第一篇：行政裁量司法審查的范圍及合理性原則

行政裁量司法審查的范圍及合理性原則

蔣新華

? 2013-07-06 09:53:00

來(lái)源：首都法學(xué)網(wǎng)

（新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院 新疆烏魯木齊 830002）

內(nèi)容摘要：行政裁量權(quán)作為一種行政權(quán)力，具有固有的行為自由的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，司法審查即通過(guò)受理行政訴訟案件對(duì)行政裁量權(quán)實(shí)施控制，是對(duì)其進(jìn)行有效控制的方式之一，因而有必要從訴訟法的角度對(duì)司法審查的范圍、原則等基本問(wèn)題進(jìn)行研究和探索，確定對(duì)行政裁量權(quán)的審查范圍及例外、合理性原則的條件構(gòu)成等，以期完善我國(guó)有關(guān)行政裁量的司法審查制度。

關(guān) 鍵 詞：行政裁量；司法審查；范圍；合理性原則

一、司法審查行政裁量的必要性

在現(xiàn)代行政法體系中，行政權(quán)源于法律的授權(quán)，而法律的目的則借助于行政權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。二者的如影隨形和聯(lián)結(jié)互動(dòng)成就了現(xiàn)代行政法治的理論起點(diǎn)和價(jià)值終點(diǎn)，影響并決定著當(dāng)代行政法的觀念演進(jìn)和制度構(gòu)建。20世紀(jì)以后，為了診治資本主義社會(huì)的制度痼疾，調(diào)節(jié)和緩解因社會(huì)事務(wù)的紛繁復(fù)雜而引發(fā)的各種社會(huì)矛盾，同時(shí)也由于社會(huì)現(xiàn)代化程度的提高對(duì)行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)技能、效益機(jī)制、政策制定和利益協(xié)調(diào)等方面所表現(xiàn)出來(lái)的難以替代的優(yōu)勢(shì)與強(qiáng)勢(shì)，民眾與社會(huì)要求政府以更加主動(dòng)的姿態(tài)介入和干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活，行政權(quán)也因此具有了積極性的特征。行政裁量權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展就是這種積極性的最為生動(dòng)的現(xiàn)實(shí)演繹。但是，由必然性所導(dǎo)致的制度合理性并不能完全掩蓋行政權(quán)本身所固有的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，行政裁量權(quán)在本質(zhì)上依然是一種行政權(quán)，行政權(quán)運(yùn)行過(guò)程中的一切隱患都會(huì)當(dāng)然地被“內(nèi)存”或“拷貝”于行政裁量當(dāng)中。裁量之下的行為自由是一種由立法予以預(yù)先設(shè)定的自由，裁量權(quán)本身并不能構(gòu)成其發(fā)揮作用的最終依據(jù)和理由，只有立法機(jī)關(guān)的授權(quán)和法律的規(guī)范性限制，才能成為裁量權(quán)合法、合理性的最終證明。當(dāng)代行政法的本質(zhì)特征與核心作用惟有通過(guò)對(duì)行政裁量權(quán)的有效控制才能得以顯現(xiàn)。正如美國(guó)行政法學(xué)者伯納德·施瓦茨所說(shuō):“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心，行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法,那它是什么呢?”[②]

在行政法治的意義上對(duì)裁量權(quán)進(jìn)行控制無(wú)非是通過(guò)兩種途徑，其一是立法控制；其二是司法控制。立法機(jī)關(guān)的控制是一種“源頭控制”和“疆域控制”，這種控制固然重要，但行政裁量主要是通過(guò)對(duì)個(gè)案的處理來(lái)維護(hù)社會(huì)正義的，而立法的概括性和原則性在個(gè)案的運(yùn)用中往往力不從心，所以，不能期望通過(guò)立法一勞永逸地解決問(wèn)題。在立法機(jī)關(guān)難以企及的微觀層面，司法控制就顯得尤為重要。一則，司法機(jī)關(guān)通過(guò)受理行政案件總是可以同行政機(jī)關(guān)保持“近距離接觸”，這就為司法權(quán)直接作用于行政權(quán)創(chuàng)造了基礎(chǔ)；二則，司法最終原則使司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行最具權(quán)威性的審查，并結(jié)合立法目的與法律精神判斷行政機(jī)關(guān)是否濫用裁量權(quán),從而控制行政權(quán)力的恣意與無(wú)度；三則，司法機(jī)關(guān)以法律為最高準(zhǔn)則，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，以審判權(quán)為依托，以科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑V訟規(guī)則和訴訟程序?yàn)橹贫裙ぞ摺@些都使得司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)成為當(dāng)今社會(huì)中能夠與行政機(jī)關(guān)和行政權(quán)有效制衡的力量。在行政權(quán)力日趨強(qiáng)大的今天，只有通過(guò)司法手段才能卓有成效地對(duì)行政裁量權(quán)予以監(jiān)督、控制、判斷和矯正。

二、司法審查行政裁量的范圍

司法對(duì)行政裁量權(quán)實(shí)施控制的具體方式就是通過(guò)受理行政訴訟案件，對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，因此，有必要從訴訟法的角度對(duì)司法審查的范圍和例外進(jìn)行研究，以期更新和完善我國(guó)有關(guān)行政裁量的司法審查制度，在制度層面上形成針對(duì)行政裁量的具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性的制約機(jī)制和行為范式，實(shí)現(xiàn)法治意義上司法權(quán)和行政權(quán)的真正和諧。

（一）可以進(jìn)入司法審查的行政裁量

考察國(guó)外的立法及司法實(shí)踐，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，在對(duì)行政裁量的受案范圍進(jìn)行規(guī)定時(shí)，大都采取“大概括，小列舉”的處理方式。對(duì)大量可以受理的行政裁量?jī)H作概括性、原則性的規(guī)定或特征描述，不進(jìn)行一一列舉，以免掛一漏萬(wàn)；對(duì)少量不予受理的裁量行為則予以列明。如美國(guó)聯(lián)邦程序法概括性地賦予法院對(duì)濫用裁量權(quán)的行政行為進(jìn)行司法審查的權(quán)利[③]；英國(guó)法規(guī)定法院在確定審查范圍時(shí)奉行“推定可審查原則”，只要法律和司法判例不排除審查的，均在審查之列；德國(guó)法律規(guī)定行政裁量如若存在逾越、怠慢、濫用、違反基本權(quán)利和行政法基本原則特別是必要性和比例性原則時(shí)，行政法院可以進(jìn)行司法審查[④]；日本對(duì)裁量行為予以司法審查的概括性標(biāo)準(zhǔn)是：行政裁量超出裁量權(quán)的范圍或者濫用行政裁量權(quán)[⑤]。

近年來(lái)，在對(duì)照和借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，修改、完善我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法的過(guò)程中，國(guó)內(nèi)學(xué)者在如下方面已基本達(dá)成共識(shí)：其一，總的來(lái)看，現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的受案范圍過(guò)于狹窄，司法審查的“口徑”過(guò)小，在民主與法制建設(shè)日趨深化、加大對(duì)行政裁量權(quán)的控制已提上議事日程的當(dāng)今情況下，舊有的法律規(guī)范已經(jīng)不能適應(yīng)法制發(fā)展的實(shí)際需要，必須在理論上有所突破，在立法上有所改進(jìn)和變化。其二，公民、法人或者其他組織的訴訟利益僅限于“人身權(quán)”和“財(cái)產(chǎn)權(quán)”，而其他合法權(quán)益如受教育權(quán)、政治權(quán)利等一旦遭受行政行為的侵害，則找不到恰當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑。其三，在立法技術(shù)上對(duì)可訴行政行為采取列舉式，難免述之不詳，掛一漏萬(wàn)，使大量的行政裁量案件無(wú)法進(jìn)入司法審查的視野[⑥]。其四，行政裁量幾乎已經(jīng)滲透到所有的行政行為當(dāng)中，但對(duì)行政行為的司法審查僅限于具體行政行為，而不包括抽象行政行為、內(nèi)部行政行為，而行政裁量在行政立法等具有普遍約束力的行政行為中同樣存在恣意和濫用的情形，許多內(nèi)部行政行為也可能具有侵益性，以后果而論與外部行政行為并無(wú)本質(zhì)的不同。其五，證明性行政行為（如公證、證明、鑒定、認(rèn)證等）和階段性行政行為（如錄取通知、受理或不受理當(dāng)事人申請(qǐng)的通知等）的可訴性問(wèn)題，在現(xiàn)行立法中語(yǔ)焉不詳，致使行政裁量在此類行為中得不到有效控制。其六，與受案范圍的局促與狹窄相對(duì)應(yīng)的是，現(xiàn)行立法在以列舉的方式列明司法審查的排除事項(xiàng)時(shí)又失之過(guò)寬[⑦]，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在某些情況下有可能在法律概念的不確定性上大做文章，將一些原本應(yīng)當(dāng)接受司法審查的行政行為納入法定排除的審查范圍之內(nèi)，規(guī)避了法律的審查與規(guī)制。例如，以“紅頭文件”的方式使具體行政行為一般化為抽象行政行為，或者將那些對(duì)相對(duì)方的切身利益有重大影響的應(yīng)急行為，人為地與諸如稅收、征兵等相聯(lián)結(jié)而被界定為“國(guó)家行為”，使之在程序上“不可訴”，在實(shí)體上“不可查”。

針對(duì)上述情況，筆者認(rèn)為，在人民法院受理行政案件的范圍及其例外這一議題下，有三項(xiàng)工作屬當(dāng)務(wù)之急：一是要擴(kuò)大對(duì)行政裁量進(jìn)行司法審查的范圍。在立法上表現(xiàn)為擴(kuò)大人民法院行政案件的受案范圍；在立法技術(shù)上采用概括方式規(guī)定法院應(yīng)受理的行政案件，凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時(shí)的作為或不作為給公民、法人或者其他組織造成不利影響并形成公法上的爭(zhēng)議的，認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵犯的公民、法人或其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。二是要突破現(xiàn)行法制中權(quán)益保護(hù)的狹窄范式（僅保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)），擴(kuò)大權(quán)益保護(hù)的范圍，使人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的合法權(quán)益如選舉權(quán)等政治性權(quán)力、受教育權(quán)、宗教信仰自由權(quán)、勞動(dòng)者的休息權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)等在受到行政機(jī)關(guān)裁量行為侵犯時(shí)，亦能得到司法之救濟(jì)。三是應(yīng)采用列舉排除的方式對(duì)人民法院不宜受理的行政裁量案件加以規(guī)定。這類案件主要是指某些特殊的行政行為或者說(shuō)具有不可替代性的行政行為。

以上三者，前兩項(xiàng)是觀念的問(wèn)題，立法上的難度并不大。而末一項(xiàng)，不僅牽扯立法觀念的問(wèn)題，更涉及對(duì)各國(guó)立法例的借鑒、取舍以及我國(guó)當(dāng)前相關(guān)訴訟法制的重大修改等諸方面，立法整合的難度頗大，有深入研究之必要。

（二）司法審查行政裁量的例外

以是否可以歸入法院的受案范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為劃分為宜訴行為和不可替代行為。前者可以列入司法審查的范圍，而后者在其實(shí)體內(nèi)容上不具有可訴性。不可替代行政行為之所以能夠排除司法審查是因?yàn)樾姓黧w在該類行為中有充分的自由裁量權(quán)，以司法的方式對(duì)其進(jìn)行審查既無(wú)明確的法律依據(jù)又會(huì)對(duì)行政效率的發(fā)揮產(chǎn)生甚為不利的影響，為行政效率之需要，亦出于維持法律調(diào)整邊界之正當(dāng)考慮，司法對(duì)其采取不干涉的態(tài)度。但問(wèn)題是，在法治原則下，司法放棄對(duì)行政行為的審查權(quán)必須有充分的依據(jù)或理由，否則就會(huì)從根本上動(dòng)搖依法行政的法治理念。如果只是以說(shuō)理的方式闡釋該類行政行為存在的必然性而不能將這種“理”明確為特定的法律標(biāo)準(zhǔn)，那么一方面，究竟哪些行為是不可替代性行政行為將是無(wú)法確定的；另一方面，行政機(jī)關(guān)在管理、技術(shù)和專業(yè)性等方面的特殊優(yōu)勢(shì)，可能會(huì)使其壟斷對(duì)判斷標(biāo)準(zhǔn)的話語(yǔ)解釋權(quán)，進(jìn)而將“不愿替代性”解說(shuō)為“不可替代性”，為其規(guī)避司法審查找到借口。因此，明確“不可替代性”的外部特征和實(shí)質(zhì)內(nèi)容——廓清司法權(quán)與行政權(quán)的現(xiàn)實(shí)分野和理論結(jié)合部——就成為一項(xiàng)至為關(guān)鍵的工作。

