第一篇：精神損害賠償制度的缺陷與完善

精神損害賠償制度的缺陷與完善

精神損害賠償一直是法學(xué)界和司法實務(wù)界關(guān)注的熱點和難點，也是對我國相關(guān)法律和法規(guī)進(jìn)行反思的研究課題。我國《民法通則》第120條對此進(jìn)行了原則性的規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。”這是我國首次關(guān)于精神損害賠償制度的有關(guān)規(guī)定，是我國民事立法上的一大突破。從規(guī)定來看：精神損害賠償適用范圍的規(guī)定還不全面、具體，保護(hù)范圍顯得過窄，許多案件中當(dāng)事人精神損害賠償請求能否得到支持的問題，由于缺乏明確的法律依據(jù)而未能得到妥善解決，這顯然不符合現(xiàn)代社會的法制要求。因此，彌補(bǔ)我國精神損害賠償制度的立法缺陷，逐步擴(kuò)大精神損害賠償范圍，已成為一種必然的趨勢。

一、精神損害賠償制度的概念及構(gòu)成要件

精神損害賠償制度，是指民事主體的人身權(quán)遭受不法侵害時，對其非財產(chǎn)上損害給予金錢賠償?shù)姆芍贫取Ｋ敲穹ㄖ袚p害賠償法律制度的重要組成部分。從世界各國的立法來看，精神損害賠償通常只針對自然人的人身權(quán)受到侵害的情形，即立法上嚴(yán)格限制精神損害賠償?shù)倪m用范圍，而將其與對人身權(quán)的特別保護(hù)直接聯(lián)系在一起。有鑒于此，筆者認(rèn)為精神損害的概念應(yīng)當(dāng)包括以下幾層含義：第一，自然人的人身權(quán)（包括人格權(quán)和特定的身份權(quán)）受到侵害；第二，由此而造成自然人除財產(chǎn)損失以外的非財產(chǎn)上損害；第三，此種非財產(chǎn)上損害不能以金錢來加以計量，但可以通過金錢賠償獲得慰籍和心理滿足，也可以通過純精神的形式（如賠禮道歉）獲得慰籍和心理滿足。對這種因人身權(quán)遭受侵害所造成的非財產(chǎn)上損害（即精神損害）進(jìn)行民法救濟(jì)的損害賠償法律制度，就是本文所稱的精神損害賠償制度。對精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，筆者認(rèn)為，應(yīng)包括：

1、受害人蒙受相當(dāng)嚴(yán)重的精神痛苦，這是精神損害賠償之事實基礎(chǔ)。對輕微精神損害之賠償請求，因“社會人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的沖突容忍之理性義務(wù)”，可不予支持。

2、受害人蒙受的精神痛苦與加害人的侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，這是精神損害賠償?shù)睦硇曰A(chǔ)。

3、加害人對侵害行為之發(fā)生具有重大過失或故意。

4、致害行為違反法律或者沒有合法的存續(xù)依據(jù)，且有損社會公共利益或嚴(yán)重的不道德。

二、我國精神損害民事賠償制度的缺陷

我國《民法通則》第120條用一種極其不明顯的表述有限度、有分寸地規(guī)定了一種補(bǔ)償性的精神損害賠償制度。該條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！蓖ǔＵJ(rèn)為，《民法通則》的該條規(guī)定是我國民法確立精神損害賠償制度的標(biāo)志。盡管該規(guī)定比較模糊，且容易引發(fā)學(xué)理界的爭論，但自《民法通則》生效以來的長久實踐無疑已經(jīng)表明，該規(guī)定所確立的這種有限度、有分寸的精神損害賠償制度在解決我國涉精神損害賠償案以及保護(hù)人們的精神健康等方面還是起到了明顯作用的。例如，1988年河北省石家莊市中級人民法院審理的、被稱為我國建國以來第一起給予精神損害賠償案件的王應(yīng)發(fā)訴作家劉真、《女子文學(xué)》、《文論月刊》等被告案以及1992年李谷一訴河南省南陽市《聲屏晚報》及該報記者湯生午案等幾起著名的精神損害賠償案，便都是在這一時期審理的，《民法通則》的上述規(guī)定無疑為這些案件的審理提供了基本的法律依據(jù)。在《民法通則》的上述規(guī)定之外，為了進(jìn)一步明確精神損害賠償問題，最高人民法院1993年8月7日發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第10條又明確規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害要求的，人民法院可根據(jù)侵害人的過錯程度，侵權(quán)行為的具體情節(jié)，給受害人造成的后果等情況酌定?！痹摗督忉尅烦蔀槲覈袷滤痉ń忉尩囊淮笸黄?。另一方面我們也須看到，與某些發(fā)達(dá)國家如美國、德國、日本等相比，我國《民法通則》（包括1993年的上述《解釋》）所確立的上述精神損害賠償制度無疑還是存在重大欠缺的。因為這種精神損害賠償制度主要側(cè)重于對被侵權(quán)人所遭受的損失進(jìn)行補(bǔ)償，而不具有懲罰性，與單純懲罰性或兼具補(bǔ)償性和懲罰性的精神賠償制度相比，這種精神損害賠償制度顯然難以達(dá)到充分保護(hù)受害人的目的，甚至在某些時候連最起碼的、給予被侵權(quán)人一個滿意說法的效果都達(dá)不到。不僅如此，這種賠償制度顯然也難以起到預(yù)防糾紛和減少損害以維持良好社會秩序的作用，而“法律規(guī)范秩序的目的不在于僅僅將其作為解決糾紛、補(bǔ)償損失的工具，而是最大限度地減少糾紛和損害的發(fā)生……”為此，最高人民法院審判委員會在2001年2月26日第1161次會議上通過了《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任原則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對我國精神損害賠償?shù)闹T方面問題再次做了具體的解釋。該解釋部分吸納了現(xiàn)代懲罰性賠償制度的理念，在相當(dāng)程度上擺脫了我國傳統(tǒng)民法理論的束縛，拓展了我國精神損害賠償?shù)姆秶皖I(lǐng)域，“是近年來最有意義的一個關(guān)于民法方面的司法解釋”，也是我國民法領(lǐng)域的又一個重大突破。不過，令人遺憾的是，該《解釋》盡管有諸多突破，但卻依舊存在以下兩個方面的不足：一是該《解釋》明確、斷然地否定了法人的精神損害賠償請求權(quán)。二是精神損害賠償以客觀上造成嚴(yán)重后果為要件?！督忉尅返?條規(guī)定：“因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，……”。這表明，在我國，精神損害賠償是以客觀上造成嚴(yán)重后果為要件的。假如侵權(quán)行為人沒有在客觀上造成所謂的“嚴(yán)重后果”，則即使其實施了侵權(quán)行為，也不要求其對受害人的精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、精神損害賠償制度的完善

（一）確立刑事附帶民事精神賠償制度。在《民法通則》頒布后，《刑事訴訟法》還沒有修訂，也沒有相關(guān)的法律解釋，這樣，使兩者發(fā)生矛盾沖突，至今仍在司法實踐中存在。建議對《刑事訴訟法》作適當(dāng)修改或頒布有關(guān)司法解釋，確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度，對受害人提出的刑事附帶民事訴訟精神損害部分一并審理，不是待刑事部分結(jié)束后再向法院單獨提起。從而全面保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

