第一篇：論名人肖像權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)[大全]

名人肖像權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)

【內(nèi)容摘要】

從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》，以自然人的人身權(quán)益從抽象到明確的漸進(jìn)式的發(fā)展歷程，表現(xiàn)了近代中國法制觀念在人身權(quán)益方面從注重財產(chǎn)保護(hù)發(fā)展到更加注重自然人人格利益的保護(hù)，從立法方面對司法裁判提供了更為準(zhǔn)確的權(quán)利定義和司法救濟(jì)的依據(jù)。但成文法的局限性和人身權(quán)益本身的特殊性，沒有在法律的剛性層面予以明確，使《侵權(quán)責(zé)任法》在人身權(quán)益保護(hù)方面沒有太多對實(shí)踐的指導(dǎo)意義，但是賦予法官自由裁量權(quán)確是從司法實(shí)踐更準(zhǔn)確的說是司法裁判方面為順應(yīng)時代潮流而對立法的超越和突破。

【關(guān)鍵詞】人身權(quán) 肖像權(quán) 公開權(quán) 劉翔 湯鎮(zhèn)宗 王軍霞 自由裁量權(quán)

【全

文】

人身權(quán)，也就是人格權(quán)，從《民法通則》開始直到《侵權(quán)責(zé)任法》，才得以明確人身權(quán)的完整內(nèi)涵和種類。人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)一起，同屬于民事權(quán)益，從民法學(xué)的角度來看，人格權(quán)不僅是道德上的權(quán)利，也不單純是政治上和公法上宣稱的人權(quán)，而更重要的是以自然人的人格尊嚴(yán)為主要內(nèi)容的神圣不可侵犯的私權(quán)。我國憲法和法律確認(rèn)的人格尊嚴(yán)、人身自由以及生命、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、婚姻自主等等權(quán)利，都是個人在社會中作為人所應(yīng)有的基本權(quán)利，也是在社會中同他人協(xié)調(diào)生存所必備的權(quán)利，同時還是人把自己與社會連接在一起并與社會發(fā)生各種聯(lián)系與交往的前提。民法對這種權(quán)利進(jìn)行具體規(guī)定并實(shí)行嚴(yán)格的保護(hù)，不僅是對個人私權(quán)的保障，更是對社會正義的捍衛(wèi)和對人類最高理想的追求1。

對于人身權(quán)《民法通則》未明確列舉，而將于2010年7月1日起實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條對人身權(quán)做了中國人身權(quán)益立法過程中迄今為止最全面的列舉：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益。本文僅對肖像權(quán)的侵權(quán)和司法救濟(jì)發(fā)表拙見，以資參考。

一、肖像與肖像權(quán)

肖像，是指個人形象以圖畫影響等方式的客觀再現(xiàn)，是個人形象在特定時間、特定地點(diǎn)、特定背景環(huán)境下的客觀顯示，肖像作為人格要素之一種，應(yīng)屬個人專有，是個人正常形象的客觀反映。

肖像權(quán)是肖像人支配自己作為人身要素之一的肖像而產(chǎn)生的專有權(quán)利。它包括三個方面的內(nèi)容，肖像創(chuàng)制權(quán)，肖像使用權(quán)和肖像維護(hù)權(quán)。對自然人肖像的保護(hù)，關(guān)鍵在于使個人正常的形象不受外來的不良影響和歪曲，從而確保人格的圓滿無缺、不受侵害。因此，對肖像的侵害，即體現(xiàn)為人格受侵害；而對人格的侵害，通常會產(chǎn)生兩種侵害后果：一為使人格缺失，例如使個人身體受損或者使個人的社會 1 王曉能、趙英敏：《論人格權(quán)的民法保護(hù)》.評價降低；二為使人格商業(yè)化，即使人格等同于金錢，從而導(dǎo)致人格價值受貶損。

二、中國與美國人身權(quán)益保護(hù)的側(cè)重

對于保護(hù)的側(cè)重，大陸法系和英美法系有著明顯的區(qū)別。大陸法系國家特別是經(jīng)歷了“文化大革命”時期人身權(quán)受到了極端的踐踏的中國2在法律中側(cè)重于對諸如生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)等等這些人身性人格權(quán)益的保護(hù)；而美國法更注重于對姓名權(quán)、肖像權(quán)的商業(yè)價值和其商業(yè)利用的保護(hù)，能夠充分體現(xiàn)出人身權(quán)益所具的能為商業(yè)利用、具有財產(chǎn)價值的法律屬性，并發(fā)展成為了一套以公開權(quán)為保護(hù)對象的比較完善的相應(yīng)的制度體系。兩者相比較而言，本人認(rèn)為美國法中公開權(quán)對解決本文關(guān)于名人肖像權(quán)侵權(quán)與司法救濟(jì)更具有指導(dǎo)意義。

三、美國法中的肖像權(quán)的保護(hù)——公開權(quán)的民事救濟(jì)3

根據(jù)美國反不正當(dāng)競爭法（第三次）重述、加利福尼亞州民法典和有關(guān)判例的規(guī)定，將姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)識等等人身權(quán)益稱之為公開權(quán)，其基本的侵權(quán)行為形式是：未經(jīng)許可對他人的姓名、肖像、聲音等人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)性使用和對他人的非固定真實(shí)表演進(jìn)行模仿。具體可以分為以下幾類：

1、把人格標(biāo)識與商業(yè)產(chǎn)品（包括商業(yè)服務(wù)）相聯(lián)系。如把某影星的肖像印制在生產(chǎn)、銷售的T 恤衫上等。

2、使用他人人格標(biāo)識為商業(yè)產(chǎn)品做廣告。

楊立新;從民法通則到精神損害賠償司法解釋——人格權(quán)法的產(chǎn)生、發(fā)展與展望.2006年9月18日.江平、程含紅：《商事人格權(quán)論》.3、在傳媒中使用他人的人格標(biāo)識。

4、使用他人人格標(biāo)識為媒體做廣告。

5、對他人表演的復(fù)制和對復(fù)制品的播出。

6、對他人表演的模仿。

公開權(quán)主要采取兩種救濟(jì)方式：禁令和損害賠償，它們都是侵權(quán)法中的救濟(jì)手段：

（一）禁令救濟(jì)：申請法院頒布命令，禁止被告實(shí)施侵害行為。

（二）、損害賠償：

①原告獲得的損害賠償表現(xiàn)為兩種形式：一是被告盜用行為所造成的金錢損失。比如原告因此所失去的在出售其公開權(quán)或許可他人使用其人格標(biāo)識方面的盈利。二是侵權(quán)行為人因其盜用行為的金錢所得。上述兩種賠償形式，原告可以選擇數(shù)額較高的一種。

②原告可以獲得對其人格標(biāo)識擅自使用的公平的市場價值。這一賠償額通常表現(xiàn)為侵權(quán)人沒有為獲得允許而支付其應(yīng)支付的合理的許可費(fèi)用，這種賠償方式在難以證明原告的損失或被告的所得時，是非常合適的。這一公平的市場價值，即代表了原告的損失，也代表了被告的不當(dāng)?shù)美?。通常情況下，在人格商品化的市場中，存在著人格標(biāo)識許可他人使用的許可費(fèi)市場標(biāo)準(zhǔn)或交易慣例。

③一些法院主張原告還可以請求精神損害賠償。4

美國法對于肖像權(quán)侵權(quán)和司法救濟(jì)更貼合本文所講述的名人肖像權(quán)的情形。對于名人與公開權(quán)，某些學(xué)者和法院主張，只有名人才

4江平、程含紅：《商事人格權(quán)論》.享有公開權(quán)，而普通的人只享有隱私權(quán)。佐治亞州最高法院在Martin Luther King, Jr., Center for Social Change, Inc.v.American Heritage Products, Inc.480案中認(rèn)為：“普通的民眾享有隱私權(quán)，而公眾人物享有公開權(quán)，公眾人物的公開權(quán)受侵犯時的損失按照使用人的竊占價值來衡量?！惫P者同意該種觀點(diǎn)，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也是筆者所推崇的公開權(quán)司法救濟(jì)中的損害賠償方式。

四、中國的肖像權(quán)侵權(quán)案例

劉翔肖像權(quán)侵權(quán)案：2004年北京市第一中級人民法院判決：被告精品報社在使用劉翔肖像過程中，因過錯造成劉翔人格受商業(yè)化侵害，構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，為消除精品報社這一侵權(quán)行為給劉翔人格帶來的商業(yè)化負(fù)面影響，判令精品報社在《精品購物指南》上刊登道歉；考慮到因千期?？陌l(fā)行使劉翔人格在較廣泛的社會范圍受商業(yè)化侵害，存在一定的侵權(quán)后果，而且劉翔本人對此不無過錯，所以在賠禮道歉之外，判令精品報社賠償精神損害撫慰金二萬元，對劉翔要求125萬的賠償損失和25萬精神損害撫慰金過高部分不予支持。

湯鎮(zhèn)宗肖像權(quán)案：2006年成都市中級人民法院判決：浙江能達(dá)利集團(tuán)公司未經(jīng)許可使用湯鎮(zhèn)宗肖像構(gòu)成侵權(quán)，判令能達(dá)利集團(tuán)公司賠償湯鎮(zhèn)宗經(jīng)濟(jì)損失1.7萬元和精神損害撫慰金四萬元，對湯鎮(zhèn)宗要求的50萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。

王軍霞肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案：2001年遼寧省高院對王軍霞起訴昆明卷煙廠侵害肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)案作出判決：昆明卷煙廠在廣告中不適當(dāng)?shù)男袨槭雇踯娤夹は駲?quán)受到了侵害，名譽(yù)權(quán)受到不良影響。判決昆明卷煙廠賠償王軍霞80萬元，創(chuàng)了國內(nèi)侵犯肖像權(quán)最高限額。遼寧省高院解釋認(rèn)為：從現(xiàn)在法律及司法解釋看，沒有對肖像權(quán)、名譽(yù)侵權(quán)賠償提出最高限額的規(guī)定。判決考慮了以下幾個因素：一是對經(jīng)過庭審調(diào)查侵權(quán)人的獲利及被侵權(quán)人的損失無法查清。二是從本案主體看王軍霞是奧運(yùn)冠軍、知名人士，昆明卷煙廠具有相當(dāng)?shù)某惺苣芰?。侵?quán)廣告的載體香港大公報發(fā)行量大、擴(kuò)散力強(qiáng)、影響面大以及王軍霞由于訴訟的實(shí)際支出等因素，酌情判定了80萬元的數(shù)額，對王軍霞要求的1000萬元的損失及精神損害撫慰金過高部分不予支持。

五、中國肖像權(quán)司法救濟(jì)現(xiàn)狀

以上三個著名案例，可以看出，除王軍霞的肖像權(quán)使用中有不良或者說貶損的影響導(dǎo)致侵權(quán)賠償數(shù)額加大外，僅僅從肖像權(quán)侵權(quán)來講，賠償都是極其廉價的。就庭審舉證中得悉公開的商業(yè)合約可以看出，當(dāng)時劉翔的代言合同已逾百萬，湯鎮(zhèn)宗也是每年25萬元的代言費(fèi)，區(qū)區(qū)幾萬元的賠償，反映出了我國現(xiàn)階段肖像權(quán)侵權(quán)賠償?shù)膶擂巍?/p>

在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺以前對于肖像權(quán)的法律規(guī)定如下：

1、《民法通則》第100條：“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！?第120條：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”

2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行 ＜民法通則＞若干問題 的意見（試行）》第139條“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”

3、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋 》第1條“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”。

以上法律、司法解釋，對肖像權(quán)侵權(quán)的司法救濟(jì)僅僅是原則性的，毫無可操作性。實(shí)踐中法官往往根據(jù)各所在地區(qū)制定的精神損害賠償原則的最高上限五萬元，將肖像權(quán)的賠償數(shù)額死死摁在地板上，如《四川省高院貫徹執(zhí)行<最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋>的意見》的通知第三條第3款規(guī)定：侵犯他人肖像權(quán)的,“精神損害撫慰金的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)原則尚應(yīng)掌握在500元至50000元的幅度內(nèi)”。同時第5款規(guī)定：“以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的侵犯他人精神性人格權(quán)利的,精神撫慰金的數(shù)額不受上述50000元規(guī)定的限制,其具體賠償數(shù)額應(yīng)根據(jù)侵權(quán)人獲利的多少而定?！钡绾螠?zhǔn)確計算侵權(quán)人的獲利，顯然是在中國現(xiàn)行舉證體制下是最難做到的，這就是典型的沒有操作性的指導(dǎo)意見，但在本不完善肖像權(quán)侵權(quán)司法救濟(jì)途徑中，已經(jīng)是捅破了這一層窗戶紙，具有相當(dāng)?shù)那罢靶浴?/p>

可以說，大陸法系中司法實(shí)踐的局限性，賠償數(shù)額不僅不可能真實(shí)的反映被害人因此受到的損失，反而滋生了不法商家侵權(quán)的決心：勇敢的侵權(quán)吧，侵權(quán)賠償數(shù)額只會是合法聘請名人代言費(fèi)的十分之一，或許還不到。于是乎，世界上幾乎所有的人權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)組織眾口一詞的針砭中國，這里，是侵權(quán)的溫床，當(dāng)然，不僅僅只因?yàn)槿松頇?quán)保護(hù)的貧瘠和僵化。