對(duì)排除司法審查的行政裁量，各國(guó)一般采取列舉式。從不同國(guó)家和地區(qū)的情況看，在以德國(guó)為代表的大陸法系行政法體系中，司法審查的例外只是針對(duì)行政“判斷余地”或“裁量余地”的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。這種形式審查與嚴(yán)格司法審查的分野在于法院應(yīng)遵守如下界限：（1）行政機(jī)關(guān)有無(wú)事實(shí)上的誤認(rèn)和忽略；（2）行政程序是否合法；（3）是否考慮了不應(yīng)該考慮的因素；（4）是否遵守一般的有效審查和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是否遵守一般經(jīng)驗(yàn)規(guī)則和論理規(guī)則等[⑧]?？梢?jiàn)，判斷余地理論的真正意義只是在實(shí)體上縮小了司法審查的空間而并非在程序上完全排除司法審查。另一方面，又承認(rèn)判斷余地的存在并不能徹底阻斷司法審查權(quán)，而只能限制司法審查權(quán)作用的領(lǐng)域，即這種場(chǎng)合下的司法審查“只審查該領(lǐng)域（行政裁量領(lǐng)域——筆者注）的界限是否得到遵守”。[⑨]這就再清楚不過(guò)地表明了，適用判斷余地理論的最直接后果是確定司法審查“內(nèi)容”的例外而不是審查“對(duì)象”的例外。筆者指出這一點(diǎn)意在表明：

第一，任何一種行政裁量，在實(shí)體和程序的雙重意義上均可游離于司法審查之外的情形是極為特殊的，即使是判斷余地理論也不能為這種特殊性提供足夠的理論支持。

第二，對(duì)于司法審查而言，“不予審查”與“不予受理”是不盡相同的兩個(gè)概念，不能等而劃一。行政行為在“不予審查”意義下的“不可替代”并不意味著司法權(quán)的“不可介入”。因此，并不能夠?qū)⒋箨懛ㄏ祰?guó)家和地區(qū)在判斷余地范疇內(nèi)所進(jìn)行的理論推演原封不動(dòng)地“位移”到“法院受案范圍的例外”這一話語(yǔ)情境中來(lái)，否則，勢(shì)必會(huì)萎縮司法權(quán)作用于行政權(quán)的范圍，模糊實(shí)質(zhì)審查和形式審查的法律界限，削弱行政程序在行政行為中的獨(dú)立價(jià)值。

第三，由此觀之，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法對(duì)不可訴行政行為的規(guī)定的確過(guò)于寬泛，司法審查的態(tài)度可謂寬忍之至。以內(nèi)部行政行為而論，行政機(jī)關(guān)的獎(jiǎng)懲、任免決定以及教育主管部門(mén)對(duì)受教育者開(kāi)除學(xué)籍、不予頒發(fā)畢業(yè)證書(shū)的決定等，這些行為即使在判斷余地理論下也不是“不可替代”的，法院完全可以根據(jù)一般法律原則或者通過(guò)對(duì)程序合法性的審查做出判斷，純技術(shù)性的和高度人性化的因素不會(huì)成為司法審查不可逾越之障礙。司法若任憑此類事件的發(fā)生，會(huì)使相關(guān)當(dāng)事人在其合法權(quán)利遭受侵害時(shí)失去最有效的救濟(jì)手段。事實(shí)上，判斷余地理論為行政權(quán)的自由行使和司法權(quán)的適度干預(yù)都留下了“余地”，“特別權(quán)力關(guān)系”理論也不能涵蓋所有的內(nèi)部行政行為，因此，將所有的內(nèi)部行政行為“不留余地”地排除于司法審查之外顯然是缺乏理論依據(jù)，同時(shí)也極不合理。

考察不同國(guó)家在排除司法審查的行政裁量這方面的規(guī)定與做法，英美法系國(guó)家注重判例與經(jīng)驗(yàn)的個(gè)別示范作用，側(cè)重于對(duì)司法審查對(duì)象的排除；大陸法系國(guó)家則注重理論的一般指導(dǎo)作用，側(cè)重于對(duì)司法審查內(nèi)容的排除。大致的情況是，由于司法權(quán)和行政權(quán)均有各自發(fā)揮其作用的獨(dú)立的領(lǐng)域，加之行政領(lǐng)域中政策性因素、高度人性化判斷之事項(xiàng)、技術(shù)性極強(qiáng)的專業(yè)性問(wèn)題和不可替代之行政特性的存在，各國(guó)都存在不受司法審查的行政裁量之領(lǐng)域。共同的趨勢(shì)是，隨著法治化進(jìn)程的不斷深化，司法對(duì)裁量行為進(jìn)行審查的廣度和深度日趨加劇，行政行為之不可替代性觀念日漸式微，正當(dāng)程序理念支配下的形式性審查愈加具有特殊重要的意義和價(jià)值。

綜上，筆者認(rèn)為可以排除司法審查的行政裁量大致有如下幾類：（1）軍事、外交等國(guó)家行為；（2）政策性因素占主導(dǎo)地位的行政行為，如政府制定本地區(qū)發(fā)展規(guī)劃的行為，在緊急狀態(tài)下所采取的應(yīng)急性措施等；（3）主要取決于專業(yè)技術(shù)性和高度人性化判斷的行政行為，如評(píng)估預(yù)測(cè)、考試評(píng)判、專家意見(jiàn)、資質(zhì)認(rèn)定等；（4）對(duì)當(dāng)事人權(quán)益不產(chǎn)生重大影響且有一定之救濟(jì)途徑的內(nèi)部行政行為，如一般紀(jì)律處分、調(diào)換崗位等。需要說(shuō)明的是，在上述（3）、（4）兩種情況下，若行政裁量嚴(yán)重違背或者侵奪相對(duì)方的合法權(quán)益，則該裁量行為依然具有可訴性。同時(shí)，上述序列并未囊括抽象行政行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為、行政調(diào)解和仲裁行為、行政重復(fù)處理行為、行政最終行為等我國(guó)現(xiàn)行訴訟法制所明確列舉的不可訴行為，這主要是考慮到上述行政行為完全有可能損害相對(duì)方合法權(quán)益而至嚴(yán)重之程度，一概將其排除于司法審查之外有違我國(guó)行政訴訟法保護(hù)公民、法人或其他組織合法權(quán)益的立法目的和根本宗旨。

三、司法審查行政裁量的合理性原則

相對(duì)于合法性原則，合理性原則更多的是從實(shí)質(zhì)上對(duì)行政裁量結(jié)果作出要求。也即，要求行政裁量不僅應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的條件與范圍內(nèi)作出，而且應(yīng)當(dāng)符合立法的目的、符合法律的一般原則、符合客觀公正的法律理念。在世界范圍內(nèi)，合理性原則業(yè)已成為對(duì)行政裁量進(jìn)行審查的中心原則。但合理性原則的內(nèi)涵豐富、寬泛而富有彈性。法律無(wú)法對(duì)合理性原則的構(gòu)成條件作出統(tǒng)一的規(guī)定，理論界對(duì)合理性原則的界定也是說(shuō)法不

一、莫衷一是，從而使得這一原則難以應(yīng)對(duì)行政裁量的復(fù)雜多變。在這一原則項(xiàng)下究竟蘊(yùn)涵了哪些合理的條件，這些條件如何對(duì)合理性原則形成邏輯上的自洽。因此，構(gòu)建合理性原則的內(nèi)涵和條件構(gòu)成，在確保法律規(guī)范的制約性的同時(shí)，維護(hù)行政權(quán)力的能動(dòng)性，達(dá)成依法行政和自由裁量之間的制度均勢(shì)，實(shí)現(xiàn)利益平衡，是迫切需要解決的問(wèn)題。

（一）平等原則支配下的合理性

作為一項(xiàng)被世界各國(guó)所通認(rèn)的憲法原則，平等原則的基本內(nèi)涵是同等情況同等對(duì)待，不同情況區(qū)別對(duì)待，行政不得恣意地實(shí)施差別待遇。在行政裁量中，法律規(guī)范僅對(duì)行政行為作概括性的規(guī)定，行為的具體條件、標(biāo)準(zhǔn)、方式、順序等都由行政機(jī)關(guān)自行抉擇。即使法律本身并沒(méi)有歧視的內(nèi)容或設(shè)計(jì)，行政機(jī)關(guān)仍然可能以歧視的方式來(lái)適用法律。此時(shí)，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機(jī)械的、程式的、無(wú)差別的那種平等，而應(yīng)從動(dòng)態(tài)的、實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)，遵從正義理念的指引，識(shí)別對(duì)象的本質(zhì)，給予合理的、實(shí)質(zhì)平等的差別對(duì)待?！耙嗉葱姓昧繖?quán)行使不能僅因事實(shí)上的某些不同，即為不同的處理，而是要在事實(shí)不同與處理不同之間有某種內(nèi)在的聯(lián)系。應(yīng)該說(shuō)，平等裁量是裁量權(quán)的至高境界”[⑩]。

平等原則對(duì)行政裁量的指引既有具體性又有概括性。從具體性上看，平等行政原則要求行政主體在裁量時(shí)要做到：第一，認(rèn)定事實(shí)上平等，即不能因行政相對(duì)人的特殊身份或與自己有特殊利害關(guān)系等而有所區(qū)別；第二，法律適用上的平等，即不得故意規(guī)避、曲解、誤用法律；第三，處斷標(biāo)準(zhǔn)上的穩(wěn)定與連貫，即對(duì)同一案件或類似案件的認(rèn)定和處理要有一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不能朝令夕改，反復(fù)無(wú)常，使相同事件的當(dāng)事人受到不同對(duì)待。

（二）比例原則作用下的合理性

行政法意義上的比例原則，是指行政權(quán)力在侵犯公民權(quán)利時(shí)，必須有法律的依據(jù)，而且必須在侵害公民權(quán)利最小的范圍之內(nèi)行使。在行政裁量的意義上理解比例原則，其基本含義是指行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)在全面衡量公益與私益的基礎(chǔ)上選擇對(duì)象對(duì)方侵害最小的適當(dāng)方式進(jìn)行，不能超過(guò)必要的限度，不能為了達(dá)到目的不擇手段。比例原則并非專為行政裁量而量身定做，但卻比其他原則更加適用于行政裁量的領(lǐng)域。因?yàn)楸壤瓌t是關(guān)于“選擇”的原則，而行政裁量之最大隱患恰恰在于因選擇的不當(dāng)而至公益的折損和個(gè)體權(quán)益之違礙。比例原則要求的合理性可以在三個(gè)層面上得以展開(kāi)：

其一，妥當(dāng)性。即行使裁量權(quán)所采取的手段必須與行政目的相適應(yīng)，此種手段應(yīng)有助于正當(dāng)行政目的之達(dá)成。妥當(dāng)性并不檢視行政手段之“能否”，而是追問(wèn)手段之“妥否”，凡采用的手段不利于目的之實(shí)現(xiàn)或?yàn)檫_(dá)目的而無(wú)所不用其極者，均不具備妥當(dāng)性。

其二，必要性。即在有多種能同樣達(dá)成行政目的的手段可供選擇時(shí)，行政主體應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)方權(quán)益損害最小的手段，因?yàn)槲┐朔N手段才是達(dá)成目的所必需。當(dāng)然，必要性以手段選擇的多樣性為前提，若在法定的或正當(dāng)?shù)氖侄沃挥幸环N時(shí)，行政機(jī)關(guān)還要另辟蹊徑，此可謂手段選擇上的“創(chuàng)造性”而非必要性，當(dāng)屬違法之列。

其三，均衡性。即行政主體為達(dá)到行政目的所采取的必要手段，不能給相對(duì)方帶來(lái)超過(guò)行政目的之價(jià)值的侵害。須注意的是，在行政裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中，事關(guān)利益的大小、輕重、得失的判斷，并不存在精確的、可以量化的標(biāo)準(zhǔn)。因而對(duì)比例原則均衡性的把握，應(yīng)當(dāng)以諸如“殺雞取卵”或“以炮擊雀”這樣較為極端的例證為反襯，即只有在行政主體所采取的手段對(duì)公民利益造成的損害明顯超過(guò)所獲利益時(shí)，才認(rèn)為違反均衡原則。不能在行政權(quán)力施壓時(shí)過(guò)分敏感或一觸即跳，動(dòng)輒以失去均衡性為由主張行政行為違反合理性原則。

比例原則既具有較為豐富的理論內(nèi)涵，又具有很強(qiáng)的實(shí)踐可操作性。對(duì)于行政裁量的司法審查而言，比例原則的這一特性是難能可貴的，比例原則也因此成為行政合理性原則中合理性條件構(gòu)成的重要組成部分。

（三）以利益均衡原則為補(bǔ)充的合理性

比例原則適用于秩序行政中總是存在“得”與“失”的判別的場(chǎng)合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原則就難有用武之地了，無(wú)法承襲比例原則中“侵害勢(shì)必存在，但以最小為原則”的固有思路，比例原則的制度優(yōu)越性因此大打折扣。在比例原則難以勝任的領(lǐng)域，利益均衡原則恰好可以彌補(bǔ)它的不足。