（二）擴(kuò)大賠償主體范圍。承認(rèn)法人和其它組織應(yīng)當(dāng)享有精神損害賠償請求權(quán)，理論上證明是可行的。這些問題已經(jīng)在上文中作出論述，因而不再贅述。除此外還有以下幾點，從平衡法人責(zé)任的角度看，不能因為法人抵御風(fēng)險的能力強(qiáng)于自然人，就降低對其正當(dāng)權(quán)利的保護(hù)。法人面臨越來越多的來自其他法人及自然人侵權(quán)行為的挑戰(zhàn)，是否賦予法人精神損害請求權(quán)成為保障法人健康發(fā)展的前提之一。從現(xiàn)實意義來看，現(xiàn)今我國現(xiàn)在尚處于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育階段，市場環(huán)境沒有凈化，競爭卻日趨激烈。各種市場主體相互競爭時；有的就采取不正當(dāng)?shù)氖侄螤帄Z客戶，由此引起侵害法人人格權(quán)而提起的訴訟逐年增多。這些侵權(quán)，輕者導(dǎo)致法人名譽(yù)受損，重者迫使法人停產(chǎn)倒閉。金錢賠償精神損害非但不會減損人格價值和產(chǎn)生其他負(fù)面作用，反而可以提高對精神利益的保護(hù)力度。如杭州娃哈哈集團(tuán)公司訴珠海巨人高科技集團(tuán)公司名譽(yù)侵權(quán)案；如重慶市鐵路公安處訴陳益等侵害名譽(yù)案全權(quán)案等。國際趨勢所向。日本民法早期深受德國民法的影響，在《日本民漢典》第710條規(guī)定：不問是侵害他人身體、自由或名譽(yù)情形，還是侵害他人財產(chǎn)權(quán)情形，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任者，對財產(chǎn)以外的損害，亦應(yīng)賠償。日本最高裁判所在判決中認(rèn)為，第710條的“財產(chǎn)以外的損害”即無形損害，應(yīng)該解釋為除精神痛苦外，也包括法人的名譽(yù)、信用遭到毀損的場合的無形損害，采應(yīng)該承認(rèn)對這種無形損害的賠償請求權(quán)的構(gòu)成是妥當(dāng)?shù)摹５?23條規(guī)定，對毀損他人名譽(yù)者，法院因受害人請求，可以命令代損害賠償與損害賠償一起實行恢復(fù)名譽(yù)的適當(dāng)處分。該法條中的“他人”當(dāng)包括自然人與法人，同時，它把損害賠償責(zé)任至于首位，其次是“恢復(fù)名譽(yù)”之類的責(zé)任，突出了精神損害賠償?shù)牡匚弧！靶傺览?978年修改后的民法典明確規(guī)定，法人人格權(quán)同自然人一樣要切實給予保護(hù)，法人有權(quán)獲得精神損害賠償。該法第86條規(guī)定，如果損害已撤銷的法人的聲譽(yù)的行為，同時也損害社會利益，則檢察長也有權(quán)提起訴訟。對 己撤銷法人聲譽(yù)造成損害，和其它條文規(guī)定的法人在經(jīng)濟(jì)來往上受到不利影響造成非財產(chǎn)損害，均可提起訴訟和請求賠償。這些立法對我國今后明確規(guī)定法人精神損害賠償制度富有啟示性。

（三）擴(kuò)大對精神損害客體和適用范圍。對人身權(quán)實行較全面、切實的保護(hù)，是現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展要求。許多國家的法律，既規(guī)定對一般人格權(quán)的保護(hù)，又規(guī)定對特定人格權(quán)的保護(hù)。而我國民法通則沒有保護(hù)一般人格權(quán)的規(guī)定，只有保護(hù)特定人格權(quán)的規(guī)定，這既不利于平等全面地保護(hù)公民、法人的人格權(quán)，也與國際立法的發(fā)展趨勢不相吻合。因此，在立法技術(shù)上可采取根據(jù)式和列舉式相結(jié)合的方法，用概括式肯定對一般人格權(quán)的保護(hù)，同時對社會生活中較常見的侵權(quán)行為，如侵害姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、自由權(quán)、生命健康權(quán)、貞操權(quán)等采用列舉式，給予特定保護(hù)。目前，在擴(kuò)大人格權(quán)的保護(hù)范圍上，司法實踐已經(jīng)做出了重大突破，那么在立法上的補(bǔ)充與完善就勢在必行了。另外，民法通則把精神損害限制在侵權(quán)行為范疇，對違約行為造成的精神損害，受害人無法請求精神賠償。事實上，在違約行為當(dāng)中也會出現(xiàn)公民或法人的人格權(quán)受侵害現(xiàn)象。比如，某客運公司雇傭一名司機(jī)開車，該司機(jī)因主觀原因?qū)掖握`車，造成旅客多次退票索賠，致使公司聲譽(yù)下降，營業(yè)額大幅度下滑，造成很大損失。公司起訴要求該司機(jī)賠償經(jīng)濟(jì)和精神損失，法院卻以精神損害不屬違約范疇為由而不予支持。法人作為精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體，名譽(yù)權(quán)受到損害卻又不能請求精神賠償，這是不符合實事求是的立法原則的。因此，對因違約行為造成的精神損害，可類推適用侵權(quán)行為的規(guī)定，無過錯方可要求精神賠償。（湖南省宜章縣人民法院·周樹國）

來源：中國法院網(wǎng)

第二篇：論我國精神損害賠償制度及其完善

論我國精神損害賠償制度及其完善

[內(nèi)容摘要]：

隨著我國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，社會文明不斷進(jìn)步，法律制度日臻完善，人民群眾法律意識不斷提高，對人權(quán)的尊重和保護(hù)越來越成為社會關(guān)注的問題。特別是人們對精神價值的高度重視。在司法實踐中精神損害賠償案件不斷增多。精神損害賠償對人們來說，經(jīng)歷了一個從陌生到認(rèn)可再到接受的過程。但是，關(guān)于精神損害賠償?shù)牧⒎ū容^滯后，立法不完善存在著種種缺乏與不足，造成在司法實踐中可操作性不強(qiáng)，特別是賠償原則、范圍和數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，缺乏統(tǒng)一的，明確的規(guī)定。因此，建立和完善我國的精神損害賠償制度已勢在必行。

[關(guān)鍵詞]： 精神損害賠償 特征 缺陷 立法完善

近年來，關(guān)于精神損害賠償愈來愈成為人們關(guān)注的熱點，同時也成為司法實踐的難點，這除了社會因素外，關(guān)鍵是精神損害賠償法律依據(jù)不健全。在即將頒布《民法典》中定會為其注入新的內(nèi)容。筆者僅對我國的精神損害賠償制度發(fā)表一些粗淺的看法。

一、精神損害賠償?shù)母拍罴皻v史發(fā)展

1、關(guān)于精神損害賠償?shù)母拍?/p>

要想了解此概念，首先要準(zhǔn)確把握什么是精神損害。一提到精神損害，常被人們直觀地理解為因加害而導(dǎo)致的精神痛苦，即主觀感受上的痛苦。這種痛苦又直接與醫(yī)學(xué)上或心理學(xué)上的精神感受中的憤怒，恐懼、焦慮、沮喪、悲傷、抑郁、絕望等不良情感相結(jié)合①。在司法實踐中，也往往從精神痛苦的有無與程度作為判斷是否發(fā)生精神損害的直接證據(jù)。根據(jù)現(xiàn)代民法精神，筆者認(rèn)為不能僅以某人精神狀況，感受能力為唯一依據(jù)，還應(yīng)與人的利益，即精神權(quán)益法權(quán)化（人身權(quán)）加以保護(hù)。如果僅以精神痛苦作為是否為精神損害，必將會把無感知能力或感知不敏感的特殊主體的精神利 益排除在精神損害賠償制度保障之外。人們又怎能否認(rèn)植物人或死者所享有的名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)。世界大多數(shù)國家采用雙重標(biāo)準(zhǔn)。首先適用概括或列舉人身權(quán)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，再輔之以精神痛苦標(biāo)準(zhǔn)。

《德國民法典》也沒有使用精神損害的概念，而使用了“非物質(zhì)損害”這一概念②。我國在民事立法中也沒有直接使用精神損害的概念，僅在一些司法解釋中提起。早有學(xué)者提出關(guān)于精神損害賠償?shù)母拍?，盡管在稱謂上并非嚴(yán)密科學(xué)，但無論法學(xué)界還是司法界對此已約定成俗，并在司法實踐中加以運用。精神損害賠償是指民事主體因其人身權(quán)受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵犯人通過財產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度③。

