第一篇：淺析正當防衛(wèi)制度的幾個問題

淺析正當防衛(wèi)制度的幾個問題

摘要：正當防衛(wèi)即排除社會危害性的行為，它本身就具有阻止不法侵害和維護合法權益的功能。正當防衛(wèi)制度充分賦予了受害者使自己的合法權益免受非法侵害的權力。

關鍵詞：排除社會危害性行為不法侵害不可侵犯性必要限度防衛(wèi)過當無限防衛(wèi)

一、正當防衛(wèi)制度的概念

所謂正當防衛(wèi)，在我國刑法理論上通行的解釋為：為了使國家及公共利益、本人或他人的人身、財產及其他權益免受正在進行的不法侵害而進行自力反擊，使其遭受人身或財產權益的一定損害的合法行為。

雖然在當今各國刑法理論體系中對排除社會危害性行為的范圍大小有不同的主張，可是對正當防衛(wèi)的合法性卻能一致予以認同。在各國的刑法體系中，大都有關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定，將正當防衛(wèi)行為規(guī)定為刑事責任的免責根據之一①。在我國的長期刑事立法和刑事司法實踐中一貫非常重視正當防衛(wèi)制度的作用。一九九七年，我國立法機關結合我國長期同刑事犯罪作斗爭的具體經驗，認真地分析實際情況，重新修訂了一九七九年刑法，其中一個重要內容就是對正當防衛(wèi)的限制條件放寬了，我國一九九七年刑法中規(guī)定了“正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，它更有利于鼓勵防衛(wèi)人大膽地去同不法行為作斗爭，但是同時我們也應該看出正當防衛(wèi)畢竟是有限度的，公民必須嚴格按照刑法規(guī)定來實施正當防衛(wèi)，正當防衛(wèi)雖然給不法侵害人造成了損害，但它卻不存在社會危害性，相反對社會是有益的，所以刑法中規(guī)定的正當防衛(wèi)更有利于公民同犯罪做斗爭，更充分地賦予了公民去同違法犯罪行為作斗爭的權利，同時，正當防衛(wèi)對于某些公務員來說也是一種法律的義務，如在《關于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》中就規(guī)定了正當防衛(wèi)在有些情況下就成為了該特定人員的法定義務。但就普通公民而言，他們就不承擔正當防衛(wèi)義務，只享有正當防衛(wèi)權利。

二、正當防衛(wèi)制度的社會作用

正當防衛(wèi)行為作為一種排除社會危害性的行為，在形式上是行為人“故意地”損害他人權益的行為，似乎具備了犯罪構成的諸要件，但它作為刑法中的一項特殊規(guī)定，并沒有把其認為是一種違法行為，相反還把它在沒有超過法律規(guī)定的限制時的實施認為是一種合法的行為，它充分保護了當事人或他人以及國家、社會的合法權益，它對于國家、社會以及本人來說都是有益而無害的。所以正當防衛(wèi)行為的這種打擊違法犯罪行為，保護合法權益的功能，突出地表現(xiàn)了它的社會正義性，因而它受到國家法律的認可，它是種合法行為，不構成犯罪，同時也不產生刑事責任。

我們認為，在刑法中規(guī)定正當防衛(wèi)制度，是為實現(xiàn)刑法的任務服務的。其目的在于及時有效地同侵害我國社會主義社會關系的一切不法行為作斗爭，以制止和預防犯罪，保護合法權益，維護社會主義法制，促進社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)的順利進行。因此，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項合法權利，受法律保護，是同違法犯罪行為作斗爭的重要手段。同時，正當防衛(wèi)也是公民的一項社會義務和道德義務，對某些人甚至是法律義務，具體說，我國刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度，有以下重要的社會作用：

（一）、規(guī)定正當防衛(wèi)制度，是在法律上確認了公民的合法權益的不可侵犯性，同時它也使廣大公民知道，只要有侵犯合法權益的違法犯罪行為存在，人人都可起來進行防衛(wèi)。正當防衛(wèi)制度無形中在合法權益周圍增加了一道力量的屏障，震懾社會上的不法分子不敢輕舉妄動，更加確保合法權益的不可侵犯性。

（二）、刑法中明確規(guī)定正當防衛(wèi)制度就是把正當防衛(wèi)這一合法權利明確賦予公民，使公民在面臨不法分子的侵害時可以及時有效地保護合法權益免受侵害。

（三）刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度，是社會主義道德和正義的要求和體現(xiàn)，是鼓勵和支持人民群眾勇于且善于同違法犯罪行為作斗爭，以保護人民、打擊不法分子的銳利武器。正當防衛(wèi)是鼓勵、支持、保護公民履行社會道德和社會正義對其提出的要求，在危急時刻敢于挺身而出。為保護合法權益而勇敢地同不法侵害作斗爭。同時，我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)制度，還明確告訴人們，行使正當防衛(wèi)不是毫無節(jié)制的，相反，它有一系列的條件限制，不能濫用正當防衛(wèi)權而給社會帶來不應有的危害。這就使得公民在面對不法侵害時，不但敢于與之作斗爭，而且必須善于與其作斗爭，做到既要制止不法侵害，保護合法權益，又要使自己的防衛(wèi)行為有節(jié)制，不至因超過防衛(wèi)的必要限度而造成不應有的損害從而危害社會。

（四）、規(guī)定正當防衛(wèi)制度，是維護社會主義法制所必需的，是鞏固人民民主專政的政權和社會主義制度的需要。就如前面所說，公民運用正當防衛(wèi)制度同不法侵害作斗爭，確保了正常的社會關系和社會秩序不受損害，這也就是鞏固了人民民主專政的政權和社會主義制度，確保了安定團結的政治局面，保護了社會主義現(xiàn)代化的順利進行②。

三、正當防衛(wèi)制度的行為特點

所謂正當防衛(wèi)制度，我們知道它是指為了使國家、公共利益，本人或者他人的人身，財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。由概念我們可以總結出正當防衛(wèi)制度有如下幾點行為特點：

（一）、正當防衛(wèi)行為作為一種排除社會危害性的行為，它是有正義性的行為特點。

正當防衛(wèi)行為針對的主要是不法行為帶來的損害后果，它的正義性突出表現(xiàn)了它懲惡揚善，打擊犯罪行為，保護公民合法權益，所以，正當防衛(wèi)行為所具有的這種強烈的社會正義性色彩，不僅使它與違法犯罪行為相區(qū)別，同時這種正義性也是其區(qū)別于其它排除社會危害性的行為的顯著特征之一。它的這種正義性特點具有強烈的法律色彩，體現(xiàn)了人們積極的道德要求和法律的基本價值取向。③

（二）．正當防衛(wèi)行為具有主觀方面和客觀方面的一致性

從主觀方面看，正當防衛(wèi)行為的行為人是有意識地實施了防衛(wèi)行為，并且實施防衛(wèi)行為的目的是為了使國家利益或公共利益、本人或他人的人身．財產及其他權利免受非法侵害，行為人在主觀上沒有危害社會的目的，而是為了保護正當利益。從客觀方面看，正當防衛(wèi)的損害行為是針對不法侵害者實施的，是為了制止侵害行為、保護合法權益所必須的，它所造成的損害后果從整個社會的角度來看是有益而無害的。從上面可以看出正當防衛(wèi)行為只有在客觀上具備法定的條件，主觀上具有合法的目的，才是合法的正當防衛(wèi)行為，如果某一損害行為客觀上雖有防衛(wèi)的效果而主觀上沒有防衛(wèi)的目的，或者雖然主觀方面具有防衛(wèi)的目的而客觀行為并不具有應有的防衛(wèi)的作用，這些行為就不能認為是正當防衛(wèi)行為，行為人是否對損害后果承擔責任應視為其主觀方面有無過錯而決定。

（三）、正當防衛(wèi)行為的主動性與被動性

正當防衛(wèi)在多數情況下是由受害人對侵害人以直接反擊的方式來實施的。但是也有很多情況下，正當防衛(wèi)的行為人出于保護合法權益的目的，為了阻止不法侵害行為而主動對侵害人實施了打擊行為。當然，這也屬于正當防衛(wèi)行為，所以，正當防衛(wèi)行為在很多情況下具有主動性的特點。

從另外一個角度來看，正當防衛(wèi)行為只有在法定的前提條件成立的情況下才能進行，具體的說，只有已經在受到不法侵害，才可以進行正當防衛(wèi)。這就是正當防衛(wèi)行為所體現(xiàn)的被動性特點。之所以認為這是一種所謂的“被動性”，是因為正當防衛(wèi)的前提條件不能由防衛(wèi)行為人以自己的行為去創(chuàng)造而產生，也就是是說只有在不法侵害人為實現(xiàn)既定的非法目的而已經主動實施了不法侵害的行為時，然后才能進行“防衛(wèi)”④。否則，該行為就會喪失合法性，因而不構成正當防衛(wèi)。

所以，正當防衛(wèi)行為的主動性和被動性應該是統(tǒng)一的。每一位公民在面對不法分子的違法犯罪行為時，都應該挺身而出，勇于同不法行為作斗爭，主動地對任何侵害行為進行反擊，但同時，公民也應該遵守法律的規(guī)定，正確行使正當防衛(wèi)的權利。

