第一篇：部門(mén)規(guī)章為什么沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)

部門(mén)規(guī)章為什么沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)

——部門(mén)規(guī)章功能分析

作者:沈?？〗淌?來(lái)源:公司企業(yè)法律資訊網(wǎng) 發(fā)布日期:2007-12-01

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（華東政法大學(xué)，上海200042）

摘要：我國(guó)《行政許可法》為什么沒(méi)有授予部門(mén)規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，其根本原因就在于我國(guó)《立法法》所規(guī)定的部門(mén)規(guī)章屬于一種執(zhí)行性行政立法，其與地方政府規(guī)章既有執(zhí)行性，又具有一定范圍內(nèi)的創(chuàng)設(shè)性的立法職能不同。《行政許可法》的這一安排，體現(xiàn)了基本立法制度對(duì)行政立法制度的決定性作用，同時(shí)也反映了我國(guó)立法理念的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：行政許可；部門(mén)規(guī)章；設(shè)定權(quán)；立法

一、問(wèn)題的提出

2004年7月1日起實(shí)施的我國(guó)《行政許可法》在其第14條和第15條有關(guān)行政許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定中，規(guī)定了法律、行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定、地方性法規(guī)以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，沒(méi)有授予國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章行政許可權(quán)。而且，該法在其第17條還強(qiáng)調(diào)規(guī)定“除本法第14條、第15條規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可”，在第71條中又規(guī)定“違反本法第17條規(guī)定設(shè)定的行政許可，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令設(shè)定該行政許可的機(jī)關(guān)改正，或者依法予以撤銷(xiāo)”。按照職權(quán)法定的行政法原則，上述規(guī)定意味著國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章并不具有行政許可的設(shè)定權(quán)。[1]對(duì)于《行政許可法》為什么要作如此安排，有學(xué)者認(rèn)為主要是“為了消除法制和市場(chǎng)的部門(mén)分割，建設(shè)法制統(tǒng)一政府”，并進(jìn)一步認(rèn)為“過(guò)去我們的法律由于沒(méi)有對(duì)部門(mén)和地方的規(guī)制權(quán)加以限制，一些中央政府部門(mén)和一些地方政府通過(guò)規(guī)章，甚至通過(guò)一般規(guī)范性文件濫設(shè)行政許可，通過(guò)許可亂收費(fèi)，通過(guò)許可為本部門(mén)爭(zhēng)權(quán)，為本地方謀利，通過(guò)許可搞部門(mén)分割”，所以，“為了克服部門(mén)保護(hù)主義的弊害，保障國(guó)家法制的統(tǒng)一和市場(chǎng)的統(tǒng)一，這次《行政許可法》取消了中央政府部門(mén)的許可設(shè)定權(quán)”。[2]全國(guó)人大法律委員會(huì)也認(rèn)為，“關(guān)于國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的行政許可的設(shè)定權(quán)問(wèn)題，法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為：國(guó)務(wù)院在進(jìn)行行政審批制度改革中，決定取消國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)，是經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究的，主要的考慮是各部門(mén)不宜自我授權(quán)，為本部門(mén)或者本系統(tǒng)設(shè)定或擴(kuò)大權(quán)力”。[3]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，以上這些說(shuō)法無(wú)論從理論還是從實(shí)踐角度，或者從規(guī)范和控制行政許可設(shè)定權(quán)的角度來(lái)說(shuō)都很有道理。但是，筆者卻認(rèn)為，《行政許可法》之所以授予省、自治區(qū)和直轄市人民政府規(guī)章一定的行政許可設(shè)定權(quán)，而沒(méi)有授予國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章以任何的行政許可設(shè)定權(quán)，其原因和意義不僅僅在此，這還應(yīng)當(dāng)與部門(mén)規(guī)章的立法權(quán)限或者說(shuō)與部門(mén)規(guī)章的法律功能有關(guān)。具體說(shuō)，這與部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間在由于權(quán)限不同而產(chǎn)生的法律功能上的區(qū)別有密切的關(guān)系。為此，筆者覺(jué)得我們有必要透過(guò)《行政許可法》的上述規(guī)定，進(jìn)一步準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)部門(mén)規(guī)章在功能上應(yīng)有的法律屬性。這也許更有助于我們對(duì)部門(mén)規(guī)章的正確認(rèn)識(shí)。

二、我國(guó)行政立法語(yǔ)境下的部門(mén)規(guī)章

在我國(guó)，部門(mén)規(guī)章屬于行政立法的表現(xiàn)形式之一。對(duì)于行政立法，國(guó)內(nèi)學(xué)者也有多種表述。第一種表述是相對(duì)于刑事立法、民事立法或“經(jīng)濟(jì)立法”而言的，是指行政法律的制定，即全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的行政性的法律。第二種含義的行政立法指制定行政法，即指人民代表大會(huì)和行政機(jī)關(guān)制定行政管理的法律規(guī)范的活動(dòng)，這一概念是從實(shí)質(zhì)內(nèi)容來(lái)界定的，比前一概念的外延寬泛得多，構(gòu)成行政法淵源的所有法律文件的制定都包括在內(nèi)。第三種行政立法概念，指所有行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的活動(dòng)，這一概念是以外在形式界定行政立法的。第四種行政立法概念，是在行政法學(xué)研究范圍內(nèi)所使用的，即指享有制定行政法規(guī)或規(guī)章權(quán)力的行政主體依法定職權(quán)和法定程序制定規(guī)范性文件的活動(dòng)。這一概念將行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的活動(dòng)區(qū)分為兩類(lèi)：一類(lèi)是擁有行政法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的活動(dòng)即行政立法活動(dòng)；另一類(lèi)是沒(méi)有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的活動(dòng)以及有行政立法權(quán)限的行政主體未按照行政立法程序制定的其他規(guī)范性文件。一般來(lái)說(shuō)，“行政立法行為”的概念都是以行政機(jī)關(guān)作為形式標(biāo)準(zhǔn)界定的。[4]但是，從性質(zhì)上說(shuō)，并非行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件都屬于行政立法。行政立法既應(yīng)當(dāng)從機(jī)關(guān)性質(zhì)，又應(yīng)當(dāng)從制定法律規(guī)范的性質(zhì)角度來(lái)界定，即只有行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)范的活動(dòng)才是行政立法。自20世紀(jì)80年代末以來(lái)，我國(guó)行政法學(xué)的通說(shuō)普遍認(rèn)為，行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定權(quán)限并按法定程序制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章的活動(dòng)。[5]可見(jiàn)，包括國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和特定的地方政府規(guī)章在內(nèi)的行政規(guī)章和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)一樣，都屬于行政立法的范疇。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，行政規(guī)章在我國(guó)能否作為法的淵源還有爭(zhēng)論，這種爭(zhēng)論可以說(shuō)源于我國(guó)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，即該條規(guī)定，人民法院在行政訴訟中，對(duì)國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章，不能作為審判的依據(jù)，只能作為參照。這一規(guī)定盡管是針對(duì)行政訴訟所作出，但其影響和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行政訴訟領(lǐng)域，而及于行政行為的整個(gè)領(lǐng)域，很多學(xué)者由此對(duì)行政規(guī)章的行政法淵源地位產(chǎn)生懷疑。但也有學(xué)者指出，國(guó)務(wù)院部門(mén)能否行使立法權(quán)，比國(guó)務(wù)院可否行使立法權(quán)，在一段時(shí)間里，更是人們見(jiàn)仁見(jiàn)智的一個(gè)問(wèn)題。1982年憲法確定國(guó)務(wù)院部委可以發(fā)布規(guī)章，以根本大法的形式賦予國(guó)務(wù)院部委具有先前不曾有過(guò)的法定的制定規(guī)范性法文件的權(quán)力，但由于當(dāng)時(shí)部門(mén)規(guī)章能否作為辦案依據(jù)尚不明了，因而人們對(duì)于國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章是否屬于法的范疇難免發(fā)生歧義。1989年《行政訴訟法》規(guī)定人民法院審理行政案件參照國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章后，行政規(guī)章屬于法的范疇，至少屬于準(zhǔn)法的范疇，則逐漸少有爭(zhēng)議。經(jīng)過(guò)近年的發(fā)展，國(guó)務(wù)院所屬部門(mén)也可以行使一定立法權(quán)，在認(rèn)識(shí)上和實(shí)踐上已大體不成問(wèn)題。[6]從立法制度的角度說(shuō)，2000年3月15日頒布的我國(guó)《立法法》將行政規(guī)章和法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)一起，都作為我國(guó)立法的一種狀態(tài)來(lái)加以規(guī)定，從而使行政規(guī)章在立法體系中的地位得到了國(guó)家基本立法規(guī)范的確認(rèn)。

