第一篇：我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的皈依及其法律規(guī)制(二)

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我國公司法上關(guān)聯(lián)交易的皈依及其法律規(guī)制(二)——一個利益沖突交易法則的中國版本

施天濤 清華大學(xué)法學(xué)院 教授

三、程序公平與實質(zhì)公平之間的平衡

按照現(xiàn)代“公平標準”要求，從事利益沖突交易的利害關(guān)系人如果想證明其所進行的交易是公平的，除了要滿足強制披露義務(wù)外，還要滿足以下三個條件之一：(1)非利害關(guān)系股東同意;(2)非利害關(guān)系董事同意;(3)證明交易是公平的。問題在于，經(jīng)過非利害關(guān)系決策者同意了的交易是否還要接受司法審查?這一問題同樣存在于我國公司法。我國《公司法》第149條第四項、第五項規(guī)定了基本自我交易和利用公司商業(yè)機會以及從事同業(yè)競爭須經(jīng)股東會或者股東大會同意。《公司法》第125條規(guī)定了董事關(guān)聯(lián)交易須由無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事表決或者由股東大會審議。如此說來，我國公司法對于關(guān)聯(lián)交易并非完全缺乏標準。但問題是，如果當事人沒有履行這些程序要求，該種交易的法律效果如何?進一步的問題是，即使當事人履行了法律規(guī)定的程序，該種交易是否就當然有效呢?換句話說，對該種交易持有異議的人是否還有機會求助于司法救濟呢?

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(一)非利害關(guān)系股東的同意

讓我們先來看一下美國California州的現(xiàn)行立法和司法實踐?，F(xiàn)行California州普通公司法第310條規(guī)定，如果股東在充分得知交易的所有重大事實、包括董事在內(nèi)的利害關(guān)系之后，善意地 表示同意該交易，且(擁有股份的)利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。由此，“非利害關(guān)系股東同意”成了第310條中最引人注目的規(guī)定，因其實際上完全排除了法院對經(jīng)過非利害關(guān)系股東同意的交易的后續(xù)審查。值得一提的是，California州普通公司法第310條有(a)(b)兩條規(guī)則之分，(b)規(guī)則用于連鎖董事情形。如果“連鎖董事”這一事實得到披露，且獲得了董事會或股東會的善意同意，那么交易就是有效的。這同樣排除了司法公平標準的后續(xù)審查。不過，單純的未涉及到金錢關(guān)系的連鎖董事的利益沖突性顯然小于基本的自我交易，而且，這也是對獨立董事大量出現(xiàn)這樣一個商業(yè)現(xiàn)象的妥協(xié)。

至于Delaware州，長期以來美國學(xué)者都認為，非利害關(guān)系股東同意的效力在Delaware州的公司法中模糊不清。有學(xué)者對近些年的案例進行分析，得出的結(jié)論是，非利害關(guān)系股東同意在Delaware州的司法中可能產(chǎn)生四種法律后果：一是排除異議股東的訴權(quán);二是使得交易仍然在完全公平標準下予以審查，但產(chǎn)生舉證責任由異議股東負擔的效果;三是引發(fā)類似于商業(yè)判斷規(guī)則的審查標準，如看交易是

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否構(gòu)成“浪費(waste)”或者“贈與”(gift);最后，股東同意可能不產(chǎn)生任何法律意義。從已有的案例情況來看，Delaware州法院實際上只在兩種情況下才會賦予股東同意排除異議股東訴權(quán)的效力，而且都是董事違反注意義務(wù)的情形，如董事善意地越權(quán)而為，又或者董事在信息不充分的情況下進行決策。這兩種情形下產(chǎn)生的董事責任，因?qū)嶋H上是違反注意義務(wù)的責任，都可由股東同意免除。在涉及利益沖突交易的忠實義務(wù)場合，排除異議股東訴權(quán)的情形也有，但目前卻非常少見，僅有的案例也只是為了不讓在股東會上已經(jīng)投過同意票的異議股東出爾反爾而已。在WheelabratorⅢ一案中，Delaware高等法院實際上已明確表示了非利害關(guān)系股東同意的法律效力：“沒有一個案例表明，法院認為股東同意可以自動排除對董事違反忠實義務(wù)的訴權(quán)。股東同意的實際效力在于將審查標準變?yōu)樯虡I(yè)判斷規(guī)則、由原告來承擔舉證責任，或者，仍然在‘完全公平’標準下予以審查，但是也要由原告承擔舉證責任。” 至于何時會將審查標準變?yōu)樯虡I(yè)判斷規(guī)則，何時僅產(chǎn)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果，Delaware高等法院則以交易主體為區(qū)分標準：當交易發(fā)生在董事或高級管理人員與公司之間時，或是連鎖董事的情形，非利害關(guān)系股東同意就可使利害關(guān)系董事得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護，由原告股東證明該交易構(gòu)成浪費或者贈與;而當交易發(fā)生在控制股東與公司之間時，那非利害關(guān)系股東同意就只產(chǎn)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果，不改變證明標準，由異議股東證明交易的不公平性。法院在之后的案件中一再重申此點區(qū)分。至此，我們可

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以得出的結(jié)論是：在Delaware州，非利害關(guān)系股東同意通常不具有排除異議股東質(zhì)疑交易公平性權(quán)利的效力;在交易相對人為董事(管理層)的場合，非利害關(guān)系股東同意使審查標準變?yōu)樯虡I(yè)判斷規(guī)則;在交易相對人為多數(shù)股東的場合，審查標準仍是公平標準，但舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由異議股東來承擔。

兩相比較，California州關(guān)于非利害關(guān)系股東同意效力的規(guī)定，似乎不是那么讓人信服。最明顯的一點就是，其與美國公司治理的現(xiàn)狀不符。在許多大陸法系國家和英國，利益沖突交易原則上都要由股東會或者經(jīng)股東會授權(quán)的董事會予以同意才得生效。尤其是在英國的普通法中，股東同意或認可向來是使可撤銷的利益沖突交易生效的必要條件，制定法更是規(guī)定有些交易必須得到股東的事先同意。因此，賦予股東同意決定性的效力也是可以理解的。但是，美國證券市場上的少數(shù)股東一向“理性地冷漠”，不見得會對公司的真正運營感興趣。在這種情況下，賦予一個相對來說較容易滿足的條件以最強的排除司法審查的效力，不禁讓人質(zhì)疑其合理性。當然，機構(gòu)投資者的興起，美國股東積極主義的抬頭，美國證券監(jiān)管管理委員會(SEC)近年來逐漸放寬對股東之間信息溝通的規(guī)定，多少緩和了因股權(quán)分散、集體決議所帶來的弊病，但是機構(gòu)投資者實施實際監(jiān)控也并非易事。這么看來，賦予非利害關(guān)系股東排除效力的作法并不可取。

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股東在公司治理中到底承擔了什么樣的角色，決定了其同意效力的強弱。一方面，如果股東不能積極有效地監(jiān)督管理層、或者其自身常常就是利害關(guān)系人，那就沒有道理完全排除來自法院的司法審查;另一方面，誰也不能否認(非利害關(guān)系)股東在規(guī)制利益沖突交易中的作用，畢竟股東是公司的所有者，是剩余索取權(quán)人，是受信關(guān)系當中的委托人，股東應(yīng)該在利益沖突交易的規(guī)制中享有某種話語權(quán)，這是資本賦予他們與生俱來的權(quán)利。所以，比較折衷且可行的辦法是：即使一項交易已為股東同意，法院仍得進行審查，看這種股東同意是否構(gòu)成了“浪費”和“贈與”。但是，這應(yīng)該僅限于交易相對人是董事的場合。如前所述，利益沖突的根源不同表明應(yīng)區(qū)分對待控制股東和公司之間的交易與董事和公司之間的交易。因為無論非利害關(guān)系股東針對具體交易的投票結(jié)果如何，控制股東對公司的控制權(quán)是不會變的，如果投票結(jié)果不合控制股東之意，控制股東有很多機會施以報復(fù)。對控制股東與公司之間的交易進行更嚴厲的審查，可以減少多數(shù)股東壓制和剝削少數(shù)股東的機會。因此，區(qū)分交易人是董事還是多數(shù)股東，進而賦予非利害關(guān)系股東同意以不同的法律效力更為合適。在相對交易人為多數(shù)股東的場合，非利害關(guān)系股東的同意僅能發(fā)生讓舉證責任轉(zhuǎn)移至由異議股東來承擔的效果，至于審查標準，仍是公平標準。

(二)非利害關(guān)系董事在利益沖突交易法中的角色

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與英國及其它大陸法系國家相比，美國利益沖突交易法最具特點的地方就是非利害關(guān)系董事在其中所發(fā)揮的作用。股東會同意雖然長期以來一直也是備選條件之一，但尋求這種同意的成本太高，加之董事在美國公司治理中承擔了監(jiān)督者的角色，因此董事會的同意似乎更符合商業(yè)現(xiàn)實。但是美國各州對待非利害關(guān)系董事同意依舊是態(tài)度各異。

比較而言，California州公司法更尊重非利害關(guān)系股東的同意，而Delaware州公司法則更尊重非利害關(guān)系董事的同意。1952年的Remillard案奠定了California州法律對待董事會同意的基本立場，1977年California州之所以修改其公司法就是為了在于使：Remillard案中的“公平”要求法典化。所以，無論是判例法還是制定法都表明，在California州，盡管交易可能已為非利害關(guān)系董事同意，但并不能就此排除對交易公平性的審查，因為交易同時還必須是“公正合理的”。利益沖突交易即使經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的同意，仍然是一個需要靠法院去進行某種實質(zhì)判斷的問題。

Delaware州公司法對此問題的態(tài)度顯然寬松得多。這與Delaware州法院一貫以來尊重董事會決議、對采取了理性行動的董事予以商業(yè)判斷規(guī)則保護的傳統(tǒng)有關(guān)。Delaware州在審查違信訴訟中，向來以是否涉及利害關(guān)系為是否適用商業(yè)判斷規(guī)則的標準：若無利害關(guān)系，那就推定董事在決策時能夠做到中立和理性，作為原告的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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股東想要勝訴就必須以事實證明董事在做決策時或者沒有充分知曉決策內(nèi)容，或者并非善意，或者沒有誠實地相信他采取的行為有利于公司的最佳利益。在董事利益沖突交易的場合，如果該交易經(jīng)不具有利害關(guān)系的董事多數(shù)同意，那“由(利害關(guān)系)董事所帶來的(在交易中的)利益沖突性就被消除了”，董事同意交易的決議也就被當作一個普通決議來對待，商業(yè)判斷規(guī)則的推定因而得以援引。按照這樣的邏輯，Delaware州高等法院在一系列的案件中表明：非利害關(guān)系董事的同意將使董事利益沖突交易得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。

如同California州和Delaware州一樣，MBCA的Subchapter F和Principles§5.02對此問題的態(tài)度也是對立分明。根據(jù)MBCA Subchapter。F，如果滿足了§8.61(b)和§8.62的相應(yīng)規(guī)定，那該項董事利益沖突交易就不能因為董事利益沖突的存在而被禁止、擱置或責令賠償，而§8.62中“董事決議”正當性滿足的條件又是MBCA中§8.30(a)中規(guī)定的“善意(good faith)”和“合理相信(reasonably believe)”標準。顯然，MBCA的規(guī)定與Delaware州公司法的態(tài)度是一致的，即如果利益沖突交易取得非利害關(guān)系董事同意，法院就只針對非利害關(guān)系董事的同意行為和同意程序進行審查，援引商業(yè)判斷規(guī)則來決定非利害關(guān)系董事在同意這項交易時是否盡到了“善意”和注意義務(wù)。而根據(jù)Principles§5.02(a)(2)(B)的規(guī)定，即使得到了非利害關(guān)系董事的同意，也要保證對交易本身的最

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低限度的司法審查，此時法院的審查標準是非利害關(guān)系董事是否“合理地推論出該交易是公平的”。這樣一個“合理”標準實際上介于“完全公平標準(pure fairness test)”和商業(yè)判斷規(guī)則中的“理性標準(rationality test)”之間，比前者易又比后者難，但是仍然屬于公平標準。

因此，在以Delaware州為代表的公司法制中，體現(xiàn)了以注意義務(wù)稀釋和融合忠實義務(wù)的傾向。Delaware州公司法和MBCA§8.61(b)走的都是一條問接迂回的路徑，以外部董事和非利害關(guān)系董事的注意義務(wù)的滿足來保證利害關(guān)系董事公平交易義務(wù)的滿足，或者說，是以“商業(yè)判斷規(guī)則”迂回地規(guī)制利益沖突交易，因此法院一旦推定經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的交易是公平、合理的，就不再對交易本身進行審查。而Califomia州公司法和Principles顯然對非利害關(guān)系董事的真正獨立性抱懷疑態(tài)度，因此都直接注重于交易本身的公平性。