利益均衡原則是指行政機(jī)關(guān)在授益行政領(lǐng)域行使裁量權(quán)，在存在利益沖突的時(shí)候，要進(jìn)行比較、衡量，使沖突的利益之間達(dá)成平衡。利益沖突或是多數(shù)人利益之間的沖突——如對(duì)被征收的農(nóng)業(yè)用地和居住用地上的居民發(fā)放數(shù)額不等的征收補(bǔ)償費(fèi)；或是多數(shù)人和少數(shù)人之間的利益沖突——如對(duì)一般失業(yè)者和失業(yè)者中的殘疾人適用不同的救濟(jì)金發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)；或是個(gè)體利益之間的沖突——如在工傷認(rèn)定中，企業(yè)主與受傷職工之間的利益沖突。利益均衡就是要對(duì)上述相沖突的利益進(jìn)行衡量和取舍而使沖突雙方的利益達(dá)到一種相對(duì)平衡。為了在利益衡量和價(jià)值選擇中避免主觀任意，行政主體必須在全面考慮立法目的、社會(huì)需求、公共政策及個(gè)案事實(shí)等因素的前提下，確定利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。

[①] 作者簡(jiǎn)介：蔣新華（1962—），女，漢族，陜西西安人，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)

[②] [美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第566頁(yè)。

[③] 參見(jiàn)《美國(guó)聯(lián)邦程序法》第701條和第706條的規(guī)定。

[④] [德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高加偉譯，法律出版社2000年版，第129-137頁(yè)。

[⑤] [日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1996年版，第441頁(yè)。

[⑥] 雖然《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第11條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟的其他行政案件”也屬于行政訴訟的受案范圍，但這同時(shí)意味著對(duì)法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定的行政行為，人民法院依然無(wú)權(quán)對(duì)其進(jìn)行審查。

[⑦] 依照《行政訴訟法》和2003年3月公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》)的有關(guān)規(guī)定，無(wú)須司法審查的行政保留事項(xiàng)有：國(guó)防、外交等國(guó)家行為；抽象行政行為；內(nèi)部行政行為；法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為；刑事司法行為；調(diào)解及法律規(guī)定的仲裁行為；不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；行政重復(fù)處理行為；對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。以上共計(jì)九大類行政行為事實(shí)上都是“由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”，這就造成排除司法審查的行政裁量過(guò)于寬泛。

[⑧] 劉宗德：《行政法基本原理》，臺(tái)灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司1998年版，第138頁(yè)。

[⑨] [德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高加偉譯，法律出版社2000年版，第134頁(yè)。

[⑩] 馬懷德主編：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83頁(yè)。

第二篇：德國(guó)行政法院對(duì)行政裁量的司法審查

德國(guó)行政法院對(duì)行政裁量的司法審查

作者： 孫紅霞 李緯華發(fā)布時(shí)間：2006-11-02 08:48:2

2《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第20條第3款規(guī)定，行政權(quán)受法律和法的約束。法律和法的約束并非意味著行政機(jī)關(guān)成為機(jī)械執(zhí)行和適用法律的奴仆。紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和國(guó)民對(duì)行政機(jī)關(guān)的期待使得適當(dāng)松動(dòng)法律對(duì)行政機(jī)關(guān)的約束成為一種必然。行政機(jī)關(guān)擁有一定的自主裁量空間就意味著法律的適用者獲得了對(duì)法律的相對(duì)獨(dú)立性。如何恰當(dāng)?shù)貙⑿姓C(jī)關(guān)的這種相對(duì)獨(dú)立性控制在合法的范圍之內(nèi)，成為德國(guó)行政法理論與實(shí)踐中最為引人注目的問(wèn)題之一。

在德國(guó)，行政裁量分為兩種類型：

一、決定裁量。它是指行政機(jī)關(guān)決定是否采取某種法定的行政措施。例如，某州集會(huì)法規(guī)定，未經(jīng)許可的集會(huì)可以解散。決定裁量是就該法律規(guī)范中的連接詞“可以”而言的，即行政機(jī)關(guān)可以選擇采取或者不采取“解散”這種行政措施。

二、選擇裁量。它是指行政機(jī)關(guān)在決定采取行政措施之后，在各種不同的法定措施中，根據(jù)案件的具體情況選擇其中的一種。例如，某州建筑法規(guī)定，對(duì)不符合公法規(guī)定的建筑物，可以責(zé)令其部分或者全部拆除。選擇裁量是就該法律規(guī)范的法律后果“部分或者全部拆除”而言的，即行政機(jī)關(guān)可以選擇是讓房主部分拆除或者全部拆除違法建筑物。

法律對(duì)行政機(jī)關(guān)行使裁量的限制規(guī)定在《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》中。首先，行政機(jī)關(guān)被授權(quán)依其裁量行為時(shí)，裁量活動(dòng)須符合授權(quán)目的，且應(yīng)遵守法定的裁量界限。其次，行政機(jī)關(guān)還得對(duì)其行使的裁量說(shuō)明理由。即須說(shuō)明行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)所考慮的重要事實(shí)和法律理由。屬裁量決定，應(yīng)說(shuō)明行政機(jī)關(guān)行使其裁量權(quán)依據(jù)的出發(fā)點(diǎn)。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)的說(shuō)明也構(gòu)成了行政法院對(duì)行政裁量進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)。行政法院對(duì)行政裁量司法審查的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》第114條第1款。即，對(duì)行政機(jī)關(guān)有權(quán)以其裁量作出的行為，行政法院也有權(quán)對(duì)行政行為、拒絕作出行政行為或?qū)π姓袨榈牟蛔鳛槭欠襁`法進(jìn)行審查，審查行政機(jī)關(guān)是否逾越法定裁量界限，是否依不符合裁量授權(quán)目的的方式使用裁量。不難看出，行政法院法和行政程序法的規(guī)定是相呼應(yīng)的。

在德國(guó)的行政審判實(shí)踐中，人們總結(jié)出以下四種行政裁量瑕疵：

一、不行使裁量權(quán)（裁量懈?。＿@種情況出現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)漫不經(jīng)心或者由于疏忽而沒(méi)有意識(shí)到行政裁量的存在。

二、超越裁量權(quán)（裁量逾越）。它是指行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇了相關(guān)法律沒(méi)有規(guī)定的法律后果，逾越了裁量界限。

三、濫用裁量權(quán)（裁量錯(cuò)誤）。它是指行政機(jī)關(guān)根本沒(méi)有遵守裁量規(guī)范的目的而作出裁量決定。這種情況在德國(guó)司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)。例如，某州警察法規(guī)定，在面臨危害公共安全和秩序的危險(xiǎn)時(shí)，警察可以采取根據(jù)符合義務(wù)的裁量而認(rèn)為必要的措施。如果警察采取了某種措施不是為了排除危險(xiǎn)，而是為了對(duì)某個(gè)組織給予照顧，那么就屬于濫用裁量權(quán)。再比如，某宗教團(tuán)體為了宣傳其宗教觀點(diǎn)，申請(qǐng)?jiān)谀呈械膹V場(chǎng)旁樹(shù)立宣傳欄的特別使用許可。如果該市政府認(rèn)為該組織擬宣傳的文字對(duì)青年有害，運(yùn)用道路法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的裁量空間，拒絕了申請(qǐng)，那么就屬于濫用裁量權(quán)，因?yàn)榈缆贩ǖ哪康氖蔷S護(hù)道路的安全與秩序，而非使人們的思想免受某種宗教觀點(diǎn)的影響。

四、違反基本權(quán)利和一般行政法原則。實(shí)踐中的問(wèn)題主要發(fā)生在平等原則和比例原則方面。平等原則是就行政機(jī)關(guān)的自我約束而言，禁止行政機(jī)關(guān)同等情況的不同對(duì)待；比例原則是指行政行為的手段和目的必須具有客觀的對(duì)稱性，禁止任何行政機(jī)關(guān)采取過(guò)度的措施，而是要在實(shí)現(xiàn)法定目的的前提下，行政行為對(duì)公民的侵害應(yīng)當(dāng)降低到最低限度。

（作者單位：國(guó)家法官學(xué)院）

第三篇：行政裁量考慮審查論文

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章 來(lái)源

一、引言：?jiǎn)栴}的提出

《行政訴訟法》第54條

（二）5中規(guī)定，對(duì)于濫用職權(quán)的，可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在行政法理論上，也已經(jīng)公認(rèn)，該條款是針對(duì)濫用行政裁量規(guī)定的，而且，考慮不相關(guān)因素（take into account irrelevant considerations）或不考慮相關(guān)因素（don‘t take into account relevant considerations）都是濫用行政裁量權(quán)（或職權(quán)）的表現(xiàn)。（當(dāng)然，濫用裁量還有其他表現(xiàn)，比如，目的不適當(dāng)）。[1] 從司法審查的意義上去看，有沒(méi)有考慮不相關(guān)因素或者不考慮相關(guān)因素，自然也是一個(gè)很重要的控制行政裁量濫用的審查標(biāo)準(zhǔn)。究其原因，第一，這顯然是依法行政和法治的內(nèi)在要求，反映了憲政體制下行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)的基本關(guān)系。在具體授權(quán)法中設(shè)計(jì)相關(guān)因素，實(shí)際上就表明了立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使該項(xiàng)裁量權(quán)的基本方向和軌跡的一種預(yù)期和態(tài)度，是追求立法目的實(shí)現(xiàn)的重要手段之一。作為立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然必須服從和落實(shí)立法機(jī)關(guān)的意愿。

第二，這也是良好行政（good administration）的基本要求。因?yàn)橥ㄟ^(guò)相關(guān)因素本身，也透露出有關(guān)裁量權(quán)行使的基本信息，形成了決定考量的基本路徑，搭建了操作的基本平臺(tái)，有助于保持裁量決定的高質(zhì)量和一致性。

咋一看好像對(duì)上述相關(guān)因素的審查標(biāo)準(zhǔn)的把握應(yīng)該是很容易、很簡(jiǎn)單的，不會(huì)有什么爭(zhēng)議。但是，如果我們仔細(xì)琢磨起來(lái)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)際上有很多問(wèn)題是不清楚的，比如，相關(guān)因素是不是僅限于授權(quán)法上有明確規(guī)定的那些？如果不是，那么憑什么去推斷其為相關(guān)因素？在目前很多行政決定過(guò)程不完全或者根本不公開(kāi)的情況下，怎么去判斷行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有考慮不相關(guān)因素或相關(guān)因素？特別是，是不是只要行政機(jī)關(guān)沒(méi)有考慮相關(guān)因素，或者考慮了不相關(guān)因素，都一律導(dǎo)致行政決定無(wú)效和被撤銷？假如行政機(jī)關(guān)考慮了所有的相關(guān)因素，但卻在個(gè)別相關(guān)因素的權(quán)重上發(fā)生了問(wèn)題，導(dǎo)致結(jié)果對(duì)當(dāng)事人極其不公，是不是即便如此，當(dāng)事人也不能就此提出異議？法院也無(wú)能為力？

對(duì)于諸如此類撲面而來(lái)的、在行政審判實(shí)踐中必然會(huì)遇到的、而且迫切需要解決的問(wèn)題，我們卻在最高人民法院新近公布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》當(dāng)中找不到任何解答?；蛟S這是因?yàn)?，迄今為止有關(guān)行政裁量的各種著述之中（包括論文和教科書(shū)）尚未對(duì)上述問(wèn)題做過(guò)較為深入的探討，因而缺乏可供司法機(jī)關(guān)選擇的較為成熟的解決方案。但不管怎么說(shuō)，上述的付之闕如至少說(shuō)明，相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，從很大程度上講，至今仍然缺乏著可供司法操作的具體構(gòu)造。要想把它真正變成法院手中揮舞自如、得心應(yīng)手的“利器”，我們還必須進(jìn)一步循著上述追問(wèn)去思考，去構(gòu)建其中更加細(xì)微、更加具體的內(nèi)涵。

在這方面，英國(guó)、新西蘭、澳大利亞等普通法國(guó)家經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的判例與研究，已經(jīng)形成了較為成熟、精湛的司法審查技術(shù)。更為重要的是，在這些普通法國(guó)家的司法審查中，相關(guān)考慮也是屬于合理性審查（也稱非理性審查）的一個(gè)亞標(biāo)準(zhǔn)，這與我國(guó)行政訴訟上的認(rèn)識(shí)有著頗多契合與共鳴，借鑒起來(lái)也頗為順暢。所以，在本文中，我將通過(guò)對(duì)上述國(guó)家有關(guān)審判經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)的分析，思考我國(guó)行政訴訟上相關(guān)技術(shù)的構(gòu)建問(wèn)題。基本的進(jìn)路是，首先討論什么是相關(guān)因素、怎么去確認(rèn)相關(guān)因素和怎么判斷行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有考慮不相關(guān)因素。然后，我將解決考慮不相關(guān)因素、不考慮相關(guān)因素以及對(duì)各個(gè)相關(guān)因素的權(quán)重上會(huì)對(duì)行政裁量決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響，這是整個(gè)相關(guān)考慮司法審查的核心之所在。