六、《侵權(quán)責(zé)任法》帶來的突破——法官自由裁量權(quán)

2009年12月26日公布，將于2010年7月1日起實(shí)施的《侵權(quán)責(zé)任法》，超越和突破了以往立法上局限性，首次引入了法官的自由裁量權(quán)。

第三條：被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第十五條：承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨礙；

（三）消除危險；

（四）返還財產(chǎn)；

（五）恢復(fù)原狀；

（六）賠償損失；

（七）賠禮道歉；

（八）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。

第二十條：侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。

這第二十條，第一次明確規(guī)定按被侵權(quán)人因此受到的損失或侵權(quán)人因此獲得的利益來賠償。根據(jù)這一法條，以上三個案例都不難判：劉翔、湯鎮(zhèn)宗、王軍霞當(dāng)期的代言合同的實(shí)際代言費(fèi)用，不就是被侵權(quán)人因此受到的損失嗎？任何一個商家你要使用名人肖像，按市場價格支付費(fèi)用，最合適不過了，哪里還需要假道滅虢，以精神撫慰金來實(shí)現(xiàn)賠償？這個道理本不難理解，只是我們的法官當(dāng)時無法突破思想的禁錮而已，有時候，司法者順應(yīng)潮流需要一定的前瞻和突破的勇氣。

那么實(shí)際代言費(fèi)的高低如何調(diào)整，才能使損失和賠償協(xié)調(diào)一致呢？這就引入了《侵權(quán)責(zé)任法》帶來的突破——法官自由裁量權(quán)?！安荒芤蚍蔁o規(guī)定，就認(rèn)為在法律上等于零，而不予保護(hù)。同樣應(yīng)認(rèn)為存在法律空白，對此應(yīng)采取妥當(dāng)?shù)男问剑赃m應(yīng)社會的需求?！?5這里講的采取妥當(dāng)?shù)男问?，?yīng)認(rèn)為是賦予法官自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)具體的案例來確定哪些人格利益需要保護(hù)，以及如何保護(hù)。

從司法裁判的角度來說，《侵權(quán)責(zé)任法》創(chuàng)造性的賦予法官自由裁量權(quán)，使法官可進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動，以彌補(bǔ)成文法規(guī)定的不足，而法官在選擇按被侵權(quán)人因此受到的損失或是按侵權(quán)人因此獲得的利益來確定賠償數(shù)額后，還可以使用自由裁量權(quán)予以調(diào)整，使之更接近公平與正義，法律的公正得以彰顯，它“必由審判官于具體案件中公平裁決，其規(guī)范功能始能具體顯現(xiàn)” 6。從誠實(shí)信用原則上來講，這一創(chuàng)造性的權(quán)利賦予，對民事權(quán)利的保護(hù)和民事行為的規(guī)范具有重大的互補(bǔ)意義，是對“誠實(shí)信用原則與漏洞的補(bǔ)充” 7。

【結(jié)語】

《侵權(quán)責(zé)任法》賦予了法官在裁判活動當(dāng)中的自由裁量權(quán)，要求我們的法官更要以基本事實(shí)為依據(jù)，在公平正義、誠實(shí)信用的原則范圍之內(nèi)，使人民的權(quán)益得以保護(hù)，法律得以信仰，正義得以彰顯，公平得以尊崇，“我們今天所做的一切努力，都是為了人民的權(quán)利” 8。這才是社會主義法治的基本要求。

加藤一郎;“民法的解釋與利益衡量”，梁慧星譯.載梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第86頁。6 楊仁壽《法學(xué)方法論》中國政法大學(xué)出版社1999年1月第一版，第135頁。7 梁慧星主編：《民商法論叢》第二卷，法律出版社1994年12月第一版，第65頁。8 楊立新《人身權(quán)法論》。

附錄：參考文獻(xiàn)

[1]楊立新 《人身權(quán)法論》，人民法院出版社

[2]王利明主編 《民法》，中國人民大學(xué)出版社

[3] 江平著《江平文集》，中國法制出版社2000 年12 月版

[4] 梁慧星著《民法總論》，法律出版社1996 年版。

[5] 王利明、楊立新等著《人格權(quán)法》，法律出版社1997 年版。

[6]梁慧星主編：《民商法論叢》法律出版社

[7]楊仁壽《法學(xué)方法論》中國政法大學(xué)出版社

第二篇：論家庭暴力及其法律救濟(jì)

論家庭暴力及其法律救濟(jì)

摘 要:家庭暴力作為一個全球性的社會現(xiàn)象，不論是在發(fā)達(dá)國家還是在發(fā)展中國家，這種現(xiàn)象在各國中都有不同程度的存在。家庭暴力不僅是直接對其家庭成員的身心健康構(gòu)成嚴(yán)重的傷害和威脅，而且還會破壞家庭的穩(wěn)定與安寧，與和諧社會的發(fā)展要求是相背道而馳的。家庭暴力的法律救濟(jì)提高了公民的維權(quán)意識，讓公民形成良好的道德風(fēng)尚，進(jìn)而遠(yuǎn)離家庭暴力，在遇到家庭暴力問題時會采用合法積極的手段進(jìn)行救濟(jì)，做好事前的預(yù)防，從而保護(hù)了公民的合法權(quán)益。只有這樣我們才能更好的完善我國反家庭暴力的法律體系，保護(hù)公民的權(quán)利，實(shí)現(xiàn)好人民的利益，讓我國社會更加和諧。在此背景下，本文首先對家庭暴力的概念進(jìn)行界定，然后詳細(xì)分析了我國家庭暴力法律救濟(jì)的現(xiàn)狀，接著分析了家庭暴力法律救濟(jì)的困境，最后提出了家庭暴力法律救濟(jì)制度實(shí)踐與完善對策。

關(guān)鍵詞： 家庭暴力；成因；法律救濟(jì)

目 錄

一、引言................................................................................................................1

二、家庭暴力相關(guān)概述........................................................................................1

三、我國家庭暴力法律救濟(jì)的現(xiàn)狀及分析........................................................2

（一）我國家庭暴力法律救濟(jì)的現(xiàn)狀........................................................2

（二）我家庭暴力法律救濟(jì)存在的不足....................................................4

1、防治家庭暴力的立法不盡完善......................................................4

2、家庭暴力法律救濟(jì)體系執(zhí)行消極..................................................4

3、家庭暴力法律救濟(jì)體系不完善......................................................5

4、有效的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制尚未完全形成..............................................5

四、我國家庭暴力法律救濟(jì)的思考....................................................................6

（一）專門家庭暴力立法的構(gòu)想................................................................6

（二）加強(qiáng)家庭暴力基層干預(yù)....................................................................6

（三）完善我國反家庭暴力的杜會綜合治理體系....................................7

1、家庭暴力的預(yù)防措施....................................錯誤！未定義書簽。

2、家庭暴力社會防御體系的構(gòu)建....................錯誤！未定義書簽。

（四）建立有效的反家庭暴力執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制............................................9 結(jié) 論..................................................................................................................10 參考文獻(xiàn)..............................................................................................................1

1一、引言

家庭暴力是一個由來已久的全球化的社會現(xiàn)象和突出問題，莎士比亞曾借哈姆雷特的口說過一句流傳百年的話：“女人，你的名字叫弱者”。幾百年過去了，這句話一直是許多家庭暴力中受害女性命運(yùn)的寫照，而這個問題一直沒有得到國際社會的積極關(guān)注。直到上世紀(jì)六、七十年代，隨著家庭暴力的普遍存在性和嚴(yán)重危害性不斷觸動著社會的神經(jīng)，家庭暴力問題逐漸成為了國際社會關(guān)注的焦點(diǎn)之一。

家庭暴力現(xiàn)象存在于歷史上不同的國家不同的時期，世界各國對這一社會現(xiàn)象一直給予極大的關(guān)注。關(guān)注家庭暴力的程度，在一定意義上也是社會文明程度的象征。近年來，我國家庭暴力問題比較突出。據(jù)全國婦聯(lián)信訪部門的統(tǒng)計和調(diào)查表明，我國不少家庭存在家庭暴力問題。突破家庭暴力概念將有助于與國際接軌，有助于穩(wěn)定家庭關(guān)系，研究家庭暴力的特征將有助于合理界定家庭暴力，為家庭暴力受害人提供保護(hù)和救濟(jì)。分析家庭暴力的產(chǎn)生原因及造成的危害有利于社會從源頭上予以預(yù)防和制止家庭暴力，為各部門的工作做好基礎(chǔ)性的分析。

二、家庭暴力相關(guān)概述

我國學(xué)界對家庭暴力從廣義和狹義兩個方面做出區(qū)分。廣義的家庭暴力是指通過強(qiáng)制力造成的家庭成員的肉體上和精神上的，并產(chǎn)生一定損害后果的行為?！八孕袨橹黧w和對象的不同分為：夫妻暴力、父母子女之間的暴力以及其他家庭成員之間的暴力；狹義的家庭暴力特指夫妻暴力，指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以暴力或者脅迫、侮辱等手段，侵害夫妻他方的人身權(quán)利，造成一定損害后果的行為。對此，本文認(rèn)為，應(yīng)該采用廣義的含義，這樣比較合理，也符合人民關(guān)注此問題的初衷。

家庭暴力中暴力的形式多種多樣，這樣就使得家庭暴力的概念無法直接界定，必須區(qū)分好各種類型的家庭暴力。家庭暴力不僅單純的指身體上的傷害，如毆打、性暴力，還包括精神上的恐嚇等困擾，可以是肉體的、語言的、情感的、經(jīng)濟(jì)上的控制等暴力。反觀國外的關(guān)于家庭暴力的案件，肢體沖突不能涵蓋所有家庭暴力中的傷害行為，因?yàn)橹w上的暴力與其他形式的暴力存在很多差別，這里既有能是直接的暴力，也可能是間接的暴力。

家庭暴力給人們帶來了許多負(fù)面的影響，受害者因?yàn)榧彝ケ┝κ艿綋p傷，施暴者在心理和精神方面也會受到一定程度的影響。施暴者的行為會疏離自己的配偶及孩子，這樣會

讓家庭成員對其有一種怨恨心理，因此也就有可能失去妻子和孩子，從而導(dǎo)致家庭關(guān)系破裂。施暴者精神壓力到達(dá)一定頂點(diǎn)時也會尋求另外的方式以解脫這種壓力，進(jìn)而也會形成別的犯罪。這對于施暴者來講是一種變相的懲罰，但這樣的方式不利于和諧和社會的構(gòu)建。家庭暴力影響了自家的和諧穩(wěn)定，對家人和孩子身心都造成了嚴(yán)重的損害，另一方面也會讓周圍的人對施暴者有不好的看法，進(jìn)而影響人際關(guān)系的發(fā)展，影響了社會的和諧穩(wěn)定。

三、我國家庭暴力法律救濟(jì)的現(xiàn)狀及分析

（一）我國家庭暴力法律救濟(jì)的現(xiàn)狀

1、立法現(xiàn)狀

我國已經(jīng)基本形成了以《憲法》為基礎(chǔ)的包括《民法通則》、《刑法》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》等保障家庭成員人身權(quán)利的法律體系。如我國憲法規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)。禁止虐待老人、婦女和兒童。我國《民法通則》除了再次表達(dá)憲法的核心觀念外，主要從承擔(dān)民事責(zé)任方面規(guī)定對包括家庭成員在內(nèi)的公民的人身權(quán)利侵犯的制裁和補(bǔ)救措施。而1997年10月1日施行的新《刑法》中關(guān)于侵犯公民人身權(quán)利的罪名里，也對虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪的構(gòu)成要件及刑事處罰作了規(guī)定，以更好的保護(hù)家庭成員的人身權(quán)利免受侵犯。此外，除了實(shí)體法，在訴訟程序上也有具體規(guī)定，如《刑事訴訟法》中涉及證據(jù)的調(diào)查和收集、暴力所造成的身體傷害的標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)證、自訴與公訴、和解與撤訴，《民事訴訟法》中的民事賠償部分也都有具體規(guī)定。當(dāng)然在《婚姻家庭法》中對家庭成員的人身權(quán)益作了更為詳細(xì)的規(guī)定，其明確：保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，禁止家庭成員間的虐待和遺棄，違反本法者，得分情況，依法予以行政處分或法律制裁。同時我國1992年1月1日施行的《未成年人保護(hù)法》（2006年修訂）、1992年年月1日施行的《婦女權(quán)益保障法》（2008年修訂）、1996年10月1日施行的《老年人權(quán)益保障法》分別以專門法的形式規(guī)定了針對這三類群體的特殊保護(hù)，從保護(hù)的重要性，保護(hù)的內(nèi)容，違反的懲罰措施等方面明確了法律的態(tài)度。

在地方立法方面，我國許多省市區(qū)近十年來結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際制定了有關(guān)保護(hù)婦女、兒童、和老人合法權(quán)益的地方性條例，尤其是有關(guān)家庭暴力方面的地方性法規(guī)，如早在1996年初長沙市政府就制定了《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干規(guī)定》，這是我國第一部反家庭暴力的地方性法規(guī)。