問題是，不論以上談到的州立法、司法及兩大示范法之間的差異有多大，事實上，非利害關(guān)系董事在規(guī)制利益沖突交易問題上的確起到了弱化司法公平審查的作用，只是在不同的法制下弱化的程度不同而已。例如，在英國，機構(gòu)投資者長久以來就活躍于公司治理，即使是在大型公司中也是執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事對半分，小型上市公司中更有絕大多數(shù)的執(zhí)行董事，在這種情況下，寄厚望于獨立董事或外部董事甚至是非利害關(guān)系董事，是不切實際的，也與整個公司治理結(jié)構(gòu)

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不符。而在美國，大型公司傳統(tǒng)上以股權(quán)分散著稱，至今個人投資者在某些證券市場上仍是主要的交易力量，例如在科技股市場，機構(gòu)投資者的崛起是近年來才發(fā)生的事情，其在20世紀80年代之前同樣也是扮演著消極投資者的角色。公司董事會中占多數(shù)的總是外部董事，由外部董事組成審計委員會和薪酬委員會的做法也常見，所以股東對公司管理和控制的能力是極其有限的，傳統(tǒng)上扮演監(jiān)督管理者角色的總是外部董事，而非像大陸法國家那樣通常由控制股東來擔負這個任務(wù)。

也許最為重要的是，與非利害關(guān)系董事決策相配套的是美國聯(lián)邦證券法規(guī)范中的強制披露制度，而且發(fā)達的派生訴訟等股東訴訟形式也造就了美國法院尤其是Delaware州法院發(fā)達的司法審查能力。換言之，美國特定的股權(quán)結(jié)構(gòu)將監(jiān)督者的角色配置給了非利害關(guān)系董事，然后又將監(jiān)督非利害關(guān)系董事的任務(wù)配置給了法院。

拋開美國公司法獨特的制度土壤，“非利害關(guān)系董事同意”本身的構(gòu)造也是有問題的。最根本的一點就是，我們該如何定義“非利害關(guān)系(disinterested)”?即使不存在法律一般意義上所定義的人身、金錢等直接的沖突性利害關(guān)系，但董事會是集體行動機構(gòu)，一定的相互信任和依賴必不可少，這種信任和依賴在決策利益沖突交易時會有多大影響?可以說，19世紀80年代美國普通法之所以對利益沖突交易適用嚴格的可撤銷規(guī)則的擔憂至今依舊存在，“法院難以測量一個

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董事對他的同事可能施加多少影響，即使表面上看起來他沒有參與投票”，而且“其他(非利害關(guān)系)董事要對自我交易進行檢查、監(jiān)督，因為交易另一方是本來與他們共同管理公司的一員，所以他們就不得不處在一種尷尬和招人妒恨的地位?！?如果我們將非利害關(guān)系董事僅定位于獨立董事，那又引來了獨立董事到底在多大程度上真正勝任了其在公司治理中所扮演的重要角色這樣一個疑問。事實上，美國公司法學(xué)界一直有聲音對獨立董事的作用表示質(zhì)疑。例如，學(xué)者Sanjai Bhagat和Bernard S.Black于本世紀初利用COMPUSTAT和CRSP的數(shù)據(jù)分階段地對一些美國大型公眾公司進行實證研究后得出的結(jié)論就是：董事會獨立性與公司業(yè)績之間沒有必然聯(lián)系。他們認為，“盈利較低的公司在面對商業(yè)困境時通常會采取一些常規(guī)性的作法，如提高獨立董事在董事會中的比重;然而，沒有證據(jù)表明這是一個有效的策略;董事會越傾向于獨立的公司并沒能取得更高的盈利，相反，倒是有數(shù)據(jù)表明這些公司的業(yè)績甚至比其他公司還差一些。這說明我們通常所認定的董事會獨立性所具有的重要作用并無實證根據(jù)。同時，董事會結(jié)構(gòu)也與公司業(yè)績之間無必然關(guān)系?！?/p>

如此看來，非利害關(guān)系董事同意應(yīng)具有什么樣的法律效力，要綜合考慮兩方面的因素：一是董事在公司治理中的預(yù)期角色。董事與股東在公司治理中的作用是此消彼長的，股權(quán)結(jié)構(gòu)決定了股東對董事權(quán)力大小的容忍度;二是董事在公司治理中所能實際發(fā)揮的作用。不管

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對董事角色的預(yù)設(shè)如何，實際上它能起到怎樣的作用離不開其它配套機制的保障，如來自于證券行政監(jiān)管機構(gòu)和法院兩個外部力量的監(jiān)督。如果股東過分把持公司治理、控制股東現(xiàn)象嚴重，董事會無法起到真正獨立的監(jiān)督作用，那非利害董事同意的法律效力最好打些折扣，司法應(yīng)保留最終介入交易實質(zhì)性審查的權(quán)力。

(三)對我國《公司法》第125條的延伸考慮

我國《公司法》第125條針對上市公司董事關(guān)聯(lián)交易規(guī)定，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事不得參與表決，如果無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事不足法定人數(shù)，則應(yīng)提交股東大會審議。從正面理解，它要求董事關(guān)聯(lián)交易須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事或者股東大會決議。這一規(guī)定已經(jīng)比較接近于本文所討論的利益沖突交易規(guī)則，顯然受到了美國法的影響。但這一規(guī)定又是不徹底的。其一，該條規(guī)定將關(guān)聯(lián)交易的主體范圍僅局限于董事，既是對《公司法》第21條的限縮，同時又不能滿足規(guī)制關(guān)聯(lián)交易的現(xiàn)實需要。其二，這種“一刀切”式的要求沒有體現(xiàn)出現(xiàn)代公平標準的“備選”優(yōu)勢，故靈活性不足。其三，沒有明確法院對關(guān)聯(lián)交易的最后司法審查權(quán)。

股東及管理者各自角色在公司治理中的現(xiàn)實定位，是探討中國的關(guān)聯(lián)交易規(guī)制模式時需要首先考慮的問題。在中國的上市公司中，目前控制股東仍是可以影響公司治理的最重要的力量，同時以董事、高

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級管理人員為代表的公司管理層對公司治理的影響也不容忽視。這與美國公司治理的“管理層控制”模式不同;與大陸法系國家或英國控制股東把持公司管理的模式倒是有些類似，但也有差異。因為中國上市公司中的控制股東，很少像英國那樣主要是以養(yǎng)老基金為代表的機構(gòu)投資者，也不可能像德國那樣是以銀行為代表的金融機構(gòu)。中國的控制股東仍留有國有企業(yè)改制的后遺癥，最可能的反倒是利用上市公司、與管理層相勾結(jié)，進而侵害少數(shù)股東的利益。

由此，如果要真正保證中國證券市場上的少數(shù)股東不受控制股東的盤剝，就必須保證司法的最后審查權(quán)。上市公司的關(guān)聯(lián)交易是中性行為，并不例行禁止，但一旦少數(shù)股東認為這種交易損害了公司利益而提起訴訟時，從事關(guān)聯(lián)交易的董事、高級管理人員或控制股東就有義務(wù)證明自己的確履行了公平交易義務(wù)——向少數(shù)股東進行了披露，而且交易過程和價格皆對公司公平。當然，如是有非利害關(guān)系決策者的同意，舉證責任和證明標準應(yīng)該有所不同，畢竟非利害關(guān)系決策者為法院的審查起了一道“過濾”作用。具體而言，可以對中國的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則進行如下構(gòu)建：

首先，在得到非利害關(guān)系股東同意的場合，如果交易相對人是董事或高級管理人員，那他可以無須證明其自我交易的公平性，轉(zhuǎn)而由異議股東證明交易實際上構(gòu)成了對公司財產(chǎn)的“浪費”或者是公司對該董事的“饋贈”，因為如果非利害關(guān)系股東的大多數(shù)都已認可了

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該交易，法院就沒有必要僅因一個異議股東的主張主動質(zhì)疑交易的公平性;如果相對交易人是控制股東或多數(shù)股東，即使非利害關(guān)系股東的多數(shù)同意該交易，也不能免除法院對交易公平性的審查，但可轉(zhuǎn)而由異議股東證明交易的不公平性。

其次，在得到非利害關(guān)系董事同意的場合，無論交易相對人是董事、高級管理人員還是控制股東，都不應(yīng)排除司法的最后審查權(quán)，但是，也應(yīng)對非利害關(guān)系董事的決議表示一定的尊重——舉證責任轉(zhuǎn)移，由異議股東證明交易的不公平性。

值得一提的是，在公司機會、管理報酬、連鎖董事、同業(yè)競爭等情形下，關(guān)聯(lián)交易的負面危害性要小于基本的自我交易，因此在美國的立法和司法實踐中，基本上對這些情況的處理也都比較寬松。對此，我們也可以借鑒：即在公司機會、管理報酬、連鎖董事、同業(yè)競爭等情形下，可以由非利害關(guān)系股東或董事同意;非利害關(guān)系決策者的同意可以發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移的效果，將舉證責任轉(zhuǎn)嫁于異議股東，由異議股東證明這些交易情形實際上是對公司財產(chǎn)的“浪費”或是公司對董事的“饋贈”。

四、封閉公司的特殊問題

在封閉公司中，股東或由股東所控制的管理者與公司之間的交易實際上較之公開公司更為頻繁，形式也隱蔽得多。這與封閉公司自身

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的特點是分不開的。封閉公司具有封閉性和人合性特點，股東常以親自擔任管理者的方式直接介入公司經(jīng)營管理。所以，封閉公司中關(guān)聯(lián)交易的特殊性就在于：當關(guān)聯(lián)交易在公開公司中更多地體現(xiàn)為把持公司日常經(jīng)營的管理層與公司之間的交易時，在封閉公司中則主要體現(xiàn)為控制股東或多數(shù)股東或由他們所控制的管理層與公司之間的交易。當然，經(jīng)理人自己與公司之間的交易也不是沒有，此時與公開公司中的情況大同小異;如果經(jīng)理人與股東的身份重合的話，其股東身份就吸收了經(jīng)理人的身份。

(一)封閉公司中的自治和決策者的同意

封閉公司的章程或股東協(xié)議，是股東對公司治理安排的體現(xiàn)。公司法的現(xiàn)代趨勢是越來越放松對封閉公司治理的管制，讓股東可以按自己的意愿來治理公司。章程自治最可能的結(jié)果就是使得公司決策者同意這個要件在封閉公司中形同虛設(shè)。以我國《公司法》第16條和第149條第(四)項為例，都言明章程在公司向其他企業(yè)投資或為他人提供擔保，董事、高級管理人員與公司訂立合同或進行交易等問題上有自治的權(quán)力。如此一來，只要在章程中事先規(guī)定一定的條件，而利害關(guān)系人進行交易又符合這些條件，關(guān)聯(lián)交易就可生效了。

封閉公司一般由控制股東把持公司管理，或者根本沒有董事會，或者只有幾個由控制股東管控的執(zhí)行董事。真正的“非利害關(guān)系”董

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事在封閉公司中是不太可能存在的。即便有，控制股東在安排公司治理時也不可能把控制權(quán)拱手交出。所以，封閉公司中的“股東同意”，則完全可能就是“控制(或多數(shù))股東的同意”。首先，現(xiàn)實中即使章程規(guī)定利益沖突交易需要股東會同意，也不太可能是“非利害關(guān)系”股東的同意。除非交易相對人是少數(shù)股東，否則控制股東必定會利用章程或其他協(xié)議形式設(shè)計對自己有利的利益沖突交易決策機制。其次，在控制股東與公司交易的場合，“非利害關(guān)系”股東同意也不過徒有其表。第一，股東有權(quán)自利其所有權(quán)(to selfish ownership)。股東身份畢竟迥異于董事和管理人員身份，股東追求個人利益的滿足無可厚非，甚至與公司展開競爭，也無不可。第二，“非利害關(guān)系”在封閉公司中尤難定義。封閉公司中的主要股東通常是家族成員，在進行股東會投票時，即使排除了與公司交易的股東本人的投票權(quán)，也不可能排除與其有家族關(guān)系的所有股東的投票權(quán)。所以，所謂的非利害關(guān)系股東會議，有時可能是由家族持股所控制的會議，家族成員以外的少數(shù)股東仍是沒有發(fā)言權(quán)。第三，即使非利害關(guān)系的少數(shù)股東享有決策權(quán)，也可能流于形式，因為控制股東總是有很多種方法進行事后報復(fù)，除非少數(shù)股東準備退出公司，否則他實在是沒有必要引發(fā)這種報復(fù)。第四，讓非利害關(guān)系的少數(shù)股東享有利益沖突交易的決策權(quán)還可能造成“少數(shù)股東暴政”(tyranny of the minority)。一旦少數(shù)股東對公司行為不滿意，動輒否決控制股東支持的交易行為，將造成少數(shù)股東少投資而多受益的結(jié)果，這顯然是不合理的。