（四）、正當防衛(wèi)行為同時具有破壞作用和保護作用

正當防衛(wèi)的目的在于使合法權益得到保護。但是，這種保護作用又是通過損害不法侵害人的一定權益的行為來實現(xiàn)的。因此正當防衛(wèi)同時具有保護性和破壞性的作用。

所謂的保護性所強調保護的是合法權益免受不法侵害，如果防衛(wèi)行為所保衛(wèi)的權益本身不是合法的，防衛(wèi)行為也就失去了合法性。但是就破壞性而言，它所針對的權益既可能是不法侵害人合法享有的權益，也可能是其并不合法享有的權益。所以，正當防衛(wèi)行為的保護性和破壞性實際上是不平衡的。保護性作用的范圍更為廣泛，并且得到了鼓勵和支持；然而，破壞性作用則只能針對特定的對象，并被法律局限于一定的限度內。但是二者在本質上卻具有統(tǒng)一性，它表現(xiàn)在正當防衛(wèi)行為的保護性作用是它的目的和核心，破壞性作用僅僅是一種不得已的手段，因為這是實現(xiàn)保護性目的所必需的。

四、正當防衛(wèi)成立的條件

作為公民正當防衛(wèi)的權利，并不是一種獨立的、終身享有隨時可用的權利；相反，正當防衛(wèi)為的是使公共利益或公民個人利益免受正在進行的不法侵害，因而是一種緊急狀態(tài)下才產生的權利。所以，在不存在其他的合法權益需要保護時，它仍只是一種期待的可能的權利。只有在其他合法權益遭受到正在進行的不法侵害而需要保護的時候，它才能由期待的可能的權利轉變?yōu)楝F(xiàn)實的權利。因此，正當防衛(wèi)作為一種特定的權利，只有正確地、恰當地行使，才能達到刑法規(guī)定正當防衛(wèi)的目的。但是如果不正確、不恰當實行或者濫用正當防衛(wèi)的話，會侵犯公共利益和他人的合法權益，構成犯罪。因此，實施正當防衛(wèi)必須符合一定的條件。

正當防衛(wèi)必須具備以下條件才可以實現(xiàn)：

（一）、從正當防衛(wèi)的概念可以看出若要實施正當防衛(wèi)就必須有不法侵害存在。

正當防衛(wèi)是為使公共利益或公民個人利益免受正在進行的不法侵害而產生的權利。所以，如果沒有不法侵害的存在，則不會產生合法權益需要運用正當防衛(wèi)予以保護的問題，也就是無從談起正當防衛(wèi)了。

不法侵害的實際存在，不僅是指損害行為的實際存在，而且也指損害行為不法性的實際存在。對于那些有合法依據的損害行為，受侵害人或者他人都不能進行正當防衛(wèi)。侵害行為的不法侵害性，根據其嚴重程度不同，既可以是一般違法性，也可以是刑事違法性。雖然在理論上正當防衛(wèi)可以針對任何不法侵害行為而實施，但是在實踐中，正當防衛(wèi)行為所針對的不法侵害行為都是那些具有暴力性及嚴重破壞性，并且已經形成防衛(wèi)緊迫感的不法侵害行為，但是，不法侵害的存在并非都可以實行正當防衛(wèi)，如貪污、賄賂、誣告等行為實施正當防衛(wèi)就不能達到防衛(wèi)的目的。⑤

（二）、只有在不法侵害行為進行的過程中，才能進行正當防衛(wèi) 根據我國刑法第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行的時間內實行防衛(wèi)行為，才是正當合法的，這是法律對產行正當防衛(wèi)所作的時機條件的限定。但是，在某些特殊情況下，雖然不法侵害行為的實行尚未著手，但由于這種不法侵害行為本身具有嚴重的危害性，并且其在預備階段已經表現(xiàn)出明顯的攻擊性，從而形成了防衛(wèi)的緊迫感，這種情況下可以視為不法侵害行為已經開始，并允許實施正當防衛(wèi)行為。但是為了防止防衛(wèi)權的濫用，如果不是對不法侵害行為發(fā)生了效果，造成無辜人員的傷害或財產損失，則不能作為正當防衛(wèi)，而應依具體情況對該危害行為追究相應的法律責任。

（三）、正當防衛(wèi)行為只能針對不法侵害人本人進行

正當防衛(wèi)是為了制止正在進行的不法侵害以保護合法權益。而為了制止不法侵害，只有反擊、抵制不法侵害人，使其停止侵害行為或喪失侵害能力，才有可能達到正當防衛(wèi)的目的。因而，正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行，不法侵害人始終是正當防衛(wèi)行為所直接指向的目標，而不可能是第三人。這一點，是正當防衛(wèi)行為與其它排除危害性行為的重要區(qū)別。因為如果正當防衛(wèi)行為不是損害不法侵害人本人的權益，而是損害第三人權益的話，在客觀上就不可能達到制止不法侵害、保護合法權益免遭損失的目的。所以，正當防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人進行。

（四）正當防衛(wèi)行為不能超過一定的限度

這個是正當防衛(wèi)成立的一個重要的條件。它是防止公民在實施正當防衛(wèi)時超過了必要的限度而造成不應有的損害。當正當防衛(wèi)超過必要的限度時，就會造成所有的所謂的防衛(wèi)過當，因此而造成不應有的損害。防衛(wèi)行為人也會由此而承擔相應的法律責任。

關于正當防衛(wèi)的限度，立法上沒有明確具體的規(guī)定。刑法理論認為，將正當防衛(wèi)是否過當的基本原則與具體標準結合起來，從而加以考慮，如果對防衛(wèi)行為的限度作出過嚴的限定，則不利于防衛(wèi)權的行使。相反，如果防衛(wèi)行為明顯過度，并且造成了不應有的重大損害，從而構成上述的防衛(wèi)過當。⑥

綜上所述，正當防衛(wèi)的四個條件是相互聯(lián)系相互統(tǒng)一的整體，其中每一項條件對于正當防衛(wèi)的構成都是不可缺少的。

五、無限防衛(wèi)權

（一）、無限防衛(wèi)權的概念

所謂無限防衛(wèi)權，根據我國新刑法第20條第3款中的規(guī)定，它是指防衛(wèi)人為了國家、公共利益，本人或者他人的人身權利免受正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不當侵害，對不法暴力侵害者實施的即使是造成不法暴力侵害人傷之后果的損害行為，而享受不負任何刑事責任的一種權利。

我認為無限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊形式，雖然它超過了必要限度,但是它所針對的是暴力犯罪的不法侵害而進行的,因而應該賦予正當防衛(wèi).所謂無限防衛(wèi),并不是真正意義上的“無限”，它只是針對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危害及人身安全的暴力犯罪才可以存在負責事由。在其他情況下，實施正當防衛(wèi)就必須有防衛(wèi)限度的要求。

（二）、無限防衛(wèi)權的構成條件

分析一個行為是否構成無限防衛(wèi)是非常重要的，它是區(qū)別于正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的一個重要界定點，若一個超過防衛(wèi)限度的行為被界定為正當防衛(wèi)，即無限防衛(wèi)權成立，它將不承擔任何法律責任，相反，若該行為被界定為防衛(wèi)過當的話，它就將承擔一定的法律責任，所以，無限防衛(wèi)權的構成條件分為以下三點：

1、無限防衛(wèi)行為必須是針對某種特點是暴力犯罪，如果不存在暴力犯罪，就不會產生合法權益需要運用無限防衛(wèi)權予以保護的問題。

2、無限防衛(wèi)行為必須針對不法暴力侵害者本人實施的。這是構成正當防衛(wèi)的一個重要條件，它只能針對不法侵害人，而無限防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)的一個特殊形式，所以它也是必須針對侵害人而進行。

3、無限防衛(wèi)行為的實施必須是在特定暴力犯罪正在進行之時。如果沒有現(xiàn)實地發(fā)生某種特定暴力犯罪，便沒有必要實施無限防衛(wèi)行為；否則，構成假想防衛(wèi)。

4、無限防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)合法權益的意圖，也就是說防衛(wèi)人必須具有保護合法權益的目的而實施防衛(wèi)行為，若防衛(wèi)人是以其它的目的或意圖來實施防衛(wèi)的話，則不構成無限防衛(wèi)。

綜上所述，雖然國家法律中規(guī)定了無限防衛(wèi)權這一制度，但是它并不是放任了防衛(wèi)權利的濫用，人們應該更好地去把握好無限防衛(wèi)權的使用，不能讓無限防衛(wèi)權超過它自己應有的限度。目前，公眾法律意識淡溥，認為無限防衛(wèi)權就是沒有限制的，當他被控為犯罪時，他還理直氣壯的說出無限防衛(wèi)權，到那時，就會出現(xiàn)與立法者意愿相違背的局面。所以，我們應該充分地把握好無限防衛(wèi)，讓正當防衛(wèi)成為真正的正當防衛(wèi)。