2、關(guān)于精神損害賠償?shù)难馗?/p>

精神損害賠償制度既是一個古老的話題，又是一個新鮮的話題。說其古老，是因為古之就有；說其新鮮是因為隨著社會發(fā)展，人類文明進(jìn)步，精神權(quán)益保護(hù)的核心并未改變，發(fā)生變化的是這一制度保護(hù)主體范圍以及采取的手段和方法。精神損害賠償制度來源于西方古代公法對“有身份”的公民的個人尊嚴(yán)保護(hù)。經(jīng)過羅馬私法逐漸融入平等主體間利益賠償形式，使之私法化④。在近代普遍人文主義精神以及發(fā)達(dá)資本主義商品經(jīng)濟(jì)社會中得以完善，形成一種世界通行的民事權(quán)利救濟(jì)制度。無論是英美法系或大陸法系，都有關(guān)于人的精神損害賠償立法體例。1896年制定的《德國民法典》首先確認(rèn)了精神損害賠償制度。隨后《日本民法》也有立法規(guī)定，近代英美判例也大量涉及到非物質(zhì)損害賠償。國民黨時期的《民國民法》第195條規(guī)定：“不法侵害他人身體、健康、名譽(yù)或自由者，被在人員非財產(chǎn)之損害，變得請求賠償相當(dāng)之金額”⑤。由于我國長期受原蘇聯(lián)民法理論的影響，直到1987年《民法通則》才正式確立精神損害賠償這一制度。

二、精神損害賠償制度的價值特征（作用性）

精神損害賠償制度在不同的時代顯示出不同的價值特征。借鑒國外立法經(jīng)驗，結(jié) 合我國國情和大量司法實踐。筆者認(rèn)為精神損害賠償制度具有三大作用。

1、精神的撫慰性

同受害人遭受精神損害后所承受的痛苦是難以用等價的物質(zhì)來補(bǔ)償?shù)?。加害人的賠償數(shù)額可能大大小于受害人所受到的損失，但是正是這一點物質(zhì)補(bǔ)償，使受害人在精神上得到安慰，內(nèi)心的創(chuàng)傷得以平復(fù)，從而能使其重振精神，愉快地生活和工作。從獲取物質(zhì)利益的主觀愉悅滿足感來抵消或減輕所遭受的精神痛苦便是順理成章。這也正體現(xiàn)了這一立法目的和歸宿。

2、經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)償性

由于遭受精神損害，精神是痛苦的，受害人要從損害中恢復(fù)身心健康，消除壓抑和痛苦，既要借助各種醫(yī)療手段，輔以營養(yǎng)及心理治療，所有這些都須支付一定的費用。及于人們對物質(zhì)利益重要意義的認(rèn)識。人們發(fā)現(xiàn)，以一定金錢作為補(bǔ)償會比賠禮道歉，消除影響等非物質(zhì)措施更有效。其數(shù)額雖不能與實際損害相比，但它足以起到一種補(bǔ)償作用，足以撫慰受害者的心靈創(chuàng)傷。

3、懲戒預(yù)防性

侵權(quán)人在承擔(dān)精神上，禮儀上的補(bǔ)償以后，還要承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。這種經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)對侵權(quán)者來說，加大了此類侵權(quán)的實際成本，這比不需要任何成本的賠禮道歉手段更能起到懲戒和防范用作。

三、我國關(guān)于精神損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀

由于我國民法理論長期受原蘇聯(lián)民法理論影響，始終認(rèn)為精神損害造成非財產(chǎn)損失不能以財產(chǎn)方式加以補(bǔ)償，而是強(qiáng)調(diào)人格非商品化，人格無價，人的尊嚴(yán)是不能用金錢的尺度來衡量⑥。長期以來，在立法中一直未規(guī)定關(guān)于精神損害制度。直到1987年《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉并可要求賠償損失”。這一規(guī)定首次確認(rèn)了精神損害賠償制度。直到1995年最高人民法院作出《關(guān)于審理名譽(yù) 權(quán)案件若干問題的解答》（以下簡稱解答）首次使用了“精神損害賠償”一詞⑦。2001年最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）進(jìn)一步完善了我國的精神損害賠償制度。更值得稱贊的是在我國修改后的《婚姻法》中引入精神損害賠償。其他法律、法規(guī)以死亡賠償金、撫恤金、殘疾賠償金形式體現(xiàn)。雖然我國關(guān)于精神損害立法起步較晚，但我們應(yīng)看到我國在立法領(lǐng)域不斷發(fā)展和完善。

四、現(xiàn)階段我國精神損害賠償制度存在的缺陷及其完善

1、我國現(xiàn)有精神損害賠償立法保護(hù)客體范圍過窄

精神損害賠償應(yīng)當(dāng)確立一個賠償范圍，而這個范圍是指哪些權(quán)利受到侵犯可請求精神賠償，哪些不能請求精神賠償。從國外立法來看：一種規(guī)定是對所有精神損害均可請求賠償即非限制性規(guī)定；另一種規(guī)定僅僅及于某幾種侵權(quán)可請求賠償，即限制性規(guī)定。我國《民法通則》第120條規(guī)定了四種侵權(quán)，顯然是限制性原則。而對侵犯公民隱私權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)等侵權(quán)造成精神損害卻未列入。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人民生活空間和生產(chǎn)領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，精神損害逐年上升。關(guān)于精神損害的大量案例在司法實踐中不斷增多，為精神損害賠償立法注入了新的內(nèi)容，同時也提出了新的要求。無論是一般違法行為，還是嚴(yán)重的犯罪行為，都有可能對人身權(quán)、生命權(quán)、人格權(quán)造成精神損害。非法搜查公民身體的報道不斷出現(xiàn)，如某超市因懷疑女顧客偷東西，保安強(qiáng)迫其脫衣搜身以示清白。這種行為對公民的身體組織未受到傷害，但這種行為足以使受害人產(chǎn)生痛苦、憤懣、委屈、恐懼感等⑧。適應(yīng)形式的發(fā)展，2001年最高人民法院《解釋》進(jìn)一步擴(kuò)大了精神損害的適用范圍。它規(guī)定了（1）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（2）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)；（3）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)及隱私權(quán)。盡管《解釋》擴(kuò)大了適用范圍，但隨著社會的發(fā)展，還不能適應(yīng)司法實踐的要求，因此，筆者依據(jù)我國國情和司法實踐的情況，建議還應(yīng)適用以下權(quán)利：

第一受教育權(quán)：憲法賦予每一個公民都有受教育的權(quán)利。這一權(quán)利是神圣不可侵 犯的。然而在現(xiàn)實生活中又有多少受教育權(quán)因各種因素而被侵犯。聞名全國的滕州薺玉玲（化名）——被冒名頂替上學(xué)一案，最后法院以侵犯了憲法中的受教育權(quán)而給予賠償，從而引出了憲法司法化的大討論⑨。筆者認(rèn)為如果將受教育權(quán)列入精神損害賠償適用范圍，是十分恰當(dāng)而又有法可依的。在現(xiàn)實生活中每年由于高考錄取通知書因各種原因耽誤，致使受害者無法升入大學(xué)的事件更是舉不勝舉。上述情況侵犯了受害人的受教育權(quán)，其危害是巨大的，或許受害人一生的命運將被改變。這種精神權(quán)利的侵害往往造成無法挽回的后果，給受害人的一生中留下難以磨滅的陰影。在司法實踐中要求精神損害賠償，法院常以無法可依不予受理。顯然這種侵犯受害者權(quán)益的行為是存在的，然后受害者得不到任何精神權(quán)益的保護(hù)，這對受害者是顯失公正的。因此筆者認(rèn)為在精神損害賠償范圍中加入受教育權(quán)更有利于保護(hù)受害人（弱勢群體）的利益。