當(dāng)然，行政立法并不是一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，而是一個(gè)行政法學(xué)上的概括和歸納。從行政機(jī)關(guān)從屬于權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法角度說(shuō)，行政立法所稱(chēng)的行政機(jī)關(guān)的立法，也僅僅是國(guó)家立法權(quán)的一種補(bǔ)充和例外。在很多國(guó)家，立法權(quán)屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)是一般原則，而由行政機(jī)關(guān)行使立法權(quán)是一種例外和補(bǔ)充，是權(quán)力機(jī)關(guān)立法的延伸和具體化。因此，行政機(jī)關(guān)立法必須要有法律的明確授權(quán)依據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)由經(jīng)過(guò)法律授權(quán)的特定的行政機(jī)關(guān)行使。如在英美國(guó)家，與我國(guó)行政立法相類(lèi)似的概念是委任立法。它是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)議會(huì)授權(quán)制定的各種行政管理法規(guī)而言。[7]在日本，其行政立法的含義與委任立法等同，“現(xiàn)代國(guó)家中的許多法律，都是僅限于對(duì)應(yīng)該實(shí)施的行政措施的目的、要件及其內(nèi)容作出大綱性、方針性規(guī)定，而將有關(guān)具體事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的規(guī)定，交付各個(gè)行政部門(mén)，即委任給行政權(quán)來(lái)具體制定。這就是行政立法的委托?！盵8]然而，我國(guó)行政法學(xué)將國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的活動(dòng)和國(guó)務(wù)院部門(mén)制定部門(mén)規(guī)章以及特定的地方政府制定地方政府規(guī)章的活動(dòng)，作為行政立法看待，這種學(xué)術(shù)上或者說(shuō)理論上的概括與歸納并不是無(wú)本之木，是與我國(guó)憲法和相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定相吻合的。尤其是對(duì)作為國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)章立法權(quán)的認(rèn)識(shí)上，我們似乎更應(yīng)從憲法、法律和法規(guī)的明確依據(jù)上認(rèn)識(shí)其根源所在。

我國(guó)憲法第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！边@一規(guī)定是我國(guó)國(guó)務(wù)院部委具有行政規(guī)章制定權(quán)的憲法依據(jù)。值得注意的是，憲法規(guī)定了國(guó)務(wù)院部委可以制定規(guī)章，可見(jiàn)從憲法層面來(lái)說(shuō)，并未規(guī)定國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)有制定規(guī)章的權(quán)力。但是，1990年2月15日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)規(guī)章包括部門(mén)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。部門(mén)規(guī)章是指國(guó)務(wù)院各部門(mén)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)按照規(guī)定程序所制定的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則、規(guī)則等規(guī)范性文件的總稱(chēng)?！边@一規(guī)定將“部委”改成了“部門(mén)”，就將國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)所制定的規(guī)范性文件提升到與各部委規(guī)章同等的地位，“部委規(guī)章”成了“部門(mén)規(guī)章”。而且，1996年3月17日由全國(guó)人大通過(guò)的《行政處罰法》第12條在對(duì)國(guó)務(wù)院部委規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)進(jìn)行規(guī)定的同時(shí)，也規(guī)定了國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)享有與部委規(guī)章同等的行政處罰設(shè)定權(quán)，使國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)在一定范圍內(nèi)設(shè)定行政處罰有了基本法上的依據(jù)。其后，2000年3月15日頒布、同年7月1日實(shí)施的我國(guó)《立法法》進(jìn)一步肯定了上述法律和行政法規(guī)的規(guī)定，這部規(guī)范我國(guó)基本立法制度的憲法性法律在其第71條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！边@就在基本的立法制度上肯定了國(guó)務(wù)院部委和國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)的行政規(guī)章制定權(quán)，使“部門(mén)規(guī)章”一詞不但在行政法學(xué)理論上得到了肯定，也在立法制度上得到了進(jìn)一步的確立。2001年12月14日，國(guó)務(wù)院在制定了《規(guī)章制定程序條例》之后，在其制定的《法規(guī)規(guī)章備案條例》第2條中又一次對(duì)部門(mén)規(guī)章作了界定，明確指出“部門(mén)規(guī)章，是指國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)國(guó)務(wù)院部門(mén)）根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的職權(quán)范圍內(nèi)依照《規(guī)章制定程序條例》制定的規(guī)章”。

可以說(shuō)，憲法和上述法律、行政法規(guī)對(duì)部門(mén)規(guī)章的規(guī)定和界定，與我國(guó)行政法學(xué)對(duì)行政立法的認(rèn)識(shí)是一致的。無(wú)論是說(shuō)行政法學(xué)研究順應(yīng)了實(shí)踐的需要，還是說(shuō)實(shí)踐中的立法制度與行政法學(xué)理論研究的相互適應(yīng)，國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章屬于我國(guó)行政立法的表現(xiàn)形式之一已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。我國(guó)行政法學(xué)者也已經(jīng)比較普遍地將這類(lèi)規(guī)章列入行政法的淵源體系之中，很多學(xué)者在論述依法行政的依據(jù)時(shí)也自然地提到了部門(mén)規(guī)章。這從一定程度上體現(xiàn)了部門(mén)規(guī)章在行政法體系中的地位?！敖▏?guó)后特別是改革開(kāi)放以來(lái)，國(guó)務(wù)院各部門(mén)制定發(fā)布了大量規(guī)章，對(duì)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，規(guī)范社會(huì)成員（包括個(gè)人和組織）行為，發(fā)揮了重要作用，部門(mén)規(guī)章已成為我國(guó)社會(huì)主義法制體系的重要組成部分”，而且，“國(guó)務(wù)院大量的行政領(lǐng)導(dǎo)職能是通過(guò)各職能部委來(lái)行使的，各部委就是國(guó)務(wù)院行使權(quán)力的臂膀。而部門(mén)規(guī)章既是各部委履行職責(zé)的主要手段，又是國(guó)家法制體系的重要組成部分，它具有國(guó)家強(qiáng)制性，一經(jīng)頒布，就在全國(guó)范圍內(nèi)具有法律規(guī)范力”。[9]可以說(shuō)，作為一種由行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則，部門(mén)規(guī)章在實(shí)踐中的作用不可低估，西方國(guó)家也有相類(lèi)似的情況。美國(guó)行政法學(xué)家歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩先生曾經(jīng)指出：“在過(guò)去的20年里，行政法最重要的發(fā)展之一是行政機(jī)關(guān)日益依賴(lài)于規(guī)則（rules）制定——將其作為制定政策的一種手段。??。規(guī)則制定程序較之個(gè)案的裁斷要更為有效，因?yàn)榍罢呖梢栽诮鉀Q單一活動(dòng)中的大量問(wèn)題。一條明確的普遍規(guī)則能夠在受到影響的公司或個(gè)人中間產(chǎn)生迅速和統(tǒng)一的遵守行為；而經(jīng)裁斷的先例的范圍卻難以界定，因?yàn)橄壤倪m用在一定程度上通常取決于特定案件的事實(shí)。同時(shí)，規(guī)則制定可為個(gè)人提供重要保障。??。在未來(lái)的歲月里，規(guī)則制定過(guò)程完全有可能是行政法最有生氣的領(lǐng)域之一?！盵10]這說(shuō)明，包括規(guī)章在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)則在當(dāng)代各國(guó)行政法中的作用日趨顯現(xiàn)。當(dāng)然，正如有學(xué)者指出的，從立法理論理論和實(shí)踐來(lái)看，國(guó)務(wù)院部門(mén)立法，按其性質(zhì)而言，屬于行政立法，其內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)超過(guò)行政管理的范圍。[11]然而，部門(mén)規(guī)章屬于一種行政立法的觀(guān)念無(wú)論是在理論上，還是在制度中都已經(jīng)得到了明確的確立，但只不過(guò)這種立法是一種從屬性立法而已。

我們雖然承認(rèn)部門(mén)規(guī)章的行政立法屬性，但這類(lèi)規(guī)章的制定主體畢竟屬于國(guó)務(wù)院的部門(mén)。而作為國(guó)務(wù)院的部門(mén)，其職責(zé)就是執(zhí)行法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，其所制定的規(guī)章同樣必須體現(xiàn)這種執(zhí)行的性質(zhì)，發(fā)揮其執(zhí)行的功能。所以，《立法法》第71條第2款對(duì)部門(mén)規(guī)章的立法權(quán)限作了限定性的規(guī)定，即“部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。這一規(guī)定非常明確地表明，部門(mén)規(guī)章不是創(chuàng)設(shè)性的立法，而是執(zhí)行性的立法，其不但要根據(jù)法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院的決定、命令制定，而且還應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行和實(shí)施法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令為主要功能。所以部門(mén)規(guī)章只能是細(xì)則性的，而不能是創(chuàng)設(shè)性的。關(guān)于這一點(diǎn)，有學(xué)者作了比較詳細(xì)的概括，即這種執(zhí)行性立法的“執(zhí)行性”表明部門(mén)規(guī)章不應(yīng)該是自主性立法、“職權(quán)立法”或創(chuàng)設(shè)性立法，部門(mén)規(guī)章應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在執(zhí)行上位法或上位法明確授權(quán)時(shí)。首先是指其規(guī)定的具體內(nèi)容范圍，不超過(guò)上位法規(guī)定的內(nèi)容；其次是說(shuō)，部門(mén)規(guī)章是將上位法的原則性規(guī)定或比較概括性的規(guī)定“細(xì)化”為比較具體的、可操作性的規(guī)定；第三，部門(mén)規(guī)章的實(shí)施性體現(xiàn)在它所規(guī)定的內(nèi)容不能超出其職權(quán)范圍。[12]這應(yīng)當(dāng)是從法律規(guī)定的角度對(duì)我國(guó)行政立法語(yǔ)境下的部門(mén)規(guī)章功能的比較直接的詮釋。我想，這應(yīng)當(dāng)是我們認(rèn)識(shí)部門(mén)規(guī)章，或者更具體地說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是我們探究《行政許可法》為什么不將行政許可權(quán)授予給國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的邏輯起點(diǎn)。