六、防衛(wèi)過當的概念及其刑事責任

（一）、防衛(wèi)過當的概念及表現(xiàn)形式

我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”即是防衛(wèi)過當。也就是說，要求防衛(wèi)過當只有在客觀上具備了明顯超過防衛(wèi)的必要限度，造成了重大損害的條件下，才可能構成。因此我國刑法中的防衛(wèi)過當，就是指防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，給不法侵害人造成重大損害。

我國的刑法學界中，對防衛(wèi)過當的表現(xiàn)形式的理解有三種不同的意見：

1、認為防衛(wèi)過當的表現(xiàn)形式是行為過當與結果過當的統(tǒng)一。

2、認為行為過當是靠結果過當表現(xiàn)出來的。

3、認為防衛(wèi)不適時，尤其是在侵害行為結束后。⑦

上述三種觀點我同意第一點，即行為過當與結果過當的統(tǒng)一。因為從哲學的觀點來看，行為與結果存在辨證關系，沒有行為就沒有結果：同時若沒有出現(xiàn)行為過當，也不會造成結果過當。行為和結果是相輔相承的，行為是結果的基礎，結果是行為的表現(xiàn)形式。防衛(wèi)過當必須是明顯超過必要限度造成的重大損失。所以，我認為判斷是否成立正當防衛(wèi)必須具備兩個方面的要求；一方面，行為必須超過必要限度，即行為過當，另一方面，行為過當造成了重大損害，即結果過當。因此，要判斷一個行為是否屬于正當防衛(wèi)要從行為和結果兩個方面去綜合判斷，二者必須同時具備缺一不可，結果由行為所造成，二者具有因果關系，行為人應當對其行為所造成的結果負責，也就是說若結果過當必須由行為過當所造成，若要構成防衛(wèi)過當，則是由行為過當的結果過當相統(tǒng)一的。

（二）、防衛(wèi)過當的刑事責任

防衛(wèi)過當的刑事責任是性質最嚴厲的法律責任，主要針對那些社會危害性比較嚴重，已經觸犯刑法的防衛(wèi)過當行為，對于該行為，我們應當根據其主、客觀方面的要件和刑法分則中的相關規(guī)定來確定罪名。

從我國刑法的理論角度來分析，對防衛(wèi)過當行為應該是“間接故意與過失相并存”⑧。所以，防衛(wèi)過當的主觀罪過是防衛(wèi)人對其行為造成不應有的危害后果所持的心理態(tài)度，它主要是出于過失，也可以是間接故意，如果是出于直接的故意而追求危害后果發(fā)生的話，縱使其行為符合防衛(wèi)的客觀諸要件，也不是防衛(wèi)過當，而是一般的故意犯罪。

綜上所述，正當防衛(wèi)是充分賦予了公民去同違法犯罪行為作斗爭的一項合法權利，它同時也是鼓勵公民去同違法犯罪人作斗爭的重要手段。正當防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護公共財產和公民的人身、財產安全。我們應該充分地利用好正當防衛(wèi)制度，防止濫用防衛(wèi)權，同時，我們也應該把握好正當防衛(wèi)的限度，防止公民因為在實施正當防衛(wèi)行為時，造成不必要的傷害，讓我們的法律更好地去為人民服務，保護好公民的合法權益。

參考文獻：

①參見付彤《論正當防衛(wèi)》2003年2月10日

②參見馬克昌《犯罪通論》武漢大學出版社，1999年，712-713頁 ③參見陳興良著《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社，1987年6月版 ④參見付彤《論正當防衛(wèi)》，2003年2月10日 ⑤參見中國法治網《淺析正當防衛(wèi)成立的條件》

⑥參見陳興良《本體刑法學》，商務印書館，2001年，450-451頁 ⑦參見馬克昌《犯罪通論》，武漢大學出版社，1999年，753-754頁 ⑧參見陳興良《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社，1987年版，第231-236頁

第二篇：論正當防衛(wèi)制度

論正當防衛(wèi)制度

【摘要】正當防衛(wèi)是我國刑法賦予公民的一項權利，它是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過明顯必要限度的損害行為。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、條件以及防衛(wèi)過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的界限必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中存在的不足，并結合我國刑法關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

【關鍵詞】正當防衛(wèi) 特殊防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 不法侵害 必要限度

引言

正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，《中華人民共和國刑法》對正當防衛(wèi)作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件及特殊防衛(wèi)權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛(wèi)的概念。

刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

二、正當防衛(wèi)的構成條件。

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理論上，必須同時具備五個條件：

1、正當防衛(wèi)的起因條件——必須存在現(xiàn)實的不法侵害行為。（1）不法性。不法侵害的“不法”即違反法律，對合法行為不能實施正當防衛(wèi)。（2）現(xiàn)實性。不法侵害必須是現(xiàn)實存在的?？陀^上并無不法侵害，但行為人誤認為存在不法侵害，因而進行所謂防衛(wèi)的，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過失且刑法規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。

3、侵害性。作為防衛(wèi)對象的侵害，一般是指對法益的威脅，即只有當行為威脅法益時，才能對之進行正當防衛(wèi)，在我國不法侵害應是人的不法侵害。

2、正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始且尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

3、正當防衛(wèi)的對象條件——只能針對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能造成新的不法侵害。

4、正當防衛(wèi)的主觀條件——具有防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。

5、正當防衛(wèi)的限度條件——必須沒有明顯超過必要限度造成重大損害。根據新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。

三、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當、特殊防衛(wèi)

（一）正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當

1、防衛(wèi)過當的概念

防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的，也屬于非法防衛(wèi)行為。

衡量防衛(wèi)強度的法定因素有兩個，一是 “明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。根據犯罪構成的一般原理，防衛(wèi)過當構成犯罪的要件是：（1）防衛(wèi)過當的犯罪客體，是不法侵害行為。（2）防衛(wèi)過當犯罪的客觀方面，是防衛(wèi)者實施了不應有的危害行為及其造成重大危害結果。（3）防衛(wèi)過當的主體，除具備一般主體條件外，同時又是正當防衛(wèi)的主體，具有防衛(wèi)人和犯罪人的雙重身份。（4）一般來說，防衛(wèi)過當的主觀方面是過失犯罪，但有些情況下，可能也有間接故意。

2、正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的區(qū)別 我國刑法學界有些學者認為：“防衛(wèi)過當仍屬于正當防衛(wèi)”。防衛(wèi)過當最初也是一種正當防衛(wèi)行為，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。因而，防衛(wèi)過當在一般情況下同樣具備正當防衛(wèi)成立的基礎、時機、對象和主觀諸條件，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣，具有行為的防衛(wèi)性，屬于防衛(wèi)行為的范疇。正是因為這一特征，立法者在規(guī)定防衛(wèi)過當時，才將它與其他的犯罪行為區(qū)別開來，規(guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除刑罰。但是，防衛(wèi)過當行為在客觀上具有危害性，主觀上具有罪過性，與不具有社會危害性的正當防衛(wèi)有著本質的區(qū)別，所以，立法上規(guī)定對防衛(wèi)過當的行為人要追究刑事責任?？梢姡佬l(wèi)行為是否明顯超過了必要的限度并造成重大損害，應是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當相區(qū)別的根本標準。

（二）正當防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)

1、特殊防衛(wèi)的概念

我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防 衛(wèi)權”，也稱“無限防衛(wèi)權”，或無過當之防衛(wèi)等。

特殊防衛(wèi)權行使的前提首先是防衛(wèi)人人身安全受到侵害，且是受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害。對于他人人身安全、民主權利或財產權受到侵害而實施的防衛(wèi)行為應按正當防衛(wèi)辦理，在他人人身安全受到暴力犯罪時，也存在特殊防衛(wèi)權。特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊形態(tài)，并非無限防衛(wèi)，無論在防衛(wèi)范圍、時間及條件上，法律都進行了規(guī)定，雖然這些規(guī)定并不是具體的。首先，特殊防衛(wèi)適用的范圍是：人身安全遭受行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架及其他嚴重危及人身的暴力犯罪?！捌渌麌乐匚＜叭松戆踩谋┝Ψ缸铩笔侵赶喈斢谏】档谋┝Ψ缸铩５诙?，特殊防衛(wèi)時間條件要求必須是侵害行為正在進行, 且是借助暴力實施的針對人身安全的不法侵害行為，這種侵害行為已達到嚴重的危及人身的程度，不采取無過當防衛(wèi)難以保護人身安全。第三，特殊防衛(wèi)的目的是保護自身或他人的人身安全，制止既嚴重又十分緊迫的不法侵害行為。

2、特殊防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的區(qū)別

有的學者認為特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，它與普通防衛(wèi)有著十分密切的聯(lián)系。二者雖然成立的起因、時機、對象、主觀要件相同，但二者也有很大的不同：（1）不法侵害本身的性質和范圍不同。對一般正當防衛(wèi)來講，不法侵害包括犯罪行為也包括一般違法行為，其范圍較為廣泛，二特殊防衛(wèi)中的不法侵害，只限于犯罪行為，且在犯罪行為中又有特別限制，只限于新刑法所規(guī)定的特定的暴力性犯罪。（2）不法侵害針對的權益范圍不同。在普通防衛(wèi)中，不法侵害針對的權益范圍廣泛，它不僅包括人身權利，還包括財產權利和其他方面的權利。而在特殊防衛(wèi)中，不法侵害所針對的權益范圍只限于人身方面的安全。（3）對防衛(wèi)限度的要求不同。就普通防衛(wèi)而言，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為的過程中必須把握合理的限度，如果防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，而對特殊防衛(wèi)來講，則不受限度限制，只要是針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，不論防衛(wèi)人采取什么樣的防衛(wèi)方法，給對方造成什么樣的后果，均不負刑事責任，即特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當的問題。