二、對(duì)相關(guān)因素的司法判斷

相關(guān)因素是指與作出的行政裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政裁量的各環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。它對(duì)作出上述決定的推理質(zhì)量（the quality of reasoning）會(huì)產(chǎn)生一定的影響，能夠保證行政行為基本上按照法律設(shè)定的目標(biāo)方向做出，有助于推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的特定目的和政策。一般來(lái)講，相關(guān)因素必須是和具體的授權(quán)規(guī)定或者整個(gè)法律相互吻合的。

從我國(guó)的立法例上看，對(duì)相關(guān)因素的規(guī)定大概存在著三種可能（情況）：一種可能是法律窮盡規(guī)定了所有有關(guān)實(shí)施某種行為時(shí)必須考慮的必要和充分條件，因此，相關(guān)因素也就非常顯然，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有絲毫的裁量余地。另一種可能是法律規(guī)定了若干考慮因素，除此之外，還允許行政機(jī)關(guān)自己根據(jù)具體情況去裁量選擇其認(rèn)為是充分的理由。再有一種可能就是法律沒(méi)有規(guī)定任何的相關(guān)因素，完全由行政機(jī)關(guān)自己去裁量選擇。

在我看來(lái)，上述第一種情況只能算是例外，后面兩種情況才應(yīng)該是常態(tài)。因?yàn)?，既然法律沒(méi)有明確拒絕行政機(jī)關(guān)可以裁量選擇其認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)目紤]因素，那么，就應(yīng)該認(rèn)為這種考量自由是依附在行政裁量權(quán)之內(nèi)的一個(gè)組成部分，構(gòu)成了非封閉式的裁量結(jié)構(gòu)。而且，像這樣的理解也是有例可循的，普通法上就是持這樣的開(kāi)放性認(rèn)識(shí)。荷林（D.Herling）就說(shuō)，即便是立法上規(guī)定了相關(guān)因素，恐怕也很難說(shuō)這些列舉就是窮盡的。[2] 庫(kù)克法官（Cooke J.）在CREEDNZ Incorporated v Governor General案中也表達(dá)了同樣的看法，他說(shuō)：“在權(quán)力的授予當(dāng)中，可以是明示或默示地確定應(yīng)當(dāng)考慮的因素，并將其作為（行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行的）一種法律義務(wù)。有些因素盡管在授權(quán)中沒(méi)有明確地規(guī)定出來(lái)，但是，很顯然，對(duì)于行政決定（的作出）具有實(shí)質(zhì)意義。如果沒(méi)有直接考慮這些因素，那么就違背了立法目的?！盵3] 所以，除非授權(quán)法肯定無(wú)疑地規(guī)定出其所列的相關(guān)因素就是窮盡性的、排他性的，不允許任何的增刪，否則的話，我們應(yīng)該把授權(quán)法上的列舉理解為是開(kāi)放性的。

1、法院如何判斷哪些屬于相關(guān)因素？

在后兩種情況下，除了法律已作規(guī)定的以外，究竟要考慮哪些因素，行政機(jī)關(guān)無(wú)疑具有初步的判斷權(quán)。但是，如果在這個(gè)問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)考慮了不應(yīng)該考慮的因素或者沒(méi)有考慮應(yīng)該考慮的因素，那么，就必須由法院來(lái)闡釋、來(lái)作最終的判斷。所以，那種認(rèn)為判斷哪些屬于相關(guān)因素的權(quán)力完全掌握在行政機(jī)關(guān)手里的觀點(diǎn)，是不成立的。

當(dāng)然，法院不可能、也不允許“信天游”（陜北民歌的這個(gè)曲調(diào)名很能夠描繪出這種意境），法院在憲政秩序中所扮演的角色決定了其必須緊緊圍繞著具體法律規(guī)定和依法行政要求來(lái)解釋。這與憲政結(jié)構(gòu)之中法院對(duì)立法機(jī)關(guān)的服從關(guān)系有關(guān)。由于英國(guó)推崇議會(huì)至上，我國(guó)實(shí)行的是人民代表大會(huì)制，立法權(quán)（機(jī)關(guān)）在政治結(jié)構(gòu)中都是至高無(wú)上的，所以，反映在行政訴訟（司法審查）中法院判斷行政行為之根據(jù)與要求上，恐怕兩國(guó)之間會(huì)有很多的近似之處。也就意味著，普通法上法院對(duì)相關(guān)因素的很多檢索與判斷技術(shù)，在我看來(lái)，能夠很好地援用到我國(guó)。其中包括：[4]

第一，法律明確規(guī)定的行使行政裁量權(quán)必須具備的法律和事實(shí)條件，定然是相關(guān)考慮因素。而且，與這些條件有著內(nèi)在合理的關(guān)聯(lián)性的其他因素，也應(yīng)該屬于相關(guān)考慮因素。

第二，憲法和組織法上對(duì)該行政機(jī)關(guān)權(quán)限和職責(zé)的規(guī)定，特別是那些對(duì)一般權(quán)限的限制性規(guī)定，應(yīng)該當(dāng)作相關(guān)考慮因素來(lái)對(duì)待。

第三，根據(jù)法律上下文的語(yǔ)境（context），對(duì)立法機(jī)關(guān)的意圖做出某種設(shè)定或合理推測(cè)，也就是，必須從法律的內(nèi)容、范疇和目的所隱含的意義之中去決斷某涉案因素是不是相關(guān)因素。比如，某人前不久剛因?yàn)閲?yán)重違章被吊銷駕駛執(zhí)照，現(xiàn)在又來(lái)申請(qǐng)。假設(shè)法律對(duì)這類情況沒(méi)有明確作出時(shí)限的規(guī)定（比如，多長(zhǎng)時(shí)間之后才能再來(lái)申請(qǐng)？或者，終身不得再次申請(qǐng)？），但是，從駕駛員資格管理規(guī)定的主要目的之一就是維護(hù)公共安全上考慮，也可以推斷出上述違法情況可以成為決定是否發(fā)放駕駛執(zhí)照的相關(guān)因素。

第四，根據(jù)行政法基本原則的要求，以及正確行使行政裁量權(quán)的情境和觀念，推導(dǎo)出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的觀念？是否有助于取得良好的社會(huì)效果？對(duì)相對(duì)人權(quán)益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考慮了其它可供選擇的方案（或建議）的成本和可行性問(wèn)題？對(duì)于那些受到行政裁量決定影響的利害關(guān)系人的合理意見(jiàn)，是否予以了考慮？[5] 裁量決定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、甚至政治效益如何？等等。

當(dāng)然，由于我國(guó)與英國(guó)畢竟法律制度各具特色，尤其是法源不盡相同，還有司法能動(dòng)性不同，所以，在司法檢索的依據(jù)與進(jìn)路上還是會(huì)有一定差異的。比如，英國(guó)有普通法與成文法之分，又因?yàn)槭菤W盟成員國(guó)，所以，法院也可以到普通法和歐盟法之中去尋找與涉案因素是否存在合理的關(guān)聯(lián)性。[6]

2、在具體個(gè)案的審理中怎么去發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有考慮相關(guān)或不相關(guān)因素？

英國(guó)、新西蘭等國(guó)的法院很巧妙地運(yùn)用了一個(gè)很有價(jià)值的審查技術(shù)，來(lái)幫助自己弄清上述問(wèn)題。那就是借助行政程序上的說(shuō)明理由和書(shū)面決定中的理由說(shuō)明，從有關(guān)理由的闡述中，法院可以體察到行政機(jī)關(guān)在相關(guān)考慮上是不是出了問(wèn)題，出了什么樣的問(wèn)題。當(dāng)行政機(jī)關(guān)沒(méi)有履行上述法定的說(shuō)明理由義務(wù)，或者干脆拒絕履行上述義務(wù)的時(shí)候，對(duì)于法院審判來(lái)講，實(shí)際上是把所有問(wèn)題都變得更加簡(jiǎn)單化了。法院完全可以據(jù)此推斷行政機(jī)關(guān)作出上述裁量決定不具有充分的理由，超越了權(quán)限。并且，順勢(shì)轉(zhuǎn)到了對(duì)行政行為的程序性審查上，以未說(shuō)明理由，違反了法定程序，來(lái)對(duì)行政行為的效力做出裁判。

近年來(lái)，在英國(guó)還逐漸出現(xiàn)一種趨向，就是把沒(méi)有提供充分的理由和不依法合理或理性行事聯(lián)系起來(lái)。這種跡象可以從英國(guó)高等法院對(duì)Brennan v.Minister for Justice的判案中看出。喬治亙法官（Geoghegan J.）在該案判決中指出，所有有關(guān)權(quán)力行使的證據(jù)、資料和理由都要記錄在案，這在憲法上講是必需的。這句話也就暗示著如果沒(méi)有這樣做，就是濫用職權(quán)，就是不合理行事。[7]

上述審查技術(shù)運(yùn)用到我國(guó)，當(dāng)然也會(huì)收到同樣的成效。但是，恐怕不會(huì)發(fā)揮像英國(guó)那樣大的審查效應(yīng)。這是因?yàn)椋@種技術(shù)必須是在法律明確規(guī)定了說(shuō)明理由之程序要求時(shí)適用。然而，在我國(guó)迄今為止一般的行政程序法仍然付之闕如，說(shuō)明理由還沒(méi)有成為所有不利益處分的基本程序要求。

當(dāng)然，在普通法上也不盡然是規(guī)定了說(shuō)明理由，也會(huì)出現(xiàn)在特定個(gè)案中，法律沒(méi)有規(guī)定要說(shuō)明理由的情況。那么，怎么判斷行政機(jī)關(guān)考慮了哪些因素？有沒(méi)有考慮不相關(guān)因素？或者該考慮的卻沒(méi)有考慮呢？這時(shí)候的確很困難。從英國(guó)、新西蘭的有關(guān)判例與研究看，可供法院進(jìn)行推斷的依據(jù)主要有：[8]

第一，行政機(jī)關(guān)對(duì)該案件的集體討論或研究紀(jì)要（記錄）。這在司法審查（行政訴訟）時(shí)可以作為證據(jù)要求行政機(jī)關(guān)提供。

第二，看似巧合發(fā)生的事件也許并非巧合，其與裁量決定是不是有些關(guān)聯(lián)？

第三，在其他的場(chǎng)合，行政機(jī)關(guān)的主要負(fù)責(zé)人或辦案人員曾公開(kāi)表達(dá)過(guò)對(duì)該案的看法和觀點(diǎn)。

第四，與以往同類案件相比，行政機(jī)關(guān)在處理上是否明顯存在差異？有沒(méi)有受到外在的不正當(dāng)壓力或影響？

第五，只有是考慮了不相關(guān)因素之后才會(huì)做出的某些行為。

所有這些都值得我們參考。而且，在我看來(lái)，還可以有一個(gè)依據(jù)，那就是被告在行政訴訟中的答辯。對(duì)于授權(quán)規(guī)定和引起爭(zhēng)議的行政決定之間明顯不一致，如果被告不能自圓其說(shuō)，不能做出合理的解釋，那么，也可以推斷其考慮了其他不相關(guān)因素或者沒(méi)有合理地考慮相關(guān)因素。

當(dāng)然，法院的推斷，特別是要當(dāng)作將來(lái)裁判的基礎(chǔ)的推斷，必須建立在比較客觀、有明顯邏輯說(shuō)服力的材料之上，決不能是主觀臆想或武斷猜測(cè)。如果難以決斷，那么，就應(yīng)該考慮改換別的審查標(biāo)準(zhǔn)（比如，目的不適當(dāng)，顯失公正）。

在行政審判上，確認(rèn)相關(guān)因素，或者有沒(méi)有考慮不相關(guān)因素固然很重要，但卻不是目的，不是法院的主要任務(wù)之所在。法院的核心任務(wù)是判斷不相關(guān)考慮在個(gè)案中究竟會(huì)對(duì)行政決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響。這才是對(duì)此類案件審判的關(guān)鍵和核心。所以，以下我分幾個(gè)方面談這個(gè)問(wèn)題。

三、考慮不相關(guān)因素對(duì)裁量決定效力的影響

考慮了不相關(guān)因素，是不是都必然會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定無(wú)效和被撤銷？這個(gè)問(wèn)題可以進(jìn)一步分解成兩種情境來(lái)討論：一是當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時(shí)候，考慮不相關(guān)因素會(huì)對(duì)行政裁量決定產(chǎn)生什么樣的影響？二是當(dāng)法律窮盡性規(guī)定相關(guān)因素的時(shí)候，又會(huì)怎樣？

1、當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時(shí)候

英國(guó)、新西蘭等國(guó)家的司法審查理論與判例均認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)定的相關(guān)因素不是窮盡性的時(shí)候，雖然考慮了不相關(guān)因素，但并沒(méi)有對(duì)行政裁量決定起實(shí)質(zhì)性的影響作用，或者行政裁量決定仍然內(nèi)在地（intrinsically）是合理的、適當(dāng)?shù)?，那么也不?huì)導(dǎo)致行政裁量決定的無(wú)效。[9]