2、法院、檢察院的司法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)階段己經(jīng)初步建立了因家庭暴力犯罪的司法保障制度。人民法院作為國家的審判機(jī)關(guān)，其職責(zé)表現(xiàn)在對于家庭暴力案件（包括民事和刑事輕罪）依法判決，保護(hù)家庭成員內(nèi)部的弱勢群體的利益，特別是對那些嚴(yán)重虐待、傷害婦女、逼婚、強(qiáng)奸等犯罪分子進(jìn)行了有力的打擊。可以看出法院對家庭暴力案件的公正審判，是對受害者實(shí)施救濟(jì)的最終和最有力的方式。在我國許多地方法院都開創(chuàng)了預(yù)防和懲治家暴的新舉措，一方面，設(shè)立專門的法庭或鑒定小組，如“湖北省襄樊市從1997年開始，在市中級法院民二庭設(shè)立合議庭，專門審理涉及婚姻家庭問題的案件，嘗試與婦聯(lián)等社會團(tuán)體聯(lián)手合作審理此類案件的新途徑。北京市高級人民法院法醫(yī)門診開設(shè)了‘家庭暴力傷害專項鑒定’，為受害人建立家庭暴力傷害專項檔案記錄”，通過提供鑒定結(jié)論的方式使施暴的犯罪分子受到應(yīng)有的法律制裁，依法維護(hù)了受害人的合法權(quán)益。同時攜手法律援助中心，在不同程度上，為受家庭暴力侵害的家庭成員提供法律咨詢，或者協(xié)助其進(jìn)行法律訴訟。另一方面在審判過程中，首先，我國某些地方法院己經(jīng)借鑒“受虐婦女綜合癥”理論，在許多以暴制暴的家庭暴力案件中，考慮到受虐婦女特殊的心理狀態(tài)，量刑時對她們從輕、減輕處罰。這是因?yàn)椴豢叭淌芗彝コ蓡T的虐待和暴力傷害而奮起由受害者變成施暴者，從而犯罪的事件不斷出現(xiàn)，不得不引起社會各界的廣泛關(guān)注。盡管這些犯了殺人罪或傷害罪的婦女得到社會甚至司法人員的同情，如果她們還是被判最重的刑罰，這未免有失公正，于是我國的司法實(shí)踐中便開始借鑒“受虐婦女綜合癥”這一理論對遭受家庭暴力的殺夫婦女從輕處罰。其次，如果是因?yàn)榧彝ケ┝Χ崞鸬碾x婚訴訟，在財產(chǎn)分割時，應(yīng)該注重保護(hù)受害人的利益，在子女撫養(yǎng)時，也著重考慮受害人一方對子女的撫養(yǎng)。

3、警察干預(yù)的現(xiàn)狀

警察干預(yù)家庭暴力的職責(zé)依據(jù)包括《中華人民共和國人民警察法》、《中華人民共和國人民治安管理處罰法》、《婚姻法》、《刑法》以及《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。我國《婚姻法》（2001年修正）賦予公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)主要體現(xiàn)在第43條和45條，第43條規(guī)定：“??對正在實(shí)施的家庭暴力，受害者有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。”實(shí)施家庭暴力或者虐待殘害家庭成員，受害者提出請求的，公安機(jī)關(guān)可以按照《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰。第45條規(guī)定：“對重婚的，對實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害者可以依據(jù)刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。”可以看出公安機(jī)關(guān)在家暴案件中的職責(zé)主要包括法制宣傳、人身安全救助、證據(jù)收集、行政處罰、立案調(diào)查等方面。在這里我國有兩個省市的典型警察干預(yù)家

庭暴力模式：一個是湖南省長沙市芙蓉區(qū)“零家庭暴力社區(qū)”的綜合治理模式，該模式是由政府牽頭帶領(lǐng)，公安機(jī)關(guān)是其中防御家庭暴力的重要一環(huán)。該模式從七個方面對長沙市公安機(jī)關(guān)就家暴的受理、立案、查處等進(jìn)行了具體的規(guī)定，為公安機(jī)關(guān)提供了操作性較強(qiáng)的依據(jù)。將防治家庭暴力工作落實(shí)到公安機(jī)關(guān)的基層單位，如派出所，能及時對我國農(nóng)村地區(qū)的家庭暴力案件進(jìn)行干預(yù)和防護(hù)。同時可以借助上述立法層面介紹過的“110”出警制，快速及時處置家庭暴力事件。從而運(yùn)用法律武器對家庭暴力的施暴者嚴(yán)肅處理。第二個是“青島市公安局的‘兩級防范、三級干預(yù)’干預(yù)模式，即通過輿論防范、重點(diǎn)登記防范，家庭走訪式干預(yù)、發(fā)卡的形式干預(yù)和依法處理干預(yù)?！?2這一模式的干預(yù)流程是將事前預(yù)防、事中介入、回訪服務(wù)三點(diǎn)統(tǒng)一起來。事前預(yù)防是通過獎勵的方式來宣傳無暴力家庭的意識，對家庭進(jìn)行分層次管理，事中介入是通過對施暴者處理教育，對受害人予以救助的方式來干預(yù)的，回訪服務(wù)是一種延伸的保護(hù)，以防止家庭暴力再次發(fā)生。

（二）我家庭暴力法律救濟(jì)存在的不足

1、防治家庭暴力的立法不盡完善

我國現(xiàn)行對家庭成員人身權(quán)利的立法相對分散，且大多數(shù)是從宏觀上規(guī)定的，原則性強(qiáng)而操作性差，有的甚至停留在喊口號的階段。沒有關(guān)于防治家庭暴力的專門立法，在各地方政府，雖然也有很多省份制定了防治家庭暴力的條例或者做出了相關(guān)決議，但這些條例或者決議的內(nèi)容總體上看還是不夠具體，不能從根本上為執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等負(fù)有法律義務(wù)的機(jī)關(guān)單位提供具有操作性的依據(jù)和指引。即使“憲法、婚姻法、刑法、婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保障法、治安管理處罰法等法律法規(guī)，對家庭暴力行為都有禁止性規(guī)定，但缺乏明確的性質(zhì)認(rèn)定和制裁條款”，如我國刑法典中并未規(guī)定家庭暴力一罪，這就對于情節(jié)惡劣，嚴(yán)重造成受暴者身心傷害的家庭暴力行為缺乏有力的公權(quán)力保障。同時民法通則或者婚姻法中也沒有單獨(dú)規(guī)定因家庭暴力而產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，民法通則中套用對人身權(quán)利的侵犯這種形式來進(jìn)行規(guī)制，婚姻法中也只是把家庭暴力作為離婚時的損害賠償要件，至于在繼續(xù)維持婚姻關(guān)系的前提下追究民事賠償責(zé)任則無從依據(jù)。其次，在程序法規(guī)制層面，在家庭暴力案件處理過程中專門的程序和證據(jù)規(guī)則并未明確，這樣常常導(dǎo)致被害人通過司法途徑尋求救濟(jì)時遇到阻礙而被拒之門外或者加重了被害人的舉證負(fù)擔(dān)，造成案件事實(shí)難以認(rèn)定等。

2、家庭暴力法律救濟(jì)體系執(zhí)行消極

在有些地區(qū)尤其是一些農(nóng)村偏遠(yuǎn)地區(qū)，公安機(jī)關(guān)的基層部門消極處理。一方面，我國警察長期受家庭暴力是家務(wù)事的影響，從觀念上不夠重視，造成了對家庭暴力存在相當(dāng)大的容忍度。另一方面，我國內(nèi)地一些民警在實(shí)踐操作中表現(xiàn)出來的接警時消極拖延、輕視，導(dǎo)致暴力升級。如“2010年發(fā)生的北京女子董珊珊被丈夫家庭暴力虐待致死，案發(fā)前曾八次報警，而警方卻以其丈夫住所不固定，雙方未提出離婚為由不予受理”。這種出警不及時取證、未全面展開偵查、推卸責(zé)任，又不告知相關(guān)救濟(jì)信息。處置后一味尋求調(diào)解，批評教育，干預(yù)乏力等，有時會對受害人形成“二次傷害”。

3、家庭暴力法律救濟(jì)體系不完善

首先，由于我國沒有防治家庭暴力的專門立法，司法機(jī)關(guān)無充分明確的審判依據(jù)，缺乏可操作性。其次，因家庭暴力案件發(fā)生地點(diǎn)的隱私性、封閉性特征，導(dǎo)致家庭暴力案件取證難、認(rèn)定難、立案難。再次，家庭暴力事件層出不窮，但是真正意義上進(jìn)入司法程序的確實(shí)不多，所以導(dǎo)致了我國法院審判家庭暴力案件的數(shù)量和經(jīng)驗(yàn)不足，社會各界對此的理解和認(rèn)知也不夠充分，支持也不具有實(shí)質(zhì)性，從某種程度制約了法官對家庭暴力案件的有效干預(yù)。最后，家庭暴力案件的受害人可能基于家丑不可外揚(yáng)傳統(tǒng)觀念的束縛，也可能畏懼施暴者的后續(xù)報復(fù)，而不愿訴諸于法律，通過法律程序進(jìn)行救濟(jì)，或者即使納入司法程序了，也不夠配合，態(tài)度反復(fù)，意志不堅等，這也造成了法院追究家庭暴力案件的加害人責(zé)任的困難。并且，在實(shí)踐中，法院對家庭暴力的采信需要一個完整的證據(jù)鏈。即雖有證據(jù)證明家庭暴力是存在的，“還要證明對自己的這種暴力傷害在日常生活中不是偶爾發(fā)生的，這樣才能形成一個完整的證據(jù)鏈”，這些都是完善法律救濟(jì)體系有待思考的。

4、有效的執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制尚未完全形成

任何權(quán)力的行使都需要監(jiān)督，這是一種制約也是一種平衡，如果我們只是明確了各機(jī)關(guān)在家庭暴力案件中應(yīng)該履行的職責(zé)，而沒有規(guī)定懲處機(jī)制，那么就很難有效的落實(shí)到實(shí)踐當(dāng)中去，比如執(zhí)法機(jī)關(guān)“有法不依、違法不究”，導(dǎo)致了受害當(dāng)事人難以得到充分的保護(hù)。并且這種情況下容易形成不良的示范效應(yīng)，從而造成家庭暴力干預(yù)的執(zhí)法缺位。目前現(xiàn)實(shí)生活中警察遇到此類案件應(yīng)當(dāng)出警而不出警，應(yīng)當(dāng)立案而不立案，人民法院應(yīng)當(dāng)受理而以證據(jù)不足不予受理等，使得受害人投訴無門，得不到有效的法律救濟(jì)，這些都是有關(guān)部門執(zhí)法監(jiān)督力度不夠的表現(xiàn)。

四、我國家庭暴力法律救濟(jì)的思考

（一）專門家庭暴力立法的構(gòu)想

從我國反家庭暴力的現(xiàn)狀和世界反家庭暴力的潮流來看，制定一部適用于全國的預(yù)防和制止家庭暴力法規(guī)就顯得十分必要。在這個過程中我們可以借鑒國外或者參考我國的臺灣地區(qū)的一些立法內(nèi)容。既可以對情節(jié)嚴(yán)重的家庭暴力行為追究刑事責(zé)任，同時也可以對那些尚且不構(gòu)成家庭暴力犯罪但又的的確確給受害人造成身心傷害的行為進(jìn)行懲罰。立法時應(yīng)該結(jié)合我國的具體國情和現(xiàn)實(shí)需要，從實(shí)際出發(fā)，在總結(jié)我國現(xiàn)有理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)。學(xué)界現(xiàn)在對反家庭暴力立法的建議可以分為兩種模式：第一種模式就像很多專家學(xué)者呼吁的那樣制定專門的家庭暴力防治法，包括在刑事方面明確規(guī)定家庭暴力的相關(guān)條款，定性為一種嚴(yán)重的違法犯罪行為。在程序方面對家庭暴力的傷害等級的確立及對案件證據(jù)的證明力、證明標(biāo)準(zhǔn)的專門規(guī)定等。英美兩國在反家庭暴力運(yùn)動早期就己經(jīng)涉及到對輕傷以下傷害行為的民事制裁和賠償，這方面我國也可以借鑒。而很多人認(rèn)為：民事方面的救濟(jì)除了判決離婚外，就等于把物質(zhì)上所得從一個口袋放到另一個口袋。這是由于我國的法定財產(chǎn)制為共同財產(chǎn)制，但如果“在發(fā)生家庭暴力的法定情形時，法院經(jīng)過當(dāng)事人申請，應(yīng)該宣告實(shí)行分別財產(chǎn)制”，則可以解決。筆者認(rèn)為制定一部專門家庭暴力防治法勢在必行。同時“在瘋狂英語創(chuàng)始人李陽的家暴事件最為喧囂之際，全國婦聯(lián)公開宣布，專門的《反家庭暴力法》己經(jīng)納入全國人大今年首批的立法立項論證試點(diǎn)項目”，“這讓我們看到反家庭暴力立法的曙光。

（二）加強(qiáng)家庭暴力基層干預(yù)

我們知道在農(nóng)村地區(qū)尤其是偏遠(yuǎn)地區(qū)，由于地域現(xiàn)實(shí)和法制觀念淡薄，與城市相比，“農(nóng)村的受害者更加不易得到方便的、及時的、專業(yè)的法律支持，致使她們只能繼續(xù)忍受暴力，合法權(quán)益得不到保障”。即使家庭暴力發(fā)展到相對嚴(yán)重的程度，一般也只是婦聯(lián)、村委會出面解決“家庭糾紛”，而得不到其他部門如派出所）的支持和幫助，從而放縱了施暴者，案件最終往往得不到妥善解決。所以公安機(jī)關(guān)的基層派出機(jī)構(gòu)對家庭暴力干預(yù)不到位使得家庭暴力防治與救濟(jì)在農(nóng)村及偏遠(yuǎn)地區(qū)愈加困難。因此，針對農(nóng)村發(fā)生家庭暴力的社會特點(diǎn)，我們可以創(chuàng)建適合中國農(nóng)村的反家庭暴力模式。