四、正當防衛(wèi)的必要限度

我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緊迫性。即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人 或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

五、我國正當防衛(wèi)制度存在的問題及完善的意見

(一)我國現(xiàn)行正當防衛(wèi)制度存在的問題

1、對正當防衛(wèi)條件的規(guī)定還是比較保守，如不法侵害行為“正在進行”時才可以實施正當防衛(wèi)。

2、對于鼓勵公民積極行使防衛(wèi)權同不法侵害行為作斗爭的措施考慮的較少，對正當防衛(wèi)權適用范圍沒有明確，如“行兇”一詞含義寬泛且難以界定，因而在實踐中帶來許多不必要的爭議，有些規(guī)定不清楚，如什么是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。

3、刑法對特殊防衛(wèi)人的舉證責任沒有規(guī)定。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的條件和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安機關當然要全面收集證據。如果發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當防衛(wèi)就不能成立。

（二）對完善正當防衛(wèi)制度的建議

1、從鼓勵公民打擊違法犯罪角度出發(fā)，對“正在進行”可作擴大解釋。司法實踐中，對“正在進行的不法侵害”通常理解為不法侵害已經開始著手實施為行使正當防衛(wèi)權的開始。考察國外正當防衛(wèi)制度立法的情況，可見各國用不同的方式規(guī)定正當防衛(wèi)針對的是現(xiàn)實的不法侵害，有的確定為現(xiàn)實危險是防衛(wèi)的前提，比如日本、意大利等國關于正當防衛(wèi)制度的立法精神，均采用“現(xiàn)實危險說”，即不用等到不法侵害行為已經著手實施或即將發(fā)生危害結果才實施正當防衛(wèi)，只要存在對人身權等合法權益造成危險性的可能，就可以實施正當防衛(wèi)。

2、規(guī)定正當防衛(wèi)權的適用范圍情形?，F(xiàn)行刑法沒有對防衛(wèi)損害的行為方式、范圍等作出具體規(guī)定。為鼓勵公民采用靈活多樣的方式對正在進行的不法侵害者 進行打擊，根據實踐中的不同情況，可以規(guī)定用直接打擊方法或使用工具、威脅等方法，還可以奪取犯罪工具，只要能制服不法侵害者，阻止不法侵害行為發(fā)生或阻止危害后果產生，就可以認定為是正當防衛(wèi)。

3、制定刑事司法證據規(guī)則，統(tǒng)一證據規(guī)范。增加特殊防衛(wèi)人舉證責任的規(guī)定。特殊防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也存在一定危險，這種危險就是不軌之徒可能會歪曲利用這一原則以達到其不法目的。由于特殊防衛(wèi)原則是證明被害人無罪的一個抗辯理由，因此，對特殊防衛(wèi)必須嚴格審查，以防濫用。一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任由公安機關、檢察機關承擔，被告人、犯罪嫌疑人不負證明自己無罪的責任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、檢察機關當然要全面收集證據，如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，應當據此認為防衛(wèi)人無罪。但如果公安司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意犯罪的事實材料，未發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛(wèi)的辯護事由的，就應當承擔舉證責任。

【參考文獻】

【1】陳興良：《正當防衛(wèi)論》.中國人民大學出版社,1987..【2】高銘暄：《刑法學原理》.中國人民大學,1993.【3】金智法：《論正當防衛(wèi)的立法完善》，2002年10月

【4】高銘暄，馬克昌，趙秉志:《刑法學》.北京大學出版社，2003.【5】韓玉勝：《新編刑法教程》.中國人民公安大學出版社，2003.【6】張明楷：《刑法學》（第二版）．法律出版社，2003.

第三篇：論正當防衛(wèi)制度的完善

題 目：學生姓名：系 別：專業(yè)年級：學 號：本科學年論文

論正當防衛(wèi)制度的完善

牛青云 經濟管理與法律系 2010級法學專業(yè)

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正當防衛(wèi)是我國刑法的一項法律制度，是法律賦予公民同犯罪作斗爭的權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在的不法侵害。本文對正當防衛(wèi)的概念、特征防衛(wèi)過當等法律問題評析，并正當防衛(wèi)必要限度的內容，由此而關于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何運用的問題。并我國刑法關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的了的看法和觀點。

關鍵詞：

正當防衛(wèi)； 防衛(wèi)過當； 無過當防衛(wèi) ；正當防衛(wèi)的法律

目錄

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向 ???????????????????1

二、正當防衛(wèi)的目的和意義 ???????????????????????1

三、正當防衛(wèi)的概念和構成條件 ?????????????????????2

四、關于防衛(wèi)過當 ???????????????????????????6

五、關于無過當防衛(wèi) ??????????????????????????6

六、正當防衛(wèi)的法律和社會 ???????????????????????7

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見 ????????????????7

參考文獻 ???????????????????????????????10

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當防衛(wèi)對統(tǒng)治階級的利益和社會秩序公民的合法權益都起著的作用。從合法權益免受正在的不法侵害來看, 正當防衛(wèi)法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說, 正當防衛(wèi)經歷了漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程, 它萌生于復仇, 蛻變于私刑, 歷史淵源一直可追溯到原始社會。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法國刑法典?？梢哉f, 現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度, 是十八世紀啟蒙思想家所鼓吹的天賦人權論的產物。我國刑法中的正當防衛(wèi), 是在總結新民主主義時期的法制建設和時期的司法實踐經驗基礎上產生的, 有著的社會政治根源。1954年共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定:“使公共利益、本人或者他人的人身和權利免受正在的不法侵害, 正當防衛(wèi), 不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度不應危害的,應當負刑事責任, 但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》，上了正當防衛(wèi)條款的原貌, 只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰?？梢? 立法的取向是逐漸放寬對正當防衛(wèi)的限制。

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治中應該由機關法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突而言是不被允許的。在侵害迫在眉睫而機關來阻止或恢復來不或不時，不允許私人運用私立救濟就保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)機關公力救濟的補充，受到各國的。從正當防衛(wèi)的法定概念中，可以看出正當防衛(wèi)的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質正當防衛(wèi)的構成條件都的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)侵害，更法侵害人的懲罰，它正當防衛(wèi)的性質，是有限度的防衛(wèi)。它說明了正當防衛(wèi)僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的緊急情況 1

下，為保護、社會公共利益和合法權利免受不法侵害而的緊急救濟措施，是正在的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)在客觀上法侵害人了的人身或者財產的損害，犯罪的外在。，正當防衛(wèi)和犯罪在性質上有著內在本質的區(qū)別。正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護、社會公共利益和合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據。

（二）正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和合法權利免受正在的不法侵害，鼓勵公民和正在的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛(wèi)是免除正當防衛(wèi)的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在的不法侵害作斗爭的法律武器。是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是地放寬正當防衛(wèi)的構成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛(wèi)的概念和構成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法正當防衛(wèi)，了的作用，但它是在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密，對正當防衛(wèi)的界限界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，實事求是地防衛(wèi)案件。，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民行使正當防衛(wèi)權了軍的法律保障。新刑法十條分三款了規(guī)定：“使公共利益、本人或者他人的人身、財產和權利免受正在進的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的。應當負刑事責任，應當減輕或者免除 2

處罰。對正在的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?/p>

從規(guī)定可以看出,新刑法中的正當防衛(wèi)制度較舊刑法有可了變動①：

1、了保護利益的內容,了保護范圍。

2、了法侵害人損害的內容,從而使正當防衛(wèi)的概念,也為正當防衛(wèi)的認定了法律依據和標準。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度不應危害是防衛(wèi)過當，而新刑法則修改為正當防衛(wèi)的超過必要限度重大損害的是防衛(wèi)過當?？梢姡抡敺佬l(wèi)的限度大大放寬，在防衛(wèi)應負法律上的刑事責任時，必要限度參照標準而不再時標準。

4、規(guī)定了無過當之防衛(wèi),即正當防衛(wèi)。這時新正當防衛(wèi)制度較正當防衛(wèi)制度的最的修改。

5、將正當防衛(wèi)由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。修改消除了對過當處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰法定的硬性規(guī)定，即某一加害只要認定為防衛(wèi)過當，在加害者負刑事責任的，予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當的動機、手段、條件、危害后果等基礎上決定減輕或免除處罰。舊了對防衛(wèi)過當“罪當其罪”。

（二）正當防衛(wèi)的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用,符合的條件.在刑法理論上, 具備五個條件:

（1）正當防衛(wèi)的起因條件——有不法侵害。

1、有不法侵害。對合法實施防衛(wèi)。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人誤以為有不法侵害而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看人主觀上有無罪過而人承擔刑事責任。