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我國《公司法》第16條規(guī)定，公司在為股東或?qū)嶋H控制人提供擔保時，應(yīng)由股東(大)會進行決議;同時，排除了利害關(guān)系股東或?qū)嶋H控制人的表決權(quán)。這顯然是一種由“非利害關(guān)系股東同意”的強制規(guī)定。《公司法》第149條第四項、第五項亦規(guī)定了從事自我交易和利用商業(yè)機會、進行同業(yè)競爭的股東同意程序。如上所述，無論是股東同意或者是“非利害關(guān)系股東同意”在封閉公司中都很難真正發(fā)揮作用。

(二)封閉公司中的強制披露

如上所述，在封閉公司中，需要尊重公司自治，尊重章程和股東協(xié)議對關(guān)聯(lián)交易決策機制的安排。但是，另一方面，卻可能導(dǎo)致在封閉公司中的(非利害關(guān)系)股東或者董事同意不能起到其應(yīng)有的作用，所以，在處理封閉公司的關(guān)聯(lián)交易時，法律可能僅僅追求實質(zhì)公平，而不在意程序公平，也就是說，一旦發(fā)生訴訟，無論是(非利害關(guān)系)股東還是董事的同意，都不能免除司法對交易的公平性審查。因此，要求對封閉公司中發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易予以強制披露就具有非常重要的意義，或者說，披露很可能是封閉公司中具有實際意義的程序要件。我國公司法對封閉公司中的關(guān)聯(lián)交易的強制披露要求基本上未予重視。其實與公開公司相比，在封閉公司中更有規(guī)定強制披露的必要。以管理報酬為例，公開公司在制定管理報酬的政策或規(guī)定具體方式、數(shù)額時，公司總會知道要付給誰報酬、以及為何而付。反觀封閉公

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司，同時擔任管理者的控制股東卻極可能為自己訂定管理報酬或其他形式的津貼而不通知其他少數(shù)股東;此時的“管理報酬”其實是排擠少數(shù)股東的一種手段。

披露對于封閉公司的特殊重要性還在于，披露與否可以作為封閉公司少數(shù)股東尋求司法救濟時的證據(jù)。不管在立法層面上如何力圖解決封閉公司中的特殊問題，少數(shù)股東始終不太可能在實際意義上充分參加公司的控制與管理。這是“資本多數(shù)決”的必然邏輯。但是，即使少數(shù)股東不享有決策權(quán)，也應(yīng)讓其知道公司運作的具體情形，知道控制股東和董事會之間到底在進行什么樣的交易。少數(shù)股東有沒有同意權(quán)、同不同意是一回事，但知不知道交易本身這個事實則是另外一回事。所以，如果不能保證實質(zhì)公平意義的實現(xiàn)，我們至少應(yīng)保證在控制股東與少數(shù)股東之間實現(xiàn)關(guān)于利益沖突交易的形式上的信息平衡。這樣，在進行交易實質(zhì)審查的訴訟中，少數(shù)股東也有一個有利的初始證據(jù)：控制股東未向其進行披露本身即違反了公平交易義務(wù)。

注釋:

[1] Aubert，Competition and Dissensus：Two Types of Conflict and of Conflict Resolution，7 J.CONFLICT RESOLUTION 26，27(1963)

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[2] 美國學(xué)者Henry Hansmann和Reinier Kraakman將公司法中所體現(xiàn)的“利益沖突”分為三種典型類型，除了本文所提到的這兩種，第三種則是公司本身(及其所有者)與公司其他利益相關(guān)者(如雇員、債權(quán)人、消費者)之間的沖突。See Reinier R.Kraakman et al.，The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Function.Approach，Oxford University Press,2004，p.22.由于第三種利益沖突形式在公司法中已經(jīng)成為了一個獨立的研究領(lǐng)域——“利益相關(guān)者理論”、由其衍生的公司社會責任理論及其它相關(guān)理論，故不在本文的討論范圍之內(nèi)。

[3] 可能導(dǎo)致“利益轉(zhuǎn)移”的還有董事、高級管理人員利用公司財產(chǎn)等情形。但我國《公司法》第149條第(一)、(七)項實際上已經(jīng)禁止了這些行為，規(guī)定董事、高級管理人員不得“挪用公司資金”、“擅自披露公司秘密”，因此本文對這些情形不作探討。

[4] See Reinier R.Kraakman et al.，supra n.，p.118.[5]See.Marshall L.Small，Conflicts of Interest and the ALI Corporate Covernance Project——A Reporter’s Perspective，48 Bus.Law.1377(1993)

[6]See 8 Del.C.§144;Cal Corp： Code§310.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[7] Ahmed Bulbulia & Arthur R.Pinto，Statutory.Responses to Interseted Directors’’Transactions：A Watering of Fiduciary Standar，53 Notre Dame L.201，205(1977).[8]《公司法》第149條第(四)項在規(guī)制董事、高級管理人員自我交易時，也同時使用了“合同”和“交易”兩種不同的表達方式。

[9] 美國學(xué)者Robert Charles Clark(1986)將利益沖突交易區(qū)分為四種形式：基本自我交易、管理者薪酬的確定、管理者占用公司或者股東財產(chǎn)及侵占公司商業(yè)機會的情形和動機不純的公司行為。See Robert Charles Clark，Corporate Law，Boston，Little Brown and Company，1986，pp.142—146.考慮到現(xiàn)代公司法的發(fā)展和我國公司法對關(guān)聯(lián)交易的既有定義，本文不采用這種分類標準。

[10]管理報酬的特殊性在于其不可避免地一定要發(fā)生，但法院又難以找到一個市場上的等價物進行衡量，因此，在管理報酬的案件中，法院尤其尊重董事會做出的決議。E.g.，anglo—American Equities Corp.v.E.H.Rollins & Sons,Inc.，258 App.Div.878，16 N.Y.S.2d(Ist Dep’t.t939)(quoted in Notes，The Fairness Test of Corporate Contracts with Interested Director，61 Harv.L.Rev.335，338(1948)).[11] See Robert Charles Clark，supra n.9.，pp.142—146.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[12]ALI，Principles of Corporate Governance—Analysis and Recommendations，2005(hereinafter Principles)，§5.07 Comm.a.[13] Notes，The Effect of Common Directors in lnter—corporate Transactions，81 U.Pa.L.Rev.598(1933).[14]See Harold Marsh，Are Directors Trustees?—Conflict of lnterest and Corporate Morality，22 Bus.Law.35，36—39(1967).[15]See Stanford J.Grossman & Oliver D.Hart，The Costs and Benefits of ownership：A Theory of Vertical and Lateral Integration,94 J.Pol.Econ.691(1986).[16]See Alison Grey Anderson，Conflicts of Interest：Efficiency，F(xiàn)airness and Corporate Structure，25 U.C.L.A.L.Rev.738，749—759(1978).[17]See Harold Demsetz，The Cost of Transacting，82 Q.J.Econ.33，33—34(1968).[18]Krie r& Montgomery，Resource Allocation，lnformation Cost and the Form of Government Intervention，13 NAT..RES.J.89，95(1973)(quoted in Alison Grey Anderson，supra n.，at 745).文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[19]See Graham Moffat，Gerry Bean & John Dewar，Trusts Law：Text and Materials，4th ed.，Cambridge，Cambridge University Press，2005，pp.435 —436.[20]Aberdeen Rly Co.v.Blaikie Bros(1854)1 Macq 461(qutoted.in Robert R.Pennington，Company Law，8th ed.，London Butterworths(tm)，2001，p.727).[21]See Harold Marsh，supra n.14，at 36—39.但是，對此也有持相反的觀點的，例如美國Norwood P.Beveridge教授就認為在1880年以前美國普通法對待董事利益沖突交易的態(tài)度并非是“絕對的可撤銷規(guī)則”;相反，即使是在普通法背景下，也從來沒有這樣一個嚴格的規(guī)則說利害關(guān)系董事交易是被禁止的。See Norwood P.Beveridge，Jr.，Interested Director Contracts at Common Law—validation at the Doctrine of Constructive Fraud，33Loy.L.A.L.Rev.97(1999).[22]See Guth v.Loft Inc.，5 A.2d 503，510(Dd，1939).[23]United States Rolling Stock co.v.Atlantic & G.w.R.R.，34 Ohio St.450(1878)(common directors);.Budd v.Walla Printing & Publishing Co.，2 Wash.Terr.347，7 Pac.896(1885)(contract

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between director and his corporation)(quoted in Notes，supra n.，at 336).[24]See Graham Moffat，Gerry Bean & john Dewar，supra n.19，p.435—440.[25] TTO AND OTHERS v.WADDELL AND OTHERS(No.2)(1977)ch 106.See also Graham Moffat，Gerry：Bean &John Dewar，id.，p.435.[26]Notes，supra n.103，at 338.[27]See Harold Marsh，suprd n.14，at 43.[28] See Decision，Corporations—Common Directors—Judicial Interference with Inter—Corporate Transactions，38 Colum.L.Rev.348(1938).[29]See Harold Marsh，Supra n.14，at 43，48.[30]Principles§5.02 n.1.[31]See Franklin A.Gevurtz，Corporation Law，St.Paul.MINN.，West Group，2000，p.324.[32]See Ahmed Bulbulia & Arthur R.Pinto，supra n.7.文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[33]自從ALI發(fā)布Principles之后，美國公司法學(xué)界也有學(xué)者不斷質(zhì)疑Principles，尤其認為Principles中關(guān)于受信義務(wù)部分的規(guī)定與美國現(xiàn)行公司法不符。See John F..Johnston & Frederick H.Alexander，The Effect of Disinterested Director Approval of Conflict Transactions under the ALI Corporate Governance Project——A Practitioner’s Perspective，48 Bus.Law.1393(1993).甚至有學(xué)者直接抨擊道：“‘公平交易義務(wù)’一語是一個不幸的失敗，因為非受信義務(wù)人也會有善意和公平交易的義務(wù)，但卻不一定負有受信人之忠實義務(wù)。用同一個語詞來形容兩個完全不同的義務(wù).只是徒增費解而已?！盨ee Norwood P.Beveridge，Jr.，The Corporate Directo’s Fiduciary Duty of Loyalty：Understanding the Self—Interested Director Transaction，41 DePaul L.Rev.655，656(1992).[34]See ABA，Model Business Corporation Act(hereinafter MBCA)，3rd edition，Official Text，Tevised through 21302，§8.60(4).[35] See Principles§5.02(a)(1)Comm.;MBCA§8.61 Off.Comm

[36]現(xiàn)行California州公司法雖然在此用到“善意(in good faith)”一詞，但該詞的意義完全不同于在：Delaware州法律中的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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意義。后者一般會引發(fā)商業(yè)判斷規(guī)則，要由原告證明被告不具有“善意”。而California州的“善意”是按照“統(tǒng)一商法典(U.C.C.)”中的解釋，僅指在進行商業(yè)行為時“誠實(honesty)”，并不要求“合理性”，更多地是一種宣示性的要求，所以也不會發(fā)生由原告證明被告不具備“誠實”的情況。See Cal.Corp.Code§310Cross Reference;U.C.C.§1—201(20).[37]See Cal.Corp.Code§310(a)(1)&Legislative Committee Comm.[38]See Mary A.Jacobson，Interested Director Transaction and the(Equivocal)Effects of Shareholder Ratification，21 Del.J.Corp.L.981.1002— 1013(1996).See also Krystal Pfluger Scott，A Catch—22 or a Catch—All?：Delaware and Texas Grasp for Certainty in Shareholder Ratification，8 Duq.B.L.J.117，131—136(2006).[39]See。Michelson v.Duncan，407 A.2d 211，219(Del.1979).[40] See，Smith v.van Gorkom，488 A.2d 858，888(DeJ.1985).1n re Sama Fe Pacific Corp.，No.13，587(Cons.)，(1995 Transfer Binder)Fed.Sec.L.Rep.(CCH)98，845，at 93，089，reprinted fn