三、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章不同功能決定了部門(mén)規(guī)章沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)

《行政許可法》在其第15條中規(guī)定，對(duì)于法定的行政許可事項(xiàng)“尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿(mǎn)一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)”。這一規(guī)定賦予了省、自治區(qū)和直轄市人民政府對(duì)臨時(shí)性行政許可的設(shè)定權(quán)。雖然這一設(shè)定權(quán)并非是常規(guī)性的，被授權(quán)的對(duì)象也僅僅是省、自治區(qū)和直轄市人民政府的規(guī)章，但與部門(mén)規(guī)章無(wú)任何行政許可的設(shè)定權(quán)的情況相比，卻體現(xiàn)了兩種規(guī)章在法定權(quán)限或者法律功能上的不同。我認(rèn)為，《行政許可法》對(duì)部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章在行政許可設(shè)定權(quán)上的不同規(guī)定，無(wú)論是立法機(jī)關(guān)的有意安排，還是其“無(wú)心插柳”，恰恰是法律對(duì)該兩類(lèi)規(guī)章正確認(rèn)識(shí)的反映。同時(shí)，筆者也認(rèn)為，立法權(quán)限是相對(duì)于立法主體而言的，而不同權(quán)限的立法主體根據(jù)法定權(quán)限所制定的法律文件，實(shí)際上是法律文件不同功能的直接反映。

在我國(guó)行政立法體系中，部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章被統(tǒng)稱(chēng)為行政規(guī)章。然而，關(guān)于這兩種規(guī)章是否具有同一的功能，在我國(guó)的行政法學(xué)中研究較少。許多行政法學(xué)的教科書(shū)對(duì)該兩種規(guī)章是否具有不同的法定功能闡述不多，可以說(shuō)，我國(guó)行政法學(xué)教材對(duì)行政規(guī)章的研究和闡述，一般是從行政規(guī)章這種立法形式的總體角度進(jìn)行的，基本上較少涉及這兩種規(guī)章的特性。誠(chéng)然，部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章確實(shí)存在許多共同的屬性。從行政規(guī)章乃至行政立法的總體角度來(lái)說(shuō)，其與權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)相比，確實(shí)存在著重大的區(qū)別，這種重大的區(qū)別就是行政規(guī)章或者說(shuō)包括行政法規(guī)在內(nèi)的整個(gè)行政立法活動(dòng)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)的執(zhí)行性，這種執(zhí)行性是從行政機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)的角度而言的。由于從憲政角度來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)的基本活動(dòng)就是貫徹執(zhí)行由權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的憲法、法律所設(shè)定的國(guó)家目的。行政立法的目的就是為了整個(gè)行政機(jī)關(guān)迅速、準(zhǔn)確、有效地開(kāi)展這種基本活動(dòng)，使憲法和法律所確定的國(guó)家目標(biāo)具體化。[13]但是，這是從行政立法或者是行政規(guī)章的總體性質(zhì)角度來(lái)說(shuō)的。這總體性質(zhì)之下，還應(yīng)當(dāng)從具體層面進(jìn)行具體的分析。而《行政許可法》在對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)方面對(duì)部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的不同規(guī)定，卻使我們不得不思考一個(gè)問(wèn)題，即除了共性之外以及本文所介紹的上述學(xué)者和全國(guó)人大法律委員會(huì)所持的理由之外，是否還有其他理由支持著這樣的一個(gè)制度安排？這樣的安排與我國(guó)部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章的法定功能是否有一定的關(guān)聯(lián)？筆者認(rèn)為，這種法定因素是存在的。

地方政府的規(guī)章立法權(quán)，直接來(lái)源于《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《地方組織法》）和《立法法》的規(guī)定。我國(guó)《地方組織法》第60條第1款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報(bào)國(guó)務(wù)院和本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章，報(bào)國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、人民政府以及本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！边@一規(guī)定可以看作我國(guó)特定的地方人民政府有權(quán)制定規(guī)章的基本授權(quán)性規(guī)定。《立法法》不但對(duì)特定的地方人民政府的這一權(quán)力作了進(jìn)一步肯定，而且還通過(guò)對(duì)“較大市”概念的具體界定，擴(kuò)大了享有地方政府規(guī)章制定權(quán)的地方政府的范圍。該法第73條第1款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章?！逼涞?3條第4款對(duì)“較大的市”作了界定，規(guī)定：“本法所稱(chēng)較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市?！比欢鲜鲆?guī)定的重要之處不僅僅是地方政府規(guī)章立法主體的確定，更重要的是對(duì)于這類(lèi)主體立法權(quán)限的確定?！读⒎ǚā返?3條第2款規(guī)定，地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；

（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。根據(jù)以上規(guī)定，地方政府規(guī)章可以作出規(guī)定的權(quán)限范圍，不僅是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)，而且，本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)也屬于其中?？梢哉f(shuō)，地方政府規(guī)章可以是執(zhí)行性立法，也可以是創(chuàng)設(shè)性立法。

雖然有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《地方組織法》第60條地1款的規(guī)定，由于地方規(guī)章的制定主體不同，層級(jí)效力亦有相應(yīng)的區(qū)別，因而體現(xiàn)在權(quán)限上，不同的行政規(guī)章制定主體，其權(quán)限不同：省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章，要求根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)制定；省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府規(guī)章，要求根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)制定，同時(shí)由于地方組織法在其他條款中規(guī)定了上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的指揮、命令權(quán)，和下級(jí)政府要服從和執(zhí)行上級(jí)政府的決定和命令，因此省會(huì)市政府、自治區(qū)政府所在地的市政府的規(guī)章必然要服從省、自治區(qū)政府的規(guī)章。關(guān)于地方政府規(guī)章的權(quán)限，《立法法》第73條第2款的兩項(xiàng)規(guī)定，同樣強(qiáng)調(diào)的是地方規(guī)章的執(zhí)行性也即它的從屬性，它不屬于“自主”立法，因此不可以創(chuàng)設(shè)新的法律義務(wù)或權(quán)利（權(quán)力）。[14]筆者對(duì)于地方政府規(guī)章也具有執(zhí)行性并不否認(rèn)，但是，我們從《立法法》對(duì)部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章權(quán)限的不同規(guī)定來(lái)看，兩者的差異是顯而易見(jiàn)的。

當(dāng)然，地方政府規(guī)章按照《地方組織法》也具有執(zhí)行性，但是按照《立法法》，其對(duì)部門(mén)規(guī)章的執(zhí)行性規(guī)定得更為明確，除非法律、法規(guī)單獨(dú)授權(quán)——基本上排除了部門(mén)規(guī)章創(chuàng)設(shè)性立法的可能性：“部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”，這實(shí)際上是在進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)部門(mén)規(guī)章不是創(chuàng)設(shè)性的立法，而是“執(zhí)行性立法”。[15]對(duì)于部門(mén)規(guī)章來(lái)說(shuō)，根據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，其可以作出規(guī)定的范圍，僅僅是應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。這就說(shuō)明，國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章是從屬性和受制性更為突出的立法，它雖然在我國(guó)屬于中央立法的組成部分，但是其從屬性和受制性尤為突出。在多種層次、多種類(lèi)別的中央立法體制中，它是位于最低層次的一種立法。而其從屬性和受制性的具體表現(xiàn)，就是其不但要以執(zhí)行法律和行政法規(guī)為內(nèi)容，而且還要以執(zhí)行并不屬于法的淵源的國(guó)務(wù)院的決定與命令為內(nèi)容。可以說(shuō)，法律對(duì)部門(mén)規(guī)章立法權(quán)限的規(guī)定，更多的是突出了其作為最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)部門(mén)的執(zhí)行功能，即其任務(wù)和目的首先是或者主要是貫徹執(zhí)行法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院的決定、命令。[16]筆者認(rèn)為，尤其是法律關(guān)于部門(mén)規(guī)章除了執(zhí)行法律、行政法規(guī)外，還必須執(zhí)行并不被作為法的表現(xiàn)形式的國(guó)務(wù)院決定、命令，則更突出了其執(zhí)行性的功能。而對(duì)于地方政府規(guī)章，法律雖然也規(guī)定了其權(quán)限為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)作出規(guī)定，但同時(shí)又規(guī)定了其可以對(duì)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)作出規(guī)定。這就意味著，地方政府規(guī)章對(duì)地方的具體行政管理事項(xiàng)擁有較大的創(chuàng)制性立法權(quán)。地方政府規(guī)章與部門(mén)規(guī)章在權(quán)限范圍上的這種不同主要是因?yàn)榈胤秸蔷C合性的行政機(jī)關(guān)，不是專(zhuān)門(mén)性的行政機(jī)關(guān)，因而其職權(quán)范圍比較概括；另外由于我國(guó)各個(gè)地方的地理、經(jīng)濟(jì)、文化有很大的差異，要因地制宜，不給地方規(guī)章稍微寬泛一些的權(quán)力是不夠的。[17]因?yàn)閺摹稇椃ā返?07條的規(guī)定可以看出，地方人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎(jiǎng)懲行政工作人員?！兜胤浇M織法》第57條也有相同的規(guī)定。這就譬如上海市人民政府既可以制定《上海市設(shè)定臨時(shí)性行政許可程序規(guī)定》、《上海市行政許可辦理規(guī)定》這樣的以執(zhí)行《行政許可法》為功能的地方政府規(guī)章，也可以制定《上海市南京路步行街綜合管理暫行規(guī)定》之類(lèi)的以本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)為內(nèi)容的地方政府規(guī)章。[18]