所以，在這種情況下，審查的關(guān)鍵是，必須查明不相關(guān)因素的影響是不是實(shí)質(zhì)性的，會(huì)不會(huì)推動(dòng)行政裁量決定走向與法律設(shè)定的目標(biāo)相背離的方向?；蛘邠Q一個(gè)角度說(shuō)，假設(shè)撇開(kāi)（but for）不相關(guān)因素，對(duì)其他相關(guān)因素的考慮是不是已經(jīng)足以保證行政裁量決定能夠成立？如果能夠的話，也就說(shuō)明不相關(guān)因素對(duì)行政裁量決定沒(méi)有起到實(shí)質(zhì)性（material）的影響。在司法審查上，可以采取這樣推論的公式：

考慮相關(guān)因素A1、A2、A3、…+不相關(guān)因素B1、B2、B3、…=結(jié)果R

如果，考慮相關(guān)因素A1、A2、A3、…=結(jié)果R

那么，上述不相關(guān)因素B1、B2、B3、…就不是實(shí)質(zhì)性的。

反之，就是。

如果對(duì)不相關(guān)因素的考慮已對(duì)結(jié)果產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性影響，足以推動(dòng)、左右著結(jié)果的去向，那么，就應(yīng)該撤銷行政裁量決定。而且，司法審查的程度也僅是到此為止，我們沒(méi)有必要進(jìn)一步證明該不相關(guān)因素對(duì)于行政裁量決定是不是起著惟一（sole）或主導(dǎo)（dominant）的影響。[10]

實(shí)際上，對(duì)于上述審查技術(shù)，不能說(shuō)沒(méi)有被我國(guó)法院和學(xué)者所完全意識(shí)到，比如，在某案中，一棟樓的兩戶人家相約一起升層建筑，因未經(jīng)過(guò)合法批準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)1號(hào)戶處以每平方米75元的罰款，因2號(hào)戶的戶主是某市物資局局長(zhǎng)，僅按每平方米10元處罰。法院判決變更對(duì)原告1號(hào)戶主的罰款決定，就是因?yàn)樵诹P款數(shù)額的確定上，對(duì)被處罰對(duì)象的身份地位的考慮顯然起了實(shí)質(zhì)性的作用。又比如，在行政審判中，如果法院查明，某警察雖然有“教訓(xùn)、教訓(xùn)”原告的想法，但是，原告的確實(shí)施了違法行為，而且罰過(guò)相當(dāng)，那么，法院一般也不會(huì)因?yàn)橛猩鲜鱿敕ǘ蜂N該處罰決定。然而，我們卻沒(méi)有像普通法那樣更進(jìn)一步提煉出上述技術(shù)，沒(méi)有形成實(shí)質(zhì)性影響理論來(lái)有意識(shí)地指導(dǎo)行政審判實(shí)踐。

2、當(dāng)法律窮盡性規(guī)定相關(guān)因素的時(shí)候

在普通法上，如果法律已經(jīng)窮盡列舉了應(yīng)該考慮的因素，不允許行政機(jī)關(guān)有任何的裁量余地的話，這時(shí)，考慮其他以外的不相關(guān)因素或者沒(méi)有考慮相關(guān)因素，就構(gòu)成了對(duì)法律的基本違反，將會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定無(wú)效、被撤銷。[11]

在這里，與上面不窮盡列舉相比，似乎有著更加強(qiáng)烈的依法行政要求的意味。在我理解起來(lái)，這是因?yàn)?，法律既然是窮盡性列舉，就意味著嚴(yán)厲禁止考慮列舉之外的任何因素。只要是考慮了不相關(guān)因素，就一律推定為將會(huì)導(dǎo)致授權(quán)目的受損。否則的話，法律上的窮盡性規(guī)定就沒(méi)有絲毫的意義。相反，在不窮盡列舉的時(shí)候，意味著行政機(jī)關(guān)有可能，甚至是必須根據(jù)實(shí)際個(gè)案去思考和裁量還需要考慮哪些因素。在這開(kāi)放性的思維過(guò)程中，因?yàn)槿鄙兕A(yù)先設(shè)定的思考軌跡，也就談不上嚴(yán)厲禁止“出軌”。

另外，英國(guó)法院的判例（如Anisminic Ltd.v Foreign Compensation Commission案）還表明，（在適用中）對(duì)立法的錯(cuò)誤構(gòu)造，也可以認(rèn)為是構(gòu)成了一個(gè)不相關(guān)因素（any misconstruction of an enactment can be expected to constitute an irrelevant factor）。也就是說(shuō)，對(duì)法律窮盡列舉的相關(guān)因素，在理解與運(yùn)用上發(fā)生錯(cuò)誤，比如，不正確地改變了原先“柵欄”（hurdle，皮爾斯法官的形象比喻，指具體規(guī)定的涵義邊際）的高度或者位置，也會(huì)發(fā)生不相關(guān)考慮的問(wèn)題。[12]

但是，這種“柵欄”理論，在我看來(lái)，更應(yīng)該像是法律解釋和適用上發(fā)生的問(wèn)題。在我國(guó)《行政訴訟法》中，對(duì)“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的”，有第54條

（二）2之專門(mén)規(guī)定，似乎沒(méi)有必要將上述情形放到第54條

（二）5的“濫用職權(quán)”之中來(lái)討論。

四、未考慮相關(guān)因素對(duì)裁量決定效力的影響

如果授權(quán)法中明示或默示地規(guī)定了要考慮的一系列相關(guān)因素，但是，行政機(jī)關(guān)在具體運(yùn)用裁量權(quán)時(shí)，卻沒(méi)有考慮其中的某個(gè)（些）因素，那么，會(huì)有什么樣的影響？

在普通法上就要看這些因素是強(qiáng)制性（義務(wù)性）考慮因素（obligatory considerations，or mandatory materials），還是允許性（裁量性）考慮因素（permissible considerations，or discretionary materials）。[13] 正如庫(kù)克（Cooke J.）法官指出的，只有當(dāng)法律明示或默示地確定行政機(jī)關(guān)必須像履行法律義務(wù)那樣考慮某些因素時(shí)（也就是成為強(qiáng)制性考慮因素時(shí)），法院才能援引這個(gè)理由（沒(méi)有考慮相關(guān)因素），判決行政裁量決定無(wú)效。[14] 但對(duì)于裁量性因素，因?yàn)榧热皇跈?quán)法已經(jīng)把選擇權(quán)放到了行政機(jī)關(guān)的手上，法院也就沒(méi)有太多的干預(yù)余地。

因此，強(qiáng)制性和裁量性考慮之間的界分就具有很重要的司法意義，直接關(guān)系到案件審理的結(jié)果。而且，從憲政意義上也深刻地揭示出行政與司法之間的恰當(dāng)關(guān)系。正像佩里斯（peiris）指出的，在相關(guān)因素范圍之內(nèi)劃分義務(wù)性考慮和允許性考慮，很顯然是想通過(guò)限制司法干預(yù)那些未考慮允許性因素的案件，以此來(lái)保護(hù)合法的行政自治。[15]

這種對(duì)問(wèn)題的考慮與分析明顯比我們細(xì)膩，比我們更加深入一步。因?yàn)樵谖覈?guó)的行政訴訟法和行政裁量理論中似乎還沒(méi)有有意識(shí)地對(duì)法定相關(guān)因素做更深一步的鑒別，盡管在個(gè)別的審判上，我們也會(huì)注意去分析法條的性質(zhì)，從中體察是拘束性適用、還是裁量性適用？但是，后一種方法又很容易使我們回到法律適用的審查技術(shù)上去，把它當(dāng)作純粹是法律適用問(wèn)題來(lái)處理?；蛟S這也是為什么我們始終沒(méi)有形成精細(xì)的相關(guān)考慮審查技術(shù)的緣由（？）。

我不否認(rèn)，也許在法律對(duì)相關(guān)因素規(guī)定得很清晰、很明確時(shí)，從法律適用的角度進(jìn)行審查是可以奏效的。但是，對(duì)于默示的相關(guān)因素的審查，法律適用的審查技術(shù)卻未必能夠用得上。所以，我們還得肯定像普通法這樣的鑒別是必要的、有益的。那么，接下來(lái)我們就必須解決什么樣的因素算是強(qiáng)制性的？或者反過(guò)來(lái)說(shuō)，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素兩種情況來(lái)分析。

1、明示的因素

一般來(lái)講，對(duì)于法律明示規(guī)定的因素，應(yīng)理解為強(qiáng)制性的。這是因?yàn)?，法律之所以要作明確的列舉，就是因?yàn)檫@些相關(guān)因素對(duì)于正確作出行政裁量決定，對(duì)于貫徹立法意圖都極其重要，因而都是必須要考慮的。如果不考慮其中一個(gè)或幾個(gè)，將會(huì)對(duì)行政裁量決定產(chǎn)生完全不同的效果（結(jié)果），就會(huì)偏離法律想要達(dá)到的效果和目標(biāo)，因此，也就構(gòu)成違法，將導(dǎo)致行政裁量決定無(wú)效和被撤銷。[16]

除非是法律明確規(guī)定或者從法律規(guī)定的性質(zhì)上看是允許裁量選擇的，比如，因素A1、A2、A3 …之間是可選擇的，這時(shí)我們才認(rèn)為這些法定的因素是裁量性考慮因素。既然是可以選擇的，那么，假如行政機(jī)關(guān)沒(méi)有考慮其中的因素A1，而是考慮了A2、A3…，當(dāng)然也不會(huì)對(duì)裁量決定產(chǎn)生什么影響。

2、默示的因素

但是，如果授權(quán)法只是規(guī)定了一些要考慮的因素，但又不是窮盡的（not exhaustive），允許行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況靈活掌握，那么，對(duì)于那些默示的、推導(dǎo)出來(lái)的因素，是不是在所有的案件中都必須考慮？換句話說(shuō)，在訴訟中，原告指控被告沒(méi)有考慮一個(gè)（些）在授權(quán)法上沒(méi)有列出來(lái)的因素，法院又認(rèn)為與裁量有關(guān)，那么，法院應(yīng)該怎么回應(yīng)？怎么斷定它是強(qiáng)制性因素？還是裁量性因素？更為重要的是，如果沒(méi)有考慮這個(gè)（些）因素，會(huì)對(duì)行政裁量決定的效力產(chǎn)生什么樣的影響？

這個(gè)問(wèn)題很復(fù)雜，處理起來(lái)也很困難。在普通法上，一般來(lái)說(shuō)，要在整個(gè)立法的情境當(dāng)中從具體條款規(guī)定的內(nèi)容、范圍和目的上去探詢。只有當(dāng)未考慮的因素應(yīng)該是很明顯、而且是必須考慮的因素時(shí)，才可以推定其為默示的強(qiáng)制性的（implied mandatory）?；蛘哒f(shuō)，該因素是極其重要的，任何有理性的行政機(jī)關(guān)都不會(huì)忽視之，那么，它就是強(qiáng)制性的。[17]

但是，在我看來(lái)，上述審查技術(shù)似乎過(guò)于主觀和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撐，更易如此。所以，我更傾向主張，盡可能地結(jié)合裁量結(jié)果的公正合理性來(lái)一并衡量。也就是，除非是法院認(rèn)為那些推定的相關(guān)因素是非常重要的，不考慮它們，將會(huì)導(dǎo)致行政裁量決定極不合理、不公正，這時(shí)才可以考慮撤銷行政裁量決定。所以，在這種情況下，判斷這些因素到底屬于義務(wù)性還是裁量性因素，在某種程度上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為對(duì)裁量結(jié)果的顯失公正審查，或者更確切地說(shuō)，是和顯失公正的審查技術(shù)發(fā)生了膠合，而且，決定權(quán)掌握在法院手中。

當(dāng)然，法院在這個(gè)問(wèn)題上也決不會(huì)輕易地下結(jié)論，更不能任意和專橫。為了使上述結(jié)論更加客觀、更加容易被方方面面所接受，法院必須盡可能地尋找和論證這些因素與授權(quán)法之間的合理連接，特別是要考慮行政裁量決定是否極其不公正、不合理。比如，對(duì)某企業(yè)超經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)口、銷售矽鋼片，如果不考慮該企業(yè)是按照省政府的指示經(jīng)銷矽鋼片，也不考慮當(dāng)時(shí)外貿(mào)體制改革發(fā)展中允許這種嘗試，硬要企業(yè)一家承擔(dān)全部責(zé)任，顯然就有失公正。如果在法院看來(lái)，行政裁量決定極其不公正、極其不合理主要是由于沒(méi)有考慮某種（些）因素的話，那么，就可以認(rèn)定該因素是強(qiáng)制性的。

五、權(quán)重問(wèn)題

1、可不可以審查？

如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于所有相關(guān)因素A1，A2，A3，？都已經(jīng)考慮（實(shí)際上是意識(shí)到）了，但卻因?yàn)闄?quán)重的原因，比如，過(guò)分地強(qiáng)調(diào)，或者過(guò)分地忽視其中的A2，或A3，造成各個(gè)因素對(duì)裁量者心理產(chǎn)生的影響非常不一樣，進(jìn)而反映到裁量效果上可能會(huì)有很大的差別，比如，就極可能出現(xiàn)大相徑庭的裁量結(jié)果R1、R2，那么，法院能不能對(duì)上述過(guò)程和結(jié)果進(jìn)行干預(yù)呢？