第二身份權(quán)：關(guān)于身份權(quán)，在我國法學(xué)界存在較大爭議，主要包括配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)等。在國外一些立法中，精神損害賠償是包括上述權(quán)利的。筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段也應(yīng)將配偶權(quán)列入精神損害賠償適用范圍之列。在司法實踐中有這樣一宗案例：因好友與丈夫通奸，妻子怒討配偶權(quán)。蔡麗與丈夫周祥婚后感情很好并育有一子，且蔡麗為了孩子和丈夫事業(yè)，寧愿犧牲自己的事業(yè)，做了全職太太，蔡麗發(fā)現(xiàn)第三者與丈夫通奸后，第三者不但未有悔意，還公開表示與蔡麗搶老公。從而造成美滿家庭的破裂。蔡麗以第三者侵犯她的配偶權(quán)為由提起訴訟，請求法院判令第三者立即中斷與丈夫的關(guān)系，并適當(dāng)賠償其精神損失費，南京市棲霞區(qū)法院受理并判決了此案。對精神損失費訴訟請示不予支持，原因是《婚姻法》中并未規(guī)定配偶權(quán)[5]。在現(xiàn)實生活中又有多少類似這樣美滿幸福家庭因第三者的介入而破裂，導(dǎo)致夫離子散的悲劇。盡管在修改《婚姻法》時對“第三者”、“二奶”的聲討很強(qiáng)烈，也僅僅是道義上的譴責(zé)，在民事責(zé)任立法上仍是空白。也正是對無過錯方保護(hù)力度不夠，從而助長了第三者和夫妻過錯方的行為，從而形成一個嚴(yán)重的社會問題。無過錯方為了家庭而犧牲自己的 青春和事業(yè)可到頭來換回的只是一張離婚書和人們無耐的同情。筆者認(rèn)為無過錯方對合法婚姻，依法享有作為配偶在精神上的安寧與自由這一人格權(quán)利。受到傷害后，有權(quán)向第三者提出精神損害賠償。無過錯方在物質(zhì)上得不到補(bǔ)償，在精神損害方面得不到慰籍，這也有失法律的公正。

第三婦女的貞操權(quán)（奸淫幼女）：無論是英美法系的大量判例，還是大陸法系的民法典，在精神損害賠償方面，都涉及到貞操權(quán)。而在我國立法仍是空白。盡管法學(xué)界、司法界對貞操權(quán)的討論爭議很大，然而司法實踐中大量強(qiáng)奸案件的發(fā)生，將婦女貞操權(quán)納入精神損害賠償范圍已成大勢所趨。提到婦女貞操權(quán)，不得不提起在2003年這一年中幾條令人震驚的新聞：一向平靜的中小學(xué)校卻暴出了一幕幕教師性侵犯事件，強(qiáng)奸15名女生的小學(xué)教師周杰被執(zhí)行搶決；吉林通化市猥褻和強(qiáng)奸19名女學(xué)生的小學(xué)教師栗鋒被搶決；甘肅省酒泉市強(qiáng)奸13名女學(xué)生小學(xué)教師任大清被判死緩；黑龍江賓縣一民辦教師在不到一年時間里摧殘了班上僅有的7名女生中的5名；重慶市渝北區(qū)某代課老師王幫文多次對9歲至10歲的17名女學(xué)生實施猥褻和強(qiáng)奸被判十四年零六個月。人們氣憤之余，拍手叫快，幾個色魔終被繩子以法，這些花季少女受到性侵犯后，大都會精神有些恍惚，學(xué)習(xí)成績下降，性格怪僻，無法堅持學(xué)習(xí)，精神受到刺激?？捎钟姓l提出過精神損害賠償呢？原因是無法可依，筆者認(rèn)為對于強(qiáng)奸犯處以刑罰僅及于犯罪分子本人，而對于被害人心靈上和生理上的創(chuàng)傷，又拿什么去補(bǔ)償呢？被害人失去貞操后，會有一種羞恥感、無助感，甚至?xí)詺?。在心靈和精神上留下了終生難以磨滅的印象，直接影響其戀愛、婚姻和家庭生活。被害人遭受強(qiáng)奸后自我社會評價下降、就業(yè)、求學(xué)受到影響。既使在性解放已喚起四五百年的西方國家被害人都明顯感受到社會歧視，更何況在這個無比重視貞操，數(shù)千年來一直鼓勵婦女向樹貞潔牌坊者學(xué)習(xí)的中國呢？被害婦女的貞操權(quán)，為什么又不能得到法律的保護(hù)呢？

第四：近年來隨著高科技的發(fā)展，現(xiàn)代科技使人與人之間交際方式日趨多樣化，網(wǎng)絡(luò)在給人們帶來便利的同時，也為我們帶來了不少挑戰(zhàn)，手機(jī)短信的人身誹謗和一個個電話騷擾事件的發(fā)生，使人產(chǎn)生精神利益的損害，必將成為今后研究的客體，當(dāng)然，精神損害賠償?shù)姆秶膊皇侨我馊藶榈臄U(kuò)大的，它將隨著社會的發(fā)展，法律保護(hù)的客體得到社會認(rèn)可，上升到統(tǒng)治階級的意志時，才能列入法律的保護(hù)范圍，不可隨意擴(kuò)大范圍，否則導(dǎo)致其權(quán)利的濫用。

2、關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定

確定了精神損害賠償以后，面臨的問題就是其數(shù)額的確定?，F(xiàn)有立法均未系統(tǒng)具體規(guī)定。散見于法律、行政法規(guī)，司法解決及地方規(guī)定之中。這些遠(yuǎn)不能行之有效，適應(yīng)司法審判對精神損害賠償?shù)囊?。最高人民法院?001年《解釋》中也僅作了原則性規(guī)定很不具體，可操作性差。在司法實踐上，法官一般依據(jù)地方規(guī)定數(shù)額來解決。由于我國地域遼闊，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，要統(tǒng)一數(shù)額搞一刀切也是不現(xiàn)實的。各地方又由于缺少一個具體操作規(guī)則，規(guī)定可謂五花八門。在數(shù)額方面，廣東省有關(guān)法規(guī)規(guī)定，精神損失費不低于5萬元，而上海市則規(guī)定精神損失費不高于5萬元⑩。如此差距讓人費解。因為操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)范圍過大，在審案時無論案件如何，法官先大打一折，然后再判。據(jù)載，福建一6歲女孩將子宮當(dāng)作闌尾切除，女孩要求賠償精神損害費50萬元，但一審判決支持5萬元，二審法院改判15萬元。無獨有偶，大學(xué)生錢某在超市購物，被搜身而起訴上?！扒际稀本駬p害賠償案，原告訴請50萬元，一審判決25萬元；二審改判1萬元。賠償數(shù)額隨意性和伸宿性，將有損法的威信和尊嚴(yán)。在司法實踐中，受害人動輒提起精神賠償幾十萬。特別是演藝圈名人，提出幾百萬、幾千萬精神損失費的請求，而普通人無法得到僅幾千元的賠償，如此之差距，人們似乎也易于接受。這種由于計算標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一造成法律上的不平等。其實是法官未將名人的減少的物質(zhì)損失和精神損害區(qū)別開來。無論名人還是普通百姓在法律面前一律平等。精神損害賠償范圍和計算標(biāo)準(zhǔn)均是統(tǒng)一的。眾所周知，二戰(zhàn)期間中國慰安婦和殘留化學(xué)武器至人損害的訴訟之艱難。很大原因是如依國際私法規(guī) 則，沖突規(guī)范導(dǎo)致適用我國法律，而我國關(guān)于精神損害數(shù)額難以計算。對于精神損害賠償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)是一個長期以來很難解決的問題，很難找到一個科學(xué)、合理的計算標(biāo)準(zhǔn)。筆者僅就此提出自己的一些建議，將它概括為“三步曲”方法：

第一步：在全國組建一個由權(quán)威、心理學(xué)家、社會學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、法學(xué)家等共同組成的委員會，借鑒傷殘級別鑒定經(jīng)驗，根據(jù)精神損害的特征（一般人的感受）制定精神損害的幾個不同級別，并與相應(yīng)賠償額度掛鉤，使賠償定型化，以最高人民法院解釋的形式下發(fā)全國。

第二步：為避免一刀切造成不公正，在全國規(guī)定的額度范圍內(nèi)各地因地制宜地制定更為具體的賠償額度即各省、市依本地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況，在全國額度范圍內(nèi)制定本地區(qū)執(zhí)行的較細(xì)的幾個小檔次，兼顧了原則性和靈活性。

第三步：依據(jù)確立精神賠償原則，確定具體數(shù)額。當(dāng)一個侵權(quán)行為卡在全國幾級損害，即確立了大體的額度，再由第二步依法院地具體的小額度，最后依據(jù)最高人民法院《解釋》第十條考慮以下因素：（1）侵權(quán)人過錯程度；（2）侵害手段，場合行為方式，具體情節(jié)；（3）侵權(quán)行為造成的后果；（4）侵權(quán)人的獲利情況。（5）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任經(jīng)濟(jì)能力；（6）受訴法院地平均生活水平。最后來較科學(xué)地確定具體的數(shù)額。