可能有人會(huì)提出，如果說(shuō)部門(mén)規(guī)章都是執(zhí)行性的，那么《行政處罰法》為什么要賦予國(guó)務(wù)院部門(mén)一定的行政處罰設(shè)定權(quán)呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，行政處罰的設(shè)定權(quán)的確是一種重要的立法上的創(chuàng)設(shè)權(quán)，處罰設(shè)定的事項(xiàng)也確實(shí)屬于立法事項(xiàng)而非行政事務(wù)。原則上說(shuō)，從部門(mén)規(guī)章的執(zhí)行性角度，其本來(lái)是不應(yīng)擁有行政處罰的設(shè)定權(quán)的。有學(xué)者甚至認(rèn)為整個(gè)行政立法都沒(méi)有與生俱來(lái)的設(shè)定權(quán)，“從本源上講，規(guī)章與行政法規(guī)一樣，都是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件形式，沒(méi)有‘固有的’設(shè)定權(quán)，但主要是基于現(xiàn)實(shí)需要，法律不得不授予規(guī)章處罰設(shè)定權(quán)，這與規(guī)章在現(xiàn)實(shí)生活中的地位與作用有關(guān)”。[19]因此，筆者認(rèn)為，部門(mén)規(guī)章之所以具有行政處罰的設(shè)定權(quán)，一是有最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律的明確授權(quán)。二是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)之所以授權(quán)，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的需要。由于在現(xiàn)實(shí)中，還有許多領(lǐng)域尚缺乏法律、行政法規(guī)，需要暫時(shí)地通過(guò)規(guī)章或者說(shuō)部門(mén)規(guī)章去進(jìn)行管理?？梢哉f(shuō)，《行政處罰法》規(guī)定國(guó)務(wù)院部委乃至國(guó)務(wù)院具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)在一定范圍內(nèi)具有行政處罰的設(shè)定權(quán)乃是應(yīng)對(duì)在某些領(lǐng)域法律、行政法規(guī)還處于“空白”狀況時(shí)的一種權(quán)宜之舉，是對(duì)特殊情況的一種特殊處理。而且，《行政處罰法》的規(guī)定也很明白地印證了筆者的上述觀(guān)點(diǎn)，即其第12條規(guī)定了部門(mén)規(guī)章原則上可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度內(nèi)作出具體規(guī)定。因此作為部門(mén)規(guī)章，必須嚴(yán)格遵守“法律優(yōu)位”原則。只有在尚未制定法律、行政法規(guī)的情況下，部門(mén)規(guī)章才可以對(duì)違反行政管理秩序的行為，設(shè)定警告或者一定數(shù)額罰款的行政處罰。但如果法律、行政法規(guī)一旦對(duì)某一事項(xiàng)的行政處罰作出設(shè)定，則設(shè)定同樣事項(xiàng)行政處罰的部門(mén)規(guī)章只能在上位法已經(jīng)設(shè)定的行政處罰的行為、種類(lèi)和幅度內(nèi)作出具體規(guī)定，以恢復(fù)其“執(zhí)行性”的本來(lái)面目。而且，即使在特殊情況下所設(shè)定的罰款處罰，其設(shè)定的罰款數(shù)額還應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院規(guī)定。這樣的規(guī)定實(shí)際上也體現(xiàn)了法律對(duì)其設(shè)定權(quán)的授予與控制是并舉的。

通過(guò)以上的分析，我認(rèn)為，《行政許可法》之所以沒(méi)有授予國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章行政許可的設(shè)定權(quán)，其原因就在于這類(lèi)規(guī)章的執(zhí)行性。即部門(mén)規(guī)章只能是以執(zhí)行法律、國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令為內(nèi)容，它只能是細(xì)則性的，而不能是創(chuàng)設(shè)性的。此外，《行政許可法》第15條第1款之所以授予省、自治區(qū)、直轄市人民政府在沒(méi)有制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的情況下，因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的，可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。而沒(méi)有授予較大市的人民政府以任何行政許可設(shè)定權(quán)，正是考慮了規(guī)章作為行政立法在總體上應(yīng)該具備的執(zhí)行性和同時(shí)地方政府規(guī)章依法在一定范圍內(nèi)所具有的創(chuàng)設(shè)性功能。而且，根據(jù)《行政許可法》規(guī)定，即使其設(shè)定的臨時(shí)性行政許可，實(shí)施滿(mǎn)1年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)。由此可見(jiàn)，法律對(duì)地方政府規(guī)章在行政許可方面的創(chuàng)設(shè)權(quán)的規(guī)定也是有限制的，一是對(duì)設(shè)定主體的限制，僅限于省級(jí)人民政府；二是對(duì)前提的限制，只能是尚未制定上位法的情況下，而且是“因行政管理的需要，確需立即實(shí)施行政許可的”情況下才能設(shè)定；三是對(duì)期限的限制，其所設(shè)定的行政許可只能是臨時(shí)性的，而且期限為1年；四是對(duì)事項(xiàng)的限制，即根據(jù)《行政許可法》第15條第2款的規(guī)定，其所設(shè)定的行政許可不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可、不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)?！缎姓S可法》的上述規(guī)定，既體現(xiàn)了法律對(duì)地方政府規(guī)章所具有的執(zhí)行性功能的確定，也反映了法律對(duì)地方政府規(guī)章在一定范圍內(nèi)的創(chuàng)設(shè)性權(quán)力的尊重和對(duì)其進(jìn)行必要的控制的特點(diǎn)，符合我國(guó)《立法法》對(duì)這類(lèi)規(guī)章功能的規(guī)定。

所以，在認(rèn)識(shí)部門(mén)規(guī)章為什么沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)的問(wèn)題上，我們必須首先從法律對(duì)該類(lèi)規(guī)章所規(guī)定的立法權(quán)限上去理解。正如筆者在前面所論述的，權(quán)限是針對(duì)主體而言的，而通過(guò)法定的特定權(quán)限所實(shí)施的行為產(chǎn)生的作用就是其法定功能所在。在我國(guó)，部門(mén)規(guī)章僅僅具有執(zhí)行法律、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令的功能，這種法定功能決定了其不可能具有行政許可的設(shè)定權(quán)?！霸谝?guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)問(wèn)題上，要區(qū)別政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為《行政許可法》授予地方人民政府規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，就要賦予部門(mén)規(guī)章相應(yīng)的行政許可設(shè)定權(quán)。第一，從我國(guó)行政權(quán)的分配看，憲法是將行政權(quán)分配到各級(jí)政府，而不是直接分配到各級(jí)政府部門(mén)的，地方管理本地方的行政事務(wù)，有必要通過(guò)立法運(yùn)用行政許可手段。第二，政府制定規(guī)章一般是為政府部門(mén)立規(guī)矩，而部門(mén)制定規(guī)章則是為自己（本部門(mén)或者本系統(tǒng)）立規(guī)矩，從立法的公正原則看，行政許可的設(shè)定權(quán)與實(shí)施權(quán)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分離，防止行政機(jī)關(guān)從自身利益出發(fā)通過(guò)設(shè)定行政許可設(shè)租，因此，對(duì)這兩種規(guī)章應(yīng)有所區(qū)別。??所以，對(duì)政府規(guī)章，只要不屬于中央專(zhuān)屬立法事項(xiàng)，在無(wú)上位法時(shí)，均可以規(guī)定，而對(duì)部門(mén)規(guī)章，即使法律、行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定行政許可權(quán)，對(duì)其行政許可設(shè)定權(quán)，也應(yīng)當(dāng)加以限制”。[20]上述這段文字中雖然沒(méi)有直接從《立法法》規(guī)定的兩類(lèi)規(guī)章的區(qū)別角度進(jìn)行論述，但其中關(guān)于行政權(quán)分配以及設(shè)定權(quán)（創(chuàng)設(shè)權(quán)）和實(shí)施權(quán)（執(zhí)行權(quán)）的內(nèi)容，對(duì)于我們正確認(rèn)識(shí)部門(mén)規(guī)章為什么沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)，還是具有相當(dāng)?shù)囊饬x的。