豪福曼法官（Lord Hoffmann）在Tesco Stores Ltd v.Secretary of State for the Environment案中曾表達(dá)過(guò)這樣的見(jiàn)解，就是把行政裁量決定的過(guò)程分成兩個(gè)部分（階段）：對(duì)于有沒(méi)有考慮相關(guān)因素，法院可以進(jìn)行審查；對(duì)于各個(gè)相關(guān)因素之間實(shí)際上如何進(jìn)行衡量和權(quán)重，法院不能審查。甚至是，即使行政機(jī)關(guān)對(duì)其中某個(gè)（些）因素根本沒(méi)給任何的權(quán)重，法院也不能過(guò)問(wèn)。[18]

這種“兩階（段）”觀點(diǎn)大體上講還是不錯(cuò)的，因?yàn)樗容^注意將法院克制在憲政秩序之下其應(yīng)該扮演的角色之上，比較現(xiàn)實(shí)地考慮到了司法審查的可行性。其中的道理有二：

首先，我們知道，分權(quán)原則在合法性（legality）和具體個(gè)案中行使行政權(quán)力的謹(jǐn)慎性（the prudence of its exercise in particular circumstances）之間劃出了一道界限。在前一合法性范疇中，行政權(quán)力的行使必須符合一定的觀念，法院可以憑借其憲法能力和實(shí)際能力進(jìn)行審查。因?yàn)槭欠窨紤]相關(guān)因素，實(shí)際上可以看作是管轄問(wèn)題，也是傳統(tǒng)上法院所擅長(zhǎng)處理的法律問(wèn)題。但是，在后一個(gè)范疇中，一般說(shuō)來(lái)，因?yàn)檫@涉及到政策內(nèi)容或行政裁量的自治領(lǐng)域，法院不愿意去干預(yù)，通常也是法院憲法權(quán)能所不及，需要留給行政機(jī)關(guān)自己去判斷、衡量。[19]

如果法院去干預(yù)了，那么意味著法院事實(shí)上控制著、操縱著行政機(jī)關(guān)對(duì)所有相關(guān)因素的反應(yīng)，因而不適當(dāng)?shù)亟槿氲叫姓Q定的優(yōu)劣（merits）問(wèn)題上去了。[20] 因此，對(duì)各個(gè)相關(guān)因素的權(quán)重問(wèn)題，可以看作是行政裁量權(quán)的一個(gè)固有內(nèi)涵，是一種由行政機(jī)關(guān)自我把握和抉擇的自由。從這個(gè)意義上說(shuō)，當(dāng)法院追蹤到行政機(jī)關(guān)開(kāi)始權(quán)重相關(guān)因素的時(shí)候，法院的審查使命也就基本終結(jié)了。

其次，盡管從語(yǔ)義學(xué)和立法授權(quán)的愿望上講，對(duì)某種因素考慮了（consideration，take into account），自然應(yīng)該是對(duì)裁量者的心理產(chǎn)生了一定的影響，而不應(yīng)該僅僅是意識(shí)（aware）或者知道某種因素的存在。[21] 所以，法院對(duì)相關(guān)考慮的審查，似乎也應(yīng)該深入到權(quán)重過(guò)程之中，去仔細(xì)地調(diào)查上述因素究竟有沒(méi)有對(duì)裁量者產(chǎn)生實(shí)際的影響，特別是對(duì)裁量效果是不是真正發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但是，如果真要法院對(duì)上述權(quán)衡過(guò)程進(jìn)行審查的話，不說(shuō)是“難于上青天”，也是極其困難的。

因?yàn)槟愫茈y精確地、令人信服地計(jì)算出每個(gè)相關(guān)因素對(duì)結(jié)果的產(chǎn)生到底要占有多大的分量，你不能要求行政機(jī)關(guān)必須對(duì)A1要給予70％的權(quán)重，對(duì)A2要給予10％的權(quán)重，這也不是法院在其所處的憲政角色上可以做到的，要做也只能是由立法機(jī)關(guān)來(lái)做。因此，盡管從理論上講，既然法律已經(jīng)明確規(guī)定了相關(guān)因素，行政機(jī)關(guān)就不僅要考慮之，而且還必須將其適當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)在決定當(dāng)中，但是，行政機(jī)關(guān)要是實(shí)際上沒(méi)有給予足夠的權(quán)重分量的話，法院也說(shuō)不出來(lái)什么。就像文德?tīng)柗ü伲╓indeyer J.）指出的，如果（行政機(jī)關(guān)）已經(jīng)適當(dāng)?shù)乜紤]了某些因素，法院也就不大可能說(shuō)，（行政機(jī)關(guān)）對(duì)某個(gè)因素考慮過(guò)多了，或者不應(yīng)該過(guò)多地考慮其他因素。[22]

可能有人會(huì)提出，法院也擅長(zhǎng)對(duì)各種證據(jù)的證明力大小（the weighing of evidence）進(jìn)行判斷，那么為什么不能籍此對(duì)各個(gè)相關(guān)因素在決定中的影響力大?。╰he weighing of relevant factor）進(jìn)行判斷呢？這實(shí)際上是完全不同的問(wèn)題。前者是對(duì)事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定，而根據(jù)證據(jù)判明事實(shí)是作出判決的前提。但在后者中，對(duì)相關(guān)因素影響力大小的選擇，實(shí)際上是對(duì)行政裁量決定的選擇，這需要豐富的行政經(jīng)驗(yàn)，需要諳熟行政政策，甚至還有可能要對(duì)結(jié)果作出政治判斷，而所有這些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（Lord Hoffmann）的那種權(quán)重問(wèn)題絕對(duì)不受法院干預(yù)的看法，似乎也過(guò)于絕對(duì)，因而受到了學(xué)者的批判。[23] 在我看來(lái)，至少?gòu)囊韵滤姆矫婵?，?duì)權(quán)重問(wèn)題絕對(duì)不干預(yù)的觀點(diǎn)也應(yīng)該揚(yáng)棄。

第一，假如法院對(duì)權(quán)重問(wèn)題一點(diǎn)不干預(yù)的話，行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)因素的考慮，很可能會(huì)變成只是意識(shí)到（aware）某種相關(guān)因素的存在，或者說(shuō)，只是形式上考慮，但卻根本沒(méi)有給予任何的權(quán)重，沒(méi)有給予實(shí)質(zhì)性考慮。[24] 假如這也可以被法院容忍的話，那么，相關(guān)考慮和沒(méi)有考慮相關(guān)因素之間的界限就模糊了，無(wú)法分開(kāi)了。特別是對(duì)法定的相關(guān)因素也采取這種“蜻蜓點(diǎn)水”、甚至是“水”都沒(méi)點(diǎn)到的態(tài)度，似乎與沒(méi)有考慮法定相關(guān)因素之間就沒(méi)有什么本質(zhì)上的差別。既然如此，在司法上的后果為什么要厚此薄彼？相差萬(wàn)里呢？

第二，更為重要的是，如果行政裁量決定已經(jīng)超出了人們通常公平合理觀念所能容忍的限度，變得極其不合理，極其不公正，甚至是荒謬的程度，對(duì)此法院仍然麻木不仁，采取“鴕鳥(niǎo)政策”，似乎也有悖于法院在憲政秩序下所應(yīng)起到的制度角色作用。

第三，換個(gè)角度去認(rèn)識(shí)，立法機(jī)關(guān)之所以在法律中明確規(guī)定相關(guān)因素，就是為了實(shí)現(xiàn)立法目的。如果不適當(dāng)?shù)貦?quán)衡相關(guān)因素，導(dǎo)致結(jié)果極其不公正、不合理，那么，也就背離了上述立法目的，因此，也屬于一種目的不適當(dāng)。在這里，我們又看到了目的不適當(dāng)和不相關(guān)考慮之間相互交叉而發(fā)生重合的現(xiàn)象了。從這個(gè)意義上講，即使我們不用不相關(guān)考慮的審查標(biāo)準(zhǔn)，也完全可以用目的不適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。所以，把這種情況納入司法審查的范疇是說(shuō)得過(guò)去、站得住腳的。

第四，從實(shí)證的角度看，英國(guó)、新西蘭、澳大利亞法院近年來(lái)的一些判案已經(jīng)顯示出在對(duì)相關(guān)考慮的審查中有進(jìn)一步延伸至對(duì)某些權(quán)重問(wèn)題一并審查的動(dòng)向。[25]

2、怎么審查？

在新西蘭和澳大利亞，一般是法院發(fā)現(xiàn)了，行政機(jī)關(guān)只是意識(shí)到或者知道某種因素的存在，實(shí)際上沒(méi)有考慮，沒(méi)有給予任何的權(quán)重，這時(shí)，法院才對(duì)權(quán)重問(wèn)題進(jìn)行干預(yù)。[26] 其審查的路數(shù)，是盡量將權(quán)重問(wèn)題拉向未考慮相關(guān)因素，從而為法院的干預(yù)尋求正當(dāng)性理由。這在審查的技術(shù)上也不是完全不可行。因?yàn)樵谀撤N程度上，法院的確可以從行政機(jī)關(guān)的說(shuō)明理由中，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有無(wú)實(shí)際上未權(quán)重（effectively no weight）。

但是，在我看來(lái)，在很多情況下，這卻是很困難的。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)因素的權(quán)重往往不是分別“打分”匯總，而是“一籃子”綜合權(quán)衡。如果行政機(jī)關(guān)說(shuō)已經(jīng)考慮過(guò)了，法院又能說(shuō)出什么呢？所以，一般法院還很難僅僅憑自己的主觀判斷，或者原告的控訴來(lái)確認(rèn)上述事實(shí)的存在，除非事實(shí)非常明顯，行政機(jī)關(guān)又不能給出合理的解釋。

在英國(guó)，不少法官像凱斯（Lord Keith）則更傾向于把權(quán)重問(wèn)題放在不合理（unreasonableness）的平臺(tái)上來(lái)審查，也就是，如果存在著Wednesbury意義上的不合理，那么，法院就可以對(duì)權(quán)重問(wèn)題進(jìn)行干預(yù)。[27]

但是，我以為，對(duì)權(quán)重過(guò)程是否合理的審查，不太可能撇開(kāi)裁量結(jié)果的公正與否而泛泛談之，或抽象論之。所以，在我看來(lái)，最好的審查方法還是從裁量的結(jié)果著手。只有當(dāng)結(jié)果極不合理，極其不公正時(shí)，法院才有可能較為客觀地?cái)喽ㄐ姓C(jī)關(guān)在對(duì)各個(gè)因素的權(quán)重上可能存在著嚴(yán)重的缺陷（失），進(jìn)而為法院的干預(yù)打開(kāi)合法的大門(mén)。這樣一來(lái)，實(shí)際上是把所有問(wèn)題簡(jiǎn)單化了。更為重要的是，把法院的角色也始終鎖定在公正的維護(hù)者上，鎖定在法院在憲政秩序下始終應(yīng)該扮演的角色上。

那么，在我國(guó)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中怎么進(jìn)行上述審查呢？我以為，在審判的依據(jù)上，當(dāng)然可以適用《行政訴訟法》第54條

（二）5“濫用職權(quán)”的規(guī)定。但是，在我看來(lái)，為了使上述審查在實(shí)在法上能夠具有更加貼切的依據(jù)，似乎很有必要進(jìn)一步擴(kuò)大《行政訴訟法》第54條

（四）的顯失公正適用范圍，將該標(biāo)準(zhǔn)改造成類似于普通法上狹義的不合理，從顯失公正的行政處罰跨越到了顯失公正的所有行政裁量決定。[28]

可能有人會(huì)反駁說(shuō)，這樣一來(lái)，審判依據(jù)不就重疊了嗎？變得畫(huà)蛇添足了嗎？其實(shí)，對(duì)行政裁量的審查標(biāo)準(zhǔn)之間本身就有某種程度的重合問(wèn)題，比如，不適當(dāng)目的和不相關(guān)考慮之間有的時(shí)候就很難區(qū)分。正因?yàn)榇?，在審判依?jù)上出現(xiàn)一定的重合現(xiàn)象也就不足為奇。更為重要的是，“濫用職權(quán)”和“顯失公正”之間畢竟還是有各自的解決問(wèn)題的側(cè)重點(diǎn)和不同的審查視角，所以，能夠給法院提供更多的審查“利器”，在干預(yù)行政裁量濫用問(wèn)題上更加游刃有余。

而且，因?yàn)殂∈胤謾?quán)的緣故，對(duì)上述權(quán)重導(dǎo)致極其不合理、極其不公正的情況，即使法院去干預(yù)，也只是將上述不合理的行政裁量決定撤銷，而不采用變更判決，避免用法院對(duì)權(quán)重問(wèn)題的看法來(lái)代替行政機(jī)關(guān)的判斷。

六、結(jié)束語(yǔ)：構(gòu)建我國(guó)行政訴訟上的相關(guān)審查技術(shù)