結(jié)束語：

筆者僅對我國當(dāng)前有關(guān)精神損害賠償制度作了較為膚淺的回顧與分析，希望能起到拋磚引玉的效果。盡管這一制度還不健全和完善，存在著一些不足和缺陷，也是再所難免的。我想，隨著社會的不斷發(fā)展，人民法律意識提高及新民法典的頒布實施，這一制度定會得到完善，給廣大人民群眾帶來新的、有力的保障。注釋：

①楊立新著《人身權(quán)論》中國人民檢察出版社, 1996年出版第249頁；

②鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典》，法律出版社，1999年5月版第51頁；

③楊立新著《人身權(quán)論》中國人民檢察出版社, 1996年出版第51頁； ④參見古羅馬《十二銅表法》八表“私犯”第1條規(guī)定； ⑤《民國民法》第195條規(guī)定，⑥張俊潔主編《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社，第221頁；

⑦2001年最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》；

⑧山東道路與法制欄目第2001年第351期； ⑨《法制日報》2000年第2期，論憲法司法化； ⑩中國律師2000年大會論文集。

主要參考書目：

1、《中國民法通則》

2、《德國民法典》

3、最高人民法院《關(guān)于審理譽(yù)權(quán)案件若干問題解答》

4、《中華人民共和國婚姻法解釋一》

5、《山東法制報》2003年3124期第版

6、楊立新《如何理解精神損害賠償制度以及如何計算損害賠償金》

第三篇：我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

時間:2010-01-18 13:23來源:未知 作者:admin 點擊:次

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩項請求，該

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩項請求，該規(guī)定對保障婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益具有重大意義，特別是可以提出精神損害賠償?shù)囊?guī)定，對撫慰受害人的精神、維護(hù)社會的安定和法律的公正具有重要作用。但同時我們也應(yīng)看到關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定過于簡單，在婚內(nèi)精神損害賠償、精神損害賠償請求事由及賠償數(shù)額確定依據(jù)等方面尚不夠完善，有待進(jìn)一步的改進(jìn)，對此，筆者提出了一些自己的想法。

【關(guān)鍵詞】 婚姻法 精神損害賠償 完善

我國新婚姻法第四十六條規(guī)定，因重婚、有配偶與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。同時《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規(guī)定，婚姻法第十六條的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損失賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。以上兩條規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》共同構(gòu)筑起我國婚姻法精神損害賠償制度的基礎(chǔ)，這對完善我國婚姻立法制度、保障婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益、撫慰受害人的精神、制裁與預(yù)防違法行為、維持社會的安定及維護(hù)法律的公正均具有重要意義。但由于關(guān)于人身損害精神損害賠償制度的建設(shè)在我國尚處于起步階段，而婚姻法對精神損害賠償是第一次規(guī)定，缺乏實踐經(jīng)驗，難免有許多不夠完善的地方，本文對此欲作簡單探討。

一、婚內(nèi)精神損害賠償?shù)耐晟?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款明確規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！痹摻忉尨_立了婚內(nèi)不得因配偶一方的重婚、同居、家庭暴力和遺棄而提起精神損害賠償?shù)脑瓌t，高院作出如此解釋，一是為了有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定。二是認(rèn)為婚姻存續(xù)期間的財產(chǎn)是共同的，賠償毫無意義。但筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定并不能很好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。首先，新婚姻法已明確規(guī)定了夫妻財產(chǎn)約定制和婚前個人財產(chǎn)制，這使得婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方擁有各自的財產(chǎn)成為可能。實踐中，夫妻在婚姻存續(xù)期間，除了夫妻共同財產(chǎn)以外，還有個人的特有財產(chǎn)，如一方的婚前財產(chǎn)，因繼承、受贈所得的指明為夫妻一方所有的財產(chǎn)。其次，即使夫妻雙方無個人財產(chǎn)，賦予受害人一方婚內(nèi)精神損害賠償訴權(quán)同樣具有作用。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的形式并不局限于賠償損失，還包括停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉，采用這些責(zé)任形式同樣對受害人精神損害具有撫慰作用，對其合法權(quán)益具有保護(hù)作用，同時也能起到判明是非、伸張正義、教育和預(yù)防的作用。

再次，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的婚內(nèi)精神損害接濟(jì)方式過于單一，效果并不好?；橐龇ǖ谒氖龡l、第四十四條規(guī)定，實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。這里雖規(guī)定居民委員會、村民委員會及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解，但這些組織或單位不履行勸阻或調(diào)解義務(wù)法律并沒有規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，法律也很難要求其承擔(dān)什么責(zé)任，而事實上，基于傳統(tǒng)思想“清官難斷家務(wù)事”的影響，居民委員會、村民委員會事實上對這些家庭矛盾往往無法管、不愿管，或是勸阻、調(diào)解一次無效后不再管，導(dǎo)致受害人的合法權(quán)益無法得到及時有效的救濟(jì)。

最后，從侵權(quán)法的理論看，婚內(nèi)侵權(quán)行為造成受害人精神損害的的行為同樣是一種侵權(quán)行

1為，法律強(qiáng)制剝奪受害人民事救濟(jì)手段缺乏足夠的理由，無理論依據(jù)。或賦予其救濟(jì)手段必須以離婚為條件，違背受害人的意志。綜上，筆者認(rèn)為，婚姻法沒有確立婚內(nèi)精神損害賠償缺乏依據(jù)，確立婚內(nèi)精神損害賠償完全是必要和可行的。在現(xiàn)實中，很多受害人在主觀上基于各種考慮，并不必然想要離婚，而只想制止侵害行為，婚姻法如賦予受害人婚內(nèi)精神損害賠償權(quán)，則受害人就多了一條司法救濟(jì)途徑。因此，法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)受害人的這種婚內(nèi)請求權(quán)，受害人基于各種現(xiàn)實情況的考慮是否行使該權(quán)利是受害人的權(quán)利，法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫當(dāng)事人選擇或剝奪受害人的這種選擇的權(quán)利。

二、精神損害賠償法定事由的完善

(一)通奸精神損害賠償請求權(quán)的確立

通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生不穩(wěn)定性關(guān)系的行為，根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，通奸不屬于可以提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍Ｍ瑫r，對于通奸行為，受害人也很難根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定取得法律的支持。有專家認(rèn)為，通奸是違反夫妻忠實義務(wù)的行為，即侵犯了配偶權(quán)，而配偶權(quán)可以包括在“其他人格利益”中，根據(jù)《解釋》第一條第二款的規(guī)定，即“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。但筆者認(rèn)為，該觀點并不正確，配偶權(quán)是合法夫妻間互為配偶關(guān)系的基本身份權(quán)，配偶權(quán)為身份權(quán)而非人格權(quán)。人格權(quán)為權(quán)利主體支配自身的一般主體要素的權(quán)利，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，身份權(quán)是權(quán)利主體基于主體的特殊要素—身份而享有的權(quán)利，身份權(quán)包括配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)。這些是民法的基本理論，而《解釋》

第一條第二款指的是“其他人格利益”，而非“身份利益”，有的人甚至認(rèn)為，身份權(quán)受侵害是不能根據(jù)《解釋》提起精神損害陪的，這種看法雖然不對(《解釋》第二條規(guī)定的關(guān)于侵害親權(quán)的精神損害賠償即為對身份權(quán)受侵害的精神賠償)，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，配偶一方有通奸行為，另一方是無法根據(jù)《解釋》的規(guī)定要求獲取精神損害賠償。因此，不論是婚姻法還是《解釋》均無法對通奸行為的受害人提供法律救濟(jì)途徑。另外，從新婚姻發(fā)頒布后的司法實踐看，也沒有出現(xiàn)因配偶一方通奸而給予另一方精神損害賠償?shù)陌咐Ｒ虼?，可以認(rèn)為，從現(xiàn)行法律和司法實踐看，配偶一方有通奸行為，另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)摹６P者認(rèn)為，婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。