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快速專業(yè)解決您的法律問題 DeJ.Corp.L at 1117(quoted in Mary A..Jacobson，supra n.38，at 1104).[41]See Bershad v.Curtiss—Wright Corp.，535 A.2d 840，842(Dd.1987).[42] In re Wheelabrator Technologies，Inc.Shareholders Litig.，663 A.2d1194，1203(Del.Ch.1995)(hereinafter WheelabratorⅢ);See also 8 Del.c.§144HISTORY(2006).[43] WheelabratorⅢ，id.，1203.[44] ln re Walt Disney Co.Derivative Litig.，731 A.2d 342，368(Dd.Ch.1998).[45]See，Companies Act 1985 ss.319—320.[46]See 17 CFR 240.14a—8.[47]John C.Coffee，Jr.，Liquidity versus Control：The Institutional Investor as Corporate Monitor，91 Colum.L.Rev.1277，1328(1991).文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[48]See Deborah A.Demott，The Figure ln the Landscape：A Comparative Skeleton of Directors’Self—Interested Transactions，62 Law &Contemp.Prob..243(.1999).[49]See California Legislative Assembly Select Committee on the of the Corporation Code，Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code，55(1975).[50]See Dennis J.Block，Nancy E.Barton，& Stephen A.Radin，The Business.Judgment Rule：Fiduciary Duties of Corporate Directors(5th ed.)，New York，Aspen Law&Business，1998，p.18—32.[51]Code&Co.V.Technicolor，Inc.，634 A.2d 345，365(Del.1993)(quoting Fliegler v.Lawrence，361 A.2d 218，222(Del.1976)).[52]E.g.，Cede & Co.v.Technicolor，lnc.，634 A.2d 345(Del.1993);Nixon v.Blackwell，626 A.2d 1366，1376 n.7(Del.1993);Oberly v.Kirby，592 A.2d 445(Del.1991);Marciano V.Nakash，535 A.2d 400(Del.1987)(quoted in Kenneth B.Davis Jr.，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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Approval by Disinterested Directors，20 10wa J.corp.L.215，217(1995)).[53] MBCA§8.61 Off.Comm.[54] MBCA§8.31“董事責任”一節(jié)中并沒有將商業(yè)判斷規(guī)則納入其中予以法典化，但MBCA§8.61將審查標準引向§8.30，實際上就是間接地要求適用商業(yè)判斷規(guī)則。See MBCA §8.31 Off.Comm.;See also Douglas M.Branson，The Rule That Isn’t a Rule—the Business Judgment Rule，36 Valparaiso University Law Review 631，633(2002).[55]Principles§5.02(a)(2)(B)Comm.[56]See Deborah A.Demott，supra n.48，at 245.[57] 在歐洲大陸國家，上市公司通常由控制股東所控制，因而經(jīng)理人通常也由控制股東來進行監(jiān)督。See Luca Enriques,The Law on Company Directors’Self—Dealing：A Comparative Analyrsis，2 Int’l&Comp.Corp.L.J.297，332(2000).[58] Munson v.Syracuse，G.&C.Ry Co.，103 N.Y.58，at 74，8 M E.355，at 358(1886)(quoted in Harold Marsh，supra n.14，at 37).文章來源：中顧法律網(wǎng)

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[59]Cumberland Coal & Iron Co.v.Parish，42 Md.598，at 606(1875)(quoted in Harold Marsh，id.，at 37).[60] Sanjai Bhagat & Bernard Black，The Non—Correlation Between Board Independence and Long Term Firm Firm Performance，27 J.Cor.L.231(2001).[61] E.g.，Cal.Corp.Code & 310(b);Remillard Brick Co.v Remillard—Dandinni Co.，109 Cal.Ap 2d 405，241 P 2d 66(Cal.App.1952)Principles§5.03&§§5.04—5.06.[62]例如，Principles即表明，如果董事或高級管理人員同時又是控制股東時，那么就應(yīng)該適用§5.10關(guān)于控制股東與公司之間的交易的規(guī)定，從而排除適用§5.02中關(guān)于董事與公司之間交易的規(guī)定。Principles § 5.10 Comm.c.[63]See Mary A.Jacobson，supra n.28，at 1021.[64] Principles §5.03針對管理者報酬的規(guī)定就持這種看法。See Principles§1.14 Co=n.&§5.03 Comm.d.但值得注意的是，美國近年來發(fā)生了一系列重大的管理者報酬案件(如著名的迪斯尼管理報酬系列案，In re Walt Disney Co.Derivative Litig.，907 A.2d693(Del.Ch.2005);Brehm v.Eisner(In re Walt Disney

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Co.Derivative Litig.)，906 A.2d 27(Del.2006))，盡管法院在判決時仍比較保守和謹慎，但案件所顯示的管理報酬的問題已引起了美國證券交易委員會(SEC)的注意。SEC于2006年在管理者報酬披露規(guī)定方面進行了14年以來最大的一次變革。針對公司高層管理者的薪酬形式從“明碼標價”轉(zhuǎn)為“模糊不明”這樣一個趨勢，SEC將增加一系列新規(guī)則，例如，要求公司提供高層管理人員的薪酬總數(shù);在表決權(quán)代理征集書的摘要和分析部分增加新的表格，明確解釋給予高層管理人員薪酬和福利的具體動機何在;提供高層管理人員所獲股票期權(quán)的現(xiàn)金價值;詳細披露公高管退休金計劃的內(nèi)容等。See SEC，Executive Compensation and Related Person Disclosure Part II(Final Rule)，71 FR 53158，September 8，2006;Executive Compensation Disclosure(Interim Final Rules with Request for Comments)，71 FR 78338，December 29，2006;Executive Compensation Disclosure(Interim Final Rules with Request for Comments)，F(xiàn)ILE NO.S7—03—06，December 22，2006.

第二篇：中國上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題及其規(guī)制

中國上市公司關(guān)聯(lián)交易存在的問題及其規(guī)制

摘要

關(guān)聯(lián)交易是我國證券市場上長久的現(xiàn)象，規(guī)范上市公司關(guān)聯(lián)交易是證券市場的內(nèi)在要求。關(guān)聯(lián)交易本身具有一定的積極作用，但是當大量具有欺騙性、非公允的關(guān)聯(lián)交易充斥市場，成為上市公司進行財務(wù)報表粉飾和大股東抽取上市公司資金、侵犯中小股東和債權(quán)人利益的工具時，關(guān)聯(lián)交易就越來越被市場和監(jiān)管者所關(guān)注，受到越來越多的批評，甚至被中小股東所反感和厭倦。事實表明，不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易使中小股東、債權(quán)人以及上市公司的利益得不到保障，同時使證券的投資風險明顯增加，市場投機性也隨之上升，加大市場的不安定因素，最終會削弱整個資本市場的基礎(chǔ)因此本文的重點在于關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該以什么樣的方式存在，而非其是否應(yīng)該存在。

本文正是從這一點出發(fā)，以滬深兩市上市公司關(guān)聯(lián)交易的報道及所收集的其他資料為對象，在對這些資料進行歸納、整理，將其作為本文論點的主要論據(jù)，對我國目前關(guān)聯(lián)交易所存在的問題及其產(chǎn)生的影響進行分析，力圖找出目前相關(guān)法律、準則中存在的不足或漏洞，提出自己關(guān)于如何規(guī)制關(guān)聯(lián)交易一些思考。

本文由五個部分組成：第一部分為前言。闡述了本文研究的目的意義以及國內(nèi)外文獻綜述等。

第二部分介紹了我國上市公司關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方的法律界定及其各自特點。

第三部分提出了我國上市公司關(guān)聯(lián)交易中存在的問題。從關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化、交易信息披露規(guī)定不完善等四方面提出了關(guān)聯(lián)交易現(xiàn)存問題。

第四部分對非規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的危害進行了分析。從對非關(guān)聯(lián)股東和債權(quán)人的利益、對證券市產(chǎn)構(gòu)成的危害以及上市公司本身等四個角度進行了展開分析。

第五部分對完善我國上市公司關(guān)聯(lián)交易提出了措施。即完善關(guān)聯(lián)交易公司法、證券法、會計法、稅法的規(guī)制。以及提出了限制關(guān)聯(lián)交易其他配套辦法。

關(guān)鍵詞： 上市公司

關(guān)聯(lián)交易

規(guī)制

-I1 前言

1.1 本研究的目的與意義

關(guān)聯(lián)交易是現(xiàn)代經(jīng)濟中的一種特殊現(xiàn)象，從經(jīng)濟學(xué)角度看，它是一把“雙刃劍”。一方面，合理的關(guān)聯(lián)交易可以降低企業(yè)的交易成本，優(yōu)化企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu);另一方面，不合理的關(guān)聯(lián)交易客觀具有的不公平性，違背了市場經(jīng)濟的公平原則，會對中小投資者等造成損害。關(guān)聯(lián)交易是企業(yè)通過與關(guān)聯(lián)方發(fā)生資產(chǎn)、勞務(wù)或債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，達到公司預(yù)期目的的一種自主行為，有助于企業(yè)節(jié)約成本和費用，促進企業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)企業(yè)集團利潤最大化，提高整體的市場競爭力，其利大于弊。因此，在管理上要興利除弊，通過完善會計制度，加強監(jiān)督約束機制，保障公允的關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易在國內(nèi)外經(jīng)歷了一個從完全禁止使用再到允許在一定條件下使用的過程，相應(yīng)法律規(guī)范也不斷走向成熟。

財政部于1997年5月22日頒布了第一個會計準則—《關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》。2001年12月21日，我國財政部又制定發(fā)布了新的會計規(guī)定—《關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會計處理問題暫行規(guī)定》。2004年12月以來，證監(jiān)會和滬深交易所分別發(fā)布了一系列關(guān)于2004年上市公司報告的披露規(guī)范，對報告的編制及其披露提出了一些新的要求。在2004年報中關(guān)聯(lián)交易信息披露制度已經(jīng)有了很大進步，但畢竟信息披露制度屬于提前防范，因此往往滯后于層出不窮的關(guān)聯(lián)交易。我國也在對此進行積極探索，不少專家、學(xué)者對關(guān)聯(lián)交易的特征，產(chǎn)生的原因，存在的問題及對策等方面作了深入研究。目前我國業(yè)界有關(guān)人士對關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的信息披露的研究有了進一步的發(fā)展。

1.2 國內(nèi)外研究文獻綜述

對于關(guān)聯(lián)方關(guān)系的范圍界定研究，IAS24及各國準則都將“控制”與“重大影響”作為關(guān)聯(lián)方關(guān)系的判定標準，但對由“共同控制”與“共同影響”差異而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)方關(guān)系問題，IAS24、加拿大準則征求意見稿及我國準則均未加以解釋，而英國FRS8指南則作了詳細分析，指出“共同控制”與“共同影響”之間的差異在于，“控制”產(chǎn)生一種能力，使被控制方將自身利益置于次要地位，而“影響”的作用與之相比則較不肯定。肖紅(2002)認為，從我國上市公司財務(wù)報告中所反映出的對關(guān)聯(lián)方關(guān)系披露的各種不一致理解和處理來看，我國準則指南應(yīng)當盡可能全面、具體地對關(guān)聯(lián)方關(guān)系范圍作出說明，F(xiàn)RSS的這種規(guī)定值得借鑒考慮。

以李明輝為代表，他認為，我國會計準則在關(guān)聯(lián)方交易定價政策的披露方面仍然不完善。作者結(jié)合國外的定價政策提出了一些有助于報表使用者理解的定價方法，如成本或者(可比)市價法、再售價格法、凈利潤率或毛利率法等，并認為應(yīng)在會計報表附注中披露采用此種定價方法的理由及其與市價的差距等，這些都為完善我國會計準則提供了寶貴的意見。

在我國上市公司中，與關(guān)聯(lián)交易普遍性并存的是濫用關(guān)聯(lián)交易這個不容忽視的嚴峻問題，相當多上市公司及其控股股東利用大量的不公平關(guān)聯(lián)交易粉飾業(yè)績、侵占上市資

響進行分析，力圖找出目前相關(guān)法律、準則中存在的不足或漏洞，提出自己關(guān)于如何規(guī)制關(guān)聯(lián)交易一些思考。上市公司關(guān)聯(lián)交易的法律界定及特征

2.1 關(guān)聯(lián)方的界定

關(guān)聯(lián)方，亦被稱為“關(guān)聯(lián)人”、“關(guān)聯(lián)企業(yè)”等。各國立法模式及表述方式的差異給關(guān)聯(lián)方的統(tǒng)一定義帶來了較大困難。在美國證券法下，關(guān)聯(lián)方被定義為“除發(fā)行人外的直接或間接控制發(fā)行人或者由發(fā)行人控制的任何人或者與發(fā)行人一起直接或間接受著控制的任何人”。《國際會計準則24---之關(guān)聯(lián)方披露》將關(guān)聯(lián)方定義為“在財務(wù)和經(jīng)營決策中，如果一方有能力控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，則認為他們是關(guān)聯(lián)方”。