3、不法侵害通常應是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未給出的解釋。不法侵害的含義三的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害“侵入而損害”。由此可見，侵害是攻擊性，并有會損害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質特征，亦即它是對法律所保護 的合法權益的攻擊，或者會產生使合法權益感受危害的狀態(tài)，并的程度，才能正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓防衛(wèi)的問題。

2、性。從新舊刑法的條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，有其內在的特定含義，可以看出含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪，也應當包括于犯罪手段相同，但尚未觸犯刑法的或觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的。許多學者都防衛(wèi)是針法侵害實施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律規(guī)定無責任能力人侵害他人的權力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的規(guī)定也說明無責任能力人會產生侵害他人的。筆者，正當防衛(wèi)的性質決定了它只能法侵害人的人身或者財產損害的方法其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害結果的，或者危害結果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有的強度。不法侵害的一經，危害后果隨之，即使正當防衛(wèi)，也阻止危害后果的或者即使即地挽回損失。的不法侵害可制止性，正當防衛(wèi)。也的情況，即使不再正當防衛(wèi)，也不會再危害后果或者危害后果不再。種時候，不法侵害結束，危害結果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就對之實施防衛(wèi)②。

（2）正當防衛(wèi)的條件——不法侵害正在。即開始，尚未結束。條件解決的是不法侵害的性和適時性問題。不符合條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的條件——只能法侵害者本人實施，而及于與侵害無關的人。對者實施，屬于故意犯罪。針法侵犯人以外的人包括其親友防衛(wèi)，制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在，保護、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在的不法侵害的心理狀態(tài)。，防衛(wèi)意圖又包括兩個的內容：

1、正在的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。

2、制止正在的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而應該注意，某些從上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但主觀上不具備防衛(wèi)意圖，其視 4

為正當防衛(wèi)。情況可以包括兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方不法侵害而借機加害于不法侵害人的。它著的不法侵害，挑撥人也了所謂正當防衛(wèi)，上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上犯罪意圖而防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪，是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的。在互相斗毆的情況下，人主觀上防衛(wèi)意圖，其也視為正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)的限度條件——每一位公民在運用正當防衛(wèi)法律武器的，也握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，防衛(wèi)過當。新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。應把握正當防衛(wèi)的限度，可以從三個考察。

1、不法侵害的強度。在必要限度時，需要不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指的性質、對客體的損害結果的輕重損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的。不法侵害正當防衛(wèi)，用輕于或于不法侵害的防衛(wèi)強度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，大于不法侵害的防衛(wèi)強度為制止不法侵害所必需，那超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所的對、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急認定防衛(wèi)限度意義，是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，該大于不法侵害的防衛(wèi)強度為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素。不法侵害的權益在超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以是為制止不法侵害所必需的，超過正當防衛(wèi)的必要限度。而保護輕微的權益，即使是非此保護，了不法侵害人的重大傷亡，而就可以是超過了必要限度。④

四、關于防衛(wèi)過當

新刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的界限，防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度重大損害的，應當負刑事責任，應當減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l(wèi)強度的法定因素有兩個，“超過必要限度”；“重大損失”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的，構成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“超過必要限度”“重大損失”？ 筆者，新刑法典中所謂的“超過必要限度”，應當是指防衛(wèi)非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度過于懸殊。所謂的“重大損害”，應當是指防衛(wèi)法侵害人了的損害，而且重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“超過必要限度”和“重大損害”，實質是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！爸卮髶p害”是“超過必要限度”的；“超過必要限度”是“重大損害”判斷標準。也說，“并不所謂的超過必要限度但重大損害的情況，換言之，只是在重大損害的情況下，才超過必要限度的問題；不所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛(wèi)“超過必要限度”？應從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其性，侵害的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛(wèi)的，地點，環(huán)境等因素。只看防衛(wèi)的強度于侵害的結果，也一看見侵害者被殺傷舊防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫的，難以的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權益就隨意性防衛(wèi)。

五、關于無過當防衛(wèi)

新刑法十條款首次規(guī)定了嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以無限度的防衛(wèi)，即使了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法十條規(guī)定：“對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪，防衛(wèi)，不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，6

不負刑事責任?！痹谛谭ɡ碚摻缟嫌袑W者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權，⑦或防衛(wèi)權，⑧或無過當之防衛(wèi)等。⑨據此規(guī)定，“對正在的嚴重危及人身安全的暴力犯罪正當防衛(wèi)，不過當情形”⑩，規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪時，能夠站英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，適時制服犯罪。無過當防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權，對無過當防衛(wèi)的使用，以免濫用，使得防衛(wèi)權蛻變?yōu)樗叫虣啵鐣靵y。無限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的。，除了限度條件外，正當防衛(wèi)的四個條件：起因條件，防衛(wèi)，防衛(wèi)防衛(wèi)意圖具備。

六、正當防衛(wèi)的法律和社會

新刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，既然正當防衛(wèi)的有利無害社會，是應受完全的表彰，的見義勇為、舍生取義的英雄，還當歌頌；則法律的良心就單純從消極論斷為無罪或不負刑事責任，而應當從肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的保護。是當今社會治安往往因暴行而趨于嚴峻，法律倘能社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的性，便大于司法機關的事后究辦?？墒?，許多正當防衛(wèi)案件的，是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)，即使最后終于水落石出，司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的，則甚至會因不抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)性。現(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會落后于時代要求，這確是令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的之處及其的意見

（一）關于正當防衛(wèi)的適用的限定缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？地說，行兇并正式的法律術語，其含義寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害

是行兇、殺人行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。，修訂后的刑法采用行兇一詞，的缺陷。對此，應當對行兇一詞限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。種情況下，才能對之無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。那些隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的。那么，對一切搶劫和強奸犯罪都可以無過當之防衛(wèi)呢？的回答定的，強奸和搶劫，從犯罪手段看，有暴力方法。脅迫方法和方法之分。這里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。暴力強奸、搶劫，顯然可以無過當之防衛(wèi)。但采用脅迫或者方法的非暴力的強奸、搶劫能否無過當之防衛(wèi)，是值得商榷的，在看來，對非暴力的強奸、搶劫犯罪無過當之防衛(wèi)。至于綁架，情況下是采用暴力的，可以無過當之防衛(wèi)。但也有情況下，是非暴力的。例如脅迫等，種場合，不允許無過當之防衛(wèi)。總之，在認定無過當之防衛(wèi)的的時候，應當以暴力犯罪來界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的法律中未規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人要對損害結果賠償或負民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，事實上的因果關系，法律上的因果關系，不具備損害賠償或民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為的負民事責任。相反，正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權所的損害責任的，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)的物質上和精神上的損害的權利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，舉證責任問題。無過當之防衛(wèi)是被害人的無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，也了危險，危險是指使不軌之徒易于歪曲無限防衛(wèi)權以遂其殺人目的⑾。為此，對無過當之防衛(wèi)審查，防止濫用。這里涉及舉證責任的問題，值得。在情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即不承擔證明無罪的責任。但，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是事實和法律，證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關當然要收集證據。無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應當據此無罪。但公安司法機關只證明被告人故意殺人的事實材料，未無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就成立。⑿

總而言之，新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定。是正當防衛(wèi)概念上的修改對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個條件的界定，的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，強化防衛(wèi)制度的必要性。這有利于鼓勵公民與犯罪分子作斗爭，保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，社會穩(wěn)定，有利于敢于通犯罪分子作斗爭的社會風氣。

參考文獻

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11、《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》 主編：范忠信 《法學》2001年

12、《論無過當之防衛(wèi)》 作者：陳興良 《法學》2002年

第四篇：論正當防衛(wèi)制度論文1

論證當防衛(wèi)制度

目 錄

綜述

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

三、正當防衛(wèi)的概念和構成條件

四、關于防衛(wèi)過當

五、關于無過當防衛(wèi)

六、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見 結束語

正文

論證當防衛(wèi)制度

摘要：正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當等法律問題進行評析，并闡述正當防衛(wèi)必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善 提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞：正當防衛(wèi)，防衛(wèi)過當，不法侵害，無過當防衛(wèi)，必要限度 綜 述

根據新刑法第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)，是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當防衛(wèi)是我國刑法規(guī)定的一項重要制度，也是法律賦予公民的一項重要權利,是鼓勵和保

障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，對于保障國家、公共利益和公民的合法權益,威懾犯罪分子，制止和預防犯罪，具有積極的意義和作用。

一、正當防衛(wèi)的歷史沿革和立法取向

正當防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著積極重要的作用。從合法權益免受正在進行的不法侵害方面來看，正當防衛(wèi)這一法律措施是刑罰無法取代的。從習俗到法律、從觀念到學說，正當防衛(wèi)經歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會。作為法律制度在刑法中地位的真正確立，是1791 年的法國刑法典。可以說，現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度，是十八世紀啟蒙思想家 所鼓吹的天賦人權論的產物。