《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實，互相尊重;”也就是說配偶之間具有相互忠實的義務(wù)，而通奸行為顯然是對該忠實義務(wù)的違背。夫妻忠實義務(wù)是配偶權(quán)的重要內(nèi)容之一，楊立新教授認(rèn)為，“在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，主要是指對配偶權(quán)中的忠實義務(wù)的侵害，即第三人與配偶一方通奸或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為”。我國《民法通則》在總體上也確認(rèn)了配偶身份權(quán)的存在。因此，通奸行為的實質(zhì)是侵犯了夫妻另一方的配偶權(quán)，受害人要求獲取精神損害賠償完全符合法理和《民法通則》的精神。但婚姻法對夫妻忠實義務(wù)的規(guī)定過于模糊，更沒有將配偶一方的通奸行為作為提起離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

而且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！彪m然不能直接根據(jù)該條的解釋否定配偶一方違反夫妻忠實以為時另一方配偶在離婚時的賠償請求權(quán)，但該條體現(xiàn)的精神是對違背夫妻忠實義務(wù)訴訟的限制。因此，筆者認(rèn)為，婚姻法應(yīng)當(dāng)對夫妻忠實義務(wù)的內(nèi)容作例舉式和概括式相結(jié)合的陳述，并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛?。從現(xiàn)實情況看，通奸行為對另一方配偶的精神傷害并不定比同居或重婚小。配偶一方長期的通奸、與多人通奸，或與人通奸生養(yǎng)了小孩等情形，給另一方配偶所造成的精神創(chuàng)傷在很多時候有可能會大于重婚和同居。通奸與同居在事實上有時候也往往難以區(qū)分，受害人在舉證時要證明配偶與第三者長期、穩(wěn)定居住通常比較困難，而法律對通奸又沒有規(guī)定可以請求損害賠償，這樣在事實上就會造成很多時候受害人的精神損害得不到

賠償，對受害人而言有失公平。此外，有人可能會認(rèn)為，即使婚姻法沒有直接規(guī)定通奸行為是提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，也同樣可以借用名譽(yù)權(quán)受到侵害為由提出精神損害賠償。臺灣學(xué)者認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴(yán)重者，可謂名譽(yù)權(quán)受到侵害，雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求相當(dāng)之撫慰金?！惫P者認(rèn)為，該觀點并不全對，通奸行為雖有造成另一方配偶名譽(yù)受到損害之可能，但非必然，如該通奸行為只為第三者及另一方配偶知曉，而不為其他人所知，要認(rèn)定另一方配偶名譽(yù)權(quán)受到損害會比較困難。因此，借用名譽(yù)權(quán)受損的間接救濟(jì)方式也并不完美，對受害人的保護(hù)尚不夠充分。在世界上許多國家，如意大利、德國、西班牙、奧地利、印度、我國臺灣地區(qū)，等等，在刑法上也均有通奸罪的規(guī)定，我國香港地區(qū)明確規(guī)定了在離婚訴訟中的通奸損害賠償。通奸作為一種嚴(yán)重傷害對方感情的行為，對另一方配偶造成的精神損失都是顯而易見的，現(xiàn)行法律對通奸行為受害人的保護(hù)是不足的。因此，筆者認(rèn)為有必要直接將通奸規(guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠桑ü倏梢愿鶕?jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少，這樣對行為人和受害人而言應(yīng)當(dāng)是公平合理的，也不會出現(xiàn)濫訴的情形，能更好地起到保護(hù)受害人合法權(quán)益的作用。

(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子女 實踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形，在離婚時或婚姻關(guān)系存續(xù)期間，男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉，自己多年來對子女的感情付出突然付之東流，面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚，要求女方返還撫育費并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理，法律沒有明確的規(guī)定，1992年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復(fù)函》，指出離婚后給付的撫育費可以酌情返還，婚姻關(guān)系存續(xù)期間支出的撫育費如何處理須進(jìn)一步研究，根據(jù)該解釋，顯然感情受到欺騙的男方要求給予精神損害賠償?shù)囊笕狈Ψ梢罁?jù)，法院即使想支持其訴請也找不到可以依據(jù)的準(zhǔn)繩。筆者認(rèn)為，對于這樣的情形，不給予受欺騙的男方適當(dāng)?shù)木褓r償顯然有失公平，受欺騙者不僅無端支出的撫育費有去無回，受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的，法律對其傷害視而不見，有失公正。或許有人會指出，這樣的情況可以歸入女方與人通奸的事由而得到賠償，但對于女方在與他人懷孕后始與受害人結(jié)婚的情形并不構(gòu)成通奸。因此，筆者認(rèn)為，婚姻法應(yīng)當(dāng)將受欺騙撫養(yǎng)非親生子女的情形作為受害人請求精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，以維護(hù)法律的公正。

(三)配偶一方有賣淫嫖娼行為

配偶一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間事實賣淫嫖娼行為，顯然與通奸一樣，違背了“夫妻忠實義務(wù)”，其應(yīng)當(dāng)作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同，筆者不再重復(fù)。

(四)婚前隱瞞患有精神病

對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶，在婚后發(fā)作，而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的，并且患病一方具有故意隱瞞情形的，受害人因此受到精神損害，應(yīng)當(dāng)賦予其賠償請求權(quán)。

(五)一方騙取結(jié)婚證導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的一方在結(jié)婚時隱瞞對方，弄虛作假，如未到法定結(jié)婚年齡而虛構(gòu)，或隱瞞患有法定禁止結(jié)婚的疾病，最后導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的，另一方在這個過程中勢必有可能身心受到打擊，特別是對于女方而言，在農(nóng)村結(jié)過一次婚會影響其再次擇偶，或錯誤的婚姻浪費了其寶貴的青春，使其失去許多擇偶的機(jī)會，這樣往往會使其精神受到傷害，法律賦予其精神損害賠償權(quán)方顯法律的公正。

(六)一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有重大犯罪行為

配偶一方犯罪，勢必會使另一方感到在公眾面前無法“抬頭”，影響其正常的社交、生活，特別在農(nóng)村，另一方配偶將面臨巨大的輿論壓力。而某些重大犯罪行為，如手段惡劣、后果嚴(yán)重的犯罪，會使另一方配偶同樣產(chǎn)生蒙羞感，使其身心受到傷害，在這樣的情況下，法律賦予其精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)并不為過。

(七)其他造成受害人精神損害的情形

婚姻法在例舉若干受害人可以提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠珊?，最后?yīng)當(dāng)概括性地規(guī)定

“其他造成一方精神損害的情形”。并且對婚姻精神損害侵權(quán)進(jìn)行定義，該定義則應(yīng)當(dāng)函蓋精神損害侵權(quán)的構(gòu)成要件，如定義為“婚姻精神損害侵權(quán)行為是指配偶一方違反法律規(guī)定，造成另一方精神受到損害的過錯行為?！?/p>

