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      企業(yè)改制上市過程中土地使用權處置的法律問題
      
        
       時間：2019-05-14 05:40:19下載本文作者：會員上傳
      
      
      
      
      
簡介：寫寫幫文庫小編為你整理了多篇相關的《企業(yè)改制上市過程中土地使用權處置的法律問題》，但愿對你工作學習有幫助，當然你在寫寫幫文庫還可以找到更多《企業(yè)改制上市過程中土地使用權處置的法律問題》。

      
	
      

      第一篇：企業(yè)改制上市過程中土地使用權處置的法律問題
      

      企業(yè)改制上市過程中土地使用權處置的法律問題
      目錄
      一、我國土地分類與土地權利概述............................................................................2
      （一）土地的分類.................................................................................................2
      1、依據土地所有權屬分類............................................................................2
      2、依據土地用途分類....................................................................................3
      （二）土地權利概述.............................................................................................4
      1、土地所有權................................................................................................4
      2、土地使用權................................................................................................4
      3、土地他項權利............................................................................................4
      二、企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權處置的法律問題....................................5
      （一）國有土地使用權處置的法律規(guī)范體系.....................................................5
      1、法律............................................................................................................5
      2、行政法規(guī)....................................................................................................5
      3、部門規(guī)章與規(guī)范性文件............................................................................6
      4、地方政策....................................................................................................6
      （二）國有土地使用權處置的基本方式.............................................................6
      1、國有土地使用權出讓................................................................................7
      2、國有土地使用權租賃..............................................................................10
      3、國有土地使用權作價入股......................................................................15
      4、國有土地使用權劃撥..............................................................................19
      5、受讓取得土地使用權..............................................................................21
      6、以招拍掛的方式取得土地使用權..........................................................21
      7、未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘的利用..................................22
      8、企業(yè)改制過程中土地使用權處置的程序..............................................23
      三、企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權處置的法律問題..................................25
      （一）集體土地使用權權處置的法律規(guī)范體系...............................................25
      1、法律..........................................................................................................25