四、《行政許可法》規(guī)定的意義

法律貴在能夠得到正確的實(shí)施，這是法律在社會(huì)生活中具有生命力的體現(xiàn)；法律和法律之間也貴在協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，這也是法律在社會(huì)成員中獲得尊重和被崇尚的重要前提?！缎姓S可法》對(duì)地方政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)方面的不同處理，其意義不僅僅是簡(jiǎn)單地在單個(gè)的行政許可設(shè)定制度上體現(xiàn)了我國(guó)憲法和法律所確立的立法制度對(duì)這兩種規(guī)章在法定功能上的不同要求，更為重要的是，它為我們真正走向法治提供了一個(gè)典范，說(shuō)明了我們的立法者是在真心誠(chéng)意地推進(jìn)中國(guó)法治的進(jìn)步。從這一角度來(lái)說(shuō)，《行政許可法》給予我們這個(gè)目前正在逐漸走向法治的社會(huì)，就不僅僅只是一種簡(jiǎn)單的制度建構(gòu)，更為重要的是它為我們這個(gè)社會(huì)創(chuàng)立了一種符合現(xiàn)代法治的先進(jìn)理念。所以，《行政許可法》中的關(guān)于部門(mén)規(guī)章沒(méi)有行政許可設(shè)定權(quán)的制度安排，其對(duì)于我們的啟示就不局限于行政許可設(shè)定權(quán)本身了。

第一，法律對(duì)于行政權(quán)的配置尤其是行政立法權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)更趨合法性。行政權(quán)是一種來(lái)源于法律的權(quán)力，而作為行政權(quán)重要內(nèi)容之一的、包括規(guī)章制定權(quán)在內(nèi)的行政立法權(quán)，同樣是法律支配下的一種權(quán)力。我國(guó)《立法法》對(duì)部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章權(quán)限和功能的不同規(guī)定，是其他法律對(duì)該兩種規(guī)章配置具體立法權(quán)力的基礎(chǔ)和依據(jù)。由于行政許可權(quán)涉及到公民、法人和其他組織各種基本權(quán)利，法律對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)是慎重的，而“慎重”的首要要求就是符合法律?！缎姓S可法》對(duì)地方政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章在行政許可設(shè)定權(quán)問(wèn)題上的不同處理，實(shí)際上體現(xiàn)了最高立法機(jī)關(guān)對(duì)法定的立法制度的尊重，實(shí)際上也是對(duì)立法秩序的一種維護(hù)。這也為今后的立法在處理行政立法權(quán)的合法配置上，樹(shù)立了一個(gè)較為成功的典范。

第二，法律所確定的地方政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章所具有的不同功能應(yīng)當(dāng)?shù)玫斤@現(xiàn)。法律為什么要對(duì)地方政府規(guī)章和部門(mén)規(guī)章的權(quán)限作出不完全一致的規(guī)定，這主要是源于我國(guó)地方政府和國(guó)務(wù)院部門(mén)在法定職能上的區(qū)別，這種法定職能上的區(qū)別又決定了它們所制定的規(guī)章在功能上的差異性。而這種差異性應(yīng)當(dāng)視為是具有中國(guó)國(guó)情的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。對(duì)于這一點(diǎn)，筆者在前面的分析中已作了一定的論述。因此，行政規(guī)章在立法中如何更加符合立法制度的宗旨，尤其是部門(mén)規(guī)章在立法中如何進(jìn)一步體現(xiàn)其執(zhí)行性的功能，就不單純是一個(gè)部門(mén)文件的制定權(quán)問(wèn)題，而是一個(gè)如何依法立法的重要問(wèn)題了。

第三，《行政許可法》體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)行政法治的要求。我國(guó)著名行政法學(xué)家羅豪才教授指出，現(xiàn)代行政法治不僅要追求形式法治，重視行政法律規(guī)范的地位和作用，而且還要關(guān)注實(shí)質(zhì)法治，以確保行政法律規(guī)范的正當(dāng)性，符合現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值觀(guān)念，順應(yīng)歷史發(fā)展的潮流，符合人民群眾的根本利益。也就是說(shuō)，現(xiàn)代行政法治應(yīng)當(dāng)是“法律至上”與“法律正當(dāng)”的有機(jī)統(tǒng)一，以實(shí)現(xiàn)亞里士多德所謂的“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律”的法治狀態(tài)。[21]筆者認(rèn)為，《行政許可法》不授予部門(mén)規(guī)章行政許可的設(shè)定權(quán)，從其符合我國(guó)基本立法制度的角度說(shuō)，體現(xiàn)了“法律至上”；而從部門(mén)規(guī)章應(yīng)當(dāng)依法具有的執(zhí)行性功能角度來(lái)說(shuō)，又體現(xiàn)了“法律正當(dāng)”的基本要求，是保障行政許可設(shè)定權(quán)制度乃至全部行政許可制度走向?qū)嵸|(zhì)法治的一個(gè)體現(xiàn)。同時(shí)，毫不夸張地說(shuō)，它也為今后我國(guó)行政法治的進(jìn)程和走向創(chuàng)立了一個(gè)良好的基礎(chǔ)。

2004年7月《行政許可法》實(shí)施之際，筆者曾撰文，認(rèn)為這一法律“是中國(guó)當(dāng)代行政法治理念的總結(jié)與深化”，[22]通過(guò)對(duì)本文內(nèi)容的研究，筆者更堅(jiān)定了對(duì)《行政許可法》的這一基本認(rèn)識(shí)，因?yàn)樗c我國(guó)以前的一些立法相比，確實(shí)在很大程度上體現(xiàn)了一種立法理念的進(jìn)步。這種立法理念的進(jìn)步就是：由《立法法》決定立法。

* 作者簡(jiǎn)介：沈?？?，華東政法大學(xué)教授，行政法教研室主任，憲法與行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生導(dǎo)師。

注：

[1] 對(duì)于《行政許可法》的這一安排，有許多學(xué)者認(rèn)為是“取消”了國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章的行政許可設(shè)定權(quán)?！度珖?guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》也持這一觀(guān)點(diǎn)。我認(rèn)為，“取消”一詞值得商榷。因?yàn)樵谖覈?guó)，作為行政許可基本法律規(guī)范的《行政許可法》是第一次對(duì)行政許可的設(shè)定權(quán)問(wèn)題作出明確的規(guī)定，以前的法律也從未授權(quán)國(guó)務(wù)院部門(mén)有行政許可的設(shè)定權(quán)。既然從未授權(quán)，何來(lái)“取消”之說(shuō)？

[2] 參見(jiàn)姜明安：《追求法治政府：〈行政許可法〉的貢獻(xiàn)》，《法學(xué)》2003年第10期。[3] 參見(jiàn)《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政許可法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，載喬曉陽(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)行政許可法及解釋》，中國(guó)致公出版社2003年版，第266頁(yè)。

[4] 參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社2004年版，第136頁(yè)。[5] 葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第64頁(yè)。[6] 參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第212—213頁(yè)。

[7] 參見(jiàn)王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第108頁(yè)；王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第347頁(yè)；[英]威廉·韋德：《行政法》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第557頁(yè)。

[8] 楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第335頁(yè)。

[9] 張偉國(guó)：《部門(mén)規(guī)章的作用與效力探析》，載劉莘、馬懷德、楊惠基主編：《中國(guó)行政法學(xué)新理念》，中國(guó)方正出版社1997年版，第205頁(yè)、第211頁(yè)。[10] [美] 歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、利文：《行政法與行政程序概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第188—190頁(yè)。

[11] 參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第213頁(yè)。[12]參見(jiàn)劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第72頁(yè)。

[13] 應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社2004年版，第138頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府—依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》，法律出版社2001年版，第243—244頁(yè)。

[15] 參見(jiàn)劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第72頁(yè)。[16] 參見(jiàn)周旺生：《立法學(xué)》，法律出版社2004年版，第212頁(yè)。

[17] 參見(jiàn)劉莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第73—74頁(yè)。

[18] 《上海市設(shè)定臨時(shí)性行政許可程序規(guī)定》于2004年12月1日由上海市人民政府以38號(hào)令發(fā)布；《上海市行政許可辦理規(guī)定》于2004年12月13日由上海市人民政府以39號(hào)令發(fā)布；《上海市南京路步行街綜合管理暫行規(guī)定》于1999年11月4日由上海市人民政府以75號(hào)令發(fā)布。

[19] 楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第88頁(yè)。

[20] 張興祥：《制度創(chuàng)新：〈行政許可法〉的立法要義》，《法學(xué)》2003年第10期。[21] 羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)》，法律出版社2004年版，第5頁(yè)。

[22] 參見(jiàn)沈?？。骸缎姓S可法：中國(guó)當(dāng)代行政法治理念的總結(jié)與深化》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。

第二篇：地上權(quán)設(shè)定契約書(shū)

