的交易方法”的行為。其中，第3項和第4項所規(guī)定的行為，是在事業(yè)者的規(guī)制制度中所沒有的。

除了實體措施外，日本《禁止壟斷法》還對“事業(yè)者團體”規(guī)定了申報制度。申報制度的主要目的是方便反壟斷主管機關(guān)掌握“事業(yè)者團體”的設(shè)立、變更等有關(guān)情況，監(jiān)督、探知“事業(yè)者團體”的違法行為。日本《禁止壟斷法》第八條第二、第三和第四款規(guī)定：事業(yè)人團體應(yīng)依照公正交易委員會規(guī)則 [16]的規(guī)定，在其成立之日起30日內(nèi)，向公正交易委員會報告其主要情況;在有關(guān)前述報告事項發(fā)生變更時，應(yīng)依照公正交易委員會的規(guī)定，在其變更之日所屬終結(jié)之日起2個月以內(nèi)，向公正交易委員會報告其主要情況;事業(yè)人團體解散時，應(yīng)依照公正交易委員會規(guī)則的規(guī)定，在其解散之日起30日以內(nèi)，向公正交易委員會報告其主要情況。

四、我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的規(guī)制

(一)鼓勵與限制相結(jié)合

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我國反壟斷法制定過程中，對于行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制，曾經(jīng)有過爭論。考慮到行業(yè)協(xié)會在引導(dǎo)本行業(yè)競爭，維護競爭秩序中的重要作用，以及其實施限制競爭行為的可能性，我國《反壟斷法》將其納入了規(guī)制范圍。具體來說，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會的態(tài)度，表現(xiàn)為兩個方面：

1.鼓勵行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)行業(yè)競爭

行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)內(nèi)部企業(yè)競爭行為的主要方式是制定內(nèi)部競爭規(guī)則。為了發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的這一自律功能，許多國家的立法對此予以肯定。例如，日本《防止不當(dāng)贈品類及不當(dāng)表示法》第十條規(guī)定：“事業(yè)者或事業(yè)者團體可以依公正交易委員會規(guī)則，就有關(guān)贈品類或表示的事項，取得公正交易委員會的認可，締結(jié)或設(shè)定旨在防止不當(dāng)引誘顧客、確保公正競爭的協(xié)定或規(guī)約。變更上述規(guī)約之時，亦同?！?[17]德國《反對限制競爭法》第二十四條規(guī)定：“(1)經(jīng)濟聯(lián)合會和企業(yè)聯(lián)合會可以為其領(lǐng)域制定競爭規(guī)則。(2)競爭規(guī)則，是那些規(guī)范企業(yè)在競爭中的行為，以抵制競爭中有悖正當(dāng)競爭原則或有效的效能競爭原則的行為，并鼓勵在競爭中形成符合這些原則的行為的規(guī)定。(3)經(jīng)濟聯(lián)合會或企業(yè)聯(lián)合會可以向卡特爾當(dāng)局提出承認競爭規(guī)則的申請?！?/p>

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我國行業(yè)協(xié)會起步于上個世紀(jì)80年代中期，經(jīng)過多年發(fā)展，已取得一定成效。在經(jīng)濟生活中，行業(yè)協(xié)會等非政府組織通過自律行為承擔(dān)一定的政府職能也有先例可循，例如我國的《證券法》就授權(quán)證券交易所對上市公司進行指引。而且在市場競爭領(lǐng)域，加強行業(yè)協(xié)會自律功能的發(fā)揮，一定程度上能配合反壟斷法的實施，彌補反壟斷法的不足?；诖?，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會維護競爭的功能予以肯定，第十一條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)加強行業(yè)自律，引導(dǎo)本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序?！?/p>

2.限制行業(yè)協(xié)會組織壟斷行為

行業(yè)協(xié)會消除或限制競爭的行為在現(xiàn)實中也非常普遍，對于這類行為，必須強調(diào)反壟斷法的規(guī)制。從實際情況看，我國市場上行業(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為，主要是組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，特別是固定價格或變更價格、劃分市場等橫向壟斷協(xié)議。因此，我國《反壟斷法》將規(guī)制行業(yè)協(xié)會反競爭行為的重點放在了壟斷協(xié)議上，特別在“壟斷協(xié)議”一章中規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。”

此外，《反壟斷法》還在“法律責(zé)任”部分，專門就行業(yè)協(xié)會的責(zé)任承擔(dān)作了規(guī)定，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營

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者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記”。

(二)現(xiàn)行規(guī)定評價及完善

1.實體與程序內(nèi)容相對簡陋

我國行業(yè)協(xié)會近年來發(fā)展迅速，但整體上仍處于起步階段，有關(guān)行業(yè)協(xié)會的立法呈現(xiàn)“粗放式”狀態(tài)，內(nèi)容上鼓勵多于限制。事實上，行業(yè)協(xié)會在我國發(fā)展具有特殊性，與企業(yè)及政府的關(guān)系一直是困擾行業(yè)協(xié)會發(fā)展的重要難題之一，尤其在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的特定時期，行業(yè)協(xié)會直接地、緊密地與市場化的改革進程聯(lián)系在一起，甚至有些行業(yè)協(xié)會還承擔(dān)了一些本應(yīng)由政府承擔(dān)的職能。這種特定背景使得行業(yè)協(xié)會更容易對市場競爭造成限制。我國《反壟斷法》雖然認識到行業(yè)協(xié)會行為的雙重屬性，但規(guī)制措施多限于一般性的宣示，具有可操作性的實體性或程序性法律制度還未確立起來。

實體內(nèi)容上，《反壟斷法》除要求行業(yè)協(xié)會加強自律，引導(dǎo)本行業(yè)經(jīng)營者依法競爭之外，重點限制行業(yè)協(xié)會織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行為。與其他國家的全面規(guī)定不同，我國《反壟斷法》沒有將現(xiàn)實中可能存在的行業(yè)協(xié)會實施的所有壟斷行為納入規(guī)制框架。雖然行業(yè)協(xié)會的壟斷協(xié)議行為在我國市場上最為普遍，但現(xiàn)實中也會存在其他的不當(dāng)限制競爭行為，例如，通過排除既存經(jīng)營者或限制潛在經(jīng)

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營者進入等方式減少特定市場上競爭者數(shù)量，對成員企業(yè)的經(jīng)營活動進行不正當(dāng)?shù)叵拗疲约耙蟪蓡T企業(yè)實施濫用市場支配地位等壟斷行為等。

此外，對于行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為，是否需要在特定情況下考慮其合理性，是否需要設(shè)置特別對待規(guī)則，我國《反壟斷法》也沒有涉及。一方面，行業(yè)協(xié)會的不同行為對市場競爭的限制程度不同，反壟斷法對此毫無區(qū)別地對待可能帶來效率損失，正因如此，日本《禁止壟斷法》采用了“實質(zhì)性限制競爭”、“不當(dāng)限制競爭”等程度不等的“實體標(biāo)準(zhǔn)”;另一方面，在我國經(jīng)濟現(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會在某些方面承載著一些特殊的政策功能，或者其限制競爭行為是基于日常管理的合理安排，這時也有必要在個案中加以特殊對待 [18]。

程序控制上，我國《反壟斷法》沒有確立日本《禁止壟斷法》中的審查制度，行業(yè)協(xié)會的設(shè)立、變更或解散等事項，均無需向反壟斷執(zhí)法機關(guān)進行申報?？梢姡覈斗磯艛喾ā穼π袠I(yè)協(xié)會的規(guī)制制度是一種典型的“事后控制”措施，違法行為被發(fā)現(xiàn)后才會啟動調(diào)查程序，進而通過一定的程序確定責(zé)任承擔(dān)。但隨著經(jīng)營者或行業(yè)協(xié)會壟斷行為日趨復(fù)雜，事后收集證據(jù)無疑障礙重重。相比于一般的經(jīng)營者，行業(yè)協(xié)會所組織壟斷行為往往是基于行業(yè)利益或成員企業(yè)利益最大化的考慮，因而其持續(xù)時間可能會更長，更容易被成員企業(yè)遵守，這就使得其隱蔽程度和危害性較普通的壟斷行為更大。此外，行業(yè)協(xié)會

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所組織的壟斷行為，往往通過“信息交流”的方式完成，成員企業(yè)據(jù)此實施的壟斷行為不過是各方心照不宣的默示協(xié)調(diào)行動，行業(yè)協(xié)會的決議或者經(jīng)營者之間的書面或口頭協(xié)議都是不存在的，這種情況下進行證據(jù)收集無疑會面臨諸多難題。基于此，在對行業(yè)協(xié)會進行反壟斷執(zhí)法時，掌握行業(yè)協(xié)會活動的必要信息，進行“事前控制”，無疑能夠大大緩解執(zhí)法壓力，也能節(jié)省有限的執(zhí)法資源。

2.法律責(zé)任規(guī)定及其完善

行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的法律責(zé)任，在各國反壟斷法中往往規(guī)定了多種形式。首先，存在受害人的情況下，受害人可以請求停止侵害，在有損害的情況下，還可以要求賠償。其次，反壟斷主管機關(guān)可以對從事限制競爭行為的行業(yè)協(xié)會進行罰款，例如，在日本《禁止壟斷法》中，這種罰款被稱為“課征金”，課征金數(shù)額按照“事業(yè)者團體”成員在行為期間的商品或勞務(wù)銷售額乘以6%計算，特殊情況下，可以按照3%、2%或者1%計算 [19]。再次，在某些情況下，行業(yè)協(xié)會可能因從事限制競爭行為而被解散，例如日本《禁止壟斷法》第九十五條之四規(guī)定，法院在對“事業(yè)者團體”進行刑法處罰時，可以宣告其解散，且該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，“事業(yè)者團體”依該宣告而解散。此外，行業(yè)協(xié)會還可能因其限制競爭行為而受到刑事處罰，處罰形式既可以是罰金，也可是對責(zé)任人判處監(jiān)禁，這一規(guī)定在日本《禁止壟斷法》第八十九條亦有體現(xiàn)。

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從我國立法來看，《反壟斷法》通過之前，對價格壟斷行為進行規(guī)定的主要是《價格法》。但《價格法》中的價格壟斷行為，主體被限定為“經(jīng)營者”，而不包括行業(yè)協(xié)會。這使得很長一段時期內(nèi)，我國法律對行業(yè)協(xié)會從事限制競爭行為的法律責(zé)任沒有規(guī)定。為了彌補這一缺失，我國《反壟斷法》專門對行業(yè)協(xié)會從事壟斷行為規(guī)定了法律責(zé)任，具體內(nèi)容體現(xiàn)在第四十六條中，即“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記”。

可見，我國《反壟斷法》對行業(yè)協(xié)會規(guī)定的責(zé)任形式包括“罰款”和“撤銷登記”兩種，這一規(guī)定雖較之前立法有了很大的進步，但仍然有待改善：

第一，民事責(zé)任尚付闕如。《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！背袚?dān)民事責(zé)任的主體被明確限定為“經(jīng)營者”，行業(yè)協(xié)會顯然不屬于經(jīng)營者的范疇，那么按照《反壟斷法》的規(guī)定，也就無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二，解散責(zé)任存在障礙。撤銷登記類似于解散，但是我國《反壟斷法》并沒有將解散權(quán)賦予執(zhí)法機關(guān)或者法院，而是仍需要社會團體登記管理機關(guān)來執(zhí)行。基于執(zhí)法機關(guān)的專業(yè)化和獨立性趨勢，解散

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權(quán)在一些國家直接被賦予了執(zhí)法者或法院，例如日本《禁止壟斷法》就規(guī)定，法院宣告事業(yè)人解散的，該解散不受其他法律規(guī)定或章程等的限制，僅需法院宣告就可達到解散的效果。

第三，刑事責(zé)任缺少規(guī)定。我國《反壟斷法》總體上采用了“慎刑”思想，相關(guān)主體實施壟斷行為并不入罪，這與不少國家反壟斷法的刑事化趨勢不一致。對于壟斷行為是否設(shè)置刑事責(zé)任，存在不同觀點 [20]，但總體上，對于某些嚴(yán)厲的壟斷行為，未來可以考慮設(shè)置刑事責(zé)任，這其中就包括對行業(yè)協(xié)會的刑事處罰。

注釋:

作者單位：北京大學(xué)法學(xué)院

[1]余暉：《行業(yè)協(xié)會組織的制度動力學(xué)原理》，載《經(jīng)濟管理》2001年第4期。

[2]孟雁北：《反壟斷法視野中的行業(yè)協(xié)會》，載《云南大學(xué)學(xué)報》(法學(xué)版)2004年第3期。

[3]D.G.Goyder, EC Competition Law, Third Edition, Oxford University Press, 1998, 994.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[4]在美國Godlfarb v.Virginia State Bar案中，美國最高法院在判決中指出，單純建議性的收費價格表可能是合法的，但是該協(xié)會通過威脅懲罰降低收費的“不道德”的律師的方法執(zhí)行該收費價格表則是違法的。參見Godlfarb v.Virginia State Bar, 421, U.S.773,(1975).而在1978年的Vegetable Parchment案中，針對協(xié)議建議成員漲價幅度的行為，歐共體委員會認為，出席價格討論會就意味著這些競爭者開始從事限制競爭活動，不管它們是否遵守協(xié)會的決議，什么時候開始遵守協(xié)議以及在多大程度上遵守協(xié)議，出席會議的所有成員都被視為違反《歐共體條約》第81條。參見王曉曄：《歐共體競爭法》，中國社會科學(xué)出版社2007年版，第22頁。

[5][英國]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海、盛建明、席文紅譯，南京大學(xué)出版社1992年版，第120頁。

[6]所謂“事業(yè)者”，是指經(jīng)營商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)等的事業(yè)者。此外，為事業(yè)者的利益而進行活動的干部、從業(yè)人員、代理人及其他人，某些情況下也可視為事業(yè)者。

[7]除日本《禁止壟斷法》還專章規(guī)定“事業(yè)人團體”，對事業(yè)人團體禁止從事的行為予以列舉，并規(guī)定了排除措施與征收課征金制度。

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[8]Goldfarb et ux.v.Virginia State Bar et al, 421 U.S.773(1975).[9]American Society of Mechanical Engineers, Inc.v.Hydrolevel Corp.456 U.S.556, 576, 102 S.Ct.1935，1948, 72 L.Ed 2d 330(1982).[10]游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第169頁。

[11][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第838頁。

[12]魯籬：《論非法律懲罰——以行業(yè)協(xié)會為中心展開的研究》，載《河北大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第5期。

[13]游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第176頁。

[14][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第840頁。

[15]日本《禁止壟斷法》對“事業(yè)者團體”進行更為嚴(yán)厲的規(guī)定，除“事業(yè)者團體”的潛在危險更大之外，還與該法的立法過程有關(guān)。

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在日本，“事業(yè)者團體”直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束一直作為政府實施經(jīng)濟統(tǒng)治的事實上的下屬機關(guān)(私人統(tǒng)治團體)，對構(gòu)成事業(yè)者產(chǎn)生著強有力的統(tǒng)治功能與卡特爾功能，因此，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，其活動受到了有別于《禁止壟斷法》的更為嚴(yán)厲的舊“事業(yè)者團體法”的規(guī)制，但是，隨著1953年《禁止壟斷法》的修改，舊“事業(yè)者團體法”被廢止，該法的內(nèi)容便由《禁止壟斷法》第八條繼承?？蓞⒁奫日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》(第三版)，王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第161頁。

[16]即《關(guān)于根據(jù)有關(guān)禁止私的壟斷以及確保公平交易的法律第8條的規(guī)定進行申報的規(guī)則》，1953年公正交易委員會規(guī)則第2號。

[17]同時，該法第十條還規(guī)定，“公正交易委員會認定前款協(xié)定或規(guī)約不符合下列各項規(guī)定時，不得作出前款認定：

一、適于防止不當(dāng)引誘顧客，確保公正競爭;

二、不會不當(dāng)損害一般消費者及相關(guān)事業(yè)人的利益;

三、沒有不當(dāng)歧視的;

四、對參加或退出公正競爭規(guī)約沒有不正當(dāng)?shù)南拗啤?“公正交易委員會認定已取得第一款認定的公正競爭規(guī)約不再符合前款各項規(guī)定時，應(yīng)取消該認定”。

[18]魯籬、周道樹：《行業(yè)協(xié)會價格卡特爾反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《河北法學(xué)》2007年第9期。

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[19]日本《禁止壟斷法》第八條之三是對“事業(yè)者團體”征收“課征金”的規(guī)定，內(nèi)容援引該法第七條之二對事業(yè)者的“課征金”征收規(guī)定?！罢n征金”數(shù)額為行為人從事違法行為間的商品或勞務(wù)銷售額的一定百分比，通常情況下為6%，符合特定情況的，為3%、2%或1%。

[20]對反壟斷立法是否應(yīng)引進刑事制裁，學(xué)者曾有爭論，文章如李國海：《論反壟斷法中的慎刑原則——兼論我國反壟斷立法的非刑事化》，載《法商研究》2006年第1期;邵建東：《我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)設(shè)置刑事制裁制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2004年第4期;王?。骸锻乩砟钕碌姆磯艛喾ㄐ淌轮撇弥贫取?，載《法商研究》2006年第1期。

第三篇：我國會計制度改革不足與完善

我國會計制度改革不足與完善(1)[摘 要] 會計改革是一個內(nèi)涵豐宮、外延廣泛的范疇，其中會計制度改革是會計改革的實質(zhì)和核心。我國會計制度改革不足之處主要表現(xiàn)在行業(yè)會計制度的具體行為規(guī)范不適應(yīng)企業(yè)改革的要求，現(xiàn)行會計制度在構(gòu)成上缺乏完整性和系統(tǒng)性，國際化進程緩慢，規(guī)范的協(xié)調(diào)性差等方面。應(yīng)按市場經(jīng)濟發(fā)展的要求構(gòu)建企業(yè)會計制度，按“橫向到邊”、“縱向到底”的原則完善會計制度，加快我國會計規(guī)范的國際化進程，強化約束和監(jiān)督機制。

[關(guān)鍵詞] 會計制度；改革；不足；對策

自20世紀(jì)90年代初期開始，我國在會計領(lǐng)域邁出了改革的步伐。會計改革是一個內(nèi)涵豐富、外延廣泛的范疇，它包括會計制度的改革、會計手段的改革、會計管理體制的改革、會計教育的改革以及會計觀念的變革等，其中會計制度改革是會計改革的實質(zhì)和核心，它不僅是會計改革成敗的決定性因素，而且反映著會計改革成效的優(yōu)劣。

一、我國會計制度改革的不足

（一）行業(yè)會計制度的具體行為規(guī)范不適應(yīng)企業(yè)改革的要求

1.不能適應(yīng)企業(yè)經(jīng)營多元化發(fā)展的要求。隨著市場機制的日益完善和風(fēng)險機制的日益形成，多元化經(jīng)營將成為企業(yè)經(jīng)營的必然趨勢和戰(zhàn)略選擇。多元化經(jīng)營必然使企業(yè)涉足于各不同行業(yè)、不同性質(zhì)的經(jīng)營業(yè)務(wù)，而執(zhí)行現(xiàn)行會計規(guī)范要求企業(yè)對不同行業(yè)、不同性質(zhì)的經(jīng)營業(yè)務(wù)分別設(shè)置賬戶，并采用不同的會計程序與方法進行會計處理，這不僅增加了多元化經(jīng)營企業(yè)會計核算的工作量，影響核算效率和質(zhì)量，而且難以保持口徑一致與反映綜合的財務(wù)會計信息。

2.不利于會計信息的行業(yè)比較和分析。執(zhí)行行業(yè)會計制度，使得不同行業(yè)、不同企業(yè)會計處理所依據(jù)的原則、程序、方法各不相同，這就必然導(dǎo)致會計信息在行業(yè)、企業(yè)之間失去可比性，不便于投資主體對潛在投資對象的比較、分析和選擇，最終不利于資金的合理流向和資源的優(yōu)化配置。

3.不便于投資主體對企業(yè)實施有效的財務(wù)監(jiān)督。企業(yè)各投資主體對企業(yè)實施財務(wù)監(jiān)督的主要依據(jù)是財務(wù)會計信息。然而，一方面各投資主體出于增加投資收益、回避投資風(fēng)險的考慮，會不斷的改變投資對象，使資金經(jīng)常性地從一個行業(yè)轉(zhuǎn)向另一個行業(yè)，或同時分布于若干不同行業(yè)；另一方面不同行業(yè)又執(zhí)行不同的財務(wù)會計制度。在這種情況下，投資主體要實施財務(wù)監(jiān)督就必需熟悉不同行業(yè)的會計處理原則、程序和方法，這無疑加大了財務(wù)監(jiān)督的難度，影響財務(wù)監(jiān)督效率。

（二）現(xiàn)行會計制度在構(gòu)成上缺乏完整性和系統(tǒng)性

完整性和系統(tǒng)性是現(xiàn)代會計制度應(yīng)具備的基本特征。所謂“完整性”是指會計制度應(yīng)包括和覆蓋全部會計實務(wù)，使每一會計行為，每一會計事項都有相應(yīng)的制度予以規(guī)范；所謂“系統(tǒng)性”是指現(xiàn)代會計制度應(yīng)是在會計目標(biāo)統(tǒng)一約束下，由相互聯(lián)系、相互依存的多分支、分層次的會計制度構(gòu)成的有機體系。然而，我國現(xiàn)行的會計制度基本上是圍繞企業(yè)常規(guī)會計事項由國家統(tǒng)一制定，在構(gòu)成上缺乏完整性和系統(tǒng)性，具體表現(xiàn)在兩個方面：

1.一些現(xiàn)代會計分支尚未納入會計規(guī)范體系。近年來，隨著會計領(lǐng)域的改革開放以及會計理論研究的深化，一些新的會計分支，如人力資源會計、質(zhì)量成本會計、物價變動會計、金融工具會計等早已為人們所熟悉，然而，有關(guān)這些會計分支，我國目前尚無具體的制度或準(zhǔn)則規(guī)范，使得現(xiàn)行會計規(guī)范在內(nèi)容上殘缺不全，盡管一些企業(yè)認識到需要通過會計系統(tǒng)確認和計量人力資源的耗費，需要核算與報告物價變動對企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績的影響，也需要核算和報告金融資產(chǎn)、金融負債及其對股東權(quán)益的影響等等。但由于缺乏這方面的準(zhǔn)則、制度，使得企業(yè)會計人員力不從心，或只能按各自的需要作出不規(guī)范的會計處理。

2.許多企業(yè)缺乏健全、完善的內(nèi)部核算制度。完善的會計規(guī)范體系不僅包括國家統(tǒng)一制定的各個層次的會計規(guī)范，而且還包括企業(yè)根據(jù)其經(jīng)營特點和管理要求制定的內(nèi)部核算制度和辦法、會計核算的基礎(chǔ)管理制度與辦法、成本核算制度與辦法、內(nèi)部財務(wù)成本的分析考核制度及辦法等。然而，目前許多企業(yè)只執(zhí)行統(tǒng)一層次的會計規(guī)范，而無完善的內(nèi)部核算制度與辦法，不但損害了會計制度的完整性和系統(tǒng)性，而且往往導(dǎo)致企業(yè)成本不實、賬目不清、數(shù)據(jù)不真。

（三）會計制度改革的國際化進程緩慢

《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的頒布實施，標(biāo)志著我國會計在國際化進程中邁出了關(guān)鍵的一步，但其進展不盡人意?，F(xiàn)行會計規(guī)范在許多方面與國際會計準(zhǔn)則尚未協(xié)調(diào)，甚至差異較大。例如有關(guān)固定資產(chǎn)折舊、存貨計價等會計方法，國際會計準(zhǔn)則規(guī)定在保持一致性的前提下，企業(yè)可以自行選擇，而在我國的會計準(zhǔn)則和制度中，有關(guān)這些方法的選擇作了較嚴(yán)格的限制，因此，一些在國外被廣泛使用的會計程序和方法，在我國尚未應(yīng)用或受到嚴(yán)格限制。