我國刑法中的正當防衛(wèi)，是在總結新民主主義時期的法制建設和社會主義時期的司法實踐經驗基礎上產生的，有著深刻的社會政治根源。1954年中華人民共和國刑法草案第33 次稿規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任，但可以減輕或者免除處罰?！?979 年頒布的《刑法》基本上保持了正當防衛(wèi)條款的原貌，只是防衛(wèi)過當“可以”減輕或者免除處罰修改為“應當”減輕或者免除處罰?？梢姡?法的取向是逐漸放寬對正當防衛(wèi)的限制

二、正當防衛(wèi)的目的和意義

（一）正當防衛(wèi)的目的

允許運用私力救濟受侵害的權利是“以牙還牙，以眼還眼”時代的規(guī)則，現(xiàn)代法治國家中應該由國家機關根據法定程序來阻止侵害或解決沖突，個人運用私力來阻止侵害或解決沖突一般而言是不被允許的。但是在侵害迫在眉睫而依靠國家機關來阻止或恢復來不及時或不可能時，不允許私人運用私立救濟就不僅不能保護受侵害的權利，還將難以維持法律秩序。正當防衛(wèi)作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的概念中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質以及確定正當防衛(wèi)的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不 是違法侵害，更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在 進行的不法侵害的有利的反擊。

正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區(qū)別。我們只有明確正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握住正當防衛(wèi)不負 刑事責任的法律依據

（二）、正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當地放寬正當防衛(wèi)的構成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當 防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

三、正當防衛(wèi)的概念和構成條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但由于它是建立在傳統(tǒng)的正當防衛(wèi)觀念基礎之上，把正當防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系，對正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定，司法實踐中對防衛(wèi)人過于苛求，不能實事求是地處理防衛(wèi)案件。因此，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權

提供了軍有力的法律保障

新刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：

“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當 防衛(wèi)，不負刑事責任。

正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減 輕或者免除處罰。

對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事 責任?！?/p>

從以上規(guī)定可以看出，新刑法中的正當防衛(wèi)制度較舊刑法有可了以下變動①：

1、增加了保護利益的內容，擴大了保護對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛(wèi)的概念更加明確，也為正當防衛(wèi)的認定提供

了法律依據和標準。

3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害是防衛(wèi)過當，而新刑法則修改為正當防衛(wèi)的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當?？梢?，新正當防衛(wèi)的限度大大放寬，在確定防衛(wèi)行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。

4、規(guī)定了無過當之防衛(wèi)，即絕對正當防衛(wèi)。這時新正當防衛(wèi)制度較正當防衛(wèi)制度的最重要的修改。

5、將正當防衛(wèi)行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規(guī)定，即某一加害行為只要認定為防衛(wèi)過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當的動機、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處。

（二）正當防衛(wèi)的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件。在刑法理

論上，必須同時具備五個條件：

（1）正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生。

1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通 常應是人的不法行為。

對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。

2、違法性。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。

3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發(fā)生，或者減

少危害結果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能

對之實施防衛(wèi)行為②。

（2）正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適 時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權 益的目的，反而可能新的不法侵害。

（4）正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的內容：

1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。

2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎符合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：

1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害，挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。

2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主 觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據新刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察。

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵 害的緩急等因素為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。④

四、關于防衛(wèi)過當

新刑法在正當防衛(wèi)的適用上，較明確的劃清了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當的界限，對于防衛(wèi)強度的規(guī)定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰?！焙饬糠佬l(wèi)強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛(wèi)強度的說明，后者是防衛(wèi)結果的表現(xiàn)，對于構 成防衛(wèi)過當來說，二者缺一不可。

如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失”？我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛(wèi)行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛(wèi)行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損失等。⑤

應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛(wèi)限度條件的一體兩面?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)：“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的‘手段過當’而‘結果不過當’或者相反的現(xiàn)象”。⑥ 在實踐中，如何認定防衛(wèi)行為是否“明

顯超過必要限度”？應從防衛(wèi)方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛(wèi)的時間，地點，環(huán)境等各種因素。不能只看防衛(wèi)的強度于侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛(wèi)過當。因為正當防衛(wèi)是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也允 許為保護合法權益就隨意進行主動性防衛(wèi)。

五、關于無過當防衛(wèi)

新刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。刑法第二十條規(guī)定： “對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?在刑法理論界上有學者稱，此款規(guī)定是我國的無限防衛(wèi)權，⑦或特別防衛(wèi)權，⑧或無過當之防衛(wèi)等。⑨據此規(guī)定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛(wèi)，不存在過當情形”⑩，這一規(guī)定是我國刑法在正當防衛(wèi)制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛(wèi)過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛(wèi)賦予了防衛(wèi)人無限的防衛(wèi)權，因此必須對無過當防衛(wèi)的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛(wèi)權蛻變?yōu)樗叫虣啵斐缮鐣靵y。必須明確無限防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛(wèi)的其他四個條件：起因條件，防衛(wèi)時間，防衛(wèi)對象以及防衛(wèi)意圖必須同時具備。

六、正當防衛(wèi)的法律效果和社會效果

新刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦?？墒?，許多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分令人遺憾的！

七、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及其完善的意見

（一）關于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛(wèi)，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫犯罪不能實行無過當之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛(wèi)?？傊?，在認定無過當之防衛(wèi)的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（二）建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的相關法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質上和精神上的各種損害的權 利，這乃理所當然

（三）舉證責任責任問題

在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛(wèi)，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛(wèi)是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛(wèi)的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌

之徒易于歪曲利用無限防衛(wèi)權以遂其殺人目的。11 為此，對無過當之防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規(guī)定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益?！边@里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛(wèi)的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，未發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛(wèi)就不能成 立。

八、結束語

新刑法的修改，對正當防衛(wèi)的規(guī)定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛(wèi)概念上的修改還是對防衛(wèi)過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛(wèi)的規(guī)定，都充分反映了在我國現(xiàn)階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛(wèi)制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩(wěn)定，有利于形 成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。參考文獻：

1、徐華 新正當防衛(wèi)制度論 綏化師專學報 第22卷第2期

2、王作富 中國刑法研究 中國人民大學出版社

3、劉守芬主編 《新法學概論》 北京大學出版社2000年3月出版第111頁

4、陳興良主編 《刑法總論》 人民出版社2002年3 月出版第36頁

5、高銘暄 中國刑法學 中國人民大學出版社

6、張明楷 刑法學 法律出版社

7、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，《中國法學》》 1997年第2期。

8、高西江主編：《中華人民共和國刑法的修改與試用》，中國檢察出版社 1998版，第18頁

9、陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第 23頁

10、趙秉志《新刑法教程》中國人民大學出版社第89頁

11、范忠信：《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的刑法的局限與缺陷》，《法學》1997 年

12、陳興良 論無過當之防衛(wèi) 法學

學生（簽字）：

指導老師（簽字）

年 月

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第五篇：畢業(yè)論文正當防衛(wèi)

防衛(wèi)限度問題研究 摘要：

正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。而防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害則構成防衛(wèi)過當?；诖?，對防衛(wèi)限度問題研究就顯得十分必要。本人以一法學本科畢業(yè)生的角色，淺談對防衛(wèi)限度問題的理解和研究。關鍵詞： 正當防衛(wèi)、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)過當 引言: 在生活中，我們難免會遇到很多有關法律的問題，本人在關注這些問題中，特別對防衛(wèi)過當問題進行一些研究，具體情況如下：

1、防衛(wèi)限度問題研究的必要性

在刑法的正當防衛(wèi)課題研究中，最核心、最基本、最為學者所關注的問題莫過于防衛(wèi)限度問題的研究。我國新刑法與舊刑法相比，在正當防衛(wèi)限度問題上的規(guī)定做出了修改和補充。如何理解正當防衛(wèi)的限度問題，不僅是法學界關注的熱點，也是社會大眾關注的焦點之一。正當防衛(wèi)是否過當，應以防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度而造成重大損害為標準，防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度是區(qū)分合法與非法、正當與過當的標準。1.1防衛(wèi)限度的定義 正當防衛(wèi)的必要限度沒有統(tǒng)一的定義，大體是指刑法所規(guī)定的，為保證正當防衛(wèi)的合法性質而要求防衛(wèi)損害之輕重應遵守的界限。雖然學者們對必要限度概念定義不同，但大部分學者都認為，這種界定標準應包括以下三個方面：一是必要限度的法定性，即什么是“必要限度”應是刑法所明文規(guī)定的。二是必要限度的合法性，即不能超過法定的限度，防衛(wèi)行為必須是必要的，面對不法侵害，防衛(wèi)人若不采取行動就無法保護自己的合法權益。三是必要限度的相對性（可平衡性），這一特性主要表現(xiàn)為防衛(wèi)行為必須針對一定的防衛(wèi)緊迫程度、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)工具、防衛(wèi)部位、防衛(wèi)心理等而實施。部分學者認為，在特定的緊迫程度和環(huán)境，具體如何操作實施，則要根據具體情況，可采取不同的防衛(wèi)方式。1.2防衛(wèi)限度是區(qū)分新舊刑法關于正當防衛(wèi)規(guī)定的核心 我國1979年《刑法》第17條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害,而采取的正當防衛(wèi)行為,不負刑事責任“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的,應當負刑事責任;但是應當酌情減輕或者免除處罰?！?997年新《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”由此可見，新刑法較舊刑法在相當大的程度上放寬了對防衛(wèi)限度的規(guī)定。這樣一來，很多曾在舊刑法中屬于防衛(wèi)過當的行為在新刑法中就不能成立，而成了正當防衛(wèi)。為了避免司法實踐中對同類案件作出不同處理，我們有必要將防衛(wèi)限度問題研究的更加透徹。1.3、防衛(wèi)限度是司法實踐中正確解決實際問題的關鍵