立契約書(shū)人_________（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）、________（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙方）茲為簽訂地上權(quán)設(shè)定契約書(shū)，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，訂立條款如下

第一條　乙方將后記土地，為甲方設(shè)定地上權(quán)。

第二條　地上權(quán)設(shè)定目的是為了甲方所有的鋼筋水泥建筑物。

第三條　地上權(quán)有效期限，自立約日起_________年為限。

第四條　租金以每平方米人民幣_(tái)________元，在每年的_________月_________日付給。

第五條　乙方必須辦理前記地上權(quán)設(shè)定的登記手續(xù)。

本契約書(shū)正本一式兩份，簽名蓋章后當(dāng)事人各執(zhí)一份為憑。

地上權(quán)人（甲方）：_______地上權(quán)設(shè)定人（乙方）：______

住址：___________________住址：______________________

身份證統(tǒng)一號(hào)碼：_________身份證統(tǒng)一號(hào)碼：____________

_______年______月______日________年______月________日

第三篇：定期存款單質(zhì)權(quán)設(shè)定申請(qǐng)書(shū)格式

附件2-1 定期存款單質(zhì)權(quán)設(shè)定申請(qǐng)書(shū)格式

一、貴行開(kāi)發(fā)後列定期存款存單(以下簡(jiǎn)稱(chēng)存單)業(yè)由存款人(出質(zhì)人)為債務(wù)人(申請(qǐng)人／實(shí)施者)提供質(zhì)權(quán)人臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局作為質(zhì)物，以擔(dān)保質(zhì)權(quán)人對(duì)於臺(tái)北市市有縣轄土地 都市更新事業(yè)案之申請(qǐng)／履約保證金之質(zhì)物債權(quán)，茲由存款人申請(qǐng)辦理質(zhì)權(quán)設(shè)定登記，請(qǐng) 貴行於註記後將該存單交付存款人提供質(zhì)權(quán)人，嗣後非經(jīng)質(zhì)權(quán)人向 貴行提出質(zhì)權(quán)消滅通知，不得解除其質(zhì)權(quán)之登記，請(qǐng) 查照辦理見(jiàn)復(fù)為荷。

二、存款人茲聲明：茲授權(quán)質(zhì)權(quán)人得就本設(shè)定質(zhì)權(quán)之存單隨時(shí)向 貴行表示中途解約，以實(shí)行質(zhì)權(quán)，並由 貴行逕依質(zhì)權(quán)人提出之實(shí)行質(zhì)權(quán)通知書(shū)所載實(shí)行質(zhì)權(quán)金額而為給付，貴行無(wú)需就該實(shí)行質(zhì)權(quán)為實(shí)體上之審核，存款人絕無(wú)異議。

三、後列存單，貴行同意拋棄行使抵銷(xiāo)權(quán)。

四、後列存單質(zhì)權(quán)設(shè)定後，質(zhì)權(quán)人同意存款人向 貴行辦理續(xù)存。但應(yīng)領(lǐng)之中間利息，非經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)人不得向 貴行領(lǐng)取。此致

銀行

存款人(出質(zhì)人)：(請(qǐng)加蓋原留存單印鑑)地址：

債務(wù)人(申請(qǐng)人／實(shí)施者)：

地址：

質(zhì)權(quán)人：臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局(請(qǐng)加蓋印鑑)代表人：

地址：臺(tái)北市中山北路二段四十八巷七號(hào)十三樓

附件2-2 定期存款單質(zhì)權(quán)設(shè)定覆函格式

一、中華民國(guó)

****年**月**日定期存款單(以下簡(jiǎn)稱(chēng)存單)質(zhì)權(quán)設(shè)定申請(qǐng)書(shū)敬悉。

二、後列存單係以擔(dān)保質(zhì)權(quán)人對(duì)於臺(tái)北市市有縣轄土地

都市更新事業(yè)案保證金之質(zhì)物債權(quán)。

三、本行已將後列質(zhì)物明細(xì)表所載存單辦妥質(zhì)權(quán)登記(登記號(hào)碼：

****年**月**日

字第號(hào))，嗣後質(zhì)權(quán)人實(shí)行質(zhì)權(quán)或質(zhì)權(quán)消滅時(shí)，應(yīng)檢附存單、本覆函影本並以「實(shí)行質(zhì)權(quán)通知書(shū)」或「質(zhì)權(quán)消滅通知書(shū)」通知本行，否則不予受理。

四、本行同意拋棄行使抵銷(xiāo)權(quán)。

五、後列存單應(yīng)領(lǐng)之中間利息，非經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)人不得向本行領(lǐng)取。此致

臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局

銀行 啟

2-3 實(shí)行質(zhì)權(quán)通知書(shū)格式

受文者：

銀行

主旨：茲?rùn)z附後列明細(xì)表所載存單實(shí)行質(zhì)權(quán)，請(qǐng)貴行將新臺(tái)幣 元給付與質(zhì)權(quán)人。說(shuō)明：

一、查存款人(即出質(zhì)人)

前以

貴行存單設(shè)定質(zhì)權(quán)與質(zhì)權(quán)人，經(jīng) 貴行辦妥質(zhì)權(quán)設(shè)定登記(貴行登記號(hào)碼：

****年**月**日 字第 號(hào))在案。

二、存款人於「質(zhì)權(quán)設(shè)定通知書(shū)」中載明授權(quán)質(zhì)權(quán)人得將未到期存單中途解約，倘後列明細(xì)表中所載存單有未到期，且依 貴行現(xiàn)行規(guī)定得中途解約提取者，質(zhì)權(quán)人依上開(kāi)授權(quán)一併通知 貴行中途解約。附件：定期存款單正本

份

此致

質(zhì)權(quán)人：臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局

（蓋原留申請(qǐng)書(shū)印鑑）代表人：

地址：10448臺(tái)北市中山區(qū)中山北路2段48巷7號(hào)13樓 電話(huà)：（02）25215550

2-4 質(zhì)權(quán)消滅通知書(shū)格式

中華民國(guó)

****年**月**日

受文者：

銀行

主旨：後列明細(xì)表存單所設(shè)定之質(zhì)權(quán)，業(yè)已全部消滅，請(qǐng)

查照。說(shuō)明：

一、查存款人(即出質(zhì)人)

前以

貴行存單設(shè)定質(zhì)權(quán)與質(zhì)權(quán)人，經(jīng)

貴行辦妥質(zhì)權(quán)設(shè)定登記(貴行登記號(hào)碼：

****年**月**日 字第 號(hào))在案。

二、因質(zhì)權(quán)業(yè)已消滅，檢附該存單，請(qǐng)為質(zhì)權(quán)消滅之註記後交還存款人。附件：定期存款單正本 份

此致

質(zhì)權(quán)人：臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局（蓋原留申請(qǐng)書(shū)印鑑）代表人：

地址：10448臺(tái)北市中山區(qū)中山北路2段48巷7號(hào)13樓 電話(huà)：（02）25215550

附件2-5 申請(qǐng)保證金連帶保證書(shū)格式

一、立連帶保證書(shū)人(保證人)

銀行

分行(以下簡(jiǎn)稱(chēng)本行)茲因

(以下簡(jiǎn)稱(chēng)申請(qǐng)人)申請(qǐng)臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)機(jī)關(guān))執(zhí)行之臺(tái)北市市有縣轄土地

都市更新事業(yè)案，依公開(kāi)甄選臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施者須知(含其變更或補(bǔ)充，以下簡(jiǎn)稱(chēng)甄選須知)規(guī)定應(yīng)向機(jī)關(guān)繳納申請(qǐng)保證金新臺(tái)幣(或外幣)(中文大寫(xiě))元整(NT$／外幣)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)保證總額)，該保證金由本行開(kāi)具本連帶保證書(shū)負(fù)連帶保證責(zé)任。

二、機(jī)關(guān)依甄選須知規(guī)定認(rèn)定有不發(fā)還申請(qǐng)人申請(qǐng)保證金之情形者，一經(jīng)機(jī)關(guān)書(shū)面通知本行後，本行當(dāng)即在前開(kāi)保證總額內(nèi)，依機(jī)關(guān)書(shū)面通知所載金額如數(shù)撥付，絕不推諉拖延，且無(wú)需經(jīng)過(guò)任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無(wú)民法第七百四十五條之權(quán)利。保證金有依甄選須知規(guī)定遞減者，保證總額比照遞減。

三、本保證書(shū)如有發(fā)生訴訟時(shí)，本行同意以機(jī)關(guān)所在地之法院為第一審管轄法院。

四、本保證書(shū)有效期間自本保證書(shū)簽發(fā)日起，(一)至民國(guó)

****年**月**日止。(二)至甄選須知規(guī)定之期限止。

五、本保證書(shū)正本一式二份，由機(jī)關(guān)及本行各執(zhí)一份，副本一份由申請(qǐng)人存執(zhí)。

六、本保證書(shū)由本行負(fù)責(zé)人或代表人簽署，加蓋本行印信或經(jīng)理職章後生效。

保 證 銀 行： 負(fù)責(zé)人(或代表人)：

中華

地 址： 電 話(huà)：

民

國(guó)