由于這些差異的存在，使得我國的會計信息缺乏國際可比性，不能充分發(fā)揮其“國際性商業(yè)語言”的功能，這正如我國的涉外企業(yè)需要按照我國會計準(zhǔn)則與上市地或子公司所在地會計準(zhǔn)則編制兩套口徑不同的會計報表，并分別由不同國別的注冊會計師進行審計。這充分表明，由于會計規(guī)范的差異，一方面使我國涉外企業(yè)的會計工作量增大，會計信息成本上升，不利于這些企業(yè)的國際性競爭，另一方面有礙于我國市場經(jīng)濟的國際化發(fā)展和企業(yè)經(jīng)營的國際化拓展。

（四）現(xiàn)行會計規(guī)范的協(xié)調(diào)性差

在我國，自《企業(yè)會計準(zhǔn)則》出臺后，分行業(yè)、分所有制頒布了一系列會計制度，對相關(guān)事項的核算與報告作了許多規(guī)定。如《公司法》第六章對公司制企業(yè)的財務(wù)會計作了一系列規(guī)定，《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則》第三章對上市公司財務(wù)報告的編制和披露作了若干規(guī)定。這些規(guī)定從基本面看，與會計制度的規(guī)定是一致的，但也存在諸多不協(xié)調(diào)的方面。以報表種類的設(shè)置為例，工商企業(yè)會計制度規(guī)定應(yīng)編制的財務(wù)報表主要是資產(chǎn)負債表、損益表、財務(wù)狀況變動表、利潤分配表和主營業(yè)務(wù)收支明細表（商品銷售利潤明細表），而《公司法》規(guī)定企業(yè)除編制幾個基本財務(wù)報表外，還應(yīng)編制財務(wù)情況說明斗書，對主營業(yè)務(wù)收支明細表（商品銷售利潤明細表）則沒有明確要求。新近出臺的假份有限公司會計制度變則規(guī)定企業(yè)須編制資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表、股東權(quán)益增減變動表、應(yīng)交增值稅明細表、利潤分配表以及分部營業(yè)利潤和資產(chǎn)表等。由于相關(guān)法律規(guī)定不一致，導(dǎo)致企業(yè)會計人員在實務(wù)操作中無所適從。比如一個從事產(chǎn)品制造的股份有限公司，是應(yīng)執(zhí)行《工業(yè)企業(yè)會計制度》還是按《公司法》規(guī)定處理，是無從明確的，結(jié)果可能導(dǎo)致同一類型企業(yè)按照不同的規(guī)定進行處理，損害會計信息的可比性。

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第四篇：淺議我國婚姻賠償制度的不足及其完善

淺議我國婚姻賠償制度的不足及其完善

九屆人大常委會第二十一次會議通過《中華人民共和國婚姻法》修正案（下稱婚姻法）第四十六條確立了離婚過錯損害賠償制度，該制度的建立具有劃時代的意義，它是一種權(quán)利救濟制度，體現(xiàn)了對婚姻家庭生活中處于弱勢地位（特別是老婦幼）群體和無過錯方的合法權(quán)益的保護，維護了平等、健康和穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系。但作為一個制度，該條文又過于簡單，不便操作，雖然最高人民法院為此出臺了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（下稱解釋

（一）），但由于舊婚姻家庭觀念、司法理念、風(fēng)俗習(xí)慣和社會環(huán)境等因素的影響，該制度仍需作進一步的研究。本文就以此作如下探討。

一、確立離婚過錯損害賠償制度是我國婚姻家庭制度適應(yīng)時代發(fā)展的必然。

我國民事立法在理論上一直沿襲了前蘇聯(lián)的民事立法理念，排斥人身契約論，甚至不愿意把財產(chǎn)賠償作為人身損害的有力救濟手段，特別是在婚姻家庭關(guān)系上，長期受夫妻同體主義的影響，雙方人格被吸收（主要是妻的人格為夫所吸收），發(fā)生在家庭內(nèi)部的損害（家庭暴力、虐待遺棄等）愈演愈烈，而受害者又得不到相應(yīng)的法律救濟，進而演化成嚴(yán)重的社會犯罪，這種現(xiàn)象已屢見不鮮。社會發(fā)展以及個性張揚都需要夫妻各自以獨立的人格進入，結(jié)婚只不過是夫妻雙方人身上的結(jié)合，而發(fā)生在夫妻之間的人身和財產(chǎn)等法律關(guān)系與一方或雙方與他人發(fā)生的法律關(guān)系并無二異，因此夫妻別體，各自以其獨立人格與外界或其配偶以及家庭成員之間發(fā)生關(guān)系就成了客觀需要，這是社會發(fā)展的必然。表現(xiàn)在婚姻家庭制度上，就是夫妻雙方的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利同其他民事法律關(guān)系一樣受法律保護，夫妻間應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重，禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止虐待、遺棄等立法原則被確立。如有不遵守該規(guī)則致對方損害而導(dǎo)致離婚的，則有權(quán)請求損害賠償。如瑞士民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應(yīng)予以相當(dāng)之賠償”。法國民法典第二百二十六條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判損害賠償，以補他方因解除而遭受的物質(zhì)和精神損害”。這些國家的立法都體現(xiàn)了人身契約關(guān)系在婚姻關(guān)系上的烙印，也代表了夫妻別體的離婚過錯損害賠償?shù)某绷?。?dāng)然，夫妻別體還有更深的內(nèi)涵，如雙方在對待夫妻內(nèi)部關(guān)系時應(yīng)比對待外部關(guān)系上有更多更大的人文關(guān)懷，反映在法律上就是應(yīng)當(dāng)承受更大的義務(wù)（相互扶助、贍養(yǎng)老人、撫 育子女等）。如日本民法典第一百五十一條規(guī)定：“因離婚而導(dǎo)致無責(zé)配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金”。我國婚姻法第四十六條也有如是規(guī)定，但賠償基礎(chǔ)與立法本意卻大有區(qū)別，有必要在這方面加強研究。

確立離婚過錯賠償制度的立法基礎(chǔ)是我國婚姻法總則的要求，該法第三條第二項規(guī)定：“禁止重婚；禁止有配偶者與他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成員間的虐待和遺棄”。這有利于維護一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，促進家庭成員間的相互忠實、相互尊重，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。

二、離婚過錯損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)。

我國婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的”。從該條文的字面在上理解，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是好象是離婚，而上述的四種侵權(quán)行為就成了前提條件。但解釋

（一）第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。從此解釋來理解，離婚過錯損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)又好象是婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為。由此，我們便產(chǎn)生一個疑問：離婚過錯損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)究竟是離婚，還是侵權(quán)行為呢？筆者認為，應(yīng)當(dāng)從我國婚姻法離婚過錯損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)來理解，只有存在婚姻法確定的四種侵權(quán)的法定行為時，才可能發(fā)生離婚過錯損害賠償，而其他行為均不能產(chǎn)生這種法律效果。而離婚這一結(jié)果要件，只不過是離婚過錯損害賠償?shù)那疤?，僅僅只是程序意義上的要求。故筆者認為我國離婚過錯損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)是法定的四種侵權(quán)行為，本質(zhì)是侵權(quán)損害賠償。但有人提出：如法院判決不準(zhǔn)離婚或在離婚時侵權(quán)行為又超過訴訟時效期間，若仍以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，受害者的請求豈不要落空？筆者認為，解釋

（一）第二十九條是對這一問題的修補，可以認為這是對受害者請求權(quán)的一種特殊保護，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，侵權(quán)行為發(fā)生后，請求權(quán)處于一種待定狀態(tài)，以離婚為前提，開始計算請求權(quán)時效。此也與解釋

（一）第三十條相統(tǒng)一。也就是說，離婚過錯損害賠償?shù)恼埱髾?quán)產(chǎn)生于侵權(quán)行為的發(fā)生，受到婚姻關(guān)系的限制，因為離婚而解除限制，請求權(quán)的時效始于離婚。

三、離婚過錯損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。

離婚過錯損害賠償屬民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，因此，也適用一般民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，但也有其特殊構(gòu)成。依照傳統(tǒng)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和婚姻法第四十六的規(guī)定，筆者認為，離婚損害賠償責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)滿足以下條件：

（一）要有損害（侵權(quán)）行為。

此損害行為應(yīng)作狹義理解，即婚姻法第四十六條規(guī)定的四種情形。這是列舉式立法的技術(shù)缺陷，雖然解釋

（一）第一條、第二條對其作了適當(dāng)?shù)臄U充解釋，但并不能涵蓋實際生活中的全部，如吸毒、賣淫嫖娼、第三者插足等原因而引起的離婚，其行為的嚴(yán)重程度以及社會危害性并不低于該法規(guī)定的四種情況，而受害方據(jù)此提出的賠償請求竟得不到法律的支持，這就使得離婚過錯損害賠償?shù)倪^錯范圍過于狹窄，不利于保護受害方的合法權(quán)益。筆者認為，有必要拓展其侵權(quán)行為的種類，擬或不以侵權(quán)行為為基礎(chǔ)，單論婚姻過錯，以離婚為基礎(chǔ)建立適應(yīng)調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的一般損害賠償制度，凡是因為過錯實施了給家庭成員在身體、精神等方面造成了一定的傷害后果的行為，受害者均應(yīng)有權(quán)獲得損害賠償；或者適當(dāng)放寬法官認定這種離婚過錯侵權(quán)行為的自由裁量權(quán)，讓法官自由心證，判定加害人的侵權(quán)行為是否給對相對方造成損害，這樣有利于維護社會的穩(wěn)定和公序良俗。

（二）侵權(quán)行為產(chǎn)生了一定后果，即損害事實。

《解釋》

（一）第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定”。由此可見，離婚過錯賠償既應(yīng)包括過錯方給無過錯方造成的財產(chǎn)損失，還應(yīng)包括過錯方給無過錯方造成的人身傷害、精神傷害損失。財產(chǎn)損失可分為直接損失和間接損失（有的國家稱其為可期待利益損失，瑞士民法典），如人身受傷害后的醫(yī)療費用的支出，為直接損失；受害人因身體受到傷害而失去的工資和其他勞動收入，為間接損失。一般情況下，侵權(quán)人不僅要對其所造成的直接損失承擔(dān)賠償責(zé)任，對間接損失也要承擔(dān)賠償責(zé)任。人身、精神等方面的非財產(chǎn)損失，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)有過錯一方對另一方造成的損害程度（包括身體上、精神上的以及婚姻當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況等）決定賠 償?shù)臄?shù)額，亦可由法官自由裁量。

（三）侵權(quán)行為與損害后果之間要有因果關(guān)系。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的四種侵權(quán)行為與其造成的損害后果之間一定要有因果關(guān)系，如果沒有因果關(guān)系，則賠償不能成立。如一方在外與他人非法同居，另一方尾隨跟蹤，致家中電器失火，造成巨大損失，離婚時要求另一方要求賠償，則不能支持。因同居行為與家中電器失火并無直接因果關(guān)系。但如其同居行為給另一方造成極大的精神損害，則可依此請求精神損害賠償。

我國婚姻法對因果關(guān)系的要求甚嚴(yán)，第四十六條“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償”?？梢姡箅x婚損害賠償?shù)碾x婚原因必須是其所列的四種侵權(quán)行為，而在實際生活中，導(dǎo)致離婚的原因可能是多方面的，侵權(quán)行為侵害的不僅是婚姻關(guān)系，還包括給相對方造成的物質(zhì)損害和精神損害。故筆者認為，對因果關(guān)系的審查不必僅局限于侵權(quán)行為，因侵權(quán)行為可能不是導(dǎo)致離婚的主要原因，也可能不是給相對方造成物質(zhì)和精神損害的主要原因，但侵權(quán)行為無疑會侵犯這兩個彼此獨立的客體，受害者應(yīng)當(dāng)據(jù)此而享有兩個獨立的請求權(quán)。

（四）侵權(quán)行為人要有過錯。

在離婚過錯損害賠償中，適用的是過錯責(zé)任。無過錯則無責(zé)任，無過錯責(zé)任不適用離婚過錯損害賠償。這種過錯包括故意和過失。從婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為來看，其過錯表現(xiàn)形式均應(yīng)為故意。且此種過錯必須是一方的完全過錯，相對一方無過錯。并不適用一般損害賠償?shù)幕旌线^錯，各自對其過錯承擔(dān)責(zé)任或減輕加害人責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)方式。而只有在侵權(quán)行為發(fā)生后，完全無過錯的一方當(dāng)事人才有權(quán)請求損害賠償。如一方與他人同居，另一方實施家庭暴力，雙方在離婚時均不能依此請求損害賠償。