第一，針對農(nóng)村受害者對家庭暴力的認(rèn)知程度普遍較低問題，“可以通過開展一些民眾喜樂見聞的活動形式來提高他們的家暴預(yù)防意識和救濟(jì)意識”。在廣大農(nóng)村及偏遠(yuǎn)地區(qū)，民眾收集信息的渠道主要是電視和廣播，可以采取在廣播上增設(shè)該類訪談救助節(jié)目的方式，也可以在地方電視臺請專家剖析典型案例的方式進(jìn)行家暴救濟(jì)的法制宣傳?；蛘呤墙o每家每戶分發(fā)家暴救助小卡片，這樣一旦家庭成員施暴時，受害者可以第一時間自救。

第二，各機(jī)構(gòu)尤其是公安機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)可以在鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者村落里設(shè)置家庭暴力救助站，方便及時出警阻止家庭暴力的發(fā)生或者進(jìn)行其他救助。也許很多人認(rèn)為，基層執(zhí)法的負(fù)擔(dān)本來就己經(jīng)很重了，且工作人員工作很繁忙，對于這些家暴的干預(yù)沒有足夠的警力，筆者認(rèn)為可以借鑒上文提到過英國的“警察監(jiān)督家庭暴力反復(fù)受害模式”，通過對家庭暴力的報警次數(shù)或者嚴(yán)重程度來分級，達(dá)到一定級數(shù)時可以出警。如果沒有達(dá)到出警的級數(shù)，可以先在救助站進(jìn)行登記。

第三，可以借鑒許多地區(qū)如長沙市己經(jīng)開展的“零忍耐模式”定期評選家庭暴力零忍耐村或者家庭暴力零忍耐鄉(xiāng)。通過這些獎勵與懲罰相結(jié)合的方式杜絕家庭暴力。

（三）完善我國反家庭暴力的杜會綜合治理體系

反對家庭暴力，從法律角度而然，是一個龐大的系統(tǒng)性工程，但從社會角度來看，法律防控只是社會綜合治理的一個重要組成部分。反對家庭暴力，在加大立法、執(zhí)法的同時，還需要全社會付出共同的努力。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面完善我國反家庭暴力的社會綜合治理體系:(1)充分發(fā)揮政府在反家庭暴力中的作用。家庭暴力行為雖然是發(fā)生在家庭內(nèi)部的違法犯罪行為，但是它涉及到的問題往往不僅僅限于家庭成員的范圍之內(nèi)，嚴(yán)重的家庭暴力行為不僅會威脅家庭成員的人身和財產(chǎn)安全，還會影響社會正常的管理秩序。所以作為具有維護(hù)社會秩序，保障公民權(quán)利職責(zé)的政府，對于家庭暴力行為，就需要針對具體情況來采取必要的行政措施加以管理和控制。為了更好的發(fā)揮政府在反家庭暴力中的作用，筆者建議在縣級以上(含縣級)地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)建立反家庭暴力委員會;鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府設(shè)立反家庭暴力專員。鑒于家庭暴力問題的普遍性和嚴(yán)重性，聯(lián)合國已多次召集會議并通過文件提出和要求各國政府設(shè)立政府性質(zhì)的專門機(jī)構(gòu)，解決家庭暴力問題。此專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立，為政府依法開展反家庭暴力的活動提供了組織上的保障，可以提高政府在反家庭暴力工作方面的效率;可以對全社會的反家庭暴力活動起到很好的組織和協(xié)調(diào)作用，為處理反家庭暴力方面的糾紛以及為家庭暴力受害者的救濟(jì)、對家庭暴力施暴人的矯治提供有效地組織保障。

(2)充分發(fā)揮社區(qū)、街道辦事處、居(村)民委員會等基層組織的作用。密切關(guān)注社區(qū)內(nèi)家庭暴力的分布和發(fā)生情況，在家庭暴力出現(xiàn)時，第一時間介入，及時進(jìn)行調(diào)解和處理;

應(yīng)充分發(fā)揮民間組織的調(diào)解作用，建立一整套對家庭暴力行為行之有效的調(diào)解機(jī)制，包括建立轄區(qū)居民家庭檔案、確立針對不同家庭暴力情況的調(diào)解程序、凋解后信息反饋、跟蹤途徑等等，如湖南省長沙市婦聯(lián)以芙蓉區(qū)為試點(diǎn)，實(shí)施創(chuàng)建“零家庭暴力”工程，全區(qū)13個公安派出所和52個社區(qū)警務(wù)室設(shè)立家庭暴力投訴站，將維權(quán)服務(wù)內(nèi)容、投訴電話制作成卡片發(fā)放到服務(wù)對象手中網(wǎng)。爭取做到既能及時疏導(dǎo)，防患于未然，又能對一般家庭暴力糾紛及時處理，防止暴力升級。

(3)建立健全各種社會組織。

1、應(yīng)充分發(fā)揮婦聯(lián)在反家庭暴力方面所具有的獨(dú)特優(yōu)勢。首光，婦聯(lián)作為一個維護(hù)婦女合法權(quán)益和參與立法的重要部門要深入調(diào)查研究，積極推動、參與立法、監(jiān)督立法，為反家庭暴力提供切實(shí)可行的法律依據(jù)。其次，要聯(lián)合社會力量，搞好宣傳教育。對于有關(guān)保護(hù)婦女權(quán)益和《婚姻法》等法律法規(guī)要加大宣傳力度，樹立人們正確的社會性別意識。再次，婦聯(lián)應(yīng)協(xié)調(diào)好有關(guān)部門做好法律救助工作。為了有利于婦女對家庭暴力投訴，各級婦聯(lián)可以聯(lián)合有關(guān)部門建立各種協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，加大解決問題的力度;與各級法院建立“維權(quán)法庭”、“婦女投訴受理中心”，與公安部門建立“no”報警服務(wù)網(wǎng)絡(luò)等救助機(jī)構(gòu)。最后，婦聯(lián)要發(fā)揮信訪窗口作用，不斷建立健全自身的投訴網(wǎng)絡(luò)，做好群眾來信來訪工作，婦聯(lián)組織應(yīng)充分發(fā)揮其三級信訪網(wǎng):即區(qū)婦聯(lián)、街鄉(xiāng)婦聯(lián)、婦委會和基層婦代會組織所具有的教育、服務(wù)、溝通和個案維權(quán)的作用。同時在各街(鎮(zhèn))設(shè)立反家庭暴力投訴站;在各街道社區(qū)服務(wù)中心設(shè)立婦女問題咨詢臺，為廣大婦女提供法律咨詢、心理咨詢等服務(wù)。

2、建立社區(qū)救助站與婦女庇護(hù)所。創(chuàng)建社區(qū)救助站或婦女庇護(hù)所等救助機(jī)構(gòu)，已成為當(dāng)今世界救助受害婦女的有效措施之一。從世界范圍看，為反抗家庭暴力，英國、美國、加拿大等國均設(shè)立了“婦女避難所”或“婦女之家”，中國香港也成立了一個婦女避難所性質(zhì)的“和諧之家”專門為受虐婦女提供庇護(hù)服務(wù)，這些機(jī)構(gòu)可為受害者提供庇護(hù)服務(wù)。這些社會工作的成功經(jīng)驗(yàn)，為我國創(chuàng)建庇護(hù)所提供了經(jīng)驗(yàn)與啟示。1995年9月，武漢“新太陽女子婚姻驛站”作為全國首家女子庇護(hù)所成立，開啟了啟動救助婦女機(jī)制的先河，引起了人們的關(guān)注。因此，繼續(xù)探索并創(chuàng)建適合我國國情的婦女庇護(hù)所，創(chuàng)建完善的保障婦女權(quán)益的救助機(jī)制，將成為全社會共同努力的方向。

(4)充分發(fā)揮社會傳媒和輿論監(jiān)督作用，優(yōu)化社會文化環(huán)境。在現(xiàn)代社會生活中各種新聞媒體對公眾輿論、公眾意識的影響是多渠道的，經(jīng)常的和潛移默化的，影響范圍廣而且程度深。因此，媒體在反對家庭暴力中的引導(dǎo)、教育作用不可低估。要充分發(fā)揮媒體的輿論導(dǎo)向和宣傳教育作用，對實(shí)施家庭暴力、遺棄和虐待家庭成員的人要敢于曝光、揭露其丑陋的靈魂，形成反家庭暴力的社會大環(huán)境，提高公眾對家庭暴力的敏感性及反家庭暴

力的意識，在全社會造成一種社會氛圍和強(qiáng)大的輿論壓力，遏制家庭暴力的發(fā)生，并消除家庭暴力的根源。

(5)其他社會支持機(jī)構(gòu)的完善。司法機(jī)關(guān)應(yīng)建立專門的家庭暴力記錄檔案，保存相關(guān)的材料與證據(jù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)與社會服務(wù)機(jī)構(gòu)對披露與制止家庭暴力具有很重要的作用。醫(yī)務(wù)人員或是社會工作人員直接為受害者提供專業(yè)治療與服務(wù)，他們往往是家庭暴力結(jié)果的直接見證者，因此建立家庭暴力的醫(yī)療檔案不容忽視。如果讓醫(yī)務(wù)人員從純粹的醫(yī)生視角承擔(dān)發(fā)現(xiàn)、鑒定受害者的雙重責(zé)任，則要提高醫(yī)生對家庭暴力問題的認(rèn)識。

（四）建立有效的反家庭暴力執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制

這里我們主要關(guān)注公檢法三部門對于家暴案件的干預(yù)監(jiān)督。一方面，從干預(yù)前和干預(yù)后分別進(jìn)行監(jiān)督。干預(yù)前監(jiān)督是指在有關(guān)家庭暴力規(guī)制的立法過程中對公檢法部門的職責(zé)進(jìn)行明確分工。只有這樣才能盡量避免各部門的互相推譜，對舉報的家庭暴力案件，公檢法每個階段的處理方法都爭取做到向公眾負(fù)責(zé)，向受害人負(fù)責(zé)，向所有的參與機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，在保持各機(jī)構(gòu)工作獨(dú)立性的基礎(chǔ)上，確保各機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)在工作上又是協(xié)同配合、協(xié)調(diào)一致的。比如警察一般是較早介入的，當(dāng)發(fā)現(xiàn)家庭暴力案件己經(jīng)達(dá)到了需要立案的地步，就需要向檢方移送供檢察起訴，情況緊急時可以向檢察院提交逮捕申請。當(dāng)然了，檢察院的主要職能是作為公訴人參加法院的審理程序。干預(yù)后監(jiān)督則是指針對公檢法部門進(jìn)行家庭暴力干預(yù)的實(shí)際情況設(shè)立一套獎懲機(jī)制。我們在上文中己經(jīng)談到在我國的很多省份人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定中有規(guī)定獎懲機(jī)制，對于未履行職責(zé)和法定義務(wù)的國家機(jī)關(guān)、司法行政部門、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位，導(dǎo)致嚴(yán)重后果的，應(yīng)依法追究其責(zé)任，也可以對相關(guān)責(zé)任人給予相應(yīng)的處分。而對于預(yù)防和制止家庭暴力有功的單位和個人，由相關(guān)部門給予不同形式的獎勵。

另一方面，可分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督比如說公安機(jī)關(guān)對于其派出機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，由于我國現(xiàn)實(shí)國情，導(dǎo)致農(nóng)村或偏遠(yuǎn)地區(qū)的家庭暴力干預(yù)乏力，公安機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)消極待案，這就需要公安機(jī)關(guān)定期的考察和考核。干預(yù)的外部監(jiān)督可以是檢察院對于公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督，比如對于應(yīng)該立案的家暴案件看公安機(jī)關(guān)是否立案，未立案要說明理由等。也可以是受害人直接向法院進(jìn)行自訴，法院審查后予以立案受理，這也是一種監(jiān)督。這也是一種監(jiān)督。通過建立干預(yù)前監(jiān)督和干預(yù)后監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，從而形成有效的反家庭暴力執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。

結(jié) 論

綜上所述，和諧，是中華民族的主旋律，是社會主義建設(shè)的主題，家庭是社會的細(xì)胞，家庭和諧是社會和諧的基礎(chǔ)和前提。保護(hù)婦女、兒童和老年人等弱勢群體的合法權(quán)益，預(yù)防和制止家庭暴力，建立健康、文明的家庭關(guān)系，維護(hù)良好的社會秩序，是全社會的責(zé)任。對家庭暴力預(yù)防和制止是一個系統(tǒng)性的工程，需要國家機(jī)關(guān)和相關(guān)部門的共同努力，尤其是公檢法部門切實(shí)的法律救濟(jì)，建立一個覆蓋全面的社會預(yù)防網(wǎng)絡(luò)。為身處在家庭之中的你我提供實(shí)實(shí)在在的保障，促進(jìn)家庭和睦文明與社會和諧穩(wěn)定。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉凱娟,胡曉華.家庭暴力的法律救濟(jì)體系探討[J].法制與社會,2011,(28):289-290.[2] 楊晉玲.權(quán)利的享有與對權(quán)利的救濟(jì)——兼論我國制定《家庭暴力防治法》的必要性[J].云南大學(xué)學(xué)報：法學(xué)版,2011,(6):8-13.[3] 楊白.家庭暴力及其法律救濟(jì)[J].法制與經(jīng)濟(jì),2011,(8):49-49,51.[4] 周娟.論農(nóng)村家庭暴力問題[D].西南政法大學(xué),2013.[5] 龔明輝,劉程杰.構(gòu)建反家庭暴力的司法和社會干預(yù)模式初探[J].法制與社會,2014,(7):143-144.[6] 張倩,李梓正.論中國家庭暴力的產(chǎn)生原因及對策[J].華人時刊（下旬刊）,2013,(2):65.[7] 陳麗華.論對家庭暴力受害人的法律保護(hù)[J].廣州社會主義學(xué)院學(xué)報,2012,(1):30-33.[8] 朱珊珊.我國家庭暴力問題的現(xiàn)狀及立法的完善——從推動反家庭暴力單獨(dú)立法角度[D].安徽大學(xué),2012.