****年**月**日 附件2-6 履約／保固保證金連帶保證書(shū)格式

一、立連帶保證書(shū)人(保證人)銀行 分行(以下簡(jiǎn)稱(chēng)本行)茲因(以下簡(jiǎn)稱(chēng)實(shí)施者)投資臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)機(jī)關(guān))執(zhí)行之臺(tái)北市市有縣轄土地 都市更新事業(yè)案，依臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施契約書(shū)(含其變更或補(bǔ)充，以下簡(jiǎn)稱(chēng)實(shí)施契約書(shū))規(guī)定應(yīng)向機(jī)關(guān)繳納履約／保固保證金新臺(tái)幣(或外幣)(中文大寫(xiě))元整(NT$／外幣)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)保證總額)，該履約／保固保證金由本行開(kāi)具本連帶保證書(shū)負(fù)連帶保證責(zé)任。

二、機(jī)關(guān)依實(shí)施契約書(shū)規(guī)定認(rèn)定有不發(fā)還實(shí)施者履約／保固保證金之情形者，一經(jīng)機(jī)關(guān)書(shū)面通知本行後，本行當(dāng)即在前開(kāi)保證總額內(nèi)，依機(jī)關(guān)書(shū)面通知所載金額如數(shù)撥付，絕不推諉拖延，且無(wú)需經(jīng)過(guò)任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無(wú)民法第七百四十五條之權(quán)利。保證金有依實(shí)施契約書(shū)規(guī)定遞減者，保證總額比照遞減。但由本行代洽經(jīng)機(jī)關(guān)審核符合公開(kāi)甄選臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施者須知所訂資格之其他廠(chǎng)商，就未完成部分完成履約／保固致無(wú)不發(fā)還履約／保固保證金之情形者，不在此限。

三、本保證書(shū)如有發(fā)生訴訟時(shí)，本行同意以機(jī)關(guān)所在地之法院為第一審管轄法院。

四、本保證書(shū)有效期間自本保證書(shū)簽發(fā)日起，(一)至民國(guó) 年 月 日止。(二)至實(shí)施契約書(shū)規(guī)定之期限止。

五、本保證書(shū)正本一式二份，由機(jī)關(guān)及本行各執(zhí)一份，副本一份由實(shí)施者存執(zhí)。

六、本保證書(shū)由本行負(fù)責(zé)人或代表人簽署，加蓋本行印信或經(jīng)理職章後生效。

保 證 銀 行： 負(fù)責(zé)人(或代表人)：

中 華

地 址：電 話(huà)：

民

國(guó)

年

日

月

附件2-7 申請(qǐng)保證金連帶保證保險(xiǎn)單條款

第一條：承保範(fàn)圍

申請(qǐng)人於保險(xiǎn)期間內(nèi)，參加本保險(xiǎn)單所載都市更新事業(yè)案之申請(qǐng)，其申請(qǐng)保證金係以本保險(xiǎn)單為之者，被保險(xiǎn)人依公開(kāi)甄選臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施者須知（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甄選須知）之規(guī)定，有不發(fā)還申請(qǐng)保證金之情形時(shí)，本公司依本保險(xiǎn)單之約定對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)給付保險(xiǎn)金額之責(zé)。第二條：不保事項(xiàng)

一、申請(qǐng)人因下列事項(xiàng)未能簽訂臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施契約書(shū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)實(shí)施契約書(shū)）時(shí)，本公司不負(fù)給付責(zé)任：

1.戰(zhàn)爭(zhēng)(不論宣戰(zhàn)與否)、類(lèi)似戰(zhàn)爭(zhēng)行為、叛亂。2.核子反應(yīng)、核子輻射或放射性污染。3.可歸責(zé)於被保險(xiǎn)人之事由。

二、本公司對(duì)下列損失及費(fèi)用不負(fù)賠償責(zé)任：

申請(qǐng)人不簽訂實(shí)施契約書(shū)所致利息、租金或預(yù)期利潤(rùn)之損失，及重新甄選實(shí)施者、催告履行或訴訟之有關(guān)費(fèi)用。第三條：保險(xiǎn)期間

保險(xiǎn)單之保險(xiǎn)期間為自本保險(xiǎn)單簽發(fā)之日起至依規(guī)定繳妥履約保證金之日或被保險(xiǎn)人書(shū)面通知解除保證責(zé)任之日止。以?xún)扇罩邢葘闷谡邽闇?zhǔn)。於保險(xiǎn)期間內(nèi)，非經(jīng)被保險(xiǎn)人同意本公司不得逕行終止本保險(xiǎn)單。第四條：給付事項(xiàng)

被保險(xiǎn)人於有依甄選須知規(guī)定不發(fā)還申請(qǐng)保證金之情形時(shí)，被保險(xiǎn)人應(yīng)立即以書(shū)面通知本公司，載明依甄選須知規(guī)定不發(fā)還申請(qǐng)保證金之情形，並檢具給付請(qǐng)求書(shū)向本公司請(qǐng)求給付。本公司應(yīng)於收到請(qǐng)求給付通知十五日內(nèi)依本保險(xiǎn)單所載保險(xiǎn)金額給付。第五條：協(xié)助追償

本公司於履行給付責(zé)任後，向申請(qǐng)人追償時(shí)，被保險(xiǎn)人對(duì)本公司為行使該項(xiàng)權(quán)利之必要行為，應(yīng)予協(xié)助，其所需費(fèi)用由本公司負(fù)擔(dān)。第六條：第一審管轄法院

倘因本保險(xiǎn)而涉訟時(shí)，本公司同意以本保險(xiǎn)單所載被保險(xiǎn)人住所所在地之地方法院為第一審管轄法院。

第七條：甄選須知之變更

甄選須知如有變更時(shí)，本公司之保證責(zé)任以變更後者為準(zhǔn)。第八條：其他事項(xiàng)

一、本保險(xiǎn)單之批單、批註暨甄選須知之規(guī)定均為本保險(xiǎn)契約之一部分。

二、本保險(xiǎn)單之任何變更，需經(jīng)本公司簽批始生效力。但甄選須知之變更，不在此限。

三、本保險(xiǎn)單未規(guī)定事項(xiàng)，悉依照保險(xiǎn)法及其他有關(guān)法令辦理。

注意：

一、本保險(xiǎn)單須蓋有本公司印信，並經(jīng)總經(jīng)理及副署人簽章始生效力。

二、本保險(xiǎn)單之記載如有與原約定不符者，請(qǐng)即通知本公司更改之。

中華民

國(guó)

****年**月**日 附件2-9 履約保證金連帶保證保險(xiǎn)單條款

第一條：承保範(fàn)圍

實(shí)施者於保險(xiǎn)期間內(nèi)，不履行本保險(xiǎn)單所載之臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施契約書(shū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)實(shí)施契約書(shū)），其履約保證金係以本保險(xiǎn)單為之者，被保險(xiǎn)人認(rèn)定受有損失依實(shí)施契約書(shū)規(guī)定，有不發(fā)還履約保證金之情形時(shí)，本公司依本保險(xiǎn)單之約定對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)給付保險(xiǎn)金額之責(zé)。第二條：不保事項(xiàng)

實(shí)施者因下列事項(xiàng)未能履行實(shí)施契約書(shū)時(shí)，本公司就因此不能履約部分不負(fù)賠償責(zé)任： 1.戰(zhàn)爭(zhēng)(不論宣戰(zhàn)與否)、類(lèi)似戰(zhàn)爭(zhēng)行為、叛亂或強(qiáng)力霸佔(zhàn)。2.依政府命令所為之徵用、充公或破壞。

3.罷工、暴動(dòng)或民眾騷擾。但實(shí)施者或其代理人或與本都更事業(yè)案有關(guān)廠(chǎng)商及其受僱人所為者，不在此限。

4.核子反應(yīng)、核子輻射或放射性污染。5.可歸責(zé)於被保險(xiǎn)人之事由。第三條：保險(xiǎn)期間

本保險(xiǎn)單之承保期間為自本保險(xiǎn)單簽發(fā)之日起，至完成履約驗(yàn)收且經(jīng)被保險(xiǎn)人書(shū)面通知解除保證責(zé)任之日止。

前項(xiàng)保證責(zé)任之解除得為部分或全部。於保險(xiǎn)期間內(nèi)，非經(jīng)被保險(xiǎn)人同意本公司不得終止本保險(xiǎn)單。

第四條：實(shí)施契約書(shū)之變更實(shí)施契約書(shū)如有變更時(shí)，本公司之保證責(zé)任以變更後之契約為準(zhǔn)。但實(shí)施者不履行契約應(yīng)由本公司負(fù)給付責(zé)任，而由被保險(xiǎn)人依照原實(shí)施契約書(shū)條件就未完成部分重新甄選實(shí)施者時(shí)所為之變更不在此限。但重新甄選實(shí)施者所為之變更係屬本都更事業(yè)案未依實(shí)施契約書(shū)履約所致者，仍由本公司負(fù)給付責(zé)任。第五條：給付之請(qǐng)求