另外，在實際操作中，對過錯的把握應(yīng)嚴(yán)格限定在四種侵權(quán)行為之內(nèi)，無過錯的受害方的離婚過錯損害賠償沒有得到法院支持，并不意味著相對方?jīng)]有任何過錯。

（五）侵權(quán)行為導(dǎo)致了離婚。

對離婚過錯損害賠償責(zé)任而言，必須要有離婚這一結(jié)果要件，否則便談不上離婚過錯損害賠償。如即使具備婚姻法規(guī)定的四種侵權(quán)行為，但沒有被判離婚，也就不存在離婚過錯損害賠償。同時，離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導(dǎo)致離婚的，不能適用該條；同樣地對可撤銷的婚姻也不適用該制度。也就是說，合法婚姻的離婚過錯損害賠償訴權(quán)因婚姻關(guān)系的存續(xù)而受到限制，因離婚其訴權(quán)限制被解除。這也導(dǎo)致了過錯方在實施侵權(quán)行為之后，因為婚姻關(guān)系的約束，能夠或者暫時能夠不必為其行為承擔(dān)法律責(zé)任，而無過錯方必須因為婚姻關(guān)系存續(xù)而忍受過錯方的侵權(quán)行為，除非離婚，無過錯才可要求法律救濟，否則就只能任侵權(quán)行為的發(fā)生，甚至加劇。

四、離婚過錯損害賠償訴訟中應(yīng)注意的問題。

（一）離婚過錯損害賠償訴訟必須依附于離婚訴訟而存在。

從離婚過錯損害賠償?shù)臉?gòu)成要件來看，發(fā)生離婚過錯賠償訴訟的前提是離婚，因此可以說，沒有離婚便沒有賠償之訴，離婚過錯賠償訴訟依附于離婚訴訟而存在。依解釋

（一）第二十九條、第三十條的規(guī)定，可以作以下理解：

1、沒有離婚即沒有賠償；

2、無過錯方作為離婚訴訟的原告當(dāng)事人的，必須在離婚訴訟中同時提出賠償之訴；

3、過錯方作為離婚訴訟的原告當(dāng)事人的，無過錯方如同意離婚，可同時提出賠償之訴，如其不同意離婚，可在法院判決離婚后一年內(nèi)提出?？梢?，離婚過錯損害賠償之訴并非一個獨立之訴。

（二）離婚過錯損害賠償?shù)闹黧w。

解釋

（一）第二十九條第一款規(guī)定：“承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”。也就是說，對因第三者插足，導(dǎo)致夫妻一方重婚，或者有配偶與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，無過錯方是不能向其主張 損害賠償?shù)摹?/p>

但是，針對離婚過錯損害賠償當(dāng)事人的主體在司法解釋上加以強制規(guī)定，意義是深遠的，表明我國在婚姻家庭立法賠償理論上的研究不足。第三者沒有法律上的概念，究竟侵害了婚姻當(dāng)事人的什么權(quán)利，如何介入訴訟等問題在理論上還沒有統(tǒng)一的觀念，因此現(xiàn)在要求立法上予以規(guī)范，顯然是力不從心。筆者認為，此種行為肯定是侵害了離婚訴訟中無過錯方的權(quán)利，但究竟是什么權(quán)利，筆者現(xiàn)在也不敢斷言，起碼可以說第三者擾亂了正常的婚姻家庭關(guān)系，且受害者不僅僅包括離婚訴訟中的無過錯方，受害更深的可能還有其子女和家人。因此，必須在立法要求第三者對其不道德行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是婚姻一方當(dāng)事人將夫妻共同財產(chǎn)贈與或轉(zhuǎn)移第三者，為更好地分割夫妻財產(chǎn)，第三者不能逍遙法外。

五、對完善我國婚姻家庭過錯損害賠償制度的探討。

（一）以人身契約論為基礎(chǔ)，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，將離婚過錯損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)定位于離婚。

夫妻關(guān)系從根本上來說，是一種人身關(guān)系，是男女兩性在人身上的結(jié)合，只要遵守自愿和不違背國家法律的原則，這種自愿的結(jié)合協(xié)議（契約）就應(yīng)當(dāng)被國家法律所支持和保護。而這種契約必須遵從國家法律明確規(guī)定的相關(guān)強制性義務(wù)（男女平等，一夫一妻，夫妻之間相互忠實、互相扶助，禁止重婚、家庭暴力、有配偶者與他人同居、虐待遺棄家庭成員等），對違反此種義務(wù)的，可被認為有過錯，無過錯方有權(quán)請求離婚（解除契約），且可請求損害賠償。由此把夫妻雙方的人格定位于契約雙方的法律獨立人格，過錯方實施的過錯行為不僅是侵害了無過錯方的合法權(quán)益，而更直接的是違反了雙方的契約義務(wù)。這樣有利于在司法實踐中更好地把握對過錯的衡量尺度，法官依婚姻法要求的夫妻契約的內(nèi)容，對一方實施的行為自主判斷是否有過錯，如過錯成立且被判離婚，相對一方可被判獲得賠償。

基于此，還可解決第三者責(zé)任問題。按人身契約論，第三者若明知婚姻一方當(dāng)事人有配偶，仍與其保持不正當(dāng)關(guān)系，可被判侵權(quán)，無過錯方可要求其賠償；若第三者不知道，系受婚姻一方當(dāng)事人欺騙所致，則第三者亦是受害者，不僅無責(zé)任，甚至可按此理論要求其承擔(dān) “締約過失”賠償責(zé)任。

（二）以物質(zhì)賠償為主要救濟手段，拓展離婚過錯損害賠償?shù)姆秶?/p>

司法實踐中，我國婚姻法規(guī)定的賠償范圍極為狹窄，過錯方?jīng)]有為其行為付出必要的代價，無過錯方并未從法院判決中得到相應(yīng)的賠償。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭財產(chǎn)供一方學(xué)習(xí)深造，甚至出國，另一方在獲得相應(yīng)的知識和技能后與之離婚，由于離婚而導(dǎo)致的一方預(yù)期的利益損失就不能通過我國現(xiàn)有的婚姻法獲得救濟。外國則不一樣，如瑞士民法典中的損害就包括了由于離婚所引起的所有財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)的損害。因此，筆者認為，有必要把夫妻關(guān)系存續(xù)期間可期待的利益損失納入賠償范圍，增大過錯方的賠償范圍，使過錯方在實施背棄契約行為時，能與其不實施該行為所得到的利益相比較，進而規(guī)范正常的婚姻家庭關(guān)系。

（三）以懲罰、教育和挽救相結(jié)合為目的，建立婚內(nèi)家庭損害賠償制度夫妻關(guān)系是一種以感情為紐帶的很復(fù)雜、很微妙的人身關(guān)系。如一方當(dāng)事人因為感情沖動或一時糊涂，實施了某種過錯行為，事后又后悔不已，而另一方當(dāng)事人思想上不能接受，但又不想據(jù)此而離婚，想給對方一個改正的機會。因此，筆者設(shè)想了建立一種婚內(nèi)過錯賠償制度，并以此來懲罰、教育過錯方，挽救婚姻家庭關(guān)系。從契約關(guān)系來看，過錯方因其過錯行為承擔(dān)了賠償責(zé)任，無過錯方從過錯方的損害行為中得到了賠償，同時基于互諒互讓，雙方的婚姻（契約）關(guān)系得以維系，既懲罰了過錯行為，又教育了過錯方，還維護了無過錯方的合法權(quán)益，保證了婚姻家庭的穩(wěn)定。

有人認為，婚內(nèi)賠償沒有實際意義，我國婚姻法規(guī)定的是夫妻共同財產(chǎn)制，司法實踐難于執(zhí)行。筆者以為不然，婚姻法規(guī)定的有約定財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制和共同財產(chǎn)制，以分別財產(chǎn)制為主流，只有在約定不明確時，才適用共同財產(chǎn)制。且婚姻法第十八條第二項規(guī)定：“一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用”為夫妻一方的財產(chǎn)，該法條也應(yīng)當(dāng)適用于夫妻之間，同時對該條還應(yīng)作擴大解釋，應(yīng)當(dāng)包括婚姻過錯賠償金。具體操作筆者作如下構(gòu)想：

1、對實行夫妻約定財產(chǎn)制的。直接從過錯方的財中判決其賠付無過錯方的損失即可。

2、對實行分別財產(chǎn)制的。有二種情況：一是有個人財產(chǎn)的，可以從其個人財產(chǎn)中支付；二是個人財產(chǎn)不足支付需用共同財產(chǎn)清償?shù)?，可以從其共同財產(chǎn)中支付，且此部分不能計入雙方的共同債務(wù)，只能作為過錯方的一方債務(wù)從其共同財產(chǎn)中支付，亦可增加無過錯方在共同財產(chǎn)中的份額。

3、對實行共同財產(chǎn)制的。可比照前面第二種情況處理。

無過錯方因此取得的賠償金，作為其個人財產(chǎn)。除約定財產(chǎn)制和個人財產(chǎn)足以支付的可立即向法院申請執(zhí)行，實行共同財產(chǎn)制的甚至不需要立即執(zhí)行，作為一種共同財產(chǎn)的增加（權(quán)利憑證固定，增加其在共同財產(chǎn)中所占份額）即可。

該制度的確立還可保證過錯行為如果在不離婚的情況下，長期得不到法律支持的難題，避免了過錯行為的訴訟時效問題，無過錯方據(jù)此要求損害賠償?shù)囊策m用于民法通則有關(guān)訴訟時效的規(guī)定，保證了各法律部門的司法統(tǒng)一。

張士勇 楊維梁

第五篇：我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

本 科 畢 業(yè) 設(shè) 計（論 文）

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及

完善

專業(yè)年級: 法學(xué)2007級 學(xué)

號: 05181312 姓

名: 盧 茂 春 指導(dǎo)教師: 成 紅 評 閱 人:

中國·南京 二〇一一年六月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

目 錄

中文摘要及關(guān)鍵詞.........................................3 英文摘要及關(guān)鍵詞.........................................4

一、勞動爭議仲裁制度概述.................................5

（一）勞動爭議概念的界定..............................5

（二）勞動爭議仲裁概念的界定..........................6

二、中美勞動爭議仲裁制度的比較及其啟示...................7

（一）美國勞動爭議仲裁制度概述........................7

（二）中美勞動爭議仲裁制度的比較......................8

（三）美國勞動爭議仲裁制度對我國的啟示...............10

三、我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀與不足....................10

（一）我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀.....................10

（二）我國勞動爭議仲裁制度的不足.....................11

四、我國勞動爭議仲裁制度的完善..........................13

（一）勞動爭議仲裁機構(gòu)的完善.........................14

（二）勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善.....................14

（三）勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善...............15

五、結(jié)語................................................16 參 考 文 獻.............................................17 關(guān)于我國勞動爭議仲裁制度研究的文獻綜述..................19

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

［中文摘要］《勞動爭議調(diào)解仲裁法》在具體規(guī)定仲裁制度各個方面以使該制度較之以前更加完善和更具可操作性的同時，將勞動爭議仲裁推向一個更加重要的位置。但是，我國的勞動爭議仲裁制度仍存在諸多缺陷，歸結(jié)起來主要有：勞動爭議仲裁缺乏仲裁性；仲裁機構(gòu)因定性不準(zhǔn)、法律地位不明而缺乏應(yīng)有的獨立性；仲裁機構(gòu)的“三方原則”有名無實；仲裁與訴訟程序銜接不良等等。這些問題的存在，使得我國的勞動爭議仲裁制度難以適應(yīng)當(dāng)前勞動爭議處理的需求，有必要對其進行完善和創(chuàng)新。完善措施主要包括：勞動爭議仲裁機構(gòu)的完善，即明確仲裁機構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威；勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善，即完善內(nèi)部監(jiān)督機制和實現(xiàn)行業(yè)自律，由人民法院對勞動爭議仲裁進行司法監(jiān)督；勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善，即實行“裁審分離，各自終局”的勞動爭議處理制度。