      2、部門規(guī)章與規(guī)范性文件..........................................................................26
      3、地方法規(guī)、規(guī)章與政策..........................................................................26
      4、司法解釋..................................................................................................26
      （二）企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權的處置方式...............................27
      1、農村集體建設用地使用權的處置方式..................................................27
      2、農村集體農用地使用權的處置方式......................................................31
      0
      3、農村集體未利用地使用權的處置方式..................................................36
      四、其他地表資源權屬..............................................................................................38
      （一）草原權.......................................................................................................39
      1、草原所有權..............................................................................................39
      2、草原使用權的取得與流轉......................................................................39
      （二）林地權.......................................................................................................40
      1、林地所有權..............................................................................................40
      2、林地使用權的取得與流轉......................................................................41
      （三）海域權.......................................................................................................42
      1、海域所有權..............................................................................................42
      2、海域使用權的取得與流轉......................................................................43
      （四）灘涂權.......................................................................................................45
      1、灘涂所有權..............................................................................................45
      2、灘涂使用權的取得與流轉......................................................................46
      （五）水面養(yǎng)殖權...............................................................................................47
      一、我國土地分類與土地權利概述
      （一）土地的分類
      在我國，依據不同的標準，土地有多種分類方法，如依據土地的所有權屬、自然屬性、用途、質量、承載狀況等進行分類，本文僅介紹與企業(yè)改制（本文所稱的改制是指有限責任公司或其他非公司制企業(yè)按照公司法及其他相關法律法規(guī)的規(guī)定變更為股份有限公司的過程）上市關系最為密切的兩種分類方法，即依據土地所有權屬和土地用途的分類。
      1、依據土地所有權屬分類
      根據我國《土地管理法》第二條第一款“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”的規(guī)定，我國的土地按照所有權屬可以分為全民所有的土地和集體所有的土地，該條第二款規(guī)定“全民所有，即國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使”，故全民所有的土地，一般稱之為國家所有的土地或國有土地。
      不同所有權類別的土地，其使用權取得和流轉的條件是不同的，因此，有必要區(qū)分不同所有權屬的土地。（1）國家所有的土地
      我國《憲法》第十條規(guī)定“城市的土地以及法律規(guī)定為國有的農村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有”，《土地管理法》第八條也作了相同的規(guī)定。這兩條法律規(guī)定，確定了國有土地的基本范圍：
      ①城市市區(qū)的土地
      城市市區(qū)的界定，一般以城市建制區(qū)為準。所謂城市建制區(qū)是指已進行城市配套建設，具備城市功能的基本連片區(qū)域。
      ②法律規(guī)定為國有的農村和城市郊區(qū)的土地