我國的《滬深股票上市規(guī)則》則將關(guān)聯(lián)方分為關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人或潛在關(guān)聯(lián)人。上市公司的關(guān)聯(lián)法人是指:1)直接或間接地控制上市公司，以及與上市公司同受某一企業(yè)控制的法人(包括但不限于母公司、子公司、與上市公司受同一母公司控制的子公司);2)關(guān)聯(lián)自然人直接或間接控制的企業(yè)。上市公司的關(guān)聯(lián)自然人是指:1)持有上市公司5%以上股份的個人股東;2)上市公司的董事、監(jiān)事及高級管理人員;3)上述人士的親屬，包括:①父母;②配偶;③兄弟姐妹;④年滿18周歲的子女;⑤配偶的父母、子女的配偶、配偶的兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶。上市公司潛在關(guān)聯(lián)人是指因與上市公司關(guān)聯(lián)法人簽署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議生效后符合關(guān)于關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人的法人或自然人。財政部頒布的《企業(yè)會計準則泊之聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》則規(guī)定，在企業(yè)財務(wù)或經(jīng)營決策中，如果一方有能力直接或間接控制，共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘佑绊?，則為另一方的關(guān)聯(lián)方;如果兩方或多方受一方控制，本準則也將其視為關(guān)聯(lián)方。

從以上規(guī)定可以看出，雖然立法模式及表述方式的差異給關(guān)聯(lián)方的統(tǒng)一定義帶來了較大困難，但各國立法例一般都將是否存在“控制”或“共同控制”作為判斷關(guān)聯(lián)方關(guān)系是否存在的標準。

2.2 關(guān)聯(lián)交易的界定

對于上市公司關(guān)聯(lián)交易，國際上沒有統(tǒng)一的界定標準。我國財政部頒布的《企業(yè)會計準則》，將關(guān)聯(lián)交易定義為在關(guān)聯(lián)方之間轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項，而不論是否收取價款。根據(jù)《上海證券交易所股票上市規(guī)則》和《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》規(guī)定，上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司及其控股子公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。遵照這一定義，理解關(guān)聯(lián)交易的要點有：

①構(gòu)成關(guān)聯(lián)方關(guān)系的企業(yè)之間、企業(yè)與個人之間的交易，即通常是在關(guān)聯(lián)方關(guān)系已經(jīng)存在的情況下，關(guān)聯(lián)各方之間的交易成為關(guān)聯(lián)交易。

②資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移是關(guān)聯(lián)交易的主要特征，并且在通常情況下，資源和義務(wù)發(fā)生轉(zhuǎn)移的同時，風險和報酬也相應(yīng)轉(zhuǎn)移。資源或義務(wù)的轉(zhuǎn)移一旦發(fā)生，則不論是否收取了價款，都應(yīng)判斷關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)發(fā)生。

經(jīng)理所組成的公司管理集團的手中。而握有多數(shù)股份表決權(quán)的控股股東則隱藏在其背后，控股股東的意圖不可避免地滲入公司行為之中?？毓晒蓶|可能迫使公司犧牲自身利益，從事有利于控股股東的不正當交易，致使公司少數(shù)股東或債權(quán)人蒙受經(jīng)濟損失。雖然小股東有“用腳投票”的權(quán)力，但由于信息的不對稱或披露的時滯性，這些投資者經(jīng)常是帶著“傷痕”離去?？梢哉f這一權(quán)力是以其不公平地承擔一定經(jīng)濟代價來實現(xiàn)的。

因此，關(guān)聯(lián)交易很有可能違背正常的商業(yè)條款和市場規(guī)律，影響交易的公平和公正。尤其在缺乏必要的法律約束的情況下，關(guān)聯(lián)交易可能被用于為某些利益人謀求私利，破壞了證券市場誠信、公平的基本原則。所以如何有效地將關(guān)聯(lián)交易的不公平性最小化一直是法律、法規(guī)嘗試的方向。

2.3.2 上市公司關(guān)聯(lián)交易的經(jīng)濟學(xué)特征

關(guān)聯(lián)交易最明顯的經(jīng)濟學(xué)特征在于它作為一把“雙刃劍”，首先具有降低交易成本的作用，其次是它客觀具有的不公平性違背了市場交易的公平原則，可能會破壞市場對資源的合理配置，降低經(jīng)濟效率。

傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)假設(shè)市場是處于完全競爭的條件下，即市場的運作處于完全無摩擦的狀態(tài)，每個交易者獲得的信息是完全的、平等的，在價格機制的作用下，經(jīng)濟的正常經(jīng)濟運行不存在其他成本。但實際情況是，任何一項經(jīng)濟交易的達成都不是沒有代價的。除了必要的交易費用和稅賦外，現(xiàn)實中的信息不對稱促使交易雙方不僅要經(jīng)過一系列搜尋信息的過程，還要保證合約的如期履行，這些都需要花費一定的成本，有時這些成本會限制合約的產(chǎn)生和履行。從一定意義上講，這是對資源的浪費。因此，制度經(jīng)濟學(xué)家R·H·科斯1937年在其論文《企業(yè)的性質(zhì)》中認為“利用價格機制是有成本的”，并引入“交易成本”的概念，即交易成本是為實現(xiàn)交易的一種資源性支出。當交易成本小于交易能帶來的利益時，交易是有效率的。因此降低交易成本，提高收益率是交易雙方追求的目標。按照制度經(jīng)濟學(xué)的解釋，在關(guān)聯(lián)交易中信息成本和監(jiān)督成本要低于單純的市場交易，而管理成本則要少于企業(yè)內(nèi)交易，因此導(dǎo)致交易成本的降低?？扑拐J為:企業(yè)的顯著特征就是作為價格機制的替代物;市場的運行是有成本的，通過形成一個組織，并允許某個權(quán)威

(一個“企業(yè)家”)來支配資源，就能節(jié)約某些市場運行成本。同時其認為，具有降低交易成本之功能的關(guān)聯(lián)交易的出現(xiàn)和發(fā)展，導(dǎo)致了公司集團對單個企業(yè)的替代和揚棄。

由于我國目前正處于社會主義市場經(jīng)濟的初級階段，整個市場體制不完善，信息傳遞不暢，特別是目前國內(nèi)市場上存在一定程度的信用危機，因此市場中不確定因素較多，交易風險相對較大，同時各類相應(yīng)的法律法規(guī)也巫待健全。在這一特定環(huán)境下，企業(yè)為順利達成交易和履行交易就可能必須支付更多的交易成本。從這個角度看，關(guān)聯(lián)交易可以通過縮短交易時間、提高履約率等方面為企業(yè)帶來降低交易成本的好處。

但是我們必須看到，當這種交易手段被某些大股東過度使用或濫用時，其在客觀上具有的不公平性可能導(dǎo)致控股股東用“股東人格”代替“公司人格”，利用關(guān)聯(lián)交易掠奪上市公司的資源，進而對其他中小投資者的利益造成損害。從整個社會的角度看，這種違背市場交易原則的不公平行為所造成的效率損失，可能超過關(guān)聯(lián)交易所帶來之交易成定價政策等往往不予披露;即使披露了，也未說明有關(guān)資產(chǎn)是否經(jīng)過審計、評估，是否按照獨立企業(yè)的核算原則予以定價等，使投資者很難了解到關(guān)聯(lián)交易的實際情況。還有關(guān)于實際控制人的披露。在做關(guān)聯(lián)交易和融資的時候，有些上市公司虛構(gòu)了幾個層次的公司，利用金字塔式多層控股鏈，來實現(xiàn)以最少的資金控制最多的公司之目標。

3.3.2 披露內(nèi)容含糊隨意

如對于關(guān)聯(lián)交易的披露應(yīng)遵循的重要性原則。準則要求對重要的關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當披露，對非重要的、零星的關(guān)聯(lián)方交易，如果對企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果影響較小的或幾乎沒有影響的，可以不予披露。而重要性原則的運用主要依靠職業(yè)判斷，這就給實際工作中帶來了一些隨意性，有操縱的余地。

另一個典型的例子是對國有控股的提示。國家持股一般有四種方式:國資局持有、財政局持有、委托某企業(yè)集團持有、組建國有資產(chǎn)經(jīng)營公司，而其中大部分是通過后兩種形式存在。許多上市公司在拐示股東持股情況時，僅以國家股例示，掩蓋了許多關(guān)聯(lián)方;有的公司只說明關(guān)聯(lián)交易，未說明關(guān)聯(lián)方究竟是何關(guān)系;有的只說明交易量，沒有說明金額的數(shù)量，使人迷惑不清。

3.3.3 忽視擔保這種關(guān)聯(lián)交易行為的信息披露

上市公司之間的連環(huán)擔保這種關(guān)聯(lián)交易行為具有債務(wù)擴散和放大的負面影響，在債務(wù)鏈上，任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，其沖擊波將沿直線甚至網(wǎng)狀傳播，導(dǎo)致一個地域內(nèi)的一批企業(yè)出現(xiàn)償付危機，社會反映強烈，直接影響證券市場的穩(wěn)定。而且，連環(huán)擔保具有被動性，擔保債務(wù)是或然的，連環(huán)擔保的擔保人對被擔保人的經(jīng)營信息不像其他關(guān)聯(lián)關(guān)系那樣透明，因而控制能力有限，一旦出現(xiàn)問題就是災(zāi)難性的，難以采取洽當?shù)膽?yīng)對措施。目前在上市公司中已形成了不同的擔保圈，從地域上看比較典型的有上海本地上市公司之間的“上海圈”，深圳本地上市公司之間的“深圳圈”，以及福建上市公司之間的“福建圈”。在“上海圈”中，較為突出的是國嘉實業(yè)。國嘉實業(yè)經(jīng)營狀況極不理想，土營業(yè)務(wù)幾乎為零，屢屢虧損，同時負債累累，多項到期貸款不能如期還款，多家上市公司因為其進行擔保而受牽連，包括隧道股份、開開實業(yè)、方正科技、長江投資、聯(lián)華合纖等。其中隧道股份一家擔保的金額就超過億元，而隧道股份本年利潤僅有9689萬元。聯(lián)華合纖也陷入了虧損境地，為國嘉的貸款擔保給這些上市公司帶來了巨大的經(jīng)濟損失，一旦這些公司倒下，極可能牽扯出更多的公司，形成多米諾骨牌效應(yīng)。

3.3.4 缺少直接對不規(guī)范交易的罰則規(guī)定

我國現(xiàn)行法律中，還沒有直接針對不規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的罰則規(guī)定。上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息披露中，現(xiàn)行法規(guī)并未對上市公司違反其信息披露義務(wù)時應(yīng)承擔的法律責任作出相應(yīng)的規(guī)定?？梢?，減少和杜絕不公允的關(guān)聯(lián)交易，提高關(guān)聯(lián)交易的透明度仍然任重道遠。

綜上，在我國的上市公司的關(guān)聯(lián)交易中還存在著很多的問題，關(guān)聯(lián)交易的不規(guī)范化會損害上市公司的獨立經(jīng)營能力。

司對母公司的依賴性太大，獨立能力大大弱化。一些上市公司甚至書異化成集團公司的一個生產(chǎn)車間或加工場所，原材料的采購和產(chǎn)品銷售都由集團公司包了。一旦母公司不再承擔這種義務(wù)，或者市場競爭進一步加劇，上市公司抗擊外部風險能力不斷衰弱甚至最終喪失，主營業(yè)務(wù)必然陷入困境。如湖北興化隨著采購關(guān)聯(lián)交易的急劇減少，從 1998 年以來，主營業(yè)務(wù)收入開始明顯的減少。

4.3 關(guān)聯(lián)交易可能對上市公司本身造成危害

大量的關(guān)聯(lián)交易會造成公司面臨的風險增大，不利于公司的后續(xù)經(jīng)營和發(fā)展，主要表現(xiàn)在經(jīng)營風險和潛在風險上。