［關(guān)鍵詞］ 勞動爭議處理 勞動爭議仲裁 仲裁機構(gòu) 仲裁監(jiān)督

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

［Abstract］The“Labor Dispute Mediation and Arbitration Law” improved the labor arbitration system much by formulating detailed stipulations on all respects and made it more exercisable which at the same time push it to a more important position.However, the labor dispute arbitration system in our country shows much defects including as follows：lack of arbitration characteristic，lack of independency arising from the vague legal status，110 enforcement of‘three party principal'’of the arbitration institute，defected link of the arbitration procedure with the litigation procedure，etc．These defects made the labor arbitration system in our country hard to meet the requirement of the dealing of the labor dispute and therefore the improvement and innovation thereof become necessary．Perfect measures include: the perfection of the labor dispute arbitration institution which means clearly prescribed nature of arbitration agency and the qualifications of labor arbitrators and establishing the authority;the perfection of supervision system which means the perfection of internal supervision mechanism and achieving self-discipline and supervised by the people's court;the perfection of linking up labor dispute arbitration and litigation.［Key words］the handling of labor disputes arbitration for labor disputes arbitration agency supervision for arbitration

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，與經(jīng)濟密切相關(guān)的勞動關(guān)系領(lǐng)域也出現(xiàn)許多新的變化，勞資糾紛不斷增多，矛盾日益激化，勞動爭議案件的數(shù)量逐年急劇上升，勞動爭議仲裁處理、保持勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定、維護社會的安定方面發(fā)揮了重要作用。在我國的勞動爭議處理體制中，勞動爭議仲裁作為訴訟前的法定必經(jīng)程序，是處理勞動爭議的一種主要方式。2008年5月1日開始實施的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》吸取以往經(jīng)驗，力圖能夠在新的形勢下及時高效地處理我國不斷膨脹的勞動爭議案件。該法明確了我國勞動爭議處理的基本程序，著力解決以往在勞動爭議處理過程中出現(xiàn)的一些問題，比如仲裁時效過短、仲裁機構(gòu)行政化嚴(yán)重等，但其仲裁制度設(shè)計還存在一些不完善的地方，如缺乏管轄權(quán)異議制度和財產(chǎn)保全制度、對仲裁裁決的監(jiān)督體制不完善等等，不利于勞動爭議案件的公正、及時處理，有待進一步完善。

一、勞動爭議仲裁制度概述

（一）勞動爭議概念的界定

我國的勞動法律法規(guī)都未對勞動爭議做出明確的定義，而是采取列舉的方式 規(guī)定了勞動爭議的范圍?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：(1)因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；(2)因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；(3)因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；(4)因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓(xùn)以及勞動保護發(fā)生的爭議；(5)因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；(6)法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議?！爆F(xiàn)實中，勞動者與用人單位發(fā)生的糾紛各式各樣，如何界定勞動爭議的內(nèi)涵和范圍，直接關(guān)系到勞動者和用人單位能在多大范圍內(nèi)依法定程序解決勞動糾紛，而我國的列舉式的規(guī)定，無法窮盡現(xiàn)實存在的各類勞動爭議，因此，有必要給勞動爭議做出一個準(zhǔn)確的定義。

對此，我國學(xué)者們的主要觀點有：第一種觀點認為，“勞動爭議是勞動關(guān)系

①當(dāng)事人之間因?qū)崿F(xiàn)勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)所發(fā)生的爭議”。第二種觀點認為，勞動爭議“指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，對勞動權(quán)利義務(wù)和其它相關(guān)利益有 ① 王文珍.走近勞動爭議[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社.1998年

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

①不同主張和要求而引起的糾紛”。第三種觀點認為，“勞動爭議，亦即勞動糾紛，在私營企業(yè)與外資企業(yè)以及資本主義國家亦稱勞資爭議。它是指勞動關(guān)系的當(dāng)事人即用人單位與職工之間因執(zhí)行勞動合同或勞動法規(guī)所發(fā)生的一切爭議”②。第四種觀點認為勞動爭議是“勞動者與用人單位一方基于勞動關(guān)系，圍繞勞動權(quán)利和利益所發(fā)生的爭執(zhí)”?！捌鋸V義是指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人或其團體之間關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的爭議；其狹義僅指勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間關(guān)于勞動權(quán)利和勞動義務(wù)的爭議”。③

筆者認為，勞動爭議是“勞動者與用人單位一方基于勞動關(guān)系，圍繞勞動權(quán)利和利益所發(fā)生的爭執(zhí)”這一定義較好地把握了勞動爭議的實質(zhì)，對爭議范圍的界定也比較切合實際，比較準(zhǔn)確全面的揭示出勞動爭議的內(nèi)涵和外在表現(xiàn)形式，因此基本贊同該觀點。

（二）勞動爭議仲裁概念的界定

勞動爭議仲裁，迄今為止并無法定的概念，從現(xiàn)有理論著述來看，勞動爭議仲裁概念主要有三種不同觀點。第一種觀點認為：勞動爭議仲裁，是指勞動爭議當(dāng)事人自愿把勞動爭議提交第三者處理，由其就勞動爭議的事實和責(zé)任，做出對雙方當(dāng)事人具有約束力的判斷和裁決④；第二種觀點認為：勞動爭議仲裁是仲裁的一種，是指法律授權(quán)的專門機構(gòu)，依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和勞動爭議當(dāng)事人的申請，以第三者的身份，對爭議事項居中調(diào)解并做出判斷和裁決的法律活動⑤；第三種觀點認為：勞動爭議仲裁制度，是指依照國家勞動法律法規(guī)規(guī)定成立的勞動爭議仲裁委員會作為第三方，遵循法律規(guī)定的原則和程序，對勞動關(guān)系雙方發(fā)生的勞動爭議進行調(diào)解和裁決的一項勞動法律制度。

綜合而言，勞動爭議仲裁是對勞動爭議由第三方居中所作的裁斷，是勞動爭議解決的程序制度，它必須從勞動爭議和仲裁兩個環(huán)節(jié)去分析和概括，才能盡可能地完整地表述。勞動爭議仲裁應(yīng)該是仲裁制度的組成部分，必須符合仲裁的性 ①② 徐智華.勞動爭議處理的幾個疑難問題的研究[J].中國法學(xué).2003年第3期

鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 ③ 范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年 ④ 范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年 ⑤ 邢新民,沉翔．勞動爭議仲裁員調(diào)解員業(yè)務(wù)指導(dǎo)[M].北京：中國人事出版社.2000年

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

質(zhì)、概念、程序、規(guī)則和特征，否則，就不能稱其為仲裁，如果背離了仲裁的本質(zhì)，即使名為仲裁，也不能起到仲裁應(yīng)有的作用：如仲裁員應(yīng)為立場公正、并贏得雙方當(dāng)事人信賴的第三人，如果沒有得到雙方當(dāng)事人的信賴，不論是自愿仲裁還是強制仲裁都不能起到仲裁的作用；仲裁委員會所做出的仲裁裁決，因得不到當(dāng)事人的信任，而使裁決的履行必須付諸于司法強制，仲裁的經(jīng)濟、快捷的優(yōu)點也會大為遜色①。

二、中美勞動爭議仲裁制度的比較

美國的勞動爭議仲裁制度，在仲裁性質(zhì)的確定、仲裁機構(gòu)的設(shè)立、仲裁員獨立地位的保障、仲裁程序的簡化以及裁審關(guān)系的銜接等方面，都有值得我國勞動爭議仲裁制度借鑒之處。

（一）美國勞動爭議仲裁制度概述

美國的勞動爭議仲裁制度，內(nèi)容非常豐富，其最具特色之處有四個方面。1.仲裁員與仲裁機構(gòu)：美國對仲裁員的資格基本上并沒有絕對的限制，任何人均可以對外宣稱他具有擔(dān)任仲裁員的能力，問題是申訴案的當(dāng)事人是否愿意選擇他擔(dān)任仲裁員。通常兩種人可能被選為仲裁員，其一為專職于勞工仲裁事務(wù)的律師，其二為學(xué)術(shù)界專攻勞工法規(guī)、勞資關(guān)系與經(jīng)濟學(xué)的教授。在美國，仲裁機構(gòu)主要是由仲裁人士組織的三個著名的團體，即：全國仲裁員學(xué)會(National Academy of Arbitrators，簡稱N從)。該學(xué)會由全國高知名度的仲裁人士組成，活躍的仲裁員是以被邀請的方式加入。美國仲裁協(xié)會(American Arbitration Association，簡稱AAA)。是被美國團體協(xié)議廣泛指定提供仲裁服務(wù)以解決紛爭的團體，這個團體雖然并未雇用仲裁員，但卻為爭議團體與仲裁員提供中介的服務(wù)。聯(lián)邦調(diào)處服務(wù)中心(Federal Mediation and Concilation Service，簡稱FMCS)。

2.仲裁形式：美國勞動爭議仲裁的形式分為五類，即強制性仲裁(依法仲裁)、行政性仲裁(依據(jù)合同條款仲裁)、利益性仲裁(對合同進行協(xié)商)、調(diào)解性仲裁和申訴性仲裁(合同之外的仲裁)。②

① 鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 ② 姜學(xué)清.美國解決勞動爭議仲裁的形式[J].中國公務(wù)員.2002年第8期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

3.仲裁程序：美國的勞動爭議仲裁程序分為四個階段：前置作業(yè)；選擇仲裁員，團體協(xié)議上將明確規(guī)定仲裁員的選擇程序；聽證程序，仲裁員挑選出來后，即開始安排聽證的日期，當(dāng)事人可以委托代表出席聽證，在聽證會上提供證據(jù)并陳述案情與主張，最后等候仲裁員的裁決；做出裁決，聽證結(jié)束后，雙方當(dāng)事人通常有30至60天的期限，用以遞交他們聽證會后的材料簡報，最后仲裁員將依據(jù)雙方先前的協(xié)議以及仲裁的程序規(guī)則做出裁決。

4.國家勞動關(guān)系委員會對仲裁的態(tài)度：在美國，勞動爭議仲裁制度被最高法院承認的同時，美國國家勞動關(guān)系委員會(Nartional Labor Relation Board，簡稱NLRB)也對仲裁制度采取肯定態(tài)度。美國的勞動爭議，通常包含申訴和對不公平勞動行為的控訴。為了避免案件的積壓，對于同時主張違反合同與不公平勞動行為的控訴案件，NLRB采取對仲裁尊重的態(tài)度。

（二）中美勞動爭議仲裁制度的比較 1.仲裁性質(zhì)的比較

從勞動爭議仲裁的性質(zhì)上來講，美國的勞動爭議仲裁，除了由法律明確規(guī)定強制仲裁的以外，在性質(zhì)上類似于普通的商事仲裁，是非政府性的解決勞動爭議的方式，是否啟動以及何時啟動仲裁程序完全取決于當(dāng)事人的事前或事后意愿，并且仲裁員的確定也依賴于當(dāng)事人的選擇；而我國的勞動爭議仲裁則是解決勞動爭議的法定程序，當(dāng)事人發(fā)生勞動爭議，在協(xié)商和調(diào)解不成的情況下，只能首先通過仲裁的途徑解決，同時，仲裁委員會的確定也是由法律來規(guī)定，當(dāng)事人在選擇仲裁機構(gòu)和仲裁員方面并無自由可言，因此，我國的勞動爭議仲裁是一種政府行為，其在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政性的公斷行為。①

2.仲裁機構(gòu)的比較

從仲裁機構(gòu)的設(shè)立與性質(zhì)上來看，美國的三大仲裁機構(gòu)，都是服務(wù)性機構(gòu)，僅僅是為當(dāng)事人提供可以選用的仲裁員和提供仲裁的工作條件，因此，該類機構(gòu)基本上脫離了官方的性質(zhì)，純屬中立的仲裁服務(wù)組織；而中國的仲裁委員會則是由法律授權(quán)的政府依法設(shè)立的國家仲裁機構(gòu)，當(dāng)前主要設(shè)立在勞動行政部門之下，其日常機構(gòu)的工作人員主要由其所屬的勞動行政部門指派，而經(jīng)費則來源于 ① 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

地方財政，因此難以擺脫其政府機構(gòu)的屬性。①從仲裁員的選聘來看，美國的勞動爭議仲裁員均為獨立的個人，不代表政府或者某個團體的立場，完全獨立辦案，且沒有嚴(yán)格的任職資格，可以是專職或兼職，多由律師、教授、法官等轉(zhuǎn)行而來，其選任完全基于當(dāng)事人對其閱歷和辦案水平的信任；當(dāng)前，我國的勞動爭議仲裁員必須經(jīng)省級以上的勞動行政部門考核認定，并發(fā)放由國家統(tǒng)一監(jiān)制的仲裁員資格證書和執(zhí)行公務(wù)證書，在取得仲裁員資格后方可擔(dān)任專職或兼職仲裁員。