      根據《土地管理法實施條例》第二條的規(guī)定，下列城市市區(qū)以外的土地屬于國家所有：
      ⅰ農村和城市郊區(qū)中已經依法沒收、征收、征購為國有的土地；
      ⅱ國家依法征用的土地；
      ⅲ依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；
      ⅳ農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；
      ⅴ因國家組織移民、自然災害等原因，農民成建制的集體遷移后不再使用的原屬于遷移農民集體所有的土地。
      ③推定為國家所有的土地
      根據國家土地管理局1995年發(fā)布的《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》第十八條：“土地所有權有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農民集體所有的，屬于國家所有”，該規(guī)定體現了國家所有權優(yōu)先的原則。（2）集體所有的土地
      我國《土地管理法》第八條第二款規(guī)定：“農村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有?！备鶕摋l規(guī)定，下列土地屬于集體所有：
      ①農村和城市郊區(qū)的土地
      農村和城市郊區(qū)的土地原則上屬于集體所有，但法律規(guī)定為國家所有的除外；
      ②農村村民的宅基地和自留地、自留山。
      2、依據土地用途分類
      我國實行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用權取得和流轉的法律規(guī)定是不同的，因此，有必要了解我國土地的用途類分。
      我國《土地管理法》第四條第二款規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地?！?/p>
      （1）農用地
      農用地是指直接用于農業(yè)生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面等。（2）建設用地
      建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、3 工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。（3）未利用地
      未利用地是指農用地和建設用地以外的土地。
      國家和集體所有的土地，均可以按照用途劃分為上述三類土地。
      （二）土地權利概述
      企業(yè)改制、上市過程中，涉及到的土地權利處置主要是使用權的取得和流轉及它項權利的設定，以下對我國的土地權利體系做一個概述。
      1、土地所有權
      土地所有權是指土地權利人依法對土地享有占有、使用、收益和處分的權利。根據我國《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，土地所有權的主體只能是國家和集體，其他任何組織和個人都不能享有土地所有權，因此，在我國只有國家土地所有權和農村勞動群眾集體土地所有權。土地所有權的客體為土地，屬于不動產的范疇，土地所有權的取得、喪失和變更必須履行一定的法律手續(xù)，以表征權利狀況。
      2、土地使用權
      在我國，土地所有權是禁止交易的，但法律允許將土地占有、使用、收益等權能同土地所有權相分離，土地使用權即是與土地所有權相分離的獨立的財產權利。
      土地使用權是指民事主體（組織和個人）在法律規(guī)定的范圍內對國有或集體所有的土地占有、利用和收益的權利。我國《土地管理法》第九條規(guī)定：“國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”。
      3、土地他項權利
      土地他項權利是指土地所有權和土地使用權以外的土地權利，這些權利的權利人是土地所有權和使用權的相對人，常見的抵押權、租賃權即屬他項權利的范 4 疇，此等權利也需要在土地管理機關登記，取得《土地他項權利證書》。
      土地使用權及相關的土地他項權利是企業(yè)尤其是生產企業(yè)正常運營的重要條件，因此，企業(yè)在改制上市過程中的土地資產處置是企業(yè)資產重組的重要內容，也是發(fā)行監(jiān)管部門重點關注的法律問題。
      由于不同所有權類別的土地，其權利處置的法律規(guī)定不同，以下按照土地所有制的分類來分別論述。
      二、企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權處置的法律問題
      （一）國有土地使用權處置的法律規(guī)范體系
      企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權的處置問題就是改制后的股份有限公司如何合法取得國有土地使用權的問題。我國目前涉及到這一問題的法律法規(guī)體系如下：
      1、法律
      《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修正）第九條“土地使用權”、第十五條“國有土地承包經營權”、第四十條“開發(fā)未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘”、第五十四條“建設用地使用權的取得方式”、第五十五條“土地有償使用費的繳納和使用”、第五十六條“土地用途的變更”、第五十七條“臨時用地”、第五十八條“國有土地使用權的收回”。
      2、行政法規(guī)
      《中華人民共和國土地管理法實施條例》（1998年12月27日中華人民共和國國務院令第256號）第二條“國家所有的土地”、第十七條“開發(fā)未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘”、第二十九條“國有土地有償使用的方式”、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》（1990年5月19日中華人民共和國國務院令第55號）
      3、部門規(guī)章與規(guī)范性文件