三、精神損害賠償數(shù)額確定依據(jù)的完善

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定根據(jù)以下六項因素確定：(1)侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外;(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);(3)侵權(quán)行為所造成的后果;(4)侵權(quán)人的獲利情況;(5)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力;(6)受訴法院所在地平均生活水平。筆者認(rèn)為以上規(guī)定過于粗糙，并且也不完全適用與婚姻精神損害賠償。由于“精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長短，因人而異。精神損害既不具有金錢價值，又沒有為人們易于辯識的物理特征，因此，受害人之精神損害金錢賠償須衡量受害人對痛苦的主觀感受?！币虼?，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)圍繞受害人所受痛苦的深淺而定，即侵害所造成的后果應(yīng)作為主要衡量依據(jù)，其次才考慮其他因素，而不像《解釋》那樣將侵權(quán)人的過錯程度方在第一位。侵權(quán)人的過錯程度在侵權(quán)損害賠償中只是劃分責(zé)任大小的依據(jù)，而非確定損害大小的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先確定損害大小再劃分責(zé)任大小，否則順序顛倒，本末倒置。《解釋》將侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)作為一項獨立的因素，并且放在第二位，也是不科學(xué)的?？紤]侵害的手段、場合、行為方式等只具有推測損害大小、確定侵權(quán)人主觀過錯程度的作用，其本身并不能獨立成為一項確定數(shù)額的因素，即使將其例為一項獨立的考慮因素，也不能將其置于“侵權(quán)行為所造成的后果”之上。另外，侵權(quán)人的獲利情形這一因素在婚姻精神損害賠償中并不適用，侵害人并不存在獲利的情形。同時也應(yīng)當(dāng)明確，“侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力”只能作為酌定考慮因素，明確其在各因素中地位的低下?！笆茉V法院所在地平均生活水平”這一因素應(yīng)當(dāng)去除，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償存在區(qū)別，物質(zhì)損害賠償?shù)哪承?biāo)準(zhǔn)與受訴法院平均生活水平掛鉤有一定的道理，如殘疾賠償金，因不用地方的勞動力價格不同，消費水平不同，賠償金作為勞動力喪失的替補(bǔ)形式，其標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)?shù)厣钏綊煦^具有一定的合理性。但精神損害賠償是對精神受到傷害的撫慰，其傷害本就不是用金錢多少可以衡量的，如果同樣的傷害因受訴法院的不同而不同，往往會使受害人感到不公平，起不到撫慰作用。綜上，筆者認(rèn)為，婚姻精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)有獨自的確定因素，并且明確“損害賠償數(shù)額確定以受害人造成傷害的程度及侵害人的過錯程度為依據(jù)，同時適當(dāng)考慮侵害人的經(jīng)濟(jì)承受能力?！敝挥羞@樣，才能準(zhǔn)確合理地確定每一起婚姻精神損害賠償?shù)臄?shù)額。

第四篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在?！痘橐龇ā芬?guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權(quán)的一項權(quán)利救濟(jì)制度，其目的在于保護(hù)夫妻被侵害方的合法權(quán)益。然而目前的法律關(guān)于離婚損害賠償制度的規(guī)定還存在過于粗略、模糊、操作性不強(qiáng)的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發(fā)，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進(jìn)行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發(fā)揮填補(bǔ)受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達(dá)到穩(wěn)定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)

（一）離婚損害賠償?shù)暮x

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經(jīng)開始萌芽。十九世紀(jì)，離婚損害賠償制度出現(xiàn)在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規(guī)定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，而日本民法雖然沒有明確予以規(guī)定，但該國的學(xué)說和判例都承認(rèn)該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)

關(guān)于離婚損害賠償是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，我國的婚姻法律中沒有進(jìn)行明文規(guī)定，在學(xué)界也有不同意見的學(xué)說。一種學(xué)說主張其性質(zhì)是契約責(zé)任，“是契約一方不能完全履行契約義務(wù)（婚姻義務(wù)）而致使對方契約權(quán)利（婚姻權(quán)利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學(xué)說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認(rèn)為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導(dǎo)思想應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任。

二、當(dāng)前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權(quán)利主體及義務(wù)主體范圍狹窄

1.權(quán)利主體

根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當(dāng)事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，成為權(quán)利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質(zhì)是否嚴(yán)重，都無權(quán)要求賠償。但婚姻關(guān)系很復(fù)雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導(dǎo)致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補(bǔ)償，法律所要達(dá)到的目的也就無法實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導(dǎo)致的離婚并不少見。如果僅僅將權(quán)利主體設(shè)定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護(hù)，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務(wù)主體

《婚姻法》第四十六條沒有規(guī)定所要求的賠償應(yīng)向誰提出，但《解釋

（一）》將義務(wù)主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關(guān)系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的?！督忉?/p>

（一）》的規(guī)定免除了“第三者”的責(zé)任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)都贈與給乙，導(dǎo)致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔(dān)賠償責(zé)任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護(hù)。而所謂的道德規(guī)范在這個領(lǐng)域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個合理的救濟(jì)方式去維護(hù)自己權(quán)利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結(jié)合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償?shù)那樾?。列舉式的最大優(yōu)點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會新情況的出現(xiàn)。

在具體的司法實踐當(dāng)中，情形往往比較復(fù)雜。例如代某與龍某于1982年結(jié)婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發(fā)現(xiàn)龍某與他人的不正當(dāng)男女關(guān)系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區(qū)人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的四種情形。若嚴(yán)格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但是，將一個嚴(yán)重的過錯行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實生活中很難得到公眾認(rèn)可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)，這在理論上是說不通的，在現(xiàn)實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應(yīng)該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產(chǎn)損失，更嚴(yán)重的是給其帶來了精神痛苦?？梢哉f，在配偶一方有嚴(yán)重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補(bǔ)其所受到的精神損害，同時對于其財產(chǎn)損失，給予相應(yīng)的賠償。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當(dāng)事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴(yán)重后果為由不予支持。這導(dǎo)致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實生活的比例不是特別高，達(dá)不到該制度懲邪惡和促進(jìn)公平正義的功效。也正是因為對于賠償標(biāo)準(zhǔn)問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方的權(quán)利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補(bǔ)償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補(bǔ)償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數(shù)國家的立法都將離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體限定為無過錯一方。但法國就規(guī)定，根據(jù)公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認(rèn)為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠(yuǎn)也有過錯。審理該離婚案件的法官認(rèn)為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當(dāng)，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導(dǎo)公民嚴(yán)肅認(rèn)真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。

2.將其他家庭成員納入權(quán)利主體

我國立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當(dāng)法律確認(rèn)該行為是侵權(quán)行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護(hù)受害人的合法權(quán)益，提供恰當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，那么法律也就沒有達(dá)到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態(tài)不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體，有利于受害方完整利益的保護(hù)。

3.將故意的“第三者”納入義務(wù)主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關(guān)于故意的第三者為離婚損害賠償義務(wù)主體的相關(guān)規(guī)定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權(quán)向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認(rèn)為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構(gòu)成了共同侵權(quán)行為，所以應(yīng)負(fù)共同責(zé)任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，如果一方違反貞操義務(wù)，那么對方可以要求離婚，也可以根據(jù)“第三者”的侵權(quán)行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區(qū)的婚姻法令也明確規(guī)定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權(quán)要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的。我國一夫一妻制的本質(zhì)也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規(guī)定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體。當(dāng)然，這里所說的“第三者”應(yīng)是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，規(guī)定了“第三者”的責(zé)任，可以更好地發(fā)揮離婚損害賠償?shù)膽土P和彌補(bǔ)的功能，伸張社會正義和維護(hù)合法的夫妻關(guān)系，促進(jìn)形成和諧文明的社會風(fēng)氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結(jié)合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴(yán)格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴(yán)格意義上說，應(yīng)該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導(dǎo)致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償?shù)闹贫?。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導(dǎo)致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶?。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點?？梢詫⒘信e式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導(dǎo)致離婚的，有明顯過錯的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規(guī)定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規(guī)定，還應(yīng)增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關(guān)系上面，不應(yīng)只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄。現(xiàn)實生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導(dǎo)致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發(fā)生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務(wù)這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強(qiáng)的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴(yán)重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴(yán)重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務(wù)的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴(yán)格禁止的，同時又是嚴(yán)重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費家庭財產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習(xí)而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習(xí)而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)當(dāng)成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>

（三）區(qū)別對待財產(chǎn)損害賠償與非財產(chǎn)損害賠償

1.財產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度

離婚財產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應(yīng)全額賠償；而對于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產(chǎn)時，則可以請求離婚損害賠償；當(dāng)當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權(quán)加以限制，應(yīng)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則確定財產(chǎn)損害賠償金。法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則是指由法律明文規(guī)定配偶一方的違法行為所造成的損害應(yīng)賠償損失的具體數(shù)額或具體數(shù)額度。一些學(xué)者認(rèn)為，立法應(yīng)規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補(bǔ)。但是鑒于違法行為導(dǎo)致離婚的手段、情節(jié)、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在我國各地區(qū)也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護(hù)。

2.非財產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則

此處的非財產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質(zhì)上是無法計算的。因此，對于非財產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。