2.仲裁程序的比較

在美國，勞動爭議仲裁都要經(jīng)由一個類似司法裁定的“微型審判”，仲裁員在聽證、取證和事后聽證以及裁決等事項的行為上都遵從一定的從業(yè)準(zhǔn)則，即使如此，這個程序也要比中國勞動爭議仲裁的程序簡單的多，辦案的效率當(dāng)然也高。我國的勞動爭議仲裁程序要比美國的程序繁瑣和復(fù)雜的多，仲裁員審理仲裁案件依據(jù)的是《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》規(guī)定的辦案程序，而該規(guī)則在程序的規(guī)定上，基本上仿照了人民法院審理普通民事案件的程序，并且，我國的勞動爭議仲裁中還附加了一些類似行政審批的之類的程序，甚至在一些地方，影響較大的勞動爭議案件，需要經(jīng)勞動局分管領(lǐng)導(dǎo)簽字才可以立案，因此，繁瑣的程序難以保證勞動爭議案件的及時解決。②

4.仲裁與訴訟關(guān)系的比較

美國勞動爭議仲裁與訴訟銜接的比較好，仲裁是由仲裁員以私人和獨立的身份實施的，其裁決結(jié)果是終局的，對雙方當(dāng)事人具有約束力。如此確立的裁審關(guān)系，將會提高勞動爭議仲裁裁決的權(quán)威性，并會提高勞動爭議處理的效率，有利于勞動爭議案件的及時妥善解決。③中國勞動爭議仲裁與訴訟是兩個完全獨立的程序，當(dāng)事人對勞動爭議裁決不服的，可以起訴，仲裁裁決從法院受理之日起失效。法院審理勞動爭議案件，需要經(jīng)過一個普通民事程序，且在審理過程中，并不審查仲裁裁決的任何問題，而是對事實部門進行完全的重新審理。這樣的裁審關(guān)系和制度，將會浪費寶貴的司法資源，并導(dǎo)致勞動爭議案件的久拖不決，從而引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。

① 林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社.2007年 ② 歐陽瓊.試論勞動爭議的分類處理[J].中國勞動.2004年第7期 ③ 林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社.2007年

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（三）美國勞動爭議仲裁制度對我國的啟示

通過比較分析中美兩國勞動爭議仲裁制度的差異，美國的勞動爭議仲裁制度可以為我國提供以下幾個方面的借鑒：強化勞動爭議仲裁的仲裁性，賦予當(dāng)事人在選擇仲裁時的自主權(quán)，提高當(dāng)事人在參與仲裁時的主動性，允許當(dāng)事人在勞動合同中自由約定仲裁方式、仲裁機構(gòu)乃至仲裁員；確立勞動爭議仲裁委員會完全獨立的地位，賦予其獨立的人事任免權(quán)和財務(wù)支配權(quán)，以便于其獨立地處理勞動爭議案件；進一步簡化勞動爭議案件的審理程序，對于事實清楚、證據(jù)充分的案件，完全可以采取一種簡易程序或者類似聽證的程序，在查明事實后，及時做出裁決；理順我國的裁審關(guān)系，廢除仲裁前置制度，實行“或裁或?qū)?、各自終局”的勞動爭議處理制度。

三、我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀與不足

（一）我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行勞動爭議處理體制為“一調(diào)一裁兩審”，即勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以協(xié)商解決；不愿協(xié)商或協(xié)商不成的可以向勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；一方也可以不經(jīng)調(diào)解而直接申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。人民法院審理勞動爭議案件，實行兩審終審制。“一調(diào)一裁兩審”的制度將仲裁作為訴訟的一個前置程序，不經(jīng)仲裁，當(dāng)事人不能直接向人民法院提起訴訟。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對現(xiàn)行勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”體制進行重大變革，實行對涉及金額不大的追索勞動報酬、經(jīng)濟補償、養(yǎng)老金或者賠償金的爭議，以及因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議一裁終局的制度，對這部分爭議案件，勞動爭議仲裁委員會的裁決為終局裁決，使勞動糾紛終止于仲裁環(huán)節(jié)，不再走完全過程，有效解決周期長的問題，真正降低勞動者的維權(quán)成本。

勞動爭議仲裁制度的主要內(nèi)容包括四個方面：第一，勞動爭議仲裁機構(gòu)。勞動爭議仲裁機構(gòu)是依法成立的對勞動爭議進行仲裁的專門機構(gòu)，由勞動爭議仲裁委員會、勞動爭議仲裁委員會辦事機構(gòu)、勞動爭議仲裁庭及仲裁員組成。第二，勞動爭議仲裁受案范圍。我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第一次以法律條文的形式明確界定了勞動爭議的范圍，可以有效地解決此前有關(guān)法規(guī)、規(guī)章和司法解釋之

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間的分歧，同時，有利于建立我國統(tǒng)一、高效的勞動爭議處理制度。第三，仲裁的管轄。勞動爭議仲裁管轄，是指確定各個勞動爭議仲裁委員會審理勞動爭議案件的分工和權(quán)限，明確當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)侥囊粋€仲裁委員會申請仲裁，由哪一個仲裁委員會受理的法律制度。①我國勞動爭議仲裁管轄實行特殊地域管轄，不實行級別管轄或者協(xié)定管轄?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對勞動爭議仲裁的管轄作了專門規(guī)定，明確了勞動合同履行地優(yōu)先的管轄原則。第四，仲裁的程序。沖裁的程序包括開庭前的準(zhǔn)備程序和開庭審理程序，后者包括調(diào)查和辯論。此外，還有仲裁調(diào)解及制作調(diào)解書、仲裁庭合議及合議后復(fù)庭、宣布仲裁裁決、制作仲裁裁決書等階段。

（二）我國勞動爭議仲裁制度的不足

勞動爭議仲裁制度是解決勞動爭議的一種重要途徑，但目前我國勞動爭議仲裁制度在制度設(shè)計和實踐運作中都存在一些不完善的地方，如仲裁過程中財產(chǎn)保全制度缺失、勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督體制不完善、勞動仲裁的程序規(guī)則與訴訟的程序規(guī)則并不銜接，不銜接則主要變現(xiàn)在舉證期間不統(tǒng)一和關(guān)于管轄權(quán)不統(tǒng)一等。

1.仲裁過程中財產(chǎn)保全制度缺失

我國有關(guān)處理勞動爭議的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋和新頒布的勞動爭議調(diào)解仲裁法均沒有就勞動爭議仲裁程序的財產(chǎn)保全做出明確規(guī)定。②勞動爭議仲裁程序中的財產(chǎn)保全成了法律上的空白點。在勞動爭議仲裁程序中，也可能會產(chǎn)生因當(dāng)事人一方的行為或者其它原因，使案件最終不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，這切實關(guān)系到勞動者的合法權(quán)益最終是否能得以兌現(xiàn)，很有立法的價值和必要。而在我國現(xiàn)行勞動爭議仲裁立法中對保全沒有相應(yīng)的規(guī)定，從勞動爭議仲裁工作的實踐來看，在勞動爭議仲裁中需要采取保全的情形將越來越多。③在勞動爭議仲裁的實踐中，因沒有實施財產(chǎn)保全而無法實現(xiàn)仲裁裁決所得到的權(quán)利的情況經(jīng)常發(fā)生。勞動爭議仲裁的現(xiàn)行規(guī)定中沒有財產(chǎn)保全的內(nèi)容，也沒有仲裁機構(gòu)在接受當(dāng)事人的申請之后再申請人民法院采取保全措施的相應(yīng)規(guī)定，程序的保障 ① 信春鷹.勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義[M].北京：法律出版社.2008年 ② 薛勝利,何迪迪.論我國勞動爭議仲裁制度[J].大眾商務(wù).2009年10月 ③ 班玉環(huán).勞動爭議仲裁中也應(yīng)增加保全程序[J].勞動爭議處理.1999年第9期

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性非常脆弱。

2.勞動爭議仲裁裁決監(jiān)督體制不完善

首先表現(xiàn)在勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督體制不完善。在勞動法律制度中只有兩個地方規(guī)定了對勞動仲裁裁決的司法監(jiān)督。①《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定更全面一些，但也存在此下問題：一方面，從一定意義上講，一裁兩審的機制本身就是對仲裁裁決的監(jiān)督，但現(xiàn)行的這種兩審并沒有起到應(yīng)有的作用，這表現(xiàn)在人民法院在進行審判時小受仲裁裁決的影響，也不考慮仲裁的結(jié)果，完全由法院根據(jù)《民事訴訟法》和《勞動法》獨立處理案件，即使判決內(nèi)容與仲裁裁決內(nèi)容完全一樣，也以判決為準(zhǔn)，即使裁決錯了也沒有規(guī)定要撤銷仲裁裁決，仲裁裁決的對錯似乎與法院無關(guān)。另一方面，民事訴訟有再審制度，勞動仲裁一旦進入訴訟，便由訴訟法來調(diào)整，這樣如果真的訴訟結(jié)果出了問題，將來再審是針對判決結(jié)果的再審，而不是針對仲裁的再審。其次，從勞動仲裁內(nèi)部來看，也不存在嚴(yán)格意義上的法律監(jiān)督機制?！秳趧訝幾h仲裁委員會辦案規(guī)則》第34條規(guī)定了勞動仲裁委員會內(nèi)部的糾錯機制。但存在一些問題：首先，雖然規(guī)定重新仲裁的原因是原裁決有錯誤，但并沒有明確“錯誤”的內(nèi)涵和外延。其次，由于仲裁委員會之間無隸屬關(guān)系，因此即使裁決有錯誤，只能由原仲裁機構(gòu)重新仲裁。最后，勞動仲裁委員會沒有建立一整套機制健全的錯案追究制，使得仲裁員的法律責(zé)任意識不強，不能確保仲裁員公正、嚴(yán)格辦案。

3.勞動仲裁與訴訟程序規(guī)則不對接

勞動仲裁與民事訴訟作為解決同一問題的兩種行為，應(yīng)當(dāng)使用相互銜接的規(guī)則。但勞動仲裁的程序規(guī)則與訴訟的程序規(guī)則并不銜接。主要表現(xiàn)為：

首先，舉證期間不統(tǒng)一。②在勞動仲裁中，由于《企業(yè)勞動爭議處理條例》對舉證期間未做規(guī)定，勞動爭議案件仲裁機關(guān)就無需確定舉證期間，當(dāng)事人只要在案件審理終結(jié)之前，都可以舉證。但在民事訴訟過程中，人民法院一般都要依據(jù)最高法院對證據(jù)的規(guī)定。為當(dāng)事人確定明確的舉證期間。當(dāng)事人未在舉證期間向法院提交證據(jù)的，視為放棄舉證。這使得當(dāng)事人在仲裁程序中消極舉證：到了 ① 劉源.論我國勞動爭議仲裁法律機制的完善[J].中央貴州省委黨校學(xué)報,2010年第1期 ② 周其熹.關(guān)于勞動爭議仲裁制度改革的思考[J].經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué).2003年第1期

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訴訟程序。當(dāng)事人才積極舉證。這樣仲裁中舉出的證據(jù)與訴訟中的證據(jù)可能不同，這就使得仲裁中查明的事實與訴訟中查明的事實可能不一致，從而使仲裁的裁決與訴訟的裁決依據(jù)事實可能不一致。