第三篇：論家庭暴力及其法律救濟(jì)

論家庭暴力及其法律救濟(jì)

【摘要】：家庭暴力作為人類文明的大敵，通常又被喻為“家庭的癌癥”。因?yàn)楸┝π袨橐唤?jīng)產(chǎn)生，便會導(dǎo)致人身傷亡、肢體殘疾、精神失常、家庭離散等后果。據(jù)中華全國婦女聯(lián)合會公布的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》實(shí)施情況抽樣調(diào)查報告顯示，在2.7億中國家庭中，30%存在家庭暴力，每年有10萬個家庭因暴力而解體。家庭暴力的主要受害者是婦女、兒童和老人，而其中又以婦女的受害程度最為嚴(yán)重當(dāng)今世界、消除家庭暴力已經(jīng)被提到了十分重要的地位，1995年在北京召開的第四次世界婦女大會，將反對對婦女的家庭暴力列為全球十二個關(guān)切領(lǐng)域之一，作為觀察改善婦女人權(quán)狀況的一個重要內(nèi)容，已越來越引起國際社會的關(guān)注和各國政府的重視。1999年11月3日聯(lián)合國大會通過決議，將每年的11月25日定為“國際消除對婦女暴力日”，并確定11月25日到12月10日為消除性別暴力16日行動。我國作為聯(lián)合國的常任理事國，應(yīng)當(dāng)在消除家庭暴力方面邁出大步，促進(jìn)全社會都來建立文明、各睦平等的社會主義家庭，使我國真正成為男女平等的國家。

【關(guān)鍵詞】：家庭暴力受害婦女法律救濟(jì)

一、家庭暴力的概念及現(xiàn)狀

家庭暴力是世界各國普遍存在的社會現(xiàn)象,已成為一種全球性的社會公害,作為一種落后、野蠻的社會痼疾,是困擾全球?qū)崿F(xiàn)男女平等和婦女人權(quán)的最大障礙。家庭暴力的存在,不僅給家庭及其成員帶來了極大的危害,同時也給社會造成了不穩(wěn)定的因素,因此,對家庭暴力的分析研究勢在必行。我國現(xiàn)行的法律雖已明確規(guī)定禁止家庭暴力,但由于法律的干預(yù)力度不夠,家庭暴力的法律尚不完善,家庭暴力的受害者難以獲得充分的法律救濟(jì)。關(guān)于家庭暴力的概念問題關(guān)于家庭暴力的概念,無論是國際還是國內(nèi),學(xué)者們認(rèn)識不一,如英國學(xué)者認(rèn)為:“家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性,在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經(jīng)濟(jì)上的等)。”從英國學(xué)者觀點(diǎn)看出:“家庭”不僅指有婚姻關(guān)系、身份關(guān)系的生活共同體,而且還包括同居關(guān)系及婚姻關(guān)系終止后出現(xiàn)的暴力行為。行為方式不僅有直觀性還有非直觀性的。可見,家庭暴力是許多不同行為所體現(xiàn)的一種共同性,這些行為的共同目的都是施暴者為了實(shí)現(xiàn)對受害人的控制。

所謂家庭暴力，是指在家庭內(nèi)出現(xiàn)的以武力侵犯他人人身或?qū)ζ溥M(jìn)行精神折磨的強(qiáng)暴行為。家庭暴力的概念有廣義和狹義之分。廣義的家庭暴力是指家庭成員中，一方對另一方進(jìn)行肉體傷害、精神折磨和性虐待的違法犯罪行為。狹義的家庭暴力，主要指丈夫?qū)ζ拮舆M(jìn)行肉體傷害、精神折磨和性虐待的違法犯罪行為。人們對家庭暴力的概念，一般都是從狹義上來理解和使用的。

據(jù)世界銀行調(diào)查顯示，20世紀(jì)全世界有25%至50%的婦女都曾受到丈夫或男友的虐待。在美國，根據(jù)聯(lián)邦調(diào)查局報告，每15秒就有一名婦女遭到其丈夫、男友或伙伴的毆打。據(jù)英國政府內(nèi)政部的統(tǒng)計資料，英國每4名婦女中就有一名遭受家庭暴力的傷害，每一個星期就有兩名婦女在家庭暴力中喪生，家庭暴力占英國犯罪總數(shù)的25%，中國的家庭暴力問題日益凸現(xiàn)。據(jù)1990年全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計局在21個省進(jìn)行的中國婦女社會地位的調(diào)查顯示，有0.9%女性經(jīng)常遭受丈夫的毆打，8.2%的妻子有時遭受丈夫的毆打，20.1%的妻子偶爾遭受丈夫的毆打。

1995年國務(wù)院《中國婦女的狀況白皮書》公布：全國2.67億個家庭，離婚率1.54%，約40萬個，其中1/4因于家庭暴力。根據(jù)全國婦聯(lián)的調(diào)查，中國2.7億個家庭中大約有30%存在家庭暴力。但是社會學(xué)家認(rèn)為，實(shí)際數(shù)字要高得多（《中國婦女報》2000年12月10日）。在我省家庭暴力的現(xiàn)象也不同程度存在立腳點(diǎn)。從我省各級婦聯(lián)接待的來信來訪和司法部門受理的案件來看，近年來，我省家庭暴力案件呈上升趨勢。占整個婚姻家庭案件的20%左右，受害者主要是婦女，占92%。在家庭暴力案件中80%以上是丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施的，并且施暴者的手段極其殘忍。

長期以來，家庭暴力由于發(fā)生在家庭內(nèi)部而被社會所忽視，但事實(shí)上因家庭暴力導(dǎo)致的離婚、人身傷害等事件屢有發(fā)生，甚至誘發(fā)一些惡性案件。據(jù)了解，僅在2000年，我省各級人民法院受理的8179起離婚案件中，涉及家庭暴力或者以家庭暴力為由提起離婚訴訟的約占20%，當(dāng)年受理的2674起刑事案件中，與家庭暴力有關(guān)的案件也占了一定比例。這些數(shù)字反映出的僅僅是相對嚴(yán)重的家庭暴力行為，還有相當(dāng)一部分家庭暴力行為由于種種原因無法統(tǒng)計，可見，家庭暴力象一個幽靈游蕩在我們周圍，由此引發(fā)的刑事案件已成為整個社會不容忽視的一個嚴(yán)重問題。

二、家庭暴力的危害性

家庭暴力往往產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，危害性也很大，歸納起來有以下幾個方面：

（一）嚴(yán)重地?fù)p害了婦女的人格尊嚴(yán)和身心健康，甚至危及生命。一個家庭中處于主導(dǎo)地位的丈夫，受傳統(tǒng)觀念影響，加之個別男性儀仗自己是體力上的強(qiáng)者，對妻子破口就罵，動手即打，他們就是以動物世界弱肉強(qiáng)食原則對待體力上弱于他們的妻子，多少婦女就在他們的暴力下滲遭殘害的！因此，在家庭暴力中直接受害的，也是受害最深的要算是婦女。

（二）影響和破壞婚姻家庭，尤其是不利于子女的成長。男女地位不平等，夫妻生活不協(xié)調(diào)、丈夫經(jīng)常打妻子，必然會影響夫妻感情，一旦妻子不堪忍受丈夫的暴力時，就會導(dǎo)致家庭破裂。在這種家庭環(huán)境下長大的孩子，容易產(chǎn)生恐懼、焦慮和厭世心理，他們感到自卑、孤寂，變得情緒低落，不相信任何人，會嚴(yán)重影響學(xué)習(xí)和生活，有些孩子因忍受不了父母整天的吵鬧、打架而離家出走，流落街頭巷尾，有些還走上犯罪道路。

（三）給社會帶來不安定因素。家庭暴力導(dǎo)致妻子傷殘或死亡，這本身就是一種違法犯罪的行為。如果不予以重視，不予及時有效的加以遏制和處理，受害者又不知用法律武器來保護(hù)自己，在長期遭受暴力扭曲的心態(tài)下，一旦失去平衡，就會“自行擺脫地獄般的生活”鋌而走險，采取殺夫的報復(fù)手段，釀成惡性事件。據(jù)調(diào)查，女性中近1/10的人犯罪與家庭暴力有關(guān)，給社會帶來惡劣的后果，極大地危害了安定團(tuán)結(jié)的局面。

三、家庭暴力的原因

要遏制家庭暴力事件就必須查清其原因，采取有針對性的措施予以治理。家庭暴力的產(chǎn)生原因往往是多方面的，而且很復(fù)雜，但綜合起來主要有以下幾個方面：

（一）封建思想殘余是產(chǎn)生家庭暴力的思想根源。中國封建社會有幾千年的歷史，封建的思想意識根深蒂固，如男尊女卑、夫權(quán)統(tǒng)治等流毒很廣很深，尤其在廣大農(nóng)村和邊遠(yuǎn)地區(qū)更為突出。做丈夫的總是將打老婆視為天經(jīng)地義的事。而有些婦女在封建思想影響下，也將自己完全依附于丈夫，失去了獨(dú)立人格，一旦被丈夫毆打，只好自認(rèn)倒霉，這樣，就為丈夫的施暴行為創(chuàng)造了條件。

（二）法制觀念淡薄，對家庭暴力懲處的力度不夠是家庭暴力產(chǎn)生的重要原因。人們法制觀念不強(qiáng)，與家庭暴力的形成和蔓延有很密切的關(guān)系。丈夫認(rèn)為打妻子不犯法，一般群眾也認(rèn)為兩口子打架是家庭私事，說什么“夫妻沒有隔夜仇，床頭打架床尾和”，往往被人忽視；鄰里朋友對此弈處而淡之，或勸導(dǎo)幾句了事；有關(guān)單位或組織解決此類問題抱著表面上息事寧人的態(tài)度，大事化小，小事化了，認(rèn)為“清官難斷家務(wù)事”，處理問題缺乏公正和力度，其結(jié)果，家庭暴力不僅得不到遏制，反而助長了施暴者的淫威，對受害人可能更加兇殘。我國法律在打擊和控制家庭暴力方面還處于消極被動的狀態(tài)。丈夫打妻子只是納入虐待罪的范疇。并且這類案子屬自訴案件，不告不理，只有造成重傷、死亡的，司法機(jī)關(guān)才主動追究。也就是說，家庭暴力不達(dá)到觸犯刑法的程度，就不會有司法介入；即便是達(dá)到了刑事懲罰的程度，妻子懾于“丈夫”的淫威不敢告發(fā)，司法機(jī)關(guān)決不會多管“閑事”。而實(shí)踐中往往是家庭暴力案件告到基層司法部門多被認(rèn)為是“家務(wù)事不好管”，勸一勸就算了，施暴者不會受到任何制約和制裁，受害人多數(shù)得不到有效的司法保護(hù)，反而招致丈夫變本加厲的報復(fù)，迫使受害女性忍氣吞場，在丈夫的拳腳下苦熬，致使施暴者更加有持無恐。

（三）喜新厭舊和婚外兩性關(guān)系的發(fā)生是導(dǎo)致家庭暴力的主要原因之一。受“性解放”、“性自由”等思想影響的人。尤其那些先富起來的人，腰纏萬貫后，就滋生了“飽暖思淫欲”的思想，在外面拈花惹草、搞小蜜、包二奶，為了踢掉原配偶，人為地制造矛盾，采用毆打、捆綁、折磨、虐待等手段逼使原配偶同意離婚或原配偶無法忍受時主動提出離異，當(dāng)然，也有因妻子有了外遇后，致使丈夫用武力毆打?qū)е卤┝Φ摹？傊睦镉邢残聟捙f或第三者，哪里就會有暴力，這是當(dāng)前家庭暴力中出現(xiàn)的一個新情況。此外，夫妻間對問題的看法和處理不一致及經(jīng)濟(jì)上的沖突等等也是引發(fā)家庭暴力的原因。

除以上原因外，導(dǎo)致家庭暴力現(xiàn)象發(fā)生的還有：

1、男性因性別所具有的較強(qiáng)攻擊性，在家庭暴力問題上總是扮演著施暴者。

2、性格乖戾、性情精暴者

易實(shí)施家庭暴力。這類人脾氣暴躁，自控能力弱，遇到意見分歧或本人的要求沒有被接受，習(xí)慣于用拳頭解決問題，在社會上如此，在家庭里也如此。不論大事小事，往往采用暴力手段壓制他人的不同意見。