      《劃撥土地使用權管理暫行辦法》（國家土地管理局1992年2月24日發(fā)布）、《股份有限公司土地使用權管理暫行規(guī)定》（國家土地管理局1994年12月3日發(fā)布，2003年2月20日已廢止）、《確定土地所有權和使用權若干問題的規(guī)定》（國家土地管理局1995年3月15日發(fā)布）第二章“國家土地所有權”、第四章“國有土地使用權”、《關于股份有限公司國有土地作價入股股權持有等問題的請示的批復》（國家土地管理局1997年3月25日發(fā)布）、《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》（國家土地管理局1998年2月17日發(fā)布）、《規(guī)范國有土地租賃若干意見》（國土資源部1999年7月27日發(fā)布）、《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》（國土資源部1999年11月25日發(fā)布）、《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》（國土資源部2001年2月13日發(fā)布）、《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》（國土資源部2002年5月9日發(fā)布）、《協議出讓國有土地使用權規(guī)定》（國家土地管理局2003年6月11日發(fā)布）、《協議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》（國土資源部2003年6月11日發(fā)布）。
      4、地方政策
      國有土地作為地方政府管理的重要國有資產，許多地方政府都出臺了相關的政策，特別是近幾年來，一些地方政府為了扶植本地的企業(yè)發(fā)行上市，在土地使用權方面制定了大量的優(yōu)惠政策，這些優(yōu)惠政策，如果不違反上述法律法規(guī)，也是有效的，如《湖南省政府關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日發(fā)）、安慶市《關于鼓勵和促進企業(yè)上市的若干意見》（安慶市人民政府2004年12月14日發(fā)）等。
      （二）國有土地使用權處置的基本方式
      依據上述法律、法規(guī)及規(guī)章，企業(yè)在改制上市過程中取得國有土地使用權的基本方式有出讓、租賃、作價出資（入股）、保留劃撥用地等，此外，還有“招拍掛”等市場化取得國有土地使用權的方式及受讓等二級市場取得方式。2004 6 年至2005年4月首次公開發(fā)行上市的大多數公司，土地使用權的取得會涉及到上述兩種以上的方式，如華電國際使用的161幅土地中以租賃方式取得使用權的有93幅，以出讓方式取得使用權的有53幅，以劃撥方式取得使用權的有15幅。1998年2月17日國家土地管理局發(fā)布的《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》和1999年11月25日國土資源部發(fā)布的《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定了改制企業(yè)取得國有土地使用權的指導性原則。
      1、國有土地使用權出讓
      國有土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給改制企業(yè)，由土地使用企業(yè)向國家支付土地使用權出讓金的行為。土地使用權出讓應由市、縣土地管理部門與土地使用企業(yè)簽訂出讓合同。采用這種土地資產處置方式，在簽定土地使用權出讓合同、繳納土地使用權出讓金之后，企業(yè)取得的土地使用權，可以轉讓、出租或作價入股，便于公司靈活地進行處置。但企業(yè)通過出讓取得土地使用權要面臨沉重的資金負擔，對于一些贏利能力好、現金壓力小、用地面積小的企業(yè)或改變用途、被拍賣等規(guī)定必須以出讓方式取得土地使用權的企業(yè)多采用。許多規(guī)模較小的民營企業(yè)如兔寶寶、鳳竹紡織、盾安環(huán)境、天奇股份、七匹狼等采取以出讓的方式取得土地使用權。
      以出讓方式取得土地使用權需要關注以下問題：（1）土地出讓金的數額
      《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“土地使用權除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進行地價評估，要以評估價格為依據確定土地出讓金的數額”，關于出讓金的數額，國家土地管理局1992年頒布的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定“土地使用權出讓金，區(qū)別土地使用權轉讓、出租、抵押等不同方式，按標定地價的一定比例收取，最低不得低于標定地價的40%。標定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據基準地價，按土地使用權轉讓、出租、抵押期限和地塊條件核定”。2003年《協議出讓國有土地使用權規(guī)定》第五條規(guī)定“協議出讓最低價不得低于新增建設用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規(guī)定應當繳納的有關 7 稅費之和，有基準地價的地區(qū)，協議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準地價的70％”。因此，土地使用權出讓金要參照改制當時地政府出臺的標定地價與基準地價及最低下浮限度，根據地段、級別判斷出讓金額是否符合規(guī)定。
      根據《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定：“在土地有償使用費用方面，可采取適當優(yōu)惠政策鼓勵和支持國有企業(yè)改革，具體辦法由各地根據本地實際情況制定”，因此，一些地方政府對于改制的國有企業(yè)土地出讓金的繳納，會有更優(yōu)惠的政策，一般按評估值的5％－30％計收。如河南省豫經貿企改[2003]372號文件第十七條規(guī)定：“工業(yè)生產類企業(yè)原劃撥土地需要以出讓方式處置的，受讓方應一次性繳清宗地地價20%～40% 的出讓金”；《無錫市人民政府關于企業(yè)改革中土地資產處置的意見》(錫政發(fā)[ 1998 ] 169 號文)規(guī)定列入該市50 家重點企業(yè)集團的，以出讓方式處置土地資產后，土地出讓金除按照省政府文件規(guī)定上繳15 %外, 其余市政府所得部分全部留給企業(yè)；《云南省人民政府關于盤活土地資產促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的實施辦法》規(guī)定“國有企業(yè)劃撥土地有償轉讓涉及的土地出讓金，按成交價或確認地價的5－10％繳納”。另外，根據《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》的規(guī)定：“對其他采用成熟技術進行產品更新和技術改造的國有企業(yè)，可將原使用的劃撥土地按出讓方式處置，土地收益可作為應付帳款暫留企業(yè)，全額用于技術改造，并參照技改貸款方式進行管理”。