其次，關(guān)于管轄權(quán)不統(tǒng)一。對同一勞動糾紛，勞動仲裁是準(zhǔn)司法行為。因此勞動爭議仲裁委員會應(yīng)該適用司法行為的相關(guān)規(guī)則；法院是可以對該勞動糾紛進行重新處理，也是一種司法行為，也應(yīng)該適用司法行為的相關(guān)規(guī)則。并且兩者適用的司法行為規(guī)則應(yīng)該是一致的。那么勞動爭議仲裁委員行使管轄權(quán)確定的規(guī)則與法院行使管轄權(quán)確定的規(guī)則是應(yīng)該統(tǒng)一的。①但是《企業(yè)勞動爭議處理條例》的第18條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議的企業(yè)與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區(qū)的。由職工當(dāng)事人工資關(guān)系所在地的仲裁委員會處理。這就意味著勞動爭議案件。職工住所地與用人單位營業(yè)地一致的，由被申請人所在地勞動爭議仲裁委員會管轄；職工住所地與用人單位營業(yè)地不一致的，由勞動者工資關(guān)系所在地勞動爭議仲裁委員會管轄。當(dāng)事人對仲裁裁決不服的?？梢蕴崞鹈袷略V訟，要依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，由被告所在地法院或合同履行地法院管轄。由于仲裁案件的被申請人與民事訴訟的被告不但在形式上而且在實質(zhì)上是不同的主體。并且勞動者工資關(guān)系所在地與勞動合同履行地也是不統(tǒng)一的。這就導(dǎo)致處理同一案件勞動爭議仲裁委員會與法院在地域上是不統(tǒng)一。

四、我國勞動爭議仲裁制度的完善

鑒于我國現(xiàn)行的勞動爭議仲裁制度在制度設(shè)計和實踐運作中存在的一些不完善之處，使得重建新型、高效的勞動爭議仲裁制度成為當(dāng)務(wù)之急，從而保證勞動爭議仲裁制度適應(yīng)社會發(fā)展需要，并在建立和諧的勞資關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的積極作用。相關(guān)的完善措施主要包括：勞動爭議仲裁機構(gòu)的完善，即明確仲裁機構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威；勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善，即完善內(nèi)部監(jiān)督機制和實現(xiàn)行業(yè)自律，由人民法院對勞動爭議仲裁進行司法監(jiān)督；勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善，即實行“裁審分離，各自終局”的勞動爭議處理制度。

① 馮虹,蔡陽陽.我國勞動爭議調(diào)解制度的反思與重構(gòu)[J].經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué).2006年第5期

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（一）勞動爭議仲裁機構(gòu)的完善

勞動爭議仲裁機構(gòu)的完善必須首先要明確仲裁機構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威。將勞動爭議仲裁機構(gòu)從勞動保障行政主管部門中獨立出來，成立專門的勞動爭議仲裁局，充分行使國家授予的仲裁權(quán)。而且，仲裁人員應(yīng)當(dāng)專業(yè)化、職業(yè)化，仲裁員應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的考核并且要經(jīng)過權(quán)力機關(guān)的任命。專職的書記員也是必要的。也就是將實現(xiàn)仲裁機構(gòu)實體化，把仲裁委員會和辦事機構(gòu)從勞動行政部門分離出來，使其成為一個專門的辦事機構(gòu)。①只有這樣才能排除行政的干擾，實現(xiàn)獨立辦案，同時也有利于實現(xiàn)仲裁員隊伍的專業(yè)化和仲裁人員的穩(wěn)定。建立的模式可以參考一些已有的經(jīng)驗，如可以參考深圳試點建立的獨立仲裁院，或者建立地方仲裁辦。在組建過程中應(yīng)以國際通行的“三方代表”為準(zhǔn)則設(shè)置勞動爭議仲裁委員會，保證仲裁委員會中立第三方的形象。為此我國法律不僅應(yīng)在具體條文上確認仲裁委員會由企業(yè)的代表、工會的代表以及政府代表組成，而且也要在現(xiàn)實層面上積極培育工會和企業(yè)的獨立性和代表性。②

（二）勞動爭議仲裁監(jiān)督制度的完善

現(xiàn)代仲裁制度之所以存在并繼續(xù)發(fā)展，是與司法的監(jiān)督和司法的協(xié)助分不開的，為此，對仲裁實施監(jiān)督，特別是法院對仲裁予以適當(dāng)?shù)母深A(yù)，是世界各國仲裁立法的慣例。然而我國的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對仲裁監(jiān)督又未作規(guī)定，因此，應(yīng)盡快建立健全勞動爭議仲裁監(jiān)督機制。

首先，完善內(nèi)部監(jiān)督機制和實現(xiàn)行業(yè)自律。勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)建立和完善自己的內(nèi)部監(jiān)督機制，仲裁委員會主任對已經(jīng)發(fā)生法律效力的仲裁裁決認為確有錯誤靜，可以將該裁決提交勞動爭議仲裁委員會討論，全體委員過半數(shù)通過即可決定交由新的仲裁員重新仲裁。同時，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)加入中國仲裁協(xié)會，遵守中國仲裁協(xié)會的章程和規(guī)范，并由中國仲裁協(xié)會對各勞動爭議仲裁委 ① 涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2010年第2期

② 周顯志,陳慧華.論我國勞動爭議處理機制之完善[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報.2006年第1期

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員會及其仲裁員進行行業(yè)監(jiān)督和職業(yè)道德教育，逐步實現(xiàn)行業(yè)自律。

其次，由人民法院對勞動爭議仲裁進行司法監(jiān)督。司法監(jiān)督的范圍僅限于仲裁的程序，不涉及實體權(quán)利義務(wù)管理的審理，即由人民法院針對勞動爭議仲裁程序中出現(xiàn)違法情況而作相應(yīng)的監(jiān)督。人民法院對勞動爭議仲裁的監(jiān)督僅限程序的范圍內(nèi)，不對當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行審查，只要勞動爭議姊裁委員會按照法定程序所做出的仲裁裁決，應(yīng)當(dāng)受到包括人民法院在內(nèi)的所有人的認可，這就從另一個側(cè)面維護了勞動爭議仲裁委員會在業(yè)務(wù)領(lǐng)域的權(quán)威和信譽，以免仲裁裁決常常被推翻而導(dǎo)致當(dāng)事入和社會對勞動爭議仲裁裁決權(quán)威性、公正性的懷疑。

（三）勞動爭議仲裁與訴訟銜接制度的完善

我國現(xiàn)行的勞動爭議處理體制采用的是“一裁兩審”制，即指勞動爭議當(dāng)事人在尋求具有法律拘束力的爭議解決過程中，所必需經(jīng)過的法定程序，包括仲裁程序和訴訟程序，其中，訴訟程序又可分為一審程序和上訴程序仲裁程序與訴訟程序脫鉤，二者捆綁在一起，造成制度設(shè)置的重疊，即產(chǎn)生勞動爭議案件又裁又審、裁后又審、一裁兩審的作法，這種程序設(shè)計既不利于發(fā)揮仲裁制度的作用，又拖延了解決糾紛的時間①。

有鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)實行“裁審分離，各自終局”的勞動爭議處理制度②，并應(yīng)注意在勞動爭議仲裁機構(gòu)獨立后，迅速提高勞動爭議仲裁員的素質(zhì)，提高對仲裁員準(zhǔn)入資格的要求，在保證仲裁員素質(zhì)的前提下，制定完善的仲裁程序規(guī)則，強化對仲裁員職業(yè)道德和仲裁紀(jì)律方面的約束，以避免一裁終局情況下由于仲裁業(yè)務(wù)不熟而出現(xiàn)適用法律的錯誤，同時，防止因仲裁員徇私舞弊而導(dǎo)致的程序不公正；仲裁、訴訟分家，彼此尊重對方裁決，實現(xiàn)裁審由當(dāng)事人選擇，使當(dāng)事人在爭議解決過程中不僅有實體權(quán)利的處分權(quán)，也有程序權(quán)利的處分權(quán)，充分地體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，至于如果運用權(quán)力強制當(dāng)事人接受勞動爭議仲裁，則實際上形同“壟斷”，會逐漸失去信任，成為解決勞動爭議的程序障礙。

① 鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 ② 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

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五、結(jié)語

在我國，經(jīng)過十幾年的努力，勞動爭議仲裁制度己經(jīng)初步建立起來，并在勞動爭議處理中發(fā)揮著越來越重要的作用，尤其是2007年12月29日通過的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，在具體規(guī)定仲裁制度各個方面以使該制度較之以前更加完善和更具可操作性的同時，將勞動爭議仲裁推向一個更加重要的位置?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》的頒布施行對我國的勞動爭議仲裁制度的完善無疑是起到了重要的作用，使處于弱勢群體地位的勞動者的權(quán)益得到了一定的保障，但我國勞動爭議仲裁制度的進一步完善不是僅靠一部法律就能做到的，需要健全的法治環(huán)境以及其他相關(guān)法律制度的配套。

隨著國家對勞動者保護的傾向日益凸顯，同時勞動爭議處理成本也得以進一步降低，因此勞動爭議的發(fā)生在未來一段時間可能變得更加頻繁。日益膨脹的勞動爭議案件對我國勞動爭議仲裁制度也構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。和諧的勞動關(guān)系是勞動爭議仲裁制度所追求的目標(biāo)，隨著勞動關(guān)系所面臨的新的形勢出現(xiàn)，勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的權(quán)利保護意識的增強，加上學(xué)界對我國勞動爭議仲裁機制進行不斷的再思考、再審視，相信我國勞動爭議仲裁制度必將得到不斷地完善，從而促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定和社會的發(fā)展。

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

參 考 文 獻

（一）著作類

1．鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化——中國勞動爭議處理制度的反思與前瞻[M].中國方正出版社2004年版第96頁

2．王文珍.走近勞動爭議[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社.1998年

3．鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化[M].北京：中國方正出版社.2004年 4．范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年 5．范戰(zhàn)江.勞動爭議處理概論[M].北京：中國勞動出版社.1995年

6．邢新民,沉翔．勞動爭議仲裁員調(diào)解員業(yè)務(wù)指導(dǎo)[M].北京：中國人事出版7.社.2000年

7．謝振民.中華民國立法史[M].中國政法大學(xué)出版社.2000年 8.林曉云.美國勞動雇傭法[M].北京：法律出版社.2007年 9.信春鷹.勞動爭議調(diào)解仲裁法釋義[M].北京：法律出版社.2008年

（二）論文類

1.沈?qū)毲?我國勞動爭議仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期

2.涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2010年第2期

3.張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

4.劉源.論我國勞動爭議仲裁法律機制的完善[J].中央貴州省委黨校學(xué)報,2010年第1期

5.張珂.論勞動爭議仲裁程序的弊端及重塑[J].寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報,2004年第4期

6.何選營，張宗巒，劉帆.現(xiàn)行勞動爭議仲裁的缺陷分析及對策[J].甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報,2008年第1期

7.涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2010年第2期

8.徐智華.勞動爭議處理的幾個疑難問題的研究[J].中國法學(xué).2003年第3期 9.姜學(xué)清.美國解決勞動爭議仲裁的形式[J].中國公務(wù)員.2002年第8期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

10.歐陽瓊.試論勞動爭議的分類處理[J].中國勞動.2004年第7期 11.薛勝利,何迪迪.論我國勞動爭議仲裁制度[J].大眾商務(wù).2009年10月

12.班玉環(huán).勞動爭議仲裁中也應(yīng)增加保全程序[J].勞動爭議處理.1999年第9期

13.周其熹.關(guān)于勞動爭議仲裁制度改革的思考[J].經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué).2003年第1期

14.馮虹,蔡陽陽.我國勞動爭議調(diào)解制度的反思與重構(gòu)[J].經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué).2006年第5期

15.周顯志,陳慧華.論我國勞動爭議處理機制之完善[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報.2006年第1期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

關(guān)于我國勞動爭議仲裁制度研究的文獻綜述

在我國的勞動爭議處理體制中，勞動爭議仲裁作為訴訟前的法定必經(jīng)程序，是處理勞動爭議的一種主要方式，主要體現(xiàn)在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相關(guān)規(guī)定中。法學(xué)界很多學(xué)者對我國勞動爭議仲裁制度進行了深入的研究，其中不乏學(xué)者認為，我國勞動爭議仲裁制度在設(shè)計方面還存在一些不完善的地方，如缺乏管轄權(quán)異議制度和仲裁保全制度，對仲裁裁決的監(jiān)督體制不完善等等，導(dǎo)致在實踐中并沒有達到立法者預(yù)期的效果。部分學(xué)者還通過對國內(nèi)外勞動爭議仲裁理論與實踐的比較研究，提出了我國勞動爭議仲裁制度完善的相關(guān)措施。