由于相關(guān)考慮在很大程度上決定了行政裁量的推理質(zhì)量和決定的正確性，因此，我們不僅在執(zhí)法上要求行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)必須考慮相關(guān)因素，而且，還必須進(jìn)一步通過(guò)行政審判來(lái)監(jiān)督和審查行政機(jī)關(guān)有沒(méi)有考慮不相關(guān)因素。這對(duì)于有效控制行政裁量權(quán)的運(yùn)行方向與結(jié)果，最終實(shí)現(xiàn)立法目的，極具意義。所以，對(duì)上述問(wèn)題的追問(wèn)和思考，實(shí)際上是為了豐富不相關(guān)考慮審查標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵，是為了搭建更加細(xì)微的、更具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)體系所作出的一種努力，最終的歸結(jié)點(diǎn)是為了構(gòu)建和完善我國(guó)行政訴訟上的相關(guān)審查技術(shù)。

通過(guò)上述分析，我以為，對(duì)我國(guó)行政訴訟相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)的微觀構(gòu)建，至少應(yīng)該考慮以下幾點(diǎn)：（1）法院在審判中，應(yīng)該根據(jù)具體法律的規(guī)定、適用原則和目的來(lái)判斷涉案的某因素是否為相關(guān)因素。（2）并不是說(shuō)，只要考慮了不相關(guān)因素，就一律導(dǎo)致行政決定的無(wú)效和被撤銷。只有當(dāng)不相關(guān)考慮對(duì)于行政決定的作出具有實(shí)質(zhì)影響的時(shí)候，才會(huì)導(dǎo)致上述結(jié)果。（3）行政機(jī)關(guān)沒(méi)有考慮相關(guān)因素，對(duì)行政決定究竟會(huì)產(chǎn)生什么樣的影響，關(guān)鍵取決于該相關(guān)因素是裁量性的還是強(qiáng)制性的。（4）對(duì)于純粹是權(quán)重問(wèn)題，法院一般不干預(yù)，除非這樣的權(quán)重導(dǎo)致行政決定顯失公正。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見(jiàn)，羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第43頁(yè)以下。

[2] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 591。

[3] Ibid。

[4] Cf.Andrew Le Sueur，Javan Herberg & Rosalind English，principles of public Law，London.Sydney，Cavendish publishing Limited，1999，p.241.Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，Judicial Review，London，Dublin and Edinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5] 在英國(guó)Bugdaycay v.Secretary of State for the Home Department案中，當(dāng)事人Bugdaycay是烏干達(dá)人，在英國(guó)申請(qǐng)難民資格，自稱如果回去，生命將受到威脅。內(nèi)政大臣拒絕了其申請(qǐng)，命令其去第三國(guó)肯亞。當(dāng)事人的律師辯稱，肯亞政府肯定會(huì)把其當(dāng)事人送回烏干達(dá)，但內(nèi)政大臣沒(méi)有理睬。上議院認(rèn)為，這個(gè)信息與上述決定有關(guān)，是相關(guān)因素，應(yīng)該予以考慮。Cf.Andrew Le Sueur and Maurice Sunkin，public Law，Londonand New York.Longman，1997，p.567。

[6] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7] Cf.Hilary Delany，Judicial Review of Administrative Action-A comparative Analysis，Dublin，Round Hall Sweet &Maxwell，2001，p.56。

[8] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”。

（1976）Cambridge Law Journal 283-284.Cf.G.D.S.Taylor，Judicial Review： A New Zealand perspective，Butterworths，1991，p.334。

[9] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，p.5.38。

[10] Cf.de Smith，Woolf & Jowell，Judicial Review of Administrative Action，London.Sweet & Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 277，290。

[11] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290。

[12] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13] Cf.H.W.R.Wade & C.F.Forsyth，Administrative Law，Oxford University press，2000，p.378.Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 592。

[14] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，p.64。

[15] Cited from Hilary Delany，op.Cit.，pp.64～65。

[16] Cf.G.D.S.Taylor，“Judicial Review of Improper purposes and Irrelevant Considerations”（1976）Cambridge Law Journal 290.也有學(xué)者，比如，馬遜（Mason）認(rèn)為，不是行政決定者應(yīng)該考慮的每一個(gè)因素都能使法院撤銷該決定。有的因素可能沒(méi)有什么意義，不考慮它也不會(huì)對(duì)決定產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.67.但是，我以為上述觀點(diǎn)過(guò)于籠統(tǒng)，如果不進(jìn)一步去對(duì)因素的強(qiáng)制性和裁量性做識(shí)別和分析的話，那么，像上述這樣泛泛而談，對(duì)司法審查有什么實(shí)際的指導(dǎo)意義呢？

[17] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[19] Cf.Michael Supperstone QC & James Goudie QC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 584-585。

[21] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[22] Cf.Hilary Delany，op.Cit.，p.66，note 81。

[23] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 583-604。

[24] 這種現(xiàn)象決不是理論上的臆造，而是在我們平時(shí)執(zhí)法中的的確確會(huì)發(fā)生的。在我所接觸到的有些案件中，有些執(zhí)法人員就對(duì)當(dāng)事人宣稱考慮過(guò)某某因素了，（考不考慮該因素對(duì)當(dāng)事人的處理結(jié)果影響很大），而且我們不敢否認(rèn)，執(zhí)法人員可能或者事實(shí)上的確是考慮過(guò)了，但是，在處理結(jié)果上卻根本就反映不出有絲毫的影響力，或者說(shuō)，上述因素對(duì)結(jié)果的斟酌上不產(chǎn)生任何的分量。處理結(jié)果對(duì)當(dāng)事人極其不利。

[25] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26] Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

[27] Cf.David Herling，“Weight in Discretionary Decision-Making”（1999）19 Oxford Journal of Legal Studies 586。

[28] 關(guān)于行政訴訟上的顯失公正和變更判決問(wèn)題，我還會(huì)另外撰文做更進(jìn)一步的研究。

ww w.Y k j.CoM文

章 來(lái)源

第四篇：美國(guó)國(guó)家安全審查的合理性分析

美國(guó)國(guó)家安全審查的合理性分析

---兼談美國(guó)國(guó)會(huì)調(diào)查華為、中興事件

美國(guó)國(guó)會(huì)關(guān)于華為中興的調(diào)查發(fā)布后，一石激起千層浪，國(guó)內(nèi)外各界對(duì)此事件反響更是異常強(qiáng)烈，歸納起來(lái)有三種觀點(diǎn)：經(jīng)濟(jì)上的貿(mào)易保護(hù)、政治上的“大選”拉票和國(guó)家安全上的網(wǎng)絡(luò)空間安全。本文目的不在于去論述、分析哪種觀點(diǎn)更具有說(shuō)服力，更能站的住腳，而是站在中立的立場(chǎng)上，用客觀、理性的分析，來(lái)說(shuō)明美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)華為、中興的所謂國(guó)家安全審查的結(jié)論是否具有合理性。

美國(guó)眾議院情報(bào)委員會(huì)對(duì)華為和中興通訊兩個(gè)企業(yè)的國(guó)家安全調(diào)查集中關(guān)注以下幾方面內(nèi)容：第一，在美投資活動(dòng)涉及美國(guó)的核心基礎(chǔ)設(shè)施；第二，來(lái)自中國(guó)，被認(rèn)為受中國(guó)政府的控制；第三，被認(rèn)為不夠透明，在主觀上不夠配合調(diào)查；第四，華為被認(rèn)為得到了中國(guó)政府的特殊金融支持；第五，在伊朗的業(yè)務(wù)被指未與美國(guó)反恐政策保持一致；第六，被指存在違反美國(guó)法律的行為。

（一）華為、中興在美投資觸及美國(guó)國(guó)家安全的敏感神經(jīng)——核心基礎(chǔ)設(shè)施

電信行業(yè)在美國(guó)國(guó)家安全中扮演著關(guān)鍵角色，同時(shí)，電信供應(yīng)鏈的脆弱性又對(duì)美國(guó)的國(guó)家安全利益形成威脅。因此，對(duì)于電信網(wǎng)絡(luò)類關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)商最重要的要求就是“被信賴的能夠遵守美國(guó)法律、政策和標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)”。而情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為：“中國(guó)有出于惡意目的利用電信企業(yè)的方法、機(jī)會(huì)和動(dòng)機(jī)”和“中國(guó)電信企業(yè)提交的“國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)緩沖措施”不能完全解決由其向美國(guó)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施提供設(shè)備和服務(wù)所造成的威脅”。且情報(bào)委員會(huì)指出，華為和中興的產(chǎn)品存在“后門(mén)”或無(wú)法解釋的“信號(hào)標(biāo)”，這為中國(guó)情報(bào)機(jī)構(gòu)向關(guān)鍵的通信零件與系統(tǒng)植入惡意的硬件或者軟件提供了大量機(jī)會(huì)。

（二）兩家企業(yè)來(lái)自中國(guó)，被認(rèn)為受到中國(guó)政府的控制

兩企業(yè)與中國(guó)政府的關(guān)系是調(diào)查的重中之重。情報(bào)委員會(huì)宣稱，美國(guó)企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)安全專家的報(bào)告顯示大量復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)攻擊來(lái)自中國(guó)，且這些攻擊的背后都有中國(guó)政府的影子。雖然沒(méi)有提供確切的依據(jù)、基于以下幾方面原因，情報(bào)委員會(huì)得出了兩家企業(yè)“為中國(guó)政府提供了破壞美國(guó)電信供應(yīng)鏈的機(jī)會(huì)，對(duì)美國(guó)網(wǎng)絡(luò)安全帶來(lái)嚴(yán)重威脅”的結(jié)論：首先，兩家公司未能提供足夠的信息來(lái)證實(shí)它們與中國(guó)政府的正式關(guān)系；其次，兩家公司都未能提供準(zhǔn)確詳細(xì)的信息來(lái)解釋其內(nèi)部所設(shè)黨委”扮演的確切角色；再次，由于華為創(chuàng)始人任正非早年的從軍經(jīng)歷和其現(xiàn)任董事長(zhǎng)孫亞芳曾就職于國(guó)家安全部，情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為華為與中國(guó)官方和政府關(guān)系密切；最后，中興通訊明確表示如果沒(méi)有中國(guó)政府的批準(zhǔn)，其不能提供的內(nèi)部文件，以屬于“國(guó)家機(jī)密”為由拒絕提供。而這正恰恰讓美國(guó)有理由懷疑中國(guó)政府對(duì)這些公司及其經(jīng)營(yíng)施以控制。

（三）兩家企業(yè)被指“不夠透明”，在主觀上不夠配合其調(diào)查

情報(bào)委員會(huì)的《調(diào)查報(bào)告》指出華為和中興通訊沒(méi)能披露足夠的信息。以華為為例，情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為華為的股權(quán)和所有權(quán)結(jié)構(gòu)非常不透明，還特別強(qiáng)調(diào)華為沒(méi)有完整地說(shuō)明它的企業(yè)結(jié)構(gòu)、歷史、所有者狀況、運(yùn)營(yíng)情況、管理狀況和財(cái)務(wù)安排。而在證明華為與相關(guān)政府部門(mén)的往來(lái)關(guān)系上，《調(diào)查報(bào)告》提及華為只是一再聲明它“僅與政府監(jiān)管部門(mén)保持正常的商業(yè)溝通和往來(lái)關(guān)系”，但卻拒絕提供更詳細(xì)的證據(jù)來(lái)反映“這些政府機(jī)構(gòu)對(duì)其實(shí)施監(jiān)管和保持往來(lái)關(guān)系的具體的機(jī)制和流程”，從而無(wú)法證明它與政府機(jī)構(gòu)往來(lái)關(guān)系的性質(zhì)。由此，情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為兩家企業(yè)無(wú)論在經(jīng)營(yíng)管理機(jī)制上還是與中國(guó)政府的關(guān)系上都非常不透明。

（四）華為被指獲得了中國(guó)政府和國(guó)有銀行提供的“扭曲性的金融支持” 根據(jù)情報(bào)委員會(huì)了解到的信息，中國(guó)政府和國(guó)有銀行為華為提供了巨大支持，這在一定程度上幫助華為贏得了當(dāng)前的全球市場(chǎng)地位。其中一個(gè)證據(jù)是華為提交的一份諒解備忘錄中提及華為與中國(guó)多家銀行簽署協(xié)議，獲得了總額達(dá)1000億美元的信貸額度，而華為同期的資產(chǎn)總額僅為58.67億美元。情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為這是中國(guó)的銀行為支持華為發(fā)展而提供的軟貸款。

（五）兩企業(yè)在伊朗的業(yè)務(wù)被指違反美國(guó)制裁伊朗的規(guī)定，未能與美“合作“反恐”政策保持一致

情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為華為、中興與伊朗的業(yè)務(wù)違反了“國(guó)際制裁制度”和美國(guó)出口控制條例。盡管兩企業(yè)均表示它們所有與伊朗的業(yè)務(wù)都是出于合法的經(jīng)濟(jì)目的，沒(méi)有違反美國(guó)針對(duì)伊朗的制裁規(guī)定，也沒(méi)有為伊朗政府提供通信設(shè)備，但情報(bào)委員會(huì)對(duì)兩企業(yè)拒絕回答它們?cè)谝晾屎推渌恢撇脟?guó)家的具體經(jīng)營(yíng)情況表示不滿，還指出，雖然華為表示已經(jīng)在收縮在伊朗的業(yè)務(wù)規(guī)模，但它拒絕中止在伊朗已經(jīng)簽訂的合同。