      但如果出讓金明顯低于標準，應有合理的解釋并取得有權部門的批準，保證土地出讓金優(yōu)惠政策的法律效力。由于在出讓金繳納方面的優(yōu)惠，地方政府往往會對土地使用權的流轉做些限制，如改制企業(yè)如果轉讓該幅土地，須補繳剩余部分的出讓金等，要注意這些限制條件?！景咐?】
      青松化建在其招股書中載?根據兵團土地管理局兵土管發(fā)【2000】54號《關于對新疆青松建材化工股份有限公司（籌）土地使用權處臵方案的批復》公司按確定的土地使用權總價（扣除已上交土地業(yè)務費）的20％繳納土地出讓金?。山鷹紙業(yè)在其招股書中載?依據馬鞍山市土人民政府馬政秘【2000】58號文的規(guī)定，該塊土地出讓金按評估值15％計繳?。（2）土地使用權出讓金的繳付期限
      關于土地使用權出讓金的繳付期限，根據《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十四條“土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償”，但一般來說，這條法律規(guī)定只有在極少數地方被嚴格執(zhí)行，許多地方政府在執(zhí)行時相對靈活，一般僅規(guī)定企業(yè)在某一時間內（一般是一兩年內甚至更長，視出讓金數額及企業(yè)情況而定）繳納。如安慶市政府《關于鼓勵和促進企業(yè)上市的若干意見》（宜政發(fā)〔2004〕21號）規(guī)定：“進入輔導期的股份有限公司，補交土地出讓金有困難的，可采取分期支付，待上市后1個月內繳清”；吉林市政府2003年發(fā)的《吉林高新區(qū)關于推進吉林高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)區(qū)內企業(yè)改制若干意見》規(guī)定“吉林高新區(qū)區(qū)內采取改征地為占地的企業(yè)擬進行改制上市的，可在上市發(fā)行前暫不繳納土地出讓金差價款。企業(yè)全額支付占地補償費后，高新區(qū)管委會以出讓方式核發(fā)國有土地使用證，企業(yè)可以用于抵押貸款，待企業(yè)發(fā)行上市后，向管委會繳納土地出讓金差價款”；湛江市政府2005年1月發(fā)布的《關于大力發(fā)展和利用資本市場的實施意見》規(guī)定：“已完成上市輔導的擬上市企業(yè)，在申辦土地使用權證和房產證等有關證照時可先行辦理變更登記手續(xù)，其在實施上市過程中所涉及的土地出讓金，經同級政府批準，可以申請延緩至上市后一個月內繳清”。但按《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十六條“土地使用者在支付全部土地使用權出讓金后，應當依照規(guī)定辦理登記，領取土地使用證，取得土地使用權”，故按規(guī)定在未繳納完土地出讓金前，不能取得土地使用權證，盡管地方政府有變通的做法，企業(yè)還是應在向證監(jiān)會申報上市申請前將土地出讓金繳納完畢，取得土地使用權證。【案例2】
      洪城水務招股書載青云水廠、朝陽水廠、下正街水廠的土地使用權為集團公司通過出讓方式取得。該部分土地面積為90799.48平方米，總地價為3413.09 萬元，土地出讓金按基準地價30%繳納，為1023.93 萬元，其中上交省財政廳20%為204.79 萬元，集團公司目前已繳納了省財政40.96 萬元土地出讓金，余下的金額按年度繳納。土地出讓金的80%（1023.93 萬×0.8＝819.14 萬元）市政府同意緩交。長堎水廠的土地使用權為集團公司通過出讓方式取得。該部分土地面積21934.43平方米，總地價427.99 萬元，土地出讓金為171.19 萬元，南昌市人民政府辦公廳同意緩交。（3）土地上設定的他項權利
      通過出讓方式取得的土地使用權，其權利的飽滿狀態(tài)僅次于土地的所有權，權利人可以出租、抵押，因此，還應當到有關登記主管部門進行核實，了解該幅土地使用權上是否已設定了租賃、抵押等他項權利，特別是抵押權的設定是否會影響到企業(yè)對土地的正常使用。（4）出讓土地的用途與期限
      我國實行土地用途管制和土地利用總體規(guī)劃制度，因此，要關注企業(yè)取得的土地使用權的用途，如果企業(yè)改變用途，可能會面臨補繳土地出讓金的問題。另外，我國土地使用權實行有期限出讓制度，因此，還要關注土地使用權的期限。根據《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條規(guī)定“土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(五)綜合或者其他用地五十年”。
      2、國有土地使用權租賃
      租賃取得土地使用權指改制的股份公司與縣級以上人民政府土地行政主管部門、控股股東或其他土地使用權主體簽訂一定年期的土地租賃合同，按年或定期支付租金以取得土地使用權。以租賃方式取得的土地使用權在符合法律規(guī)定的情況下可以轉租賃。由于現金支付的壓力小，同時不會影響凈資產收益率，因此，租賃取得土地使用權是改制后的股份公司采用的最多的土地使用權處置方式。在2004―2005年4月上市的公司中，飛亞股份、南京港、南寧糖業(yè)、久聯發(fā)展、航天電器、恒源煤電、蘇泊兒、長豐汽車、文山電力、開灤煤礦、雷鳴科化、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等眾多企業(yè)都采取了這種方式，其中以國有控股公司居多。
      以租賃方式取得土地使用權需要關注以下問題：（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用權
      如土地使用權系租賃得來，首先應確認出租方有權租賃。改制后的股份公司，主要向兩類主體通過租賃取得土地使用權，一類是向縣級以上國土資源管理部門租賃取得，即一級市場租賃，如航天電器，其使用的5 宗土地是向遵義市國土 10 資源局辦理了土地使用權租賃手續(xù)，取得了租賃土地的使用權，這類主體在資格上是沒有問題的。另一類是向股份公司的控股股東及其下屬單位租賃取得，即二級市場租賃，如飛亞股份、中材國際、南京港、南寧糖業(yè)、久聯發(fā)展、航天電器、恒源煤電、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等，這種情況需要注意控股股東及其下屬單位是否具有出租土地使用權的權利。
      如果發(fā)起人擬將劃撥土地租賃給股份公司，一般說來，控股股東應該先以出讓或授權經營的方式取得土地使用權，也可先以租賃的方式取得，然后再轉租賃給股份公司使用。
      ①“先出讓再出租”方式