於保險(xiǎn)期間內(nèi)，被保險(xiǎn)人有依實(shí)施契約書(shū)規(guī)定不發(fā)還履約保證金之情形時(shí)，被保險(xiǎn)人應(yīng)立即以書(shū)面通知本公司，載明依實(shí)施契約書(shū)規(guī)定不發(fā)還履約保證金之情形，並檢具給付請(qǐng)求書(shū)向本公司請(qǐng)求給付。

本公司應(yīng)於收到請(qǐng)求給付通知後十五日內(nèi)給付。第六條：協(xié)助追償

本公司於履行給付責(zé)任後，向?qū)嵤┱咦穬敃r(shí)，被保險(xiǎn)人對(duì)本公司為行使該項(xiàng)權(quán)利之必要行為，應(yīng)予協(xié)助，其所需費(fèi)用由本公司負(fù)擔(dān)。第七條：放棄先行就實(shí)施者財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行之主張

本公司不得以被保險(xiǎn)人未就實(shí)施者財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行為由，拒絕履行被保險(xiǎn)人之給付責(zé)任。第八條：第一審管轄法院

倘因本保險(xiǎn)而涉訟時(shí)，本公司同意以本保險(xiǎn)單所載被保險(xiǎn)人住所所在地之地方法院為第一審管轄法院。第九條：其他事項(xiàng)

一、本保險(xiǎn)單之批單、批註均為本保險(xiǎn)契約之一部分。

二、本保險(xiǎn)單之任何變更，需經(jīng)本公司簽批始生效力。但實(shí)施契約書(shū)之變更，不在此限。

三、本保險(xiǎn)單未規(guī)定事項(xiàng)，悉依照保險(xiǎn)法及其他有關(guān)法令辦理。

注意：

一、本保險(xiǎn)單須蓋有本公司印信，並經(jīng)總經(jīng)理及副署人簽章始生效力。

二、本保險(xiǎn)單之記載如有與原約定不符者，請(qǐng)即通知本公司更改之。

中 華

民

國(guó)

****年**月**日 附件2-11保固保證金連帶保證保險(xiǎn)單條款

第一條：承保範(fàn)圍

實(shí)施者於保險(xiǎn)期間內(nèi)，不履行本保險(xiǎn)單所載臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施契約書(shū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)實(shí)施契約書(shū)）之保固或養(yǎng)護(hù)責(zé)任，其保固保證金係以本保險(xiǎn)單為之者，被保險(xiǎn)人認(rèn)定受有損失依實(shí)施契約書(shū)規(guī)定，有不發(fā)還保固保證金之情形時(shí)，本公司依本保險(xiǎn)單之約定對(duì)被保險(xiǎn)人負(fù)給付保險(xiǎn)金額之責(zé)。第二條：不保事項(xiàng)

實(shí)施者因下列事項(xiàng)未能依實(shí)施契約書(shū)履行保固或養(yǎng)護(hù)責(zé)任時(shí)，本公司就因此不能履行保固或養(yǎng)護(hù)責(zé)任部分不負(fù)賠償責(zé)任：

1.戰(zhàn)爭(zhēng)(不論宣戰(zhàn)與否)、類(lèi)似戰(zhàn)爭(zhēng)行為、叛亂或強(qiáng)力霸佔(zhàn)。2.依政府命令所為之徵用、充公或破壞。

3.罷工、暴動(dòng)或民眾騷擾。但實(shí)施者或其代理人或與本都市更新事業(yè)案有關(guān)廠(chǎng)商及其受僱人所為者，不在此限。

4.核子反應(yīng)、核子輻射或放射性污染。5.可歸責(zé)於被保險(xiǎn)人之事由。第三條：保險(xiǎn)期間

本保險(xiǎn)單之承保期間為自本保險(xiǎn)單簽發(fā)之日起，至實(shí)施契約書(shū)所訂期限屆滿(mǎn)且經(jīng)被保險(xiǎn)人書(shū)面通知解除保證責(zé)任之日止。於保險(xiǎn)期間內(nèi)，非經(jīng)被保險(xiǎn)人同意本公司不得終止本保險(xiǎn)單。第四條：實(shí)施契約書(shū)之變更

實(shí)施契約書(shū)如有變更時(shí)，本公司之保證責(zé)任以變更後之契約為準(zhǔn)。第五條：給付之請(qǐng)求

遇有本保險(xiǎn)單承保範(fàn)圍之給付時(shí)，被保險(xiǎn)人應(yīng)立即以書(shū)面通知本公司，並檢具給付請(qǐng)求書(shū)向本公司請(qǐng)求給付。本公司應(yīng)於收到給付請(qǐng)求書(shū)後十五日內(nèi)給付。第六條：協(xié)助追償

本公司於履行給付責(zé)任後，向?qū)嵤┱咦穬敃r(shí)，被保險(xiǎn)人對(duì)本公司為行使該項(xiàng)權(quán)利之必要行為，應(yīng)予協(xié)助，其所需費(fèi)用由本公司負(fù)擔(dān)。第七條：放棄先行就實(shí)施者財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行之主張

本公司不得以被保險(xiǎn)人未就實(shí)施者財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行為由，拒絕履行對(duì)被保險(xiǎn)人之給付責(zé)任。

第八條：第一審管轄法院

倘因本保險(xiǎn)而涉訟時(shí)，本公司同意以本保險(xiǎn)單所載被保險(xiǎn)人住所所在地之地方法院為第一審管轄法院。第九條：其他事項(xiàng)

一、本保險(xiǎn)單之批單、批註均為本保險(xiǎn)契約之一部分。

二、本保險(xiǎn)單之任何變更，需經(jīng)本公司簽批始生效力。但實(shí)施契約書(shū)之變更，不在此限。

三、本保險(xiǎn)單未規(guī)定事項(xiàng)，悉依照保險(xiǎn)法及其他有關(guān)法令辦理。

注意：

一、本保險(xiǎn)單須蓋有本公司印信，並經(jīng)總經(jīng)理及副署人簽章始生效力。

二、本保險(xiǎn)單之記載如有與原約定不符者，請(qǐng)即通知本公司更改之。

中 華

民

國(guó)

****年**月**日 附件2-13 擔(dān)保物提供書(shū)

茲提供後開(kāi)擔(dān)保物供申請(qǐng)人

作為參與公開(kāi)甄選「臺(tái)北市市有縣轄土地

都市更新事業(yè)案」實(shí)施者之申請(qǐng)保證金，如經(jīng)甄選獲得投資權(quán)，同意抵充履約保證金，如申請(qǐng)人有違反「公開(kāi)甄選臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施者須知」相關(guān)規(guī)定，或嗣後有違反「臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施契約書(shū)」或其他法令等情事，同意由 貴局處分擔(dān)保物以抵償申請(qǐng)人因不合規(guī)定或違約所生債務(wù)或損害賠償。擔(dān)保責(zé)任解除時(shí)，擔(dān)保物應(yīng)退還擔(dān)保物提供人。

此致

臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局

擔(dān)保物提供人： 代 表 人：

住 址：

附件2-14 擔(dān)保物提供書(shū)

茲提供後開(kāi)擔(dān)保物供實(shí)施者

作為「臺(tái)北市市有縣轄土地

都市更新事業(yè)案」之履約保證金，如實(shí)施者有違反「臺(tái)北市市有縣轄土地都市更新事業(yè)實(shí)施契約書(shū)」或其他法令等情事，同意由 貴局處分擔(dān)保物以抵償實(shí)施者因不合規(guī)定或違約所生債務(wù)或損害賠償。擔(dān)保責(zé)任解除時(shí)，擔(dān)保物應(yīng)退還擔(dān)保物提供人。

此致

臺(tái)北市政府捷運(yùn)工程局

擔(dān)保物提供人： 代 表 人：

住 址：

第四篇：地上權(quán)設(shè)定契約書(shū)

立契約書(shū)人林某某（以下簡(jiǎn)稱(chēng)甲方）李某某（以下簡(jiǎn)稱(chēng)乙方）茲為簽訂地上權(quán)設(shè)定契約書(shū)，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，訂立條款如下：

第一條 乙方將后記土地，為甲方設(shè)定地上權(quán)。

第二條 地上權(quán)設(shè)定目的是為了甲方所有的鋼筋水泥建筑物。

第三條 地上權(quán)有效期限，自立約日起x年為限。

第四條 租金以每平方米人民幣x元，在每年的x 月x日付給。

第五條 乙方必須辦理前記地上權(quán)設(shè)定的登記手續(xù)。

本契約書(shū)正本一式兩份，簽名蓋章后當(dāng)事人各執(zhí)一份為憑。

地上權(quán)人（甲方）：林某某

住址：

身份證統(tǒng)一號(hào)碼：

地上權(quán)設(shè)定人（乙方）：李某某

住址：

身份證統(tǒng)一號(hào)碼：

x x x x年x月x日

《地上權(quán)設(shè)定契約書(shū)》