1997新刑法與1979年舊刑法相比,對正當防衛(wèi)限度的規(guī)定有兩點變化:第一,用明顯超過必要限度取代超過必要限度,突出”明顯”兩字。第二,用造成重大損害代替不應有的損害，對損害的程度作出了更加明確的規(guī)定。這使得防衛(wèi)限度的認定標準和原則發(fā)生了重大的變化。但這種變化即現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)限度的評價對象集中在防衛(wèi)行為所造成的結果上是合理的。只要沒有造成重大損害，或者雖然造成了重大損害，但與侵害行為可能造成的危害相比較，并非是“明顯超過”的，都屬于正當防衛(wèi)行為。這使得防衛(wèi)行為的“適當”與“過當”的限度標準獲得了統(tǒng)一的評價，避免了將其他多種因素（如：防衛(wèi)手段、工具、防衛(wèi)強度等）作為評價的相互矛盾且十分不確定的操作方式。這些變化對司法實踐具有重大的意義，它使解決實際問題時依據的法條更為具體明確。因此，研究防衛(wèi)限度對正確解決司法實踐中的實際問題的具有必要性。在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛(wèi)的條件還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。這種狀況在很大程度上影響了正當防衛(wèi)在社會生活中功效的發(fā)揮。其中爭議最大，同時具有普遍性的就是正當防衛(wèi)成立的限度條件問題。在司法實踐中，也常常產生是否超過正當防衛(wèi)的必要限度而難以對行為人的行為定性的困惑。例如某師范學校在體育場放電影，住在學校周圍的農民也去觀看，由于幾個農民站在凳子上擋住教師李某的視線，李某讓農民下來觀看，為此發(fā)生口角，幾個農民動手毆打李某，致李某身上多處受傷，口、鼻出血，教師劉某在勸阻未果的情況下，回學校食堂拿來一把菜刀，用身體擋著李某說：“你們如再毆打李某，我就不客氣了”，幾個農民仍用磚砸李某的頭部，劉某持菜刀砍在一農民胳膊上，造成重傷。一審法院以教師劉某故意重傷罪判處其15年有期徒刑。劉某不服，提起上訴，二審法院以防衛(wèi)過當為由，改判為7 年有期徒刑。劉某仍不服，提起申訴，經法院再審認定劉某的行為屬正當防衛(wèi)，判決無罪。這一案例說明，1979年刑法對正當防衛(wèi)的限度沒有具體的標準，以致難以準確把握正當防衛(wèi)行為。新刑法第20條第2 款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”新刑法強調正當防衛(wèi)行為只有明顯超過必要限度造成重大損害的情況下，才視為防衛(wèi)過當，應負刑事責任，這有利于司法機關正確地認定防衛(wèi)過當行為，大大放寬了正當防衛(wèi)的限度。

2、刑法學界對于該問題的不同學說

防衛(wèi)行為雖然在目的上具有正當性和具有較小的社會危害性，單事實上，其在本質上是一種以暴力方式阻止另一種暴力方式。而在以國家為主要承擔維護社會安全和秩序的責任主體的現(xiàn)代社會，不僅同態(tài)府綢、血親府綢、血族復仇為表現(xiàn)形式的權力救濟方式已不合時宜，而且由于社會主體的多樣性，思維方式的復雜性，防衛(wèi)行為實際上也不一定正當。在現(xiàn)代法治國家，國家利益、公共利益受到侵犯時，國家有絕對的權力和職責恢復社會缺失、維護社會秩序。而在私人利益受損的絕大多數情況下，也是依靠公權力來維護，只有在事出的緊急情況下，公權力很難覆蓋的情況中才存在自我防衛(wèi)問題。因此，防衛(wèi)行為作為一項自然權力其合理性毋庸置疑。而問題的焦點在于如何把防衛(wèi)的權力在公權力和私權力之間進行合理分配，從而避免防衛(wèi)行為的非法性，真正的維護社會公共秩序與利益。防衛(wèi)限度正式適應了這種要求的，把自我救濟的權力限制在一定的范圍之內，防止因濫用防衛(wèi)權力而造成新的危害。各國在立法過程中受立法的指導思想、意識形態(tài)、歷史傳統(tǒng)的延續(xù)對防衛(wèi)限度的標準和要求也不同。2.1各國具有代表性的觀點

意大利是現(xiàn)代刑事法律的發(fā)源地，刑事古典學派以及刑事社會學派均產生于亞平寧的土壤中?？梢哉f，對刑事法律的研究具有深厚的傳統(tǒng)和現(xiàn)實基礎?！兑獯罄谭ǖ洹返?2條：“因防衛(wèi)本人和他人的權利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不可處罰?！币獯罄麑W法學理論一般認為正當防衛(wèi)應包含兩個方面即侵害狀態(tài)和防衛(wèi)反應，就是不法侵害和防衛(wèi)行為。法律對反應的要求可以用“被迫”“必要” “相適應”三個詞概括。防衛(wèi)行為首先是被迫實施的?！氨黄取笔侵甘芡饨缙仁梗共坏靡训?。因此，被迫實施就是防衛(wèi)人受到侵害的迫使不得已做出的選擇。第二，防衛(wèi)必須必要，這就意味著防衛(wèi)行為在客觀上應與組織的危險相稱。防衛(wèi)必須和侵害相適應，在本質上是質的相同，而不是量上的相同。可見，意大利刑法界對防衛(wèi)限度的認識實施防衛(wèi)行為與侵害達到相適應的地步。

1791年的《法國刑法典》第6條規(guī)定：“當殺人之系出于正當防衛(wèi)之現(xiàn)實的緊迫情況所支配時，此種殺人為合法實行的殺人?！?拿破侖法典為資本主義的立法開創(chuàng)了示范，這不僅是形式上的，更重要的是內容符合近代資本主義的發(fā)展。1810年的《刑法典》第328條：“以保護自己或他人之正當防衛(wèi)，再現(xiàn)實的緊迫的情況下實施殺人，傷害及毆打，不構成重罪與輕罪?！钡?22-125條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害之當時，處于保護自己和他人做的防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負刑事責任。單所系采取的防衛(wèi)手段與侵害程度不相適應情況除外?！睆钠渲小八扇〉姆佬l(wèi)手段與侵害之嚴重程度不相適應之情況除外”的表述，可見法國刑法學界同樣對于防衛(wèi)行為與侵害行為不相適應的予以排除。有限度的范圍是針對侵害人所造成的結果而言的，它要求防衛(wèi)應當與侵害行為的嚴重性相一致，而不可因其超過侵害造成的危害或者防衛(wèi)人想避免的危險。意大利和法國的刑法在大陸法系國家中較有代表性，但從其對防衛(wèi)限度的規(guī)定中可以看出兩者沒有根本的區(qū)別。英美法系的國家的防衛(wèi)理論與大陸法系差異較大，大陸法系的刑法理論中將正當防衛(wèi)歸為阻卻違法性或稱為正當化的原因，而英美法系的刑法理論中準正當防衛(wèi)作為一種辯護理由來論述。受此影響兩者對防衛(wèi)限度的標準也不同，大陸法系國家一般要求防衛(wèi)行為與危害行為相適應，而英美法系國家由于受當事人主義訴訟模式和判例法制度的影響，對此項標準一般較為模糊，通過在法庭上的對抗式辯論并通過法官的自由裁量權要限度，只要是為制止不法侵害所必要，無論對不法行為人造成的損失輕重，均不認為是防衛(wèi)過當。必需說的基本價值出發(fā)點是出于對社會秩序、公共利益和私人正當利益的重視和保護。主張為維護以上利益可以對不法侵害進行各種損害，甚至可以忽視侵害方的合法利益部分。因此，此種學說中不存在正當防衛(wèi)過當問題，是加害方的一切防衛(wèi)行為都必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使。相當說在立法實踐中被很多國家所采納。2.2我國刑法對防衛(wèi)限度的相關規(guī)定

我國刑法與大多數大陸法系國家的刑法相比，并沒有規(guī)定正當防衛(wèi)只能在不得已的情勢下方可實施，即只有在不法行為在對國家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他權益造成的危險程度具有緊迫性的條件下方可實施防衛(wèi)。我國刑法對此問題的要求較低，條件并不如其他國家刑法規(guī)定的嚴格，體現(xiàn)了我國刑法以保護防衛(wèi)人的利益為中心，有利于打擊犯罪。但卻產生了在防衛(wèi)限度條件上的一個不可忽視的問題，即在某些不法侵害實施的過程中，不法侵害顯然已經著手，已經對客體構成了侵害的緊迫性，但是其侵害的強度并沒有表現(xiàn)出來，特別在某些犯罪行為中既包括手段行為，也包括結果行為之時，不法行為人如果僅僅剛開始實施了手段行為，那么如何判斷侵害行為的強度，又如何根據侵害行為的強度選擇自己的防衛(wèi)行為呢？