3、受教育水平低下者較之受過較高教育的人，在家庭內(nèi)部更容易使用暴力手段實(shí)現(xiàn)本人的意志。

4、經(jīng)濟(jì)條件差、生活困難的人，較之社會生活成功者更多地采取暴力手段解決家庭內(nèi)部紛爭。

5、家庭關(guān)系失和者更易將使用暴力作為發(fā)泄心中不滿的手段，有意或無意地傷害其他家庭成員。

四、法律救濟(jì)的現(xiàn)狀及存在問題

從立法現(xiàn)狀看，我國目前尚未制定一部專門的制止和預(yù)防家庭暴力的單項立法，關(guān)于制止家庭暴力，有許多法律、法規(guī)可以適用。例如，我國憲法第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的、家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！?997年修訂通過的刑法第260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑，拘投或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”。對于家庭暴力的制裁，主要是套用《刑法》的故意殺人、傷害和虐待罪等條款，但在執(zhí)行過程中面臨許多問題。1992年我國頒布了《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，在人身權(quán)利一章對婦女人身權(quán)作了專門具體的規(guī)定：“國家保障婦女與男子平等的人身權(quán)；婦女的生命健康權(quán)不受侵犯；禁止用迷信、暴力手段殘害婦女?！?001年，我國《婚姻法》修正案規(guī)定：“禁止家庭暴力；禁止家庭成員間的虐待和遺棄；實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，愛害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解；對正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)予以勸阻；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰；對實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但是我們也應(yīng)該看到，這些法律多為原則性、禁止性的規(guī)定，存在立法分散、原則性強(qiáng)，具體可操作性差的缺陷。

從一些婦女受家庭暴力侵害的安全來看，真正達(dá)到《刑法》調(diào)整范圍的輕傷和重傷或致死程度的暴力犯罪案件不太多。而大多數(shù)婦女遭受丈夫毆打、虐待，但未達(dá)到規(guī)定的輕傷、重傷程度的婦女，雖有傷情鑒定機(jī)關(guān)的驗(yàn)傷證明，但告到法院后也往往不被受理，或不好受理。有的即使達(dá)到輕傷程度，但是根據(jù)我國《刑法訴訟法》的規(guī)定，對家庭成員之間的輕傷害案件有“告訴”才處理的規(guī)定，即只有在被害人控告加害人并要求對加害人進(jìn)行處罰的時候，司法機(jī)關(guān)才能對加害人給予處罰，《治安管理處罰條例》的處理原則與《刑法》類似，這就導(dǎo)致大多數(shù)的家庭暴力案件因達(dá)不到《刑法》和《治安處罰條例》規(guī)定的最低受害標(biāo)準(zhǔn)而得不到制裁。而且很多受到家庭暴力侵害的婦女往往希望維持家庭，因而不愿讓對方受到處罰，這是司法實(shí)踐中國家司法機(jī)關(guān)及婦女維權(quán)組織面臨的難題之一。

五、完善立法的可行性及具體設(shè)想

家庭是社會的細(xì)胞，家庭暴力不僅給受害者本人的肉體和精神造成極大傷害，而且會影響下一代的身心健康，實(shí)施家庭暴力的行為人得不到應(yīng)有的制裁，造成不良社會效果，影響社會主義精神文明建設(shè)，而傷害、殺人等罪案在家庭內(nèi)發(fā)生，毀滅了一個甚至多個家庭，增添了社會不穩(wěn)定的因素，從這個意義上講，“家庭暴力”絕不是簡單的“家務(wù)事”。對家庭暴力進(jìn)行制裁是法律應(yīng)有的職能，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)積極干預(yù)家庭暴力事件。

而且這在國外許多國家均有先例，國外44個國家和地區(qū)對家庭暴力都有明確的法律處罰條例，美國、澳大利亞、加拿大等國家都有反對家庭暴力的立法，加拿大把家庭暴力案件列為公訴案件，并在實(shí)踐中起到了良好的效果。我國也應(yīng)盡快制定出針對家庭暴力的法律條文，使制裁施暴者、保護(hù)受害者有法可依。

目前，我國已有十幾個省市地區(qū)出臺了對家庭暴力的預(yù)防和打擊的可操作的規(guī)定。各地出臺的這些法律，將分散于不同規(guī)章中的適用條款加以匯總，并細(xì)則化、具體化，操作性增強(qiáng)，這樣更能保護(hù)婦女、兒童、老人和殘疾人的合法權(quán)益。為全國性的反家庭暴力立法提供可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

婦女權(quán)益受到家庭暴力侵害的法律干預(yù)應(yīng)包括立法、執(zhí)法和監(jiān)督三個部分，立法是對婦女權(quán)益受到家庭暴力侵害進(jìn)行保護(hù)的前提、基礎(chǔ)和首要環(huán)節(jié)，其內(nèi)容至少應(yīng)包括對家庭暴力含義的界定，受到家庭暴力傷害的受害人傷殘程度的認(rèn)定步驟及方法，執(zhí)法主體的確定，各執(zhí)法主體的職責(zé)分工，各執(zhí)法主體行使職責(zé)時的具體步驟，責(zé)任主體及法律責(zé)任，受害人的權(quán)利、義務(wù)，監(jiān)督機(jī)構(gòu)及職責(zé)等等。在立法具體規(guī)范方面，筆者有以下幾點(diǎn)粗略的意見：

1、暴力事件的執(zhí)法主體應(yīng)是公安機(jī)關(guān)。

2、任何組織和個人都有勸阻、制止或向有關(guān)部門控告和舉報家庭暴力行為的權(quán)利和義務(wù)。

3、基層司法行政機(jī)關(guān)，居民（村民）委員會、婦聯(lián)等群眾組織在家庭暴力事件處理過程中起配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的作用，應(yīng)積極進(jìn)行法制宣傳教育，并發(fā)揮人民調(diào)解作用，對一般的家庭暴力糾紛及時調(diào)解，化解矛盾，預(yù)防更嚴(yán)重行為的發(fā)生，并存檔備案，以備日后作為證據(jù)使用。

4、對正在發(fā)生的家庭暴力侵害事件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在接到控告或舉報后，對家庭暴力事件在第一時間接處警，形成有關(guān)筆錄，對存在家庭暴力的家庭存檔備案，并對受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用，事后應(yīng)要求受害者到傷情檢測中心進(jìn)行鑒定，并對施暴者現(xiàn)場拘留。對違反《治安管理處罰條例》的家庭暴力行為，應(yīng)當(dāng)視情節(jié)輕重對施暴者依法給予治安處罰。對觸犯《刑法》的家庭暴力行為，應(yīng)當(dāng)依法立案查處。

5、人民檢察院對由公安機(jī)關(guān)報捕或移送審查起訴的家庭暴力案件，應(yīng)當(dāng)依法審查，對符合逮捕或起訴條件的，應(yīng)當(dāng)依法批準(zhǔn)逮捕或者提起公訴。

6、人民法院對人民檢察院起訴的家庭暴力案件或被害人起訴的家庭暴力案件，應(yīng)當(dāng)依法及時審理，對因犯罪行為造成物質(zhì)損害的被害人提起的附帶民事訴訟案件，應(yīng)一并依法判決；對因遭受家庭暴力侵害兒起訴的離婚案件，依法判決或者調(diào)解離婚的，在夫妻共同財產(chǎn)分割中依法維護(hù)被害人的利益。

7、有法定義務(wù)制止和處理家庭暴力行為而不予以制止和處理，導(dǎo)致矛盾激化，造成嚴(yán)重后果的直接責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)依法追究其責(zé)任。

執(zhí)法和監(jiān)督主體要嚴(yán)格依照法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，否則，無論多么完善的立法也將是一紙空文，對婦女權(quán)益保護(hù)沒有任何實(shí)質(zhì)意義。

完善的援助受侵害婦女，打擊施暴者立法和執(zhí)法系統(tǒng)使反對和制裁家庭暴力做到有法可依，有法必依，必將在全國范圍內(nèi)有力地推動家庭暴力行為的制止與制裁。但是家庭暴力有其深刻的經(jīng)濟(jì)、歷史、社會、思想根源，有著受害范圍廣、危害程度深、隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn)，決定了消除家庭暴力是一項繁雜的系統(tǒng)工程，不可能僅僅依靠一部立法就能徹底地預(yù)防和制止家庭暴力的發(fā)生，需要個國家和全社會的共同努力。

參考文獻(xiàn)資料

1993年3月29日修訂《中華人民共和國憲法》；

1997年1月14日修訂《中華人民共和國刑法》；

1996年修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》；

2001年4月28日修訂《中華人民共和國婚姻法》；

2002年人民法院出版社出版民商審判與參考第2卷；

1998年8月曾憲義主編《中國民法案例與學(xué)理研究》，法律出版社出版；

1990年佟柔主編《中國民法》法律出版社出版。

第四篇：論噪聲污染的法律防治和救濟(jì)

論噪聲污染的法律防治和救濟(jì)

論文簡介：隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，工業(yè)化，城市化的進(jìn)程進(jìn)一步加快，環(huán)境污染問題顯得越來越嚴(yán)重；在各項污染源中，噪聲污染對于與我們?nèi)粘Ｉ畹挠绊懭找嫱怀?。通過對噪聲以及噪聲污染特點(diǎn)的了解，使我們認(rèn)識到噪聲及噪聲污染有著與其他環(huán)境污染不同的特性，這使我們在防治噪聲污染時有著更大的難度。對比我國與國外關(guān)于噪聲污染的立法，我們發(fā)現(xiàn)各國對噪聲污染的防治都十分重視，而中外在立法觀念和立法體系、噪聲的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及救濟(jì)途徑上均存在著不同。在各種救濟(jì)途徑當(dāng)中，噪聲污染訴訟作為公民維護(hù)自身權(quán)利的法律手段，越來越多地成為人們注目的焦點(diǎn)。通過分析噪聲污染訴訟的審判與執(zhí)行過程，不難看出，目前通過訴訟解決噪聲污染問題存在著訴訟成本過高，專業(yè)性太強(qiáng)，效果不理想等諸多難點(diǎn)。作者借鑒別國法律體系中成熟而有效的部分，提出了針對目前噪聲污染訴訟程序上和證據(jù)認(rèn)定上存在的問題，從立法和司法角度進(jìn)行改革的方案，以保護(hù)噪聲污染的受害者最終能夠打得了，也能打的贏噪聲污染訴訟。通過各方面的分析，作者對如何建立一整套完善的體制減輕噪聲污染，使噪聲污染的危害性減低到最小，提出了自己構(gòu)想，這就是建立噪聲污染綜合防治體系。首先，變被動防治為主動引導(dǎo)，依托政府規(guī)劃設(shè)計、環(huán)境評測，從源頭上減輕噪聲污染對社會環(huán)境的影響。其次，在噪聲污染承擔(dān)的責(zé)任形式上探索維護(hù)各方利益的平衡模式，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)成為和諧與統(tǒng)一。第三，對噪聲污染的救濟(jì)途徑進(jìn)行改革，降低難度和相應(yīng)的成本，兼顧公平與效率。在最后部分對解決噪聲污染的前景進(jìn)行了展望，并堅信能夠興利除弊，使社會和諧有序地前進(jìn)。

第五篇：論農(nóng)村房屋拆遷的法律救濟(jì)途徑

論農(nóng)民房屋拆遷存在問題及其法律救濟(jì)途徑

第一作者；姓名 沈虹 單位：南京農(nóng)業(yè)大學(xué) 人文社會科學(xué)學(xué)院 郵編：210095 學(xué)歷：碩士 電話：*** 郵箱：343050558@qq.com 第二作者 ：沈偉

摘要：在我國，農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償金額偏低，拆遷主體資格不符，拆遷人無視拆遷程序，“釘子戶”問題以及村干部截留拆遷補(bǔ)償款是農(nóng)村房屋拆遷中最常見的問題。原因主要有我國立法政策上的缺陷與沖突、城鄉(xiāng)二元體制導(dǎo)致農(nóng)村房屋拆遷的不公平、地方政府的“土地財政”之困以及與建設(shè)單位相勾結(jié)等問題。建議完善農(nóng)村集體建設(shè)用地立法、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)規(guī)劃，破除二元體制下的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、完善拆遷程序的機(jī)制，使拆遷的各個階段都可以做到公開化、透明化。

關(guān)鍵詞:房屋拆遷；土地征收；拆遷程序

農(nóng)村土地集體所有，但農(nóng)民在農(nóng)村集體土地上建造的房屋是農(nóng)民合法的私有財產(chǎn)，因此農(nóng)民房屋拆遷必須具有法律依據(jù)，否則構(gòu)成對農(nóng)民私有財產(chǎn)權(quán)的侵犯。近幾年，隨著農(nóng)村工業(yè)化、城市化進(jìn)程不斷加快,農(nóng)村的集體土地大量被征用。2004年《憲法》第10條規(guī)定，國家基于公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。實(shí)踐中當(dāng)農(nóng)村集體土地被征收時,農(nóng)村房屋作為集體土地上的“附著物”一同被征收,農(nóng)民房屋拆遷就是集體土地被征收的結(jié)果。法律不允許不辦理土地征收而直接進(jìn)行房屋拆遷,必須適用土地征收制度,而土地征收是先將集體土地征為國有土地，然后進(jìn)行房屋拆遷。目前中國大陸的農(nóng)民房屋拆遷存在的問題仍然具有相當(dāng)大的普遍性和共同性。