4.3.1 使上市公司主營業(yè)務(wù)發(fā)生經(jīng)營危險

關(guān)聯(lián)交易以其特有的方式，使上市公司在某一階段創(chuàng)造或維持較好的經(jīng)營業(yè)績，以不同方式為上市公司“創(chuàng)造”利潤。但關(guān)聯(lián)交易也會使上市公司跌人低谷，陷入巨額虧損。如在購銷業(yè)務(wù)中，關(guān)聯(lián)交易具有交易價格和數(shù)量的隨意性，更缺乏透明度。當大股東自身難保，對上市公司沒有能力再“拉”，甚至通過黑箱操作以達到某種目的的時候，上市公司的業(yè)績便隨之下降，從而弱化了上市公司的經(jīng)營能力。1997年、1998年是上市公司資產(chǎn)重組的高峰時期。從這兩年的年報來看，許多上市公司和集團公司的關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)發(fā)展到使上市公司無法獨立經(jīng)營的地步。一些上市公司甚至異化成集團公司的一個生產(chǎn)車間或加工場所，原材料的采購和產(chǎn)品銷售都由集團公司包辦。一旦母公司不再承擔這種義務(wù)，或市場競爭進一步加劇，上市公司抗擊外來風險能力不斷衰弱甚至喪失，主業(yè)經(jīng)營必然陷入困境。

4.3.2 使上市公司潛在危險更大

近年來上市公司資金被大量擠占到虛增利潤的現(xiàn)象愈來愈多，而上市公司通過關(guān)聯(lián)交易收取的資金占用費的費率更是五花八門：有的以銀行貸款利率為準，有的費率在10%左右，有的高達18%。很顯然，大股東擠占上市公司費用及向上市公司收取資金占用費，屬于關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)及時披露資金占用金額、費率及占用時間等。而對于上市公司募股或配股資金，則應(yīng)當禁止任意占用。

上市公司雖然可以通過關(guān)聯(lián)交易，向占用資金的單位收取資金占用費并計入當期損益來提高當年收益，但其中也蘊含了相當?shù)娘L險：首先，即使是認定合理的資金占用收入，也可能出現(xiàn)不受法律保護的情況。因為根據(jù)《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定，“各級行政部門和企業(yè)事業(yè)單位不得經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相進行融資業(yè)務(wù)”。而且，企業(yè)間收取的資金占用費應(yīng)該以銀行利率為準，超過同期銀行利率的部分不受法律保護。這種收入不作為合法收入，一旦關(guān)聯(lián)企業(yè)因資金占用發(fā)生訴訟，出資方往往只能收回與銀行同期的利息，而占用單位一旦出現(xiàn)財務(wù)狀況惡化甚至破產(chǎn)，便會直接威脅到上市公司的資金運作和利潤狀況，甚至以前損益。

4.4 非規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的其他危害

完善中國上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制

5.1 完善關(guān)聯(lián)交易公司法的規(guī)制

法律的價值目標，應(yīng)當是公平和效益兼顧，兩者不能偏廢。在不公平的關(guān)聯(lián)交易中，關(guān)聯(lián)方基于控股股權(quán)、關(guān)鍵職位或者其他因素對公司施加影響，對公司的關(guān)聯(lián)交易作出安排，其行為后果往往形成這樣一種利益格局，公司的關(guān)聯(lián)交易行為給關(guān)聯(lián)方帶來的額外利益是以犧牲公司及其它利益相關(guān)者的利益為代價的。各國公司法對于關(guān)聯(lián)交易的限制，目的就在于從外部對公司與關(guān)聯(lián)方之間基于內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的具有消極作用的安排進行管制，以保護公司和其他利益相關(guān)者的權(quán)益。具體措施有以下幾個方面：

①改善股東大會的投票機制，吸收中小股東參與管理。②完善股東大會表決制度，保護全體股東利益。

③完善獨立董事制度，充分發(fā)揮件事會的監(jiān)督職能。

④強化董事與控股股東在非公允關(guān)聯(lián)交易中的義務(wù)和責任。

5.2 完善關(guān)聯(lián)交易證券法的規(guī)制

綜觀證券市場發(fā)達國家和地區(qū)對上市公司關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制宗旨，主要為二:一是防范不公平關(guān)聯(lián)交易的發(fā)生，維護公眾投資者的權(quán)益;二是維護投資者對證券市場的投資信心。信息披露要求在證券的發(fā)行、上市及交易過程中，有關(guān)主體公開的資料或信息要符合內(nèi)容上的完整性、真實性、準確性和有效性以及時間上的及時性、空間上的易得性、形式上的適應(yīng)性。證券市場監(jiān)管者普遍對關(guān)聯(lián)交易執(zhí)行比一般交易更為嚴格的披露標準。關(guān)聯(lián)交易的法律特征為關(guān)聯(lián)方利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利益提供了可能，因此充分的信息披露就成為保障關(guān)聯(lián)交易公正和公平的關(guān)鍵。

另外，上市審查制度在某種程度上從源頭減少并規(guī)范了上市公司的關(guān)聯(lián)交易，股東大會的批準及回避制度也要加以完善。目前我國對不當關(guān)聯(lián)交易的罰則偏弱，所以加大對不當關(guān)聯(lián)交易的處罰力度是不可忽視的問題。

5.3 完善關(guān)聯(lián)交易的會計法規(guī)制

在證券市場上，信息是聯(lián)系上市公司和投資者的紐帶，是投資者進行決策的依據(jù)。投資者根據(jù)它們獲得的信息預(yù)測上市公司的前景并依此決定上市公司目前股票的價格是否合適。投資者獲取信息的一個重要渠道就是上市公司的財務(wù)報告。投資者對財務(wù)報告的解讀是建立在這樣一個假設(shè)的前提之上，即所有交易均為市場獨立各方按公允競爭的市場條件進行的。而我們知道，上述假設(shè)在某些關(guān)聯(lián)交易中是不真實的。因此，會計報告中對是否存在關(guān)聯(lián)交易的披露以及對關(guān)聯(lián)交易經(jīng)濟實質(zhì)的披露對維持資本市場的效率和避免誤導(dǎo)投資者至關(guān)重要。在當前我國證券市場關(guān)聯(lián)交易較不規(guī)范的情況下，真實地反映上市公司與關(guān)聯(lián)方之間交易的經(jīng)濟實質(zhì)，顯得尤為重要。會計上關(guān)聯(lián)交易的披露主要有兩種方法，一是在會計報表附注中作相關(guān)的披露;二是對某些重大關(guān)聯(lián)交易的金額在15.5.2 加強稅收情報的國際合作

隨著世界經(jīng)濟的一體化，加強政府間的稅收合作對于限制跨過企業(yè)的不當關(guān)聯(lián)交易將起到日益重要的作用.類似的協(xié)議在OECD《經(jīng)濟合作與發(fā)展組織關(guān)于對所得和財產(chǎn)避免雙重征稅協(xié)定范本》中出現(xiàn)過。

締約國雙方主管當局應(yīng)交換為實施本協(xié)定的規(guī)定所必需的情報，或以締約國雙方或所屬行政區(qū)或地方當局的名義征收的每一種稅收的國內(nèi)法律和規(guī)定，按此爭稅與本協(xié)定不相抵觸的情報??締約國一方收到的任何情報，應(yīng)與該國國內(nèi)法律取得的情報同樣保密。僅應(yīng)告知稅收的查定、征收以及有關(guān)的執(zhí)行、起訴或裁決上訴的人員或主管當局(包括法院和行政管理部門)。上述人員或主管當局僅應(yīng)為上述目的使用、加強稅收情報的國際合作該項情報，但可在公開法庭程序或法庭判決中透露有關(guān)情報。

毋庸置疑，這種國家間的稅收情報合作對于打擊國際關(guān)聯(lián)交易及避稅起到了很大的促進作用，因此也可為我國所用。

5.5.3 資產(chǎn)評估制度的配套

還可看到，一項資產(chǎn)，在進行關(guān)聯(lián)交易時，其價格往往會上升幾倍甚至幾十倍，從而使公司無端獲得一大塊利益或“資產(chǎn)”，這也顯示我國市場缺乏相應(yīng)的配套措施—對交易資產(chǎn)進行科學(xué)嚴格的資產(chǎn)評估。

綜上所述，各項制度的配套將會對關(guān)聯(lián)交易及其會計問題的解決起到極大的促進作用。結(jié)論

關(guān)聯(lián)交易伴隨我國現(xiàn)代企業(yè)制度的建立而出現(xiàn)，并隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入和加入世貿(mào)組織帶來的激烈國際競爭變得更加尖銳和復(fù)雜。實事求是地說，我國調(diào)整關(guān)聯(lián)交易的國內(nèi)立法還相當薄弱，鑒于關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜性，理論界和實務(wù)界還有許多問題有待作進一步探索和實踐。對關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制僅以某一個部門法去調(diào)整，是無法達到規(guī)范和引導(dǎo)的目的的。立法機關(guān)對此應(yīng)當有一個長遠而明確的立法規(guī)劃，將一些在實踐中證明為切實可行的做法上升為法律。國家有關(guān)部門對尚未建立現(xiàn)代企業(yè)制度的國有企業(yè)應(yīng)當加快其改革步伐，避免關(guān)聯(lián)人利用不同企業(yè)管理制度之間的法律空白，通過關(guān)聯(lián)交易損害國家、中小股東及債權(quán)人利益。通過本文對關(guān)聯(lián)交易的一點粗淺的分析和探討，希望盡快完善關(guān)聯(lián)交易的立法，發(fā)揮關(guān)聯(lián)交易的功能，制止非法關(guān)聯(lián)交易，促進社會主義市場經(jīng)濟健康、穩(wěn)定地發(fā)展。

326.0．E．Williamson ．The Economic Institutions of Capitalism Free Press, New York.2002 27.0．E．Williamson．The Lens of Contract: Private Ordering, American Economic Review，May 2002, pp438-443．

第三篇：國有企業(yè)關(guān)聯(lián)交易法律備忘錄

國有企業(yè)關(guān)聯(lián)交易法律備忘錄

一、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》

第四十三條 國家出資企業(yè)的關(guān)聯(lián)方不得利用與國家出資企業(yè)之間的交易，謀取不當利益，損害國家出資企業(yè)利益。

本法所稱關(guān)聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實際控制的企業(yè)。

第四十四條 國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司不得無償向關(guān)聯(lián)方提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，不得以不公平的價格與關(guān)聯(lián)方進行交易。

第四十五條 未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司不得有下列行為：

（一）與關(guān)聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；

（二）為關(guān)聯(lián)方提供擔保；

（三）與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬所有或者實際控制的企業(yè)投資。

第四十六條 國有資本控股公司、國有資本參股公司與關(guān)聯(lián)方的交易，依照《中華人民共和國公司法》和有關(guān)行政法規(guī)以及公司章程的規(guī)定，由公司股東會、股東大會或者董事會決定。由公司股東會、股東大會決定的，履行出資人職責的機構(gòu)委派的股東代表，應(yīng)當依照本法第十三條的規(guī)定行使權(quán)利。

公司董事會對公司與關(guān)聯(lián)方的交易作出決議時，該交易涉及的董事不得行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。

第七十一條 國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員有下列行為之一，造成國有資產(chǎn)損失的，依法承擔賠償責任；屬于國家工作人員的，并依法給予處分：

（一）利用職權(quán)收受賄賂或者取得其他非法收入和不當利益的；

（二）侵占、挪用企業(yè)資產(chǎn)的；

（三）在企業(yè)改制、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等過程中，違反法律、行政法規(guī)和公平交易規(guī)則，將企業(yè)財產(chǎn)低價轉(zhuǎn)讓、低價折股的；

（四）違反本法規(guī)定與本企業(yè)進行交易的；

（五）不如實向資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所提供有關(guān)情況和資料，或者與資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所串通出具虛假資產(chǎn)評估報告、審計報告的；

（六）違反法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程規(guī)定的決策程序，決定企業(yè)重大事項的；

（七）有其他違反法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程執(zhí)行職務(wù)行為的。

國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，依法予以追繳或者歸國家出資企業(yè)所有。

履行出資人職責的機構(gòu)任命或者建議任命的董事、監(jiān)事、高級管理人員有本條第一款所列行為之一，造成國有資產(chǎn)重大損失的，由履行出資人職責的機構(gòu)依法予以免職或者提出免職建議。

第七十二條 在涉及關(guān)聯(lián)方交易、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產(chǎn)權(quán)益的，該交易行為無效。第七十三條 國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本法規(guī)定，造成國有資產(chǎn)重大損失，被免職的，自免職之日起五年內(nèi)不得擔任國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員；造成國有資產(chǎn)特別重大損失，或者因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序被判處刑罰的，終身不得擔任國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

二、企業(yè)會計準則第36號

三、《廣州市市屬行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置辦法》

第五條

資產(chǎn)處置按以下程序進行：

（一）市屬行政事業(yè)單位提交資產(chǎn)處置報告（資產(chǎn)無償調(diào)撥的，由調(diào)出方提交）和有關(guān)資料，按規(guī)定權(quán)限，屬市財政部門審批的，主管部門審核并加具意見后，報市財政部門審批。