（六）被指有“可信的證據(jù)”證明兩企業(yè)存在違反美國(guó)法律的行為 《調(diào)查報(bào)告》指出，華為非常不尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這是不遵守美國(guó)法律的一個(gè)重要表現(xiàn)。情報(bào)委員會(huì)對(duì)華為有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的調(diào)查非常仔細(xì)，它提出的證據(jù)包括華為的前員工指稱華為給雇員配備盜版軟件，故意使用其他公司的專利技術(shù)等。同時(shí)情報(bào)委員會(huì)認(rèn)為華為的自辯是不可信的，并指責(zé)中興通訊拒絕提供它在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的詳細(xì)資料。

國(guó)家安全審查的目的是要確認(rèn)是否會(huì)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全形成威脅，《外國(guó)投資與國(guó)家安全法》（即FINSA）及其實(shí)施細(xì)則《外國(guó)人合并、收購(gòu)和接管條例》是美國(guó)國(guó)家安全審查的最重要的法律依據(jù)。FINSA和實(shí)施細(xì)則雖沒(méi)有明確給出“國(guó)家安全”的定義，也沒(méi)有列明判斷是否損害國(guó)家安全的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，但開(kāi)放性地給出了評(píng)價(jià)一項(xiàng)交易是否會(huì)損害國(guó)家安全“必須”考慮的因素。這些因素除了傳統(tǒng)的國(guó)防安全”外，還包括以下幾方面：第一，對(duì)美國(guó)在國(guó)家安全領(lǐng)域的國(guó)際技術(shù)領(lǐng)先地位的潛在影響；第二，對(duì)美國(guó)核心基礎(chǔ)設(shè)施的潛在影響；第三，對(duì)美國(guó)核心技術(shù)的潛在影響；第四，該交易是否受某外國(guó)政府的控制；第五，如果交易是由外國(guó)政府所控制，要考慮該政府與美國(guó)政府在防止核擴(kuò)散、反恐合作、出口限制等方面政策的一致性；第六，對(duì)美國(guó)所必需的能源資源和其他關(guān)鍵資源、原材料的長(zhǎng)期影響；第七，美國(guó)總統(tǒng)和投資委員會(huì)認(rèn)為有必要調(diào)查的因素。

華為和中興通訊作為中國(guó)頂尖的電信設(shè)備制造商，此次事件觸及美國(guó)核心基礎(chǔ)設(shè)施，美國(guó)對(duì)此心存疑慮也屬情理之中。通過(guò)情報(bào)委員會(huì)的調(diào)查，美國(guó)并不能排除華為、中興對(duì)美國(guó)國(guó)家安全可能帶來(lái)的威脅。而華為和中興通訊也沒(méi)有提供可信的證據(jù)材料來(lái)證明《調(diào)查報(bào)告》中存在的問(wèn)題。國(guó)家安全審查本來(lái)就是對(duì)有可能危害東道國(guó)國(guó)家安全的因素的防范性審查，其目的是為了排除其對(duì)國(guó)家安全可能帶來(lái)的威脅。華為和中興通訊未能提供合情合理的可信證據(jù)來(lái)打消美國(guó)的這種合理懷疑，不能排除其收購(gòu)不會(huì)威脅沒(méi)過(guò)的國(guó)家安全，那么被美國(guó)拒絕也屬意料之中了。

綜合上述理由，我認(rèn)為，美國(guó)對(duì)華為和中興進(jìn)行的國(guó)家安全審查是合法合理的。

第五篇：2012 全市司法行政

2012 全市司法行政（含綜合治理）工作考核目標(biāo)

責(zé)任狀具體措施

（宣教辦）

一、法制宣傳教育工作

1、領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法制度完善，中心組學(xué)法不少于3次，科級(jí)以上干部法制講座不少于兩次，公務(wù)員學(xué)法時(shí)間累計(jì)不少于40學(xué)時(shí)（4分）

2、整合利用社會(huì)各種資源，組織開(kāi)展2次以上青少年法治實(shí)踐活動(dòng)。（五月份聯(lián)系各中小學(xué)校參觀青少年法制教育基地；九月份聯(lián)系各中小學(xué)校到額市監(jiān)獄進(jìn)行青少年法制教育。）調(diào)整充實(shí)兼職法制副校長(zhǎng)、法制輔導(dǎo)員，（四月份底前完成。）組織開(kāi)展1次中小學(xué)法制副校長(zhǎng)和法制輔導(dǎo)員培訓(xùn)，（擬定八月份完成（4分）。

3、建立和完善企業(yè)法律顧問(wèn)制度及企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員學(xué)法用法登記制度，要求五月份前上報(bào)文字材料（3分）

4、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)蘇木（街道）、嘎查（村、居）建有固定的法制宣傳欄（櫥窗），并定期更換宣傳內(nèi)容（更換內(nèi)容需及時(shí)上報(bào)），建立法制宣傳輔導(dǎo)站，不定期巡查（4分）

5、組織機(jī)關(guān)公務(wù)員、事業(yè)單位人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員參加法律知識(shí)考試，參考率達(dá)95%以上。（4分）

根據(jù)上級(jí)文件精神，擬11月份利用一周時(shí)間組織本地區(qū)學(xué)法用法考試

6、創(chuàng)新普法形式，組織開(kāi)展法制文藝宣傳活動(dòng)，在報(bào)刊、電視臺(tái)、廣播電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)等大眾媒體上開(kāi)班法制宣傳欄目和專題節(jié)目。（信息采集后需上報(bào)紙質(zhì)和電子版印證材料）（4分）

7、精心策劃各類主體宣傳活動(dòng)，組織開(kāi)展“12.4”法制宣傳日（在12月4日前后開(kāi)展12.4法制宣傳月活動(dòng)；12月4日當(dāng)天組織市各單位集中在互貿(mào)市場(chǎng)門(mén)前舉行12.4法制宣傳日宣傳活動(dòng)）、“三下鄉(xiāng)”（結(jié)合科技、文化、法律下鄉(xiāng)活動(dòng)，以舉辦講座、發(fā)放宣傳材料、〃手冊(cè)、播放法制宣傳片等形式開(kāi)展送法下鄉(xiāng)等活動(dòng)，并送法入戶）以及“3.15”（配合市工商局開(kāi)展消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)宣傳活動(dòng)）“3.22”（配合市水務(wù)局進(jìn)行水法宣傳）“6.25”（配合市國(guó)土資源局進(jìn)行土地法宣傳活動(dòng)）“6.26”（配合市公安局開(kāi)展禁毒宣傳活動(dòng)）等專題法制宣傳活動(dòng)不少于6次。（七月份開(kāi)展法治廣場(chǎng)活動(dòng)，主要以設(shè)立咨詢臺(tái)、發(fā)放宣傳單 資料、懸掛標(biāo)語(yǔ)、法制長(zhǎng)廊等形式集中在哈薩爾廣場(chǎng)進(jìn)行）。（3分）

8、積極推進(jìn)法治文化建設(shè)，每個(gè)旗（市、區(qū)）至少建立3個(gè)以上法治文化活動(dòng)場(chǎng)所，（各鄉(xiāng)鎮(zhèn)蘇木（街道）已建立法制學(xué)校，利用法治活動(dòng)場(chǎng)所進(jìn)行法制講座、競(jìng)賽等活動(dòng)；法制圖書(shū)角方便群眾學(xué)法，提高法律意識(shí)）抓好社區(qū)服務(wù)中心、農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)等重點(diǎn)地段的法治文化建設(shè)。（利用已有的LED屏進(jìn)行法治文化及申辦100個(gè)城市論壇等方面的宣傳）（4分）

二、依法治理工作

1、積極推進(jìn)法治旗（市、區(qū)）創(chuàng)建工作，結(jié)合自治區(qū)考評(píng)細(xì)則制定創(chuàng)建工作方案，達(dá)到自治區(qū)標(biāo)準(zhǔn)。（10分）

2、全面開(kāi)展“民主法治示范嘎查（村、社區(qū)）”創(chuàng)建活動(dòng)。20%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到自治區(qū)創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；30%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到呼倫貝爾市創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；（5分）。對(duì)創(chuàng)建工作有部署、有檢查、有表彰；及時(shí)總結(jié)創(chuàng)建工作經(jīng)驗(yàn)，樹(shù)立推廣典型（5分）。

3、組織開(kāi)展法治機(jī)關(guān)（單位）、法治學(xué)校、法治企業(yè)創(chuàng)建活動(dòng)，對(duì)創(chuàng)建工作有部署、有檢查、有表彰；及時(shí)總結(jié)創(chuàng)建工作經(jīng)驗(yàn)，樹(shù)立推廣典型（5分）。

按照自治區(qū)考評(píng)細(xì)則六月完成法治額爾古納的創(chuàng)建工作，年底達(dá)到自治區(qū)標(biāo)準(zhǔn)；繼續(xù)開(kāi)展民主法治示范嘎查（村、社區(qū)）創(chuàng)建活動(dòng)，年底有20%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到自治區(qū)創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；30%的嘎查（村、社區(qū)）達(dá)到呼倫貝爾市創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)創(chuàng)建工作有部署、三月份下發(fā)繼續(xù)開(kāi)展民主法治示范嘎查（村、社區(qū)）創(chuàng)建活動(dòng)的通知、半年有檢查、年終有驗(yàn)收、有表彰；及時(shí)總結(jié)創(chuàng)建工作經(jīng)驗(yàn)，推廣典型。

4、圍繞法治額爾古納建設(shè)，針對(duì)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題大力開(kāi)展專項(xiàng)依法治理活動(dòng)，解決1—2個(gè)重點(diǎn)問(wèn)題（5分）

三、保障工作

1、認(rèn)真貫徹落實(shí)呼倫貝爾市“六五”普法依法治理規(guī)劃和決議，督導(dǎo)檢查并上報(bào)規(guī)劃和決議落實(shí)情況（我市已制定額爾古納市“六五”普法規(guī)劃并已上報(bào)、半年督促檢查普法規(guī)劃的貫徹落實(shí)情況，上報(bào)）（5分）。

2、按時(shí)完成法制宣傳資、料掛圖的征訂任務(wù)，司法部統(tǒng)編的“六五”普法教材滿足各類重點(diǎn)對(duì)象的的學(xué)法需求，確保領(lǐng)導(dǎo)干部、公務(wù)員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員人均一本、農(nóng)牧民家庭戶均一本（4分）（已完成）

3、黨校、政府將普法依法治理工作納入重要議事日程，年內(nèi)至少召開(kāi)一次會(huì)議研究部署普法依法治理工作（4分）（擬定三月份召開(kāi)普法依法治理工作會(huì)議。領(lǐng)導(dǎo)小組成員單位、企業(yè)、社區(qū)、企業(yè)參加，研究部署普法依法治理工作）

4、根據(jù)工作需要及時(shí)調(diào)整普法依法治理領(lǐng)導(dǎo)小組，普法依法治理領(lǐng)導(dǎo)小組工作職責(zé)明確，工作制度健全。已完成。（4分）

5、進(jìn)一步加強(qiáng)法制宣傳隊(duì)伍建設(shè)，年內(nèi)舉辦2期普法骨干培訓(xùn)班，擬定6月份于拉布大林、莫爾道嘎各舉辦1-2期普法骨干培訓(xùn)班（3分），并按要求參加上級(jí)組織的培訓(xùn)（2分）。

6、普法依法治理工作經(jīng)費(fèi)列入財(cái)政預(yù)算，做到專款專用，經(jīng)費(fèi)保障標(biāo)準(zhǔn)做到逐年提高（4分）

7、年初制定工作計(jì)劃或要點(diǎn)，年內(nèi)有檢查，年終有總結(jié)，按要求及時(shí)上報(bào)信息、報(bào)表及工作總結(jié)。年初制定工作計(jì)劃，定期半年檢查，年終有總結(jié)。信息每月至少兩期。（4分）。

8、結(jié)合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際，加強(qiáng)對(duì)普法依法治理工作特點(diǎn)和內(nèi)在發(fā)展規(guī)律的研究，撰寫(xiě)并上報(bào)1篇高質(zhì)量調(diào)研報(bào)告（2分）；被司法部簡(jiǎn)報(bào)和國(guó)家級(jí)媒體采用的信息不少于2篇（2分），被司法廳簡(jiǎn)報(bào)以及自治區(qū)媒體采用的信息不少于2篇（2分），被

呼倫貝爾市簡(jiǎn)報(bào)及市級(jí)媒體采用的信息不少于8篇（4分）。上報(bào)1篇調(diào)研報(bào)告，具體負(fù)責(zé)人杜晨星。國(guó)家級(jí)、自治區(qū)級(jí)、呼倫貝爾市級(jí)信息由王玖成負(fù)責(zé)。