根據我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者實施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的損害行為。由此可見，我國刑法采取的是較為折衷的相當說，著重強調了“未明顯超過必要限度”。而正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪具有嚴重的社會危害性以及對被害人潛在的嚴重危害后果，我國刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重威及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！边@條是對防衛(wèi)限度規(guī)定的一個例外，也體現(xiàn)了以保護防衛(wèi)人的利益為中心的宗旨。據此規(guī)定，對正在進行的嚴重危機人身安全的暴力犯罪實施正當防衛(wèi)，不存在過當的情形。當然，這種防衛(wèi)權的行使，實際上仍是有嚴格的法律限制的。綜上所述，我國刑法在總體上是“相當說”，而對于個別規(guī)定的犯罪在特別情況下是適用“必需說”的。2.3各學說的利弊 三種學說雖然都是在實踐的基礎上提出的，學說的選擇也是世界各國在結合自身各種因素的情況下作出的。但從整體上來說，相當說更符合實際需要而被多數的國家所采納。2.3.1必需說 該學說認為防衛(wèi)行為是否正當，應該以該行為是否有為是適當的，都成立正當防衛(wèi)。必需說根植于對防衛(wèi)人的保護，對加害人的打擊的基礎上，有利于震撼犯罪，穩(wěn)定社會秩序。但同時，必需說顯然走向了一個重打擊，輕保護的極端，完全忽視不法行為人的利益，對防衛(wèi)手段不加任何限制，極有可能導致防衛(wèi)權的濫用，以至引起道德危險。這種不加限制的權利，利于支持和鼓勵公民同違法犯罪作斗爭的需要為原則，只要防衛(wèi)人認為有此需要，無論其實施什么樣的防衛(wèi)行為，均可以認也會增加一些借口防衛(wèi)而進行的犯罪行為。

2.3.2基本相適應說 此說主張防衛(wèi)行為與不法侵害行為應當在強度、手段上基本一致。此說對防衛(wèi)人的防衛(wèi)權加以制約，有利于防止權利的濫用，防止對加害人的利益保護和尊重。但此學說要求防衛(wèi)行為應當與加害行為的手段、方式、強度高度一致，這樣反而不利于防衛(wèi)行為的正確實施。一方面，這種高度的一致很難把握，很可能出現(xiàn)各法院之間標準不一致，出現(xiàn)同罪不同罰的情況。另一方面，由于行為標準的模糊和受罰的可能性，會使受害人不愿實施防衛(wèi)行為，阻礙了防衛(wèi)立法的真正目的的實現(xiàn)。

2.3.3相當說 相當說既抓住了理解必要限度的本質，關鍵的特征，有利于鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，又提出了對防衛(wèi)人的必要約束，有利于保障正當防衛(wèi)的正確行使，因而相當說是合理可行的。根據相當說，防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍，而不能認為是防衛(wèi)過當。此說不僅與現(xiàn)行刑事立法相吻合，而且經過司法實踐的長期檢驗也是完全正確的，該說對正當防衛(wèi)限度條件進行了充分的價值考量，權衡各方面利益，既有利于打擊犯罪，也考慮到了對不法行為人的合法利益的保護。所以，筆者認為相當說是一種可取的立法方法。筆者對如何把握足以制止不法侵害之必要有以下幾點看法：首先，要認定防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，當然不可或缺地就要對不法侵害的強度進行考量，因為二者是明顯相對應。在某種程度上而言不法侵害的強度和防衛(wèi)的強度之間是一種決定與被決定的關系，盡管不會也不可能要求兩者在強度上完全相稱。在防衛(wèi)行為的強度等于或者是小于不法侵害的強度時，沒有考究是否超過必要限度之必要，當然更要考究明顯超過必要限度的余地。當防衛(wèi)強度超過不法侵害的強度時，一般認為在當時的情勢下，只要是為防衛(wèi)不法侵害所必需，就不能認為是超過必要限度。

而在判斷何為“足以制止不法侵害所必需”時，是依據防衛(wèi)人當時的主觀臆斷，亦或依據一般正常人在通常情況下可能作出的主觀認知進行判斷？筆者認為應將兩者結合起來，兼顧考慮。筆者認為以單純的一個標準，即以防衛(wèi)人在當時情況下的主觀臆斷雖然有一定的合理性，但同時也不可能排除道德危險，即防衛(wèi)人捏造當時的主觀認識，以達到不法目的。同時，完全依靠社會一般人的主觀認識水平和一般環(huán)境情況，忽視防衛(wèi)人的特殊條件可水平來衡量行為的有效性也不足可取。筆者認為，要兼顧兩個方面，從主觀和客觀兩方面出發(fā)，即考慮到防衛(wèi)人的主觀水平也應考慮到社會的一般情況，這樣才有利于正確衡量行為的合法性。

3、結合我國司法實踐，提出自己觀點并就其合理性進行論證

正當防衛(wèi)的要件可以歸為以下幾點： 一是實施正當防衛(wèi)時，不法行為必須具有侵害性；二是只能對正在進行著的不法行為進行防衛(wèi)，實施正當防衛(wèi)具有很強的時間限制性；三是實施正當防衛(wèi)時，不法侵害必須具有現(xiàn)實性，不能想當然，不能假想防衛(wèi)；四是實施正當防衛(wèi)時，公民必須具有防衛(wèi)意識。

我們可以從下面一個案例來談談我國的正當防衛(wèi)的必要限度問題 案例：

2007年某月，甲于深夜?jié)撊胍艺?，伺機盜竊，乙聽的動靜后起床并將甲堵在屋內，甲為逃離遂與乙發(fā)生打斗，其間，與乙一起居住的乙父丙亦驚醒起床，前來幫助乙擒甲，見乙不敵甲，于是丙就操起身邊的菜刀對準甲就是一刀。但甲受傷后仍舊逃脫，后因為傷勢嚴重死亡。[爭議]對于丙的行為如何認定，存在以下三種不同意見：第一種意見認為，丙的行為構成正當防衛(wèi)。因為丙針對甲盜竊行為的不法侵害，為維護自己的財產權益以及其子的人身安全不受到侵犯而將甲刺傷，符合正當防衛(wèi)的條件，應該認定為正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。第二種意見認為，丙的行為構成特殊正當防衛(wèi)，不應承擔刑事責任。因為甲合我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規(guī)定，而對此法律規(guī)定是構成特殊正當防衛(wèi)，是不需要承擔刑事責任的。入室盜竊在先，且被乙發(fā)現(xiàn)后準備逃逸，并與乙扭打在一起，其不法侵害行為符

第三種意見認為，丙的行為屬于防衛(wèi)過當，應為過失致人死亡。因為丙針對甲的不法侵害實施正當防衛(wèi)超過了明顯的必要程度，但其主觀上不具有傷害致甲死亡的故意，其只要對其防衛(wèi)過當承擔一定的責任。我過《刑法》關于防衛(wèi)過當的規(guī)定：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。[評析] 此案中，筆者贊成第二種意見，理由有三：

首先，我國《刑法》第20條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。本案中，甲的盜竊行為侵害了乙丙的財產權，其不法行為明顯具有社會危害性。乙丙兩人作為合法權益人出于維護自己的財產權和乙的人身權對甲進行防衛(wèi)，符合正當防衛(wèi)的要求。其次，本案中，丙在看到乙無力一人獨自攔截下甲的情況下，而采取以刀刺傷甲的防衛(wèi)行為，其主觀上不具有傷害甲的故意，目的是為了防止甲傷害到其子，符合正當防衛(wèi)時間性和現(xiàn)實性的要件要求。第三，《刑法》第269條規(guī)定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定（即按搶劫罪）定罪處罰，這是我國《刑法》關于轉化型搶劫罪的規(guī)定。本案中，甲入室盜竊且使用暴力抗拒抓捕，符合轉化型搶劫罪的規(guī)定。

而《刑法》第20條第3款規(guī)定：對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。本案甲的行為屬于轉化型搶劫罪，應適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定。前文分析了我國刑法關于正當防衛(wèi)的理論采用的是相當說，特別情況下適用必需說。筆者認為這是符合我國刑法關于正當防衛(wèi)的立法宗旨和司法實踐的。我國刑法鼓勵公民實行正當防衛(wèi)，保障公民合理行使正當防衛(wèi)權。如果一味的強調相當說，要求必要限度原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等不存在過于懸殊的差異，那么則不利于對一些犯罪進行正當防衛(wèi)。所以個案在特殊情況下適用我國《刑法》第20條第3款的規(guī)定，即必需說的理論。這既有利于打擊犯罪維護公民的合法權益，又有利于提高公民的法律意識。

結束語：綜上所述，本人簡單地對防衛(wèi)限度問題進行了闡述，由于知識有限，且許多方面有不足之處，請何老師給予指導和糾正。參考文獻

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