（二）市財政部門按有關(guān)規(guī)定和權(quán)限審核批復(fù)或上報。

（四）按《行政單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》和《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》規(guī)定需要進行評估的資產(chǎn)處置事項，市屬行政事業(yè)單位應(yīng)當委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)依照國家有關(guān)規(guī)定進行資產(chǎn)評估，其中資產(chǎn)單位價值500萬以上或?qū)儆谑姓鷾蕦嵤┑闹卮蠼?jīng)濟事項涉及的國有資產(chǎn)評估項目，評估報告須報市財政部門核準。

（五）按規(guī)定程序和權(quán)限報經(jīng)批準后，對資產(chǎn)作出處置和辦理處置手續(xù)： 2．資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當按規(guī)定采取拍賣、招標等市場競價方式進行，確實無法采取競價方式轉(zhuǎn)讓的，經(jīng)市政府批準可采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進行。當交易價格低于資產(chǎn)評估價時，應(yīng)當暫停交易，在獲得市財政部門同意后方可繼續(xù)進行。市財政部門可最多兩次批準下調(diào)拍賣底價，每次下調(diào)幅度不超過10%。如下調(diào)后仍無法拍出的，由產(chǎn)權(quán)單位委托第二家有資質(zhì)的社會中介機構(gòu)對拍賣標的物重新評估，以評估價格作為公開拍賣的標底價。

第六條

市屬行政事業(yè)單位申請資產(chǎn)處置，應(yīng)提交下列資料。

（二）有償轉(zhuǎn)讓的申請資料： 1．有償轉(zhuǎn)讓申請文件；

2．有償轉(zhuǎn)讓方案，包括資產(chǎn)的基本情況，處置的原因、方式等； 3．申報單位填報的《行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)處置審批表》一式四份；

4．能夠證明轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)價值的有效憑證（如購貨發(fā)票或收據(jù)、工程決算副本、記賬憑證影印件、固定資產(chǎn)卡片等）及產(chǎn)權(quán)證明；

5．資產(chǎn)評估機構(gòu)出具的，經(jīng)主管部門備案或市財政部門核準的評估報告； 第八條 有償轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)按下列權(quán)限審批：

（一）轉(zhuǎn)讓房屋建筑物、土地、飛機、機動車輛、機動船只的，由單位主管部門審核后報市財政部門審批，資產(chǎn)單位價值或批量價值在500萬元以上的，由市財政部門審核后報市政府審批。

（二）轉(zhuǎn)讓其他資產(chǎn)，單位價值10萬元（含10萬元）以下或一次批量價值50萬元（含50萬元）以下的，由單位主管部門審批；單位價值10萬元以上或一次批量價值50萬元以上的，由單位主管部門審核后報市財政部門審批，單位價值或批量價值在500萬元以上的，由市財政部門審核后報市政府審批。

第四篇：淺談我國食品安全法律規(guī)制的完善

淺談我國食品安全法律規(guī)制的完善

摘 要：近年來重大食品安全事故頻發(fā)，特別是2011年南京“龍蝦門”事件的爆發(fā)，再次暴露出我國食品安全法律制度存在嚴重問題，這樣既不利于保障廣大消費者人身、財產(chǎn)的利益，也不利于保障我國經(jīng)濟秩序的正常進行。通過對責任主體、食品標準等食品安全法律規(guī)制缺陷的分析，提出建立食品安全強制保險制度、健全缺陷食品召回制度等立法建議。這些對于加強政府部門對我國食品安全的監(jiān)管與完善我國食品安全法律制度具有重要意義。

關(guān)鍵詞：食品安全；法律規(guī)制；食品標準；監(jiān)管

食品是人類賴以生存和發(fā)展的基本物質(zhì)，是人們生活中最基本的必需品。然而，近幾年來，在世界范圍內(nèi)食品的安全事件劇增，如英國的“瘋牛病”和“口蹄疫”事件、比利時的“二啄英”事件，國內(nèi)的蘇丹紅、吊白塊、毒米、毒油、孔雀石綠、瘦肉精、三聚氰胺等事件，使我國乃至全球的食品安全形勢十分嚴峻。近年兩會上一些代表、委員就提到，“面粉里面有熒光劑和增自劑、大米經(jīng)過了化學(xué)漂白、蔬菜水果上噴灑了保鮮劑。存放了很久的肉經(jīng)過化學(xué)品浸泡可以恢復(fù)新鮮的色澤??”?！耙粋€蘋果能榨出四扎蘋果汁，一個西瓜能榨出20多扎西瓜汁。這樣的鮮榨果汁你敢喝嗎？”筆者認為：嚴峻的食品安全形勢是我國特定階段多種社會矛盾在食品領(lǐng)域的集中爆發(fā)，背后折射的是制度的缺失。人們在憤怒地譴責惟利是圖的不法商人、漠視生命的失職官員之余，更應(yīng)該理性地思考如何完善食品安全法律制度，以杜絕那些吞噬人們生命與健康的黑洞。

一、概述

（一）我國食品安全問題現(xiàn)狀

從阜陽大頭奶粉到三鹿毒奶粉。從蘇丹紅到孔雀石綠，從瘦肉精到增白劑，從有毒多寶魚到福壽螺事件??天上地下、海里河里、植物動物，所涉及的食品安全事件頻繁發(fā)生，一次又一次地震撼著社會各界敏感的神經(jīng)。當消費者把矛頭對準了超市、企業(yè)、商販的同時，對食品質(zhì)量安全監(jiān)管體系的拷問又一次被推上風口浪尖，對企業(yè)社會責任的期待也增加了一層。我國目前的食品安全問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）問題事件頻發(fā)，威脅公眾生命健康。近期我國食品安全事件不斷發(fā)生，并且城鎮(zhèn)化、市場化正在逐步為食品安全危害的廣泛蔓延起到加快的作用。（2）食品生產(chǎn)整個鏈條面臨安全考驗，波及區(qū)域面廣泛。生產(chǎn)、加工、物流、銷售。每個環(huán)節(jié)無一例外地存在安全問題。嚴重危及公眾 的生命健康。（3）受害人群眾多，婦孺幼危險大。目前我國人口老齡化和獨生子女的現(xiàn)象已經(jīng)成為我國的基本狀況。所以很多保健食品打著益生菌、高鈣、水果味、好吸收、提高免疫力等各種口號向婦孺幼猛烈的宣傳。（4）商家越來越隱蔽，地點越來越不固定?，F(xiàn)在的很多商家都很清楚自己是違法的，所以一直都是在很隱蔽的情況下進行違法行為，而且流動性很強，讓執(zhí)法人員很難分辨。（5）環(huán)境的嚴重污染，生態(tài)的嚴重破壞。工廠的違規(guī)排放對環(huán)境的污染。導(dǎo)致了很多農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的日益惡化，并且也增加了農(nóng)產(chǎn)品的不安全因素，也是導(dǎo)致食品安全問題出現(xiàn)的原因。

（二）我國食品安全法律保障現(xiàn)狀

西方各國建立了相應(yīng)的制度體系來應(yīng)對食品安全問題。如英國的食品追溯和召回制度，德國的食品安全監(jiān)管以及食品企業(yè)自查和報告制度 美國則建立了食品安全信息發(fā)布系統(tǒng)。而且，借助民間的消費者保護團 體加強食品安全監(jiān)管，等等。就我國來講，我國現(xiàn)有的食品安全法律體系是以《食品衛(wèi)生法》和《食品安全法》為主導(dǎo)，《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》、《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等多部單行的有關(guān)食品的法律和近百個配套規(guī)章和相關(guān)的食品衛(wèi)生標準為主干，以及《消費者權(quán)益保護法》、《傳染病防治法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《標準化法》、《農(nóng)業(yè)法》、《進出口商品檢驗法》、《刑法》等法律中有關(guān)食品安全的相關(guān)規(guī)定為補充而構(gòu)成的集合法群形態(tài)。但由于立法體制、“法律宜粗不宜細”等立法指導(dǎo)思想等多方面的原因，存在著法律之間著相互抵觸和矛盾的現(xiàn)象。同時，很多法律制度缺少監(jiān)管和有力地執(zhí)行，“多龍治水現(xiàn)象” 的存在導(dǎo)致食品安全監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中相互扯皮、推諉責任等等。

二、食品安全法律規(guī)制的缺陷

縱觀我國食品安全的現(xiàn)狀，從2008年的“毒奶粉”事件，到2011年的“地溝油”事件和“龍蝦門”事件，食品安全問題始終十分突出。分析其原因主要有以下三個方面：（1）食品安全規(guī)制的立法不健全。我國的食品市場巨大，食品安全隱患眾多，立法缺陷使得食品安全問題難以從根本上加以解決，這樣缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者就有了可乘之機；（2）巨大的市場利益所驅(qū)。缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者為了一已私利，不惜以身試法，甚至犯罪；（3）消費者的盲從心理。我國人口眾多，消費者的盲從心理嚴重，容易導(dǎo)致重大食品安全事故的發(fā)生。因此，我國需要完善食品安全法律規(guī)制制度，從源頭上遏制食品安全事故的發(fā)生。但是，目前我國既沒有統(tǒng)一的法律、法規(guī)來規(guī)范和調(diào)整食品安全問題，也沒有統(tǒng)一的食品標準、執(zhí)法標準來指導(dǎo)監(jiān)管部門和司法部門，這就導(dǎo)致了關(guān)于食品安全監(jiān)督與管理的效果大打折扣。以下是筆者對我國食品安全法律規(guī)制缺陷的分析：

第一，責任主體結(jié)構(gòu)不明顯，政府問責機制不完善。在歐美等發(fā)達國家和地區(qū)的食品安全監(jiān)管立法中，食品生產(chǎn)者、加工者和銷售者根據(jù)食品安全衛(wèi)生的相關(guān)規(guī)定生產(chǎn)、加工、銷售食品，作為第一責任主體對食品安全負主要責任；而承擔食品安全監(jiān)管職責的政府為第二責任主體，制定合適的食品安全法規(guī)并監(jiān)督其施行，在必要時可采取制裁措施。而在我國食品安全立法中，更多強調(diào)食品生產(chǎn)加工參與者責任，對政府責任的關(guān)注度較小。就現(xiàn)有監(jiān)管部門及檢驗機構(gòu)的監(jiān)管責任規(guī)范來看，其責任程度明顯過輕，不能達到食品安全市場對加強政府監(jiān)管職責的要求。強化政府對食品市場監(jiān)管職權(quán)的同時，也需要同等程度的責任規(guī)范約束。如果市場失靈可以大體歸結(jié)為客觀因素而有所容忍的話，那么政府失靈，尤其是政府監(jiān)管懈怠、不力，這就難以得到民眾的理解。因此，我國應(yīng)加強相關(guān)立法，建立完善有效的政府問責機制，切實履行對食品市場的安全監(jiān)管職責。

第二，食品標準設(shè)定得較低且相互沖突?，F(xiàn)階段，我國仍存在著片面強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展而忽視消費者生命健康保護的傾向。其中，忽視消費者生命健康保護的一個重要表現(xiàn)，就是食品標準設(shè)定較低，不能有效地起到保障消費者人身財產(chǎn)安全的作用。在我國，制定食品標準的最高機構(gòu)是國家標準化管理委員會，但事實上農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部也有權(quán)制定在全國施行的行業(yè)標準或企業(yè)標準。這就導(dǎo)致我國食品標準體系混亂的局面，很難與國際接軌。目前在我國的各類食品中采用國際標準進行監(jiān)管的還不到一半，遠遠落后歐美等發(fā)達國家。我國的食品標準絕大多數(shù)都是在2000 年以前制定的，這些食品標準往往是不同部門制定的行業(yè)標準，而非國家標準。由于各部門之間缺乏協(xié)調(diào)，對同一對象設(shè)定兩項或兩項以上標準的現(xiàn)象并不在少數(shù)，行業(yè)標準與國家標準交叉、重復(fù)嚴重，形成了食品標準體系混亂的局面，嚴重影響了標準的實施和食品安全的監(jiān)管。因此，我國只有設(shè)定有充分科學(xué)的標準，才能夠準確判斷食品的規(guī)格，才能促進國際貿(mào)易發(fā)展，為保護消費者人身財產(chǎn)安全提供不可缺少的技術(shù)支撐。