一、農(nóng)村房屋拆遷存在的普遍性問題

（一）補(bǔ)償金額偏低

目前，我國尚無專門的法律對農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷問題進(jìn)行調(diào)整，農(nóng)村征地拆遷適用《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谒氖邨l第四款規(guī)定:“被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。”現(xiàn)實(shí)生活中農(nóng)村房屋被作為集體土地上的“附著物”看待,其拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。這是農(nóng)村房屋拆遷中一個最重要的問題，實(shí)踐中，農(nóng)民的集體土地被征收，存在兩種補(bǔ)償方式：一種是貨幣補(bǔ)償，但是貨幣補(bǔ)償金額普遍偏低，特別是在現(xiàn)在城鄉(xiāng)二元體制下，城市和農(nóng)村的的補(bǔ)償金額就相差很多。2006年重慶市沙坪壩區(qū)有一個案例中兩戶被拆遷人僅僅因?yàn)橐粔χ簦瑑H僅因?yàn)樘幱诔青l(xiāng)分界線的兩邊，一戶屬于城市，一戶屬于農(nóng)村，就算房屋結(jié)構(gòu)相似，卻得到天差地別的補(bǔ)償金額。這是農(nóng)民得不到保障的一個原因。農(nóng)民得到的補(bǔ)償金額偏低，根本就無法實(shí)現(xiàn)在城市買房子，那么，失去農(nóng)村房屋的農(nóng)民要怎么在城市找到安居樂業(yè)的地方。另一種補(bǔ)償方式是置換房屋，實(shí)踐中由于城市房屋與補(bǔ)償金額相差太遠(yuǎn)，現(xiàn)在農(nóng)民百分之九十都會選擇這樣一種方式以保證有居住的地方，但是農(nóng)轉(zhuǎn)非之后存在的問題是農(nóng)民失去了土地，依賴土地生存的保障也失去了，現(xiàn)在就業(yè)壓力巨大，大學(xué)生找工作都很難，那么這些農(nóng)民生活的

保障在哪里。

（二）拆遷主體資格不符

現(xiàn)今農(nóng)民房屋拆遷大部分屬于征地拆遷，其依附于土地征收。依據(jù)《土地管理法》第46條規(guī)定，國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。因此，只有縣級以上人民政府有資格進(jìn)行征地拆遷?？墒窃趯?shí)踐中，我們看到的是許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為了增加土地財政，雖然沒有征地的權(quán)限，仍然利用辦教育、發(fā)展高科技技術(shù)產(chǎn)業(yè)等名義，與各類開發(fā)區(qū)聯(lián)合發(fā)文進(jìn)行征地拆遷，最后改變土地性質(zhì)搞房地產(chǎn)業(yè)，謀取暴利。雖然鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府沒有征地拆遷的資格，卻為了土地財政，將農(nóng)地賣給發(fā)展商建立私企的比比皆是，雖說違法，可是真正利用法律來解決這樣的問題的卻是很少。本文認(rèn)為缺少專門立法對農(nóng)村集體土地征收，對集體土地上的房屋拆遷的主體資格以及不符資格進(jìn)行拆遷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等內(nèi)容加以調(diào)整規(guī)范，才會導(dǎo)致拆遷主體資格不符的情況。

（三）拆遷程序不正當(dāng)

農(nóng)村房屋拆遷應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行，然而到目前為止，我國尚無專門的法律對農(nóng)民房屋拆遷程序進(jìn)行規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā分灰?guī)定征收征用集體土地的程序，并沒有規(guī)定房屋拆遷的程序。實(shí)踐中，各省、自治區(qū)、直轄市會制定規(guī)范農(nóng)村房屋拆遷的地方性法規(guī)、政府規(guī)章。比如北京市制定了《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》，規(guī)定區(qū)、縣國土房管局核準(zhǔn)用地單位的申請后，應(yīng)當(dāng)在用地范圍內(nèi)予以公告，通知和公告應(yīng)當(dāng)載明拆遷范圍、暫停辦理事項和暫停期限。暫停期限自公告之日起算，最長不超過1年。但是這些規(guī)定往往得不到很好的遵守，拆遷人按照程序進(jìn)行拆遷的真是寥寥無幾。主要表現(xiàn)為拆遷之前本應(yīng)該公告，然而不公告或者公告時間不滿，公告內(nèi)容不全，以及公告內(nèi)容不實(shí)比較常見。拆遷人也會利用各種手段阻止被拆遷人行使發(fā)表意見等權(quán)利，嚴(yán)重忽視了被拆遷農(nóng)民的參與權(quán)和知情權(quán)。本文認(rèn)為強(qiáng)制拆遷程序不公平就是典型例子。

強(qiáng)制拆遷程序發(fā)生的前提是必須具有生效的行政裁決。當(dāng)拆遷人與被拆遷人就搬遷期限、補(bǔ)償金額等問題達(dá)不成協(xié)議時，通常由拆遷人向行政主管部門申請行政裁決。當(dāng)事人對行政裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴，但是訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。被拆遷人在行政裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)沒有搬遷的，由有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門申請人民法院強(qiáng)制拆遷。實(shí)踐中，法院一般會維持政府作出的行政裁決，造成強(qiáng)制拆遷后果。

（四）農(nóng)民“釘子戶”問題

農(nóng)村房屋拆遷中也存在“釘子戶”問題，農(nóng)村房屋不像城市房屋那樣由房地產(chǎn)開發(fā)公司統(tǒng)一建造的商品房，而是由村民根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和建造要求購買材料，請建筑工匠一轉(zhuǎn)一瓦蓋起來的。所以每一個農(nóng)戶的房屋都有自己的特點(diǎn)，構(gòu)造也不一樣，拆遷的補(bǔ)償金額也無法按一般方法計算，但是現(xiàn)在的農(nóng)村房屋補(bǔ)償?shù)慕痤~針對建造好的房屋和建造差的房屋相差無幾，這讓許多建造時投入大量錢財?shù)谋徊疬w戶覺得不公平。

（五）村干部截留拆遷補(bǔ)償款

在集體土地房屋拆遷過程中，村干部一直是重要的角色。農(nóng)民同意拆遷之前，村干部努力做好農(nóng)民的思想工作，成為地方政府與農(nóng)民之間的紐帶。在簽訂征地拆遷合同時，通常是村干部代表村民集體經(jīng)濟(jì)組織與地方政府簽訂合同。征地拆遷補(bǔ)償款都是先由村干部代為領(lǐng)取，然后才在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部進(jìn)行分配?，F(xiàn)實(shí)是村干部貪污現(xiàn)象嚴(yán)重，村民真正拿到的補(bǔ)償款少的可憐，有些村干部卻吃喝玩樂，住豪宅，根本沒有為百姓著想。拆遷合同本應(yīng)該是農(nóng)民與地方政府簽訂的，充分體現(xiàn)農(nóng)民的意思自治，然而現(xiàn)實(shí)中卻是村干部代表農(nóng)戶簽訂協(xié)議，法律對此并沒有任何規(guī)定。其深層次的原因是農(nóng)村房屋拆遷立法的缺失以及農(nóng)民權(quán)利不能得到充分實(shí)現(xiàn)，農(nóng)民力量薄弱加之沒有可以依靠的法律，更加無法免于自己的權(quán)利受到侵害。

二、對農(nóng)村房屋拆遷存在問題的原因分析

（一）立法政策上的缺陷與沖突

2004年修改后的《憲法》第10條第3款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。第13條第3款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。2007年頒布的《物權(quán)法》第42條第1款規(guī)定，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。2007年修改的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）第6條規(guī)定，為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。但是，由于上述立法的原則性和抽象性，國務(wù)院《拆遷條例》只是城市房屋拆遷的具體法律依據(jù)。農(nóng)村房屋拆遷則基本上處于無法可依的狀態(tài)，我國尚無專門法律針對農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷問題進(jìn)行調(diào)整，只能根據(jù)各地方的政策文件行事。這是我國立法存在的嚴(yán)重缺陷。

實(shí)踐中，農(nóng)村征地拆遷適用《土地管理法》的相關(guān)規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谒氖邨l第四款規(guī)定:“被征收土地上的附著物和青苗的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定?！爆F(xiàn)實(shí)生活中農(nóng)村房屋被作為集體土地上的“附著物”看待,其拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。目前,為了適應(yīng)新形勢下的房屋拆遷，很多地方已經(jīng)頒布了專門針對集體土地上的房屋拆遷的規(guī)定。1各省、自治區(qū)、直轄市、政府部門等均發(fā)布了地方性法規(guī)或政府規(guī)章,對集體土地房屋拆遷進(jìn)行規(guī)制。但是這些地方性法規(guī)、政府規(guī)章本身與《中華人民共和國立法法》的規(guī)定相左?！吨腥A人民共和國立法法》第八條第六款規(guī)定,對非國有財產(chǎn)的征收,只能制定法律(指狹義法律)；第九條規(guī)定,對上述事項未制定法律的,全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)給國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。

顯然,這些地方性法規(guī)、政府規(guī)章,既非狹義的法律,也非行政法規(guī)。依據(jù)上位法高于下位 1 例如，北京市頒布了《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》，昆明市頒布了《昆明市主城區(qū)集體土地房屋拆遷補(bǔ)償安置管理辦法》等，對農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷作出了具體規(guī)定。

法的法律適用原則,由全國人大制定的《中華人民共和國立法法》的效力等級高于由全國人大常委會制定的《土地管理法》。因此根據(jù)《土地管理法》由各省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)、政府規(guī)章是違背上位法的,是不能夠作為農(nóng)村房屋拆遷的法律依據(jù)的。因此很多省、自治區(qū)、直轄市頒布專門針對集體土地上的房屋拆遷的地方性法規(guī)或政府規(guī)章作為房屋拆遷的依據(jù)，這是跟法律的規(guī)定有沖突的，這是立法本身存在的沖突。

（二）城鄉(xiāng)二元體制導(dǎo)致農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償不公平

城鄉(xiāng)二元體制使得農(nóng)村房屋拆遷的補(bǔ)償相較于城市房屋拆遷嚴(yán)重不公平，以重慶市相關(guān)規(guī)定為例，比較一下城市房屋拆遷與農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償?shù)牟罹唷型恋氐姆课莶疬w實(shí)行貨幣補(bǔ)償?shù)?，貨幣補(bǔ)償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積或套內(nèi)面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定；2而對集體土地上的房屋拆遷的補(bǔ)償僅考慮權(quán)屬證書記載的合法面積，按農(nóng)房造價給予適當(dāng)補(bǔ)償，住房貨幣安置方式的具體標(biāo)準(zhǔn)不低于被征地范圍內(nèi)相鄰地段經(jīng)濟(jì)適用房的平均銷售價格，征地范圍內(nèi)村民的住房改作其他用途的，按住房補(bǔ)償。3上述比較看出，城市房屋拆遷考慮房屋的區(qū)位、用途，區(qū)分住宅性用房與營業(yè)性用房，按照房地產(chǎn)市場價格評估給予補(bǔ)償；而農(nóng)村房屋拆遷卻不考慮具體區(qū)位，不考慮用途，一律按照住宅性用房對待，按照經(jīng)濟(jì)適用房的銷售價格給予補(bǔ)償。例如，2006年沙坪壩區(qū)新橋的石新路擴(kuò)建時，新橋醫(yī)院對面有兩幢房屋，一幢房屋屬于李某，一幢屬于其表弟，兩幢房屋都是通過繼承的方式獲得的，兩幢房屋也均被改成門面房進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營，在工商登記、繳納稅費(fèi)方面也合乎規(guī)范，而且李某的門面房裝修更為豪華，生意也更好。然而，僅僅由于李某的房屋性質(zhì)上屬于農(nóng)房，而僅一墻之隔的表弟的房屋屬于城市房屋，兩幢房屋土地性質(zhì)不同。因此，就在拆遷補(bǔ)償時，依據(jù)了懸殊巨大的兩個標(biāo)準(zhǔn)，李某的房屋按照240元/平方米進(jìn)行補(bǔ)償，裝修也不予賠償，而其表弟的房屋按照9800元/平方米進(jìn)行補(bǔ)償。4這樣的結(jié)果對李某來說是嚴(yán)重不公平的。在這種城鄉(xiāng)二元體制下，農(nóng)民得不到真正意義上的公平，各種嚴(yán)重不合理的案子會持續(xù)出現(xiàn)。

（三）地方政府的“土地財政”之困

由于中國的分稅制度的改革，地方政府的壓力變大，在沒有財政收入的條件下，事權(quán)卻日益增多，導(dǎo)致支出與收入的缺口不斷加大。面對日漸擴(kuò)大的財政缺口，加之地方政府沒有正式的稅收自主權(quán)，也不能通過舉債籌資，地方政府不得不努力追求預(yù)算外和非預(yù)算資金收入的增加，而“賣地”漸漸成為地方政府謀取財政收益的重要途徑。5土地財政應(yīng)運(yùn)而生。土地財政是造成農(nóng)民房屋拆遷不公平的最主要的原因，政府日益覺得土地上的收益可以解決財政之困，征地行為越來越廣泛，土地上的收益大部分進(jìn)了政府的口袋，農(nóng)民得到的補(bǔ)貼少 23 參見《重慶市城市房屋拆遷管理條例》第26條。