為了獲得對我國勞動爭議仲裁制度的基本認知，了解我國學(xué)界有關(guān)此問題的研究現(xiàn)狀，筆者查閱了許多文獻資料，包括關(guān)于勞動爭議仲裁制度的產(chǎn)生和發(fā)展、中美勞動爭議仲裁的理論與實踐、我國勞動爭議仲裁制度的現(xiàn)狀、不足與完善措施。現(xiàn)就上述閱讀范圍內(nèi)對我國勞動爭議仲裁制度的研究作如下綜述。

一、勞動爭議仲裁制度的產(chǎn)生及發(fā)展

勞動爭議仲裁制度作為一項社會性的仲裁制度，并非從一開始就獨立存在的，而是將仲裁制度運用于勞動爭議的解決之中的產(chǎn)物，從而形成了勞動爭議仲裁制度。將仲裁制度引入勞動爭議的解決機制之中，無疑是對勞動爭議解決機制的一個重大補充和完善。勞動爭議仲裁是針對勞動關(guān)系調(diào)整而建立的一種社會性仲裁制度，并不是所有的爭議都分門別類的建立仲裁制度，如房地產(chǎn)、消費和科技爭議。我國仲裁制度恢復(fù)后，曾按行業(yè)設(shè)置仲裁機構(gòu)和仲裁制度，事實表明，按不同行業(yè)設(shè)置仲裁制度只能分割仲裁制度，破壞仲裁制度的統(tǒng)一性。勞動爭議仲裁制度的建立是勞動關(guān)系調(diào)整的特殊性以及勞動法脫離民法的理論與實踐而有別于民商事仲裁制度的結(jié)果。①

華東政法大學(xué)沈?qū)毲賹W(xué)者指出：我國勞動爭議仲裁制度建立于20世紀(jì)20年代，勞資沖突的加劇迫使當(dāng)局必須解決勞資關(guān)系中的不協(xié)調(diào)因素。尤其是這種不協(xié)調(diào)因素發(fā)展成為勞動爭議后，不及時解決對社會整體利益的損害是明顯的。在此期間，勞動爭議處理機制的研究和探索一直沒有間斷；同時，清末民初的法律 ① 鄭尚元.勞動爭議處理程序法的現(xiàn)代化——中國勞動爭議處理制度的反思與前瞻[M].中國方正出版社2004年版第96頁

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

引進和移植催生了中國勞動爭議仲裁制度。勞動爭議仲裁從字面上理解可以分為兩部分——勞動爭議和仲裁。仲裁一般是針對當(dāng)事人可以處分的權(quán)益爭執(zhí)，利用仲裁人的中立立場，求得公平合理和經(jīng)濟快捷的處理結(jié)果。勞動爭議中的部分爭議符合上述仲裁對象的特征，仲裁被引入勞動爭議處理機制。勞動爭議，尤其是集體爭議并非是當(dāng)事人完全能夠處分的“私權(quán)”，上世紀(jì)二三十年代，因勞動爭議所產(chǎn)生的社會影響曾引起決策當(dāng)局對解決爭議或糾紛解決程序的強制與任意而搖擺不定，1928年制定、1930年頒布的《勞動爭議處理法》中的仲裁制度因政治需要而頻繁變更，對實行強制仲裁還是任意仲裁，同期有過激烈的爭論。①

對于我國勞動爭議的處理辦法，國內(nèi)一直爭論不斷，其中2008年5月1日開始實施的《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》在吸取以往相關(guān)法律經(jīng)驗的基礎(chǔ)上力圖能夠在新的形勢下及時高效地處理我國不斷膨脹的勞動爭議案件。有學(xué)者認為②，隨著這部法律的頒布，國家對勞動者保護的傾向日益凸顯，同時勞動爭議處理成本也得以進一步降低，因此勞動爭議的發(fā)生在未來一段時間可能變得更加頻繁。日益膨脹的勞動爭議案件對勞動爭議的處理組織特別是勞動爭議仲裁機構(gòu)也構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。

二、中美勞動爭議仲裁制度比較研究

美國的勞動爭議仲裁制度發(fā)展的比較早，在十九世紀(jì)的勞工協(xié)會(Knights of Labor)時期，即以仲裁的方式解決利益的差異問題，二次大戰(zhàn)時的全國戰(zhàn)時勞動委員會(National War Labor Board)，也要求勞資雙方所簽訂的合同中，應(yīng)約定相關(guān)的仲裁條款。

美國的勞動爭議仲裁，屬于非政府性的解決勞動爭議的方式，當(dāng)事人在選擇仲裁方面享有很大的自主權(quán)，除了由法律明確規(guī)定強制仲裁的以外，仲裁的方式大都是由當(dāng)事人在集體合同或個人勞動合同中預(yù)先約定。美國的勞動爭議仲裁機構(gòu)，都是非行政化的中立組織，其作用主要是為當(dāng)事人提供可以選擇的仲裁員和進行仲裁活動所需的工作條件。仲裁員均為獨立的個人，多由律師、教授、法官等轉(zhuǎn)行而來，其選任完全是基于當(dāng)事人對其閱歷和辦案水平的信任，因此可以完全獨立地辦案。美國的仲裁都要經(jīng)由一個類似司法裁定的“微型審判”，仲裁 ① 沈?qū)毲?我國勞動爭議仲裁制度研究[J].金卡工程,2009年第2期 ② 涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2010年第2期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

員在審理仲裁案件時，大多會進行一個比較簡單的聽證程序，以查明主要事實和爭議的焦點，其在聽證、取證和事后聽證以及裁決等事項的行為上都須遵從一定的從業(yè)準(zhǔn)則，以保證案件的及時公正審理。勞動爭議仲裁實行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)做出，便對雙方當(dāng)事人具有約束力。當(dāng)事人不服裁決的，仍然可以向法院起訴，但除有仲裁缺乏管轄權(quán)、仲裁程序違法等法定情形外，法院將會維持仲裁裁決。這樣的裁審關(guān)系，將會有利于提高勞動爭議仲裁裁決的權(quán)威性，并有助于提高勞動爭議處理的效率，保證勞動爭議案件的及時妥善解決。①

在我國，經(jīng)過十幾年的努力，勞動爭議仲裁制度己經(jīng)初步建立起來，并在勞動爭議處理中發(fā)揮著越來越重要的作用，尤其是2007年12月29日通過的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》。隨著以勞動力市場為中心的勞動就業(yè)制度的改革，勞動者與用人單位之間勞動關(guān)系的建立、變更和解除正在逐步轉(zhuǎn)向由市場機制調(diào)節(jié)，因而導(dǎo)致了勞動關(guān)系主體與內(nèi)容的變化、不同所有制形式下勞動關(guān)系的發(fā)展以及各種勞動關(guān)系調(diào)整手段的變化，這一系列的發(fā)展與變化直接導(dǎo)致我國勞動爭議案件的逐年增加。但是我國勞動爭議仲裁制度存在一些不足，這可以通過借鑒國外的成功經(jīng)驗進行完善。

三、我國勞動爭議仲裁制度存在的不足

對于我國勞動爭議仲裁制度存在的不足，國內(nèi)學(xué)者研究較多，不同學(xué)者從不同視角進行了如下總結(jié)：

張需聰認為，我國的勞動爭議仲裁制度呈現(xiàn)出諸多缺陷，歸結(jié)起來主要有：勞動爭議仲裁缺乏仲裁性；仲裁機構(gòu)因定性不準(zhǔn)、法律地位不明而缺乏應(yīng)有的獨立性；仲裁機構(gòu)的“三方原則”有名無實；仲裁與訴訟程序銜接不良等等。

劉源認為②，現(xiàn)行勞動爭議仲裁法律機制的不足包括：勞動爭議仲裁缺乏管轄權(quán)異議制度，勞動仲裁管轄制度中存在的主要問題是沒有管轄權(quán)異議的規(guī)定；我國勞動仲裁缺乏勞動仲裁保全制度，勞動仲裁由于缺乏財產(chǎn)保全制度，進而缺乏了仲裁裁決強制執(zhí)行的連接點，結(jié)果導(dǎo)致當(dāng)事人歷經(jīng)千辛萬苦等待結(jié)束了仲裁和訴訟，對方當(dāng)事人的財產(chǎn)早已變得無影無蹤，當(dāng)事人不能達到仲裁和訴訟的目 ① 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月 ② 劉源.論我國勞動爭議仲裁法律機制的完善[J].中央貴州省委黨校學(xué)報,2010年第1期

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善 的，不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益；我國勞動爭議仲裁裁決監(jiān)督體制不完善，首先表現(xiàn)在勞動爭議仲裁裁決的司法監(jiān)督體制不完善，其次，從勞動仲裁內(nèi)部來看，也不存在嚴(yán)格意義上的法律監(jiān)督機制；未明確工會的當(dāng)事人地位，勞動爭議仲裁舉證制度存在問題（包括第勞動仲裁機構(gòu)主動調(diào)查收集征據(jù)，有違法律的公正性；，在勞動爭議案件中一般哪些證據(jù)與仲裁請求有關(guān)未明確；第二，用人單位在哪些具體情形下要負舉證責(zé)任未明確等）。

張珂學(xué)者則具體指出我國勞動爭議仲裁程序上存在的問題①：仲裁中請時效太短，“先裁后審”制度中裁審關(guān)系無法定位，勞動仲裁與訴訟程序規(guī)則不對接。其中勞動仲裁的程序規(guī)則與訴訟的程序規(guī)則并不銜接的主要表現(xiàn)為：舉證期間不統(tǒng)一和關(guān)于管轄權(quán)不統(tǒng)一。

四、我國勞動爭議仲裁制度的完善措施

我國現(xiàn)行的勞動爭議處理制度，已不能適應(yīng)改革開放的發(fā)展需要，已不能在建立和諧的勞資關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，重建新型、高效的勞動爭議仲裁制度成為當(dāng)務(wù)之急。對此很多學(xué)者紛紛提出了相關(guān)的完善措施，歸結(jié)起來主要包括如下幾個方面：

1．明確仲裁機構(gòu)的性質(zhì)，規(guī)定勞動仲裁員的任職資格，樹立仲裁裁決的權(quán)威②。將勞動爭議仲裁機構(gòu)從勞動保障行政主管部門中獨立出來，成立專門的勞動爭議仲裁局，充分行使國家授予的仲裁權(quán)。

2.加強對勞動爭議仲裁裁決的監(jiān)督。完善內(nèi)部監(jiān)督機制，實現(xiàn)行業(yè)自律，由人民法院對勞動爭議仲裁進行司法監(jiān)督。

3.完善仲裁與訴訟銜接制度③。廢除“一裁二審”的制度，建立“或裁或?qū)?，各自終局”的制度。根據(jù)我國的情況，實行“裁審分離、各自終局”制度已具備現(xiàn)實的可能性。勞動法作為公法和私法之間的社會法，既有公法的性質(zhì)又不可避免的具有私法的性質(zhì)。私法就應(yīng)體現(xiàn)對當(dāng)事人的公平原則，公權(quán)利不能干涉的太多，否則就會造成公權(quán)利的濫用而限制私權(quán)利的保護。選擇用什么方式處理勞動 ① 張珂.論勞動爭議仲裁程序的弊端及重塑[J].寧波廣播電視大學(xué)學(xué)報,2004年第4期 ② 涂偉.對我國勞動爭議仲裁制度的再思考[J].新疆財經(jīng)大學(xué)學(xué)報,2010年第2期 ③ 張需聰.中美勞動爭議仲裁制度比較研究——兼論我國勞動爭議仲裁制度之完善[D].中國海洋大學(xué)碩士學(xué)位論文.2008年6月

論我國勞動爭議仲裁制度之不足及完善

爭議是當(dāng)事人的自由，應(yīng)體現(xiàn)仲裁的自愿原則。

隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，勞動關(guān)系成為相當(dāng)普遍的一種社會關(guān)系，勞動爭議仲裁作為解決勞動爭議的一條重要途徑，在勞動爭議處理中發(fā)揮著越來越重要的作用。但是所有的制度都不會是十全十美的，在實踐中依然會不斷出現(xiàn)很多待解決的問題，制度研究更是如此。本文正是以此為出發(fā)點，以學(xué)界相關(guān)研究為基礎(chǔ)，嘗試總結(jié)歸納我國勞動爭議仲裁制度之不足與完善措施，提出個人創(chuàng)新論點，以期對我國勞動爭議仲裁制度的完善貢獻微薄之力。