第三，對食品安全的違法者處罰力度過輕。在歐美等發(fā)達國家，法律對缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者處罰非常嚴厲，例如在英國，《食品安全法》規(guī)定，一般違法行為根據(jù)具體情節(jié)處以5000英鎊的罰款或3個月以內(nèi)的監(jiān)禁；銷售不符合質(zhì)量標準要求的食品或提供食品致人健康損害的，處以最高2萬英鎊的罰款或6個月監(jiān)禁；違法情節(jié)和造成后果十分嚴重的，對違法者最高處以無上限罰款或兩年監(jiān)禁。由于法律責任大，制裁措施嚴厲，違法成本很高，經(jīng)營者不敢輕易以身試法。近兩年，我國新頒布了《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國食品安全法實施條例》，但是對于違法者處罰力度仍然過輕，使得法律缺乏威懾力，生產(chǎn)經(jīng)營者為了暴利，往往敢于以身試法。例如，違反《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定，造成食物中毒事故或其他食源性疾患的，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第39條的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當責令停止生產(chǎn)經(jīng)營，銷毀導(dǎo)致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，沒收違法所得，吊銷衛(wèi)生許可證，并同時按下列規(guī)定處以罰款：（1）造成中毒或者疾患人數(shù)10人以下，有違法所得的，處以違法所得一至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以一千元至三萬元的罰款；（2）造成中毒或者疾患人數(shù)在11 人至30人，有違法所得的，處以違法所得二至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以五千元至四萬元的罰款；（3）造成中毒或者疾患人數(shù)在31人至100人，有違法所得的，處以違法所得三至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以一萬元至五萬元的罰款；（4）造成中毒或者疾患人數(shù)101人以上或者人員死亡，有違法所得的，處以違法所得四至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以三萬元至五萬元的罰款。通過這一條款，可以看出我國的食品安全相關(guān)法律對食品違法犯罪行為在法律責任的設(shè)定上覆蓋面過窄，處罰力度較輕，不能夠充分發(fā)揮法律應(yīng)有的威懾力，難以達到打擊目前猖獗的食品違法犯罪行為的迫切要求。

三、食品安全法律規(guī)制的立法建議

通過上述對我國食品安全法律規(guī)制缺陷的分析，筆者對完善我國食品安全法律規(guī)制體系，提出以下立法建議：

第一，建立食品安全強制保險制度?！盁o危險即無保險”，風險的存在使保險制度應(yīng)運而生。建立食品安全強制保險制度的正當性在于食品市場天然的不安全性，一旦被保險人在約定期限內(nèi)所生產(chǎn)、出售的產(chǎn)品或商品在承保區(qū)域內(nèi)發(fā)生事故，造成使用、消費或操作該產(chǎn)品或商品的人或其他相關(guān)者的人身傷害、疾病、死亡或財產(chǎn)損失時，應(yīng)由被保險人依法承擔經(jīng)濟賠償責任；由此而產(chǎn)生的訴訟費用，保險公司應(yīng)在約定的賠償限額內(nèi)負責賠償。保險公司可以分攤本有被保險人向受害人支付的賠償費用，從而起到減小企業(yè)損失，及時保護受害人合法權(quán)益的作用，從而避免“市場主體違法，政府埋單”的怪現(xiàn)象發(fā)生。因此，筆者建議，《食品安全法》應(yīng)規(guī)定食品安全強制保險制度，其優(yōu)勢在于：（1）食品安全強制保險制度對政府監(jiān)管食品安全具有補充作用。保險公司從自身利益出發(fā)，主動參與食品安全的預(yù)防工作，降低了食品安全事故的發(fā)生機率。（2）食品安全強制保險制度減輕了政府處理食品安全事故的壓力。根據(jù)《國家重大食品安全事故應(yīng)急預(yù)案（2007）》的規(guī)定，受害人員的搶救、安臵、補償以及征用物資的補償、污染物的收集、清理、處理等事項，主要由各級政府部門承擔。當事故發(fā)生后，一旦企業(yè)因為各種原因不能及時對受害者進行賠償，政府就必須承擔起救助，補償?shù)呢熑?，因此，政府屆時將承受著巨大的經(jīng)濟壓力，若處理不力則將面臨巨大的輿論壓力。食品安全強制保險制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到賠償金，有利于社會穩(wěn)定，充分發(fā)揮保險的社會管理職能。

第二，健全缺陷食品召回制度，完善已有的法律。食品召回制度是一種旨在消除離開生產(chǎn)線、進入流通領(lǐng)域的潛在不安全食品危害風險的制度，其目的是預(yù)防和消除不安全食品對消費者造成的傷害。實施食品召回制度最重要的主體是企業(yè)，西方發(fā)達國家在推動召回制度的實施上都是以推動主動召回為主。借鑒西方發(fā)達國家經(jīng)驗，對我國食品召回制度具體規(guī)范手段進行調(diào)整，也應(yīng)推動以企業(yè)主動召回為主，責令召回為輔，從而完善現(xiàn)有的制度。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的危險:產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準”。由此可見，強制性的國家標準和行業(yè)標準由于可操作性強，可以快速、直接地判斷食品是否為缺陷食品，這樣既便于訴訟，又便于企業(yè)及時發(fā)現(xiàn)缺陷食品，從而防止其被錯誤地投入市場。因此，制定科學(xué)、統(tǒng)一的國家標準和行業(yè)標準是當務(wù)之急。

與此同時，還要完善已有的法律?，F(xiàn)有的《食品安全法》對食品召回制度規(guī)定得很籠統(tǒng)：（1）沒有明確主動召回和被動召回的適用情形；（2）沒有建立缺陷食品召回級別制度，具體區(qū)分召回級別因素以及確定召回規(guī)模、范圍；（3）缺乏嚴格的召回責任規(guī)定。并且《消費者權(quán)益保護法》第18條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或接受服務(wù)仍然可能對人身，財產(chǎn)安全造成危害的，應(yīng)當立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施。本條是建立缺陷食品產(chǎn)品召回制度的立法依據(jù)之一，但是在“法律責任”一章中，沒有規(guī)定經(jīng)營者違反第18條應(yīng)負的法律責任，因此我國應(yīng)彌補這塊法律空白。

最后，我國應(yīng)借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，健全食品安全法體系。首先是制定嚴密的基本概念定義。嚴密的基本概念定義可以為司法和行政創(chuàng)造有效可靠的法律依據(jù)，并在一定程度上保障其自由裁量權(quán)；其次是健全的食品安全法體系。以美國為例。在美國，既有綱領(lǐng)性的《聯(lián)邦食品、藥物和化妝品法》、《食品質(zhì)量保護法》和《公共衛(wèi)生服務(wù)法》，也有非常具體的《聯(lián)邦肉類檢查法》、《禽產(chǎn)品檢查法》和《蛋類產(chǎn)品檢查法》等，這使得完善的上位法可以有效地指導(dǎo)下位法，各州在執(zhí)法操作時的自由裁量度較小，保證了食品安全在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一。而在我國，雖然已制定了食品衛(wèi)生管理辦法、規(guī)范、程序、條例等單項法規(guī)100 多個，食品衛(wèi)生標準近500 個，加之配套的地方法規(guī)，已經(jīng)建立起基本的食品監(jiān)管法律體系。但是，其中由全國人大或全國人大常委會制定的僅有《食品安全法》、《食品衛(wèi)生法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等幾部，數(shù)量上與法律發(fā)達國家相比仍然偏少。除《食品安全法》外，其余幾部法律的規(guī)定都缺乏綱領(lǐng)性，對具體操作的指導(dǎo)意義不大。綜上所述，我國應(yīng)當注重采取法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等多種形式來推進食品安全法律制度的完善，堅持管理法和促進法的統(tǒng)一，政府宏觀治理與企業(yè)微觀治理的統(tǒng)一，體現(xiàn)現(xiàn)代社會的法治理念。并且，我國也應(yīng)運用多個法律部門對食品安全行為進行規(guī)制，特別是加大刑法對食品安全犯罪行為的懲處力度，增強法律的威懾力，最大限度地遏制食品安全事件在我國的發(fā)生，從而保障廣大消費者的人身財產(chǎn)安全。

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第五篇：董事自我交易的法律規(guī)制

董事自我交易法律規(guī)制研究

我國《公司法》第148條第（四）相規(guī)定了，董事，監(jiān)事，高級管理人員不得違反公司章程或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。這項就是我國對于自我交易的規(guī)定。該條規(guī)定表明，我國公司法并不禁止自我交易，但是必須要有公司章程和股東會和股東大會的同意。由此可見，我國關(guān)于自我交易的規(guī)則純粹是一種程序上的方法。但是對于公司章程本身不可能預(yù)料到種種可能出現(xiàn)的情況，而且股東會、股東大會的召集過于麻煩，增加成本。

一、董事自我交易存在的必要性與理論基礎(chǔ)。

董事自我交易也稱為董事抵觸利益交易，是指董事或者董事的關(guān)聯(lián)人與公司之間進行交易。按照董事在交易中是否直接作為一方當事人，自我交易又可以區(qū)分為直接自我交易和間接自我交易兩種。無論是哪一種類型的自我交易，均會涉及到不同主體間的利益沖突。在市場經(jīng)濟的大環(huán)境中，董事自我交易作為節(jié)約交易成本的有效手段，存在一定的必然性和合理性。但董事對公司的經(jīng)營管理擁有控制權(quán)，在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，以效用最大化為追求目標的董事必然會利用各種優(yōu)勢為自己獲取最大利益，而該獲利方式極有可能侵害公司、股東、債權(quán)人等其他主體的合法權(quán)益。所以，法律要求對董事自我交易進行規(guī)制，規(guī)制的目的在于使其發(fā)揮效益價值，同時又不致?lián)p害其他主體。

董事自我交易屬于公司組織體內(nèi)部交易的一種形式，交易成本理論使其在主觀方面和客觀方面均有存 在的必然性和合理性。就主觀方面而言，董事作為經(jīng)濟主體具有天然的逐利性。按照西方古典經(jīng)濟學(xué)關(guān)于人性的假設(shè)，人們所從事的經(jīng)濟行為都有自利的動機，以追求利益最大化為最高價值目標，通過自由計算選擇更能滿足自己偏好的行為。在一項具體的交易中，若不考慮董事的特殊身份所要求履行的義務(wù)，董事必然會以能否為自身謀取最大利益為標準來選擇交易對象，而交易成本是直接影響最終收益的關(guān)鍵因素。在相同交易條件下，董事當然傾向于選擇更為熟悉的主體作為交易相對方，因為這樣可以有效降低交易成本。就客觀方面而言，董事作為公司經(jīng)營管理者具有為交易對象可以最大程度地降低交易成本。具體而言，1.降低信息成本。

在市場交易過程中，為了保證交易能夠順利進行并最終獲取收益，一方主體需要搜集

關(guān)于交易相對方生產(chǎn)能力、資信狀況、運營方式等方面的資料，在此基礎(chǔ)上決定是否與其進行交易以及交 易的條件和價格。董事如果選擇外部市場主體作為交易對象，需要為此花費較高的信息成本 ；相反，如果 選擇自己較為熟悉的公司作為交易對象，則借助自身的職務(wù)便可獲取所需的相關(guān)信息，而且能夠保證這些 信息具有完整性、及時性和可靠性。

2.降低談判成本。

談判是一個建立在信息不對稱基礎(chǔ)上的博弈過程，雙方根據(jù)自身的需要及對交易相對方情況的了解提出交易條件，通過不斷的磋商和讓步，最終確定合作關(guān)系。在自我交易中，董事不僅能準確掌握交易雙方即自身和公司的信息資料，而且對決策的形成具有相當?shù)目刂屏?，即通過參與董事會或者股東會縮短談判時間，有效率地作出交易決定。3.降低履約成本。

履約行為是否按照交易雙方的預(yù)期實施將直接影響到交易的最終成敗，在合約的整個履行期間內(nèi)，會有諸多不確定的因素對此產(chǎn)生影響，包括交易相對方出現(xiàn)財務(wù)困難、未嚴格按照合約要求進行生產(chǎn)、惡意違約等。這其中所需要付出的監(jiān)督和補損成本在董事自我交易的情況下可以部分甚至全部避免，因為董事通過董事會掌握公司對各類合約的履行能力和履行進度，一旦雙方達成協(xié)議，違約的可能性將非常小，履約成本也履約成本也就相應(yīng)地大幅度減少。

由此可見，董事自身天然的逐利需求結(jié)合職務(wù)的便利條件使自我交易具有經(jīng)濟合理性，同時也有力地解釋了這一現(xiàn)象普遍客觀存在的原因。公允的董事自我交易非但不會損害相關(guān)主體的利益，反而能夠有效地節(jié)約交易成本，提高交易效率，在總體上增加交易雙方的財富。

（二）規(guī)制自我交易的理論基礎(chǔ)

二、我國現(xiàn)行公司法對于自我交易規(guī)制存在的問題