國外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規(guī)定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規(guī)定：“補(bǔ)償性給付數(shù)額依受領(lǐng)補(bǔ)償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應(yīng)當(dāng)考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預(yù)見的將來此種情況變化?！钡诙倨呤l規(guī)定：“在確定上述需要與數(shù)額時，法官尤其應(yīng)考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經(jīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時間或者還應(yīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時間，夫妻雙方的專業(yè)資格，對新的工作的選擇余地，現(xiàn)有的與可預(yù)見的權(quán)利，夫妻雙方喪失領(lǐng)取可歸附養(yǎng)老金之權(quán)利的可能性，夫妻雙方在對財產(chǎn)進(jìn)行清算之后，以本金與收益計算的財產(chǎn)（包括資產(chǎn)與負(fù)債）總額?！痹谶@方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：

（一）侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）侵權(quán)人的獲利情況；

（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

因此，在確定非財產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時，應(yīng)重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)較重的法律責(zé)任；過錯程度較輕的，應(yīng)承擔(dān)較輕的法律責(zé)任。

二是侵權(quán)情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴(yán)重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴(yán)重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。

三是侵權(quán)行為所造成的后果。后果越嚴(yán)重，責(zé)任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專業(yè)醫(yī)學(xué)知識。

四是過錯人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。若是經(jīng)濟(jì)能力較好，則可以判決使其承擔(dān)稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當(dāng)?shù)貙嶋H生活水平；另一方面，各地高院應(yīng)制定非財產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。六是其他因素。結(jié)合各國立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。

第五篇：淺談離婚損害賠償制度之完善

淺談離婚損害賠償制度之完善

我國離婚損害賠償制度的確立和實施，對制裁離婚過錯方，保護(hù)無過錯方的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義新型婚姻家庭關(guān)系的建立，正日益發(fā)揮著重要作用。但《婚姻法》關(guān)于這一制度的條文規(guī)定和最高人民法院關(guān)于該制度的司法解釋在適用情形、請求權(quán)主體、賠償義務(wù)主體和責(zé)任確定等方面亦存在一些不足，影響了其應(yīng)有功能的充分發(fā)揮。筆者認(rèn)為，可從以下四個方面予以完善。

一、放寬請求權(quán)主體限制

《婚姻法》第四十六條將有權(quán)提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關(guān)系中的無過錯方，即請求權(quán)主體只能是夫或妻，不包括其他人員，但該條

（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻，還有可能是與婚姻關(guān)系當(dāng)事人共同生活的其他家庭成員，如子女、岳父母、公婆等。在現(xiàn)實生活中，因婚姻當(dāng)事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導(dǎo)致夫妻感情破裂而離婚的不在少數(shù)，如妻子虐待公婆而導(dǎo)致夫妻感情破裂，丈夫起訴離婚，在此情況下，其父母（即其妻之公婆）可否對媳婦提起損害賠償？若不可以，則《婚姻法》第四十六條

（三）、（四）項尤其是第（四）項就無存在的必要，因為反正作為非婚姻關(guān)系當(dāng)事人的家庭暴力和虐待、遺棄行為的受害者無權(quán)在離婚訴訟中提起損害賠償，倒不如把

（三）、（四）項規(guī)定的侵權(quán)行為的侵害對象僅限為婚姻關(guān)系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，但這顯然是與立法意圖相悖的。因此，要真正發(fā)揮離婚損害賠償制度的應(yīng)有功效，就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，不僅限于無過錯的婚姻當(dāng)事人，還應(yīng)包括與婚姻當(dāng)事人雙方共同生活的、受婚姻過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。例如，因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關(guān)系當(dāng)事人以外的其他家庭成員導(dǎo)致離婚的，應(yīng)允許受害者參加到離婚訴訟之中，并有權(quán)獨立請求損害賠償。

二、拓寬賠償義務(wù)主體范圍

《婚姻法》第四十六條僅規(guī)定無過錯方有權(quán)提出損害賠償，而沒有明確規(guī)定可以向誰提出賠償請求，即未限制賠償義務(wù)主體的范圍，但最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十九條卻把承擔(dān)賠償責(zé)任的主體限定為無過 錯方的配偶即過錯一方，而排斥了婚姻當(dāng)事人以外的、破壞合法婚姻關(guān)系的第三者。筆者認(rèn)為，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響，實際上，是免除了共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任，若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導(dǎo)致離婚的，合法婚姻關(guān)系的無過錯方應(yīng)有權(quán)在離婚訴訟中向其主張損害賠償，如第三者的違法行為得不到法律制裁，顯失公平正義，且與社會公德相悖?！督忉尅穼Ψ梢?guī)定不明的條文作出限制性解釋，是不恰當(dāng)?shù)?，也制約了離婚損害賠償制度功效的發(fā)揮。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)依據(jù)實際情況，考察第三者是否“明知”，若為“明知”，則第三者應(yīng)作為共同侵權(quán)者，承擔(dān)連帶責(zé)任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區(qū)即有類似的規(guī)定。我國《婚姻法》也應(yīng)把明知他人有配偶而與之結(jié)婚、同居的故意侵害合法婚姻關(guān)系的第三者納入離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體范圍之內(nèi)，以在賠償主體上趨以完備。

三、增加有權(quán)提起離婚損害賠償之情形

《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償?shù)乃姆N情形，但現(xiàn)實生活中，情況是復(fù)雜的，重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋，如發(fā)生婚外性行為但未達(dá)到“同居”程度而對配偶一方造成嚴(yán)重傷害的，應(yīng)不應(yīng)賠償？筆者所在法院判過這樣一起案件：男方通過親子鑒定發(fā)現(xiàn)“兒子”非己所生，而是妻子與他人通奸所生，遂起訴離婚，并要求妻子給予精神損害賠償，合議庭判決準(zhǔn)予離婚，同時判令女方賠償男方精神損害撫慰金1萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規(guī)定的可提起損害賠償?shù)姆秶?，但如不判，顯然有悖情理，對無過錯的男方也極不公平，可見，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾斡斜匾右詳U(kuò)大。嚴(yán)格地說，離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導(dǎo)致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達(dá)到一定程度導(dǎo)致婚姻破裂，都應(yīng)承擔(dān)賠償之責(zé)，《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，那么這四種情形之外的其他較為嚴(yán)重的過錯只能由道德規(guī)范來調(diào)整，事實上，這種將其它過錯行為推歸于道德規(guī)范調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏支撐，在現(xiàn)實生活中也難獲公眾認(rèn)可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現(xiàn)象，就是一個很典型的問題，如果夫妻一方有這些行為，給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種情形，它同樣會導(dǎo)致夫妻感情破裂，成為離婚的直接原因。因此，筆者認(rèn)為，《婚姻法》規(guī)定的可提起離婚損害賠償?shù)那樾螒?yīng)予 以擴(kuò)大，對諸如通奸、長期吸毒、賭博等重大的、情節(jié)嚴(yán)重的其他過錯行為，應(yīng)賦予婚姻關(guān)系另一方離婚損害賠償請求權(quán)，以體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)、公平和正義。在法律條文的表述上，可在《婚姻法》第四十六條中增加一項：“

（五）其他嚴(yán)重違反本法規(guī)定的情形。”司法實踐中由法官根據(jù)《婚姻法》的精神自由裁量即可。

四、離婚損害賠償應(yīng)適用“過錯相抵”原則

按照《婚姻法》四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯方”，有過錯者是無權(quán)提出請求和獲得賠償?shù)?。但事實上，?dǎo)致離婚的原因是多方面的，很多離婚雙方當(dāng)事人都有過錯，只是過錯程度不同而已。如果僅僅允許“無過錯方”才可請求損害賠償，這將使得離婚案件中過錯較小的“弱勢一方”失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、實施家庭暴力者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不但有失公允，也會使《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度的作用得不到充分發(fā)揮，這也與離婚損害賠償?shù)牧⒎ǔ踔韵噙`。因此，筆者認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)奶岢霾粦?yīng)強(qiáng)調(diào)無過錯，而應(yīng)適用“過錯相抵”原則，只要一方存在四十六條所規(guī)定的情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都有權(quán)提出賠償請求，同樣，也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)的抗辯，由法官在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無和大小，在過錯相抵之后，由過錯大的一方賠償過錯較小的一方，如果雙方過錯相等，則可以不予賠償。這樣，才能體現(xiàn)法律的公平和正義，離婚損害賠償制度的立法意圖也才能得到充分體現(xiàn)。江蘇省泰興市人民法院·丁新春