參見《重慶市征地補(bǔ)償安置辦法》第6條、《重慶市人民政府關(guān)于調(diào)整征地補(bǔ)償安置政策有關(guān)事項的通知（2008）》、《重慶市沙坪壩區(qū)征地補(bǔ)償安置實(shí)習(xí)細(xì)則》第19條。4 此案例參見江帆、丁麗柏、馬勇、孫曉峰、張良培：“重慶市沙坪壩區(qū)房屋拆遷問題及對策研究”，載《經(jīng)濟(jì)法論壇》第9卷，群眾出版社。5 張維宸：“土地財政再思考”，載《中國土地》2011年第3期。

只有少。本文認(rèn)為如果沒有從根本上解決地方政府的“財政”問題，不從分稅制度的角度入手，相對減少地方政府的事權(quán)，相應(yīng)增加地方政府的財政，更加合理地處理地方稅與中央稅，就難以找到合理征地、合理拆遷補(bǔ)償安置的方法了。

（四）地方政府與建設(shè)單位相勾結(jié)

建設(shè)單位通過繳納土地出讓金等費(fèi)用給地方政府，地方政府獲得源源不斷的財政收入，這使得地方政府跟建設(shè)單位的利益聯(lián)系在一起。中國的征地行為中，體現(xiàn)的是政府部門、房地產(chǎn)商以及農(nóng)民的利益博弈，實(shí)踐中，政府部門與房地產(chǎn)商相勾結(jié)，侵犯農(nóng)民的私權(quán)。許多建設(shè)單位通過各種方式賄賂地方政府取得拆遷許可證，然后肆無忌憚，開始各種違法拆遷，各種暴力拆遷、野蠻拆遷。

三、農(nóng)村房屋拆遷的法律救濟(jì)途徑

（一）完善農(nóng)村集體建設(shè)用地立法

改革開放以后，國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越迅速，國家為了經(jīng)濟(jì)有序快速的發(fā)展，實(shí)施市場干預(yù)。筆者認(rèn)為農(nóng)村土地的征收也是政府的調(diào)制行為，也的確土地征收之后，國家富裕了，經(jīng)濟(jì)發(fā)展了。這種調(diào)制行為本身就是一種有目的的對社會主體實(shí)體利益的損益，土地的征收制度使得中國的房地產(chǎn)市場蒸蒸日上，在《財富》、《福布斯》、《胡潤》等富豪榜的中國內(nèi)地榜單中，房地產(chǎn)商們都是幾近半壁江山。然而窮苦的農(nóng)民變得更加窮困，征地補(bǔ)償款還要被各種剝削。

政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)，制定了這樣的一個征地制度肯定是沒有錯的，農(nóng)民土地被征收也沒有錯，農(nóng)民對征地不服，只能上訪，但是現(xiàn)實(shí)中上訪成功的幾率幾乎是零。所以筆者認(rèn)為還是中國的體制有問題，農(nóng)村集體土地由于公共利益的需要可以被征收，政府征收農(nóng)民的土地，然后賣給房地產(chǎn)商，房地產(chǎn)商通過繳納土地出讓金等有關(guān)費(fèi)用，源源不斷地充實(shí)著地方政府的財政收入，房地產(chǎn)商開發(fā)土地，牟取暴利，房價上漲，農(nóng)民買不起房子，這樣惡性循環(huán)，這樣的體制下，農(nóng)民根本沒有出路。

因此筆者認(rèn)為原因還是在于農(nóng)村集體建設(shè)用地立法相當(dāng)滯后，政府不出臺相應(yīng)的法律來規(guī)范農(nóng)村建設(shè)用地，農(nóng)村土地除土地承包經(jīng)營權(quán)之外并沒有實(shí)現(xiàn)市場配置。國家不允許集體建設(shè)用地進(jìn)入市場，極大地限制了農(nóng)民自主實(shí)現(xiàn)工業(yè)化和城市化的積極性，不允許農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)入市場是導(dǎo)致當(dāng)前中國城鄉(xiāng)差距擴(kuò)大的重要原因。如果允許農(nóng)民集體土地進(jìn)入市場，農(nóng)民就可以分享到土地非農(nóng)使用的增值收益。如果國家能按土地非農(nóng)使用的市場價值補(bǔ)償農(nóng)民，農(nóng)民就可以有在目前所獲征地補(bǔ)償費(fèi)的基礎(chǔ)上增加十倍乃至幾十倍的收入。農(nóng)民收入增加了，城鄉(xiāng)差距自然就減少了。如果政府能夠規(guī)定單純的商品房開發(fā)用地是絕對不能作為政府征地的理由，而應(yīng)由開發(fā)商自己去向農(nóng)民協(xié)商購買土地，土地可以自由流轉(zhuǎn)的話，農(nóng)民就可以得到本來由政府謀取的利益，地價也可以降下來，房價也會相應(yīng)降低。只是現(xiàn)在中國政府在如此豐厚的利益面前很難做出這樣的決定，但是不難看出政府已經(jīng)意識到這個問題的存在，也在努力實(shí)現(xiàn)農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)。

對于農(nóng)民而言，擁有多大的土地權(quán)利并沒有意義。土地私有化既不能保護(hù)農(nóng)民利益，也

不能提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，甚至?xí)p害農(nóng)民利益，中國土地制度不能走私有化道路。農(nóng)民真正需要的不是土地的所有權(quán)，而是調(diào)整權(quán)，也即合法進(jìn)行土地流轉(zhuǎn)的權(quán)利。中國并沒有出現(xiàn)多數(shù)發(fā)展中國家城市化進(jìn)程中的貧民窟現(xiàn)象，其原因就是我國農(nóng)民有退路，這是中國穩(wěn)定的基礎(chǔ)。

十八屆三中全會《決定》指出要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。完善土地租賃、轉(zhuǎn)讓、抵押二級市場。6十八屆三中全會的《決定》對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)具有深遠(yuǎn)意義，雖然沒有直接說明農(nóng)村土地可以自由流轉(zhuǎn)，但是土地可以抵押的制度下，未來土地可以自由流轉(zhuǎn)是必然的發(fā)展。政府建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，說明農(nóng)村集體土地也會實(shí)現(xiàn)市場配置，農(nóng)民可以自由支配自己的土地，農(nóng)民就可以直接跟開發(fā)商交易，而不必通過政府，農(nóng)民土地收益增加，房地產(chǎn)市場價格下降。現(xiàn)階段已經(jīng)在安徽等地形成試點(diǎn)，建立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場，試圖推動農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易公開、公正、規(guī)范運(yùn)行。《決定》提出的城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場說明農(nóng)村集體建設(shè)用地立法的可能性、現(xiàn)實(shí)性以及迫切性。本文認(rèn)為應(yīng)該在十八屆三中全會《決定》提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場的基礎(chǔ)上，出臺規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地的立法，進(jìn)一步保障農(nóng)村土地自由流轉(zhuǎn)的實(shí)現(xiàn)。

（二）破除二元體制下的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)踐中，城市房屋的拆遷補(bǔ)償還是比較合理的，雖然農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償金額在不斷提高，但是仍然不足以使農(nóng)民有能力在城市買房，居住，融入到城市發(fā)展中。筆者認(rèn)為我國農(nóng)村房屋拆遷補(bǔ)償存在不公平，原因在于制度的不完善，因此我的建議是推動法律的完善，逐步探索城鄉(xiāng)統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但是這一點(diǎn)實(shí)踐起來比較難，所以基層政府應(yīng)該結(jié)合城鎮(zhèn)化過程中暴露出來的問題展開積極調(diào)查，向上級機(jī)關(guān)反映問題，加快推進(jìn)各種法律的完善，為城鎮(zhèn)化的發(fā)展提供科學(xué)合理、體現(xiàn)公平與效率的法律體制。

十八屆三中全會提出城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙。必須健全體制機(jī)制，形成以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)、工農(nóng)互惠、城鄉(xiāng)一體的新型工農(nóng)城鄉(xiāng)關(guān)系，讓廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進(jìn)程、共同分享現(xiàn)代化成果。要加快構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，推進(jìn)城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置，完善城鎮(zhèn)化健康發(fā)展體制機(jī)制。7賦予農(nóng)民財產(chǎn)權(quán)利是基于土地基于房產(chǎn)產(chǎn)生的收益，政府也在努力推進(jìn)實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化。本文認(rèn)為農(nóng)民房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參考城市房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，以市場價格為依據(jù)，在沒有市場價格的情況下，通過獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)評估確定補(bǔ)償金額，確保補(bǔ)償數(shù)額能夠讓被拆遷的農(nóng)民重建或者購置同等質(zhì)量、同等居住條件的房屋。應(yīng)當(dāng)考慮農(nóng)民房屋本身的區(qū)位價值、庭院空地等附屬設(shè)施的價值等，給予適當(dāng)、合理的補(bǔ)償。

（三）保證拆遷程序公開化和透明化

程序公正是看得見的公正。通過公正、公開、透明的程序來保障征收拆遷的公平合理是 67 參見十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》

參見十八屆三中全會公報

世界上大多數(shù)國家的做法。以美國為例,美國聯(lián)邦憲法第五條修正案規(guī)定了有償征收的三個要件:正當(dāng)?shù)姆沙绦?、公平補(bǔ)償、公共使用。其中對征收行為的正當(dāng)法律程序,詳細(xì)規(guī)定了九個步驟。8在土地征收階段，筆者對比了美國的征收制度，很明顯美國的制度就相當(dāng)嚴(yán)格。不是為了嚴(yán)格意義上的公共利益是不允許征收土地的，征收土地的正當(dāng)性是否基于公共利益通常是由法院判決的。美國對于征收制度的程序也相當(dāng)嚴(yán)格，必須經(jīng)過預(yù)先通知，政府評估，召開公眾聽證會等缺一不可。對于補(bǔ)償制度也是按照征地者的損失計算的，而且相當(dāng)注重買主與賣主的意思自愿。筆者認(rèn)為美國的這種制度是相當(dāng)值得中國借鑒的，完善征收制度可以嚴(yán)格規(guī)范征地行為，保護(hù)農(nóng)民的私權(quán)。在拆遷補(bǔ)償安置政策制定階段，補(bǔ)償安置方案不能不能僅僅由政府單方面決定或批準(zhǔn),應(yīng)引入聽證程序,由被拆遷方代表、相關(guān)專家、政府三方舉行社會聽證,共同商討確定。9這既可以是政府決策公開化，又能讓政府及時了解拆遷方案的不足之處，便于及時改正。在達(dá)不成安置補(bǔ)償協(xié)議階段完善被拆遷人的司法救濟(jì)權(quán)?，F(xiàn)在的拆遷制度規(guī)定了當(dāng)拆遷人與被拆遷人達(dá)不到拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議時，只能由房屋拆遷管理部門裁決或同級人民政府裁決。當(dāng)事人對裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟，但是訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。這樣的規(guī)定使得農(nóng)民房屋被拆除，這樣的結(jié)果是不可逆的，無法通過其他的補(bǔ)償措施時其恢復(fù)到拆遷之前的狀態(tài)。因此政府應(yīng)該出臺相應(yīng)的法律，真正保護(hù)農(nóng)民的司法救濟(jì)權(quán)。

四、結(jié)語

（一）農(nóng)民房屋拆遷是中國土地制度改革的一部分，有其合理的部分：使農(nóng)村土地充分集中起來，提高土地利用效率，推進(jìn)農(nóng)村工業(yè)化、城市化的發(fā)展。

（二）農(nóng)民房屋拆遷現(xiàn)有法律救濟(jì)途徑存在的問題，有其深刻的經(jīng)濟(jì)和社會背景，但是歸根到底還是法律制度的不完善，仍然存在農(nóng)村集體建設(shè)用地立法相當(dāng)滯后、城鄉(xiāng)二元體制下房屋拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不一致以及拆遷程序不公正等方面的問題，值得深入研究并加以彌補(bǔ)和完善。

（三）本文的探討立足于對農(nóng)村集體土地上房屋拆遷法律制度的完善。但是真正的救濟(jì)途徑的出臺和實(shí)踐，由于利益集團(tuán)之間的博弈，也許會經(jīng)歷很長的階段，但是出于對農(nóng)民權(quán)利的保障和維護(hù)，應(yīng)該迫切加以解決。

Theory of farmers house dismantlement exist problems and its legal relief way

Abstract: In our country, rural housing demolition compensation amount is low, demolition main body qualifications, the dismantler ignored the demolition process, “nail households” problem, and village cadres intercept units compensation is the most common problems in rural housing 8 詳見周大偉：《美國土地征用和房屋拆遷中的司法原則和判例——兼議中國城市房屋拆遷管理規(guī)范的改革》,中國憲法行政法法律網(wǎng), http: //004km.cn /get/lltt/fxlw/***2.html 9 賴淑春：“農(nóng)村集體土地房屋拆遷法律問題探討”，載《山東大學(xué)學(xué)報》2008年第5期。

demolition.Reason mainly has defects and conflict of legislative policy in our country, urban dual system leads to unfair of rural housing demolition, the local government of “l(fā)and finance” trapped and collaborating with the construction unit, etc.Legislative Suggestions to perfect the rural collective construction land, urban and rural planning as a whole, to break the dualistic system of the compensation standard, improve the mechanism for the demolition process, make the demolition of all stages can be open and transparent.Keywords: housing demolition, land expropriation, demolition program.