      “先出讓再出租”的方式，即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權后，再出租給股份公司。對于這種方式，應注意國土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關于企業(yè)改制中土地資產處置有關問題的通知》規(guī)定“對于改制后新組建的公司為從事基建工程（如公路工程）的公司和物業(yè)公司的企業(yè)，由于該類企業(yè)的土地使用是其業(yè)務和資產運營的關鍵因素，需要取得長期而穩(wěn)定的土地使用權，因此不宜采用‘先出讓再出租’的方式處置土地資產”，根據該文件的精神，上述企業(yè)也不宜采取“先租賃再轉租賃”、“先授權經營再租賃”的方式取得土地使用權。
      ②“先租賃再轉租賃”方式
      有些股份公司的發(fā)起人，由于一時難以支付土地出讓金，取得土地使用權證，因此采取“先租賃再轉租賃”的方式使股份公司取得土地使用權。【案例3】
      郴電國際，其發(fā)起人宜章縣電力總公司等將以劃撥方式取得的35幅土地先變更為租賃方式，然后再轉租賃給股份公司。
      ③“先授權經營再租賃”方式
      所謂授權經營是指國家根據需要，可以一定年期的國有土地使用權作價后授權給經國務院批準設立的國家控股公司，作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司經營管理。國有土地使用權授權經營，由國家土地管理局審批，并發(fā)給國有土地使用權經營管理授權書，被授權的國家控股公司、作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司憑授權書，可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股 11 企業(yè)以作價出資（入股）或租賃等方式配置土地，企業(yè)應持土地使用權經營管理授權書和有關文件，按規(guī)定辦理變更土地登記手續(xù)?！景咐?】
      莫高股份自2000年1月起，以有償租賃方式，向甘肅農墾總公司租賃使用農墾總公司劃撥取得的工業(yè)、農業(yè)用地，由于當時農墾總公司尚未以授權經營或出讓的方式取得上述土地使用權，因此，雙方于2000年1月5日簽訂了《土地使用臨時協議》，約定在農墾總公司取得前述土地使用權前，由農墾總公司代收租金，并應依法將該期間內代收的租金上繳國土資源管理部門。這種臨時租賃方式，獲得了甘肅省國土資源廳同意并實施。2001年4月，經甘肅省國土資源廳甘國土資函[2001]14號文和甘國土資函[2001]16號文批準，同意農墾總公司采用國家授權經營方式，經營上述劃撥用地。2001年4月，公司與農墾總公司簽署了正式的《土地使用權租賃合同》。（2）關于土地租賃期限的問題
      通過租賃的方式取得的土地使用權，并不能保證改制企業(yè)長期而穩(wěn)定的使用，因此，證監(jiān)會規(guī)定，以租賃方式取得的土地使用權，要保證較長的租賃期。1999年7月國土資源部發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》規(guī)定“國有土地租賃可以根據具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地，應實行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構筑物建設后長期使用的土地，應實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”。因此，大量通過租賃方式取得土地使用權的企業(yè)，都在租賃合同中約定了盡可能長的租賃期，如南京港與南京港務管理局簽署的《土地租賃協議》，約定的租賃期限為自公司成立之日起四十五年，其他如馬應龍、陜西建設等公司的招股文件中也披露了類似的租賃期限。事實上，上述超過20年的租賃期限是無效的，因為根據1999年10月實施的《合同法》第二百一十四條：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年”由于《合同法》相比《規(guī)范國有土地租賃若干意見》是上位法、后法，《規(guī)范國有土地租賃若干意見》關于最長租賃期限的規(guī)定是無效的，因此，要提請企業(yè)注意租賃期限不得超過20年與 12 該幅土地剩余使用年限中的較短者。（3）租賃土地上的建筑物“房地分離”問題
      根據我國《房地產法》第三十一條“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押”；《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條“土地使用權轉讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓”；第二十四條“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外”。這些規(guī)定反映了我國的“房地一體”主義。國土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關于企業(yè)改制中土地資產處置有關問題的通知》也規(guī)定“為降低土地資產管理的復雜性，對于以土地房屋為生產場地的企業(yè)，企業(yè)改制時可選擇房地整體出租或整體出讓、入股等方式處置土地資產”。
      土地權利人以出讓、受讓方式獲得土地使用權后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租賃方式取得，自然不存在“房地分離”的問題，但如果在租賃的土地上擁有建筑物的所有權，房屋所有權證和土地使用權證的權利主體就會不一致，如果有一方處置權利，會影響到另一方的穩(wěn)定經營，特別是土地使用權人處置權利時，如土地權利權人將土地使用權抵押、轉讓時會給租賃權人帶來風險。
      對于此類問題，我們應當關注：
      ① 土地租賃期限在法律規(guī)定的范圍內盡可能長，如雙方約定20年的承租期，期滿后可再續(xù)租20年，使租賃土地的使用權相對穩(wěn)定。
      ② 要考察土地使用權出租主體（一般是企業(yè)的控股股東或其他關聯方）是否設定了抵押，如果設定抵押應當通過符合法律規(guī)定的方式解除。
      ③ 房地分割的合法性。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條第二款“土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規(guī)定辦理過戶登記”，確認了房地一體的例外，但要求有權部門批準?！蛾P于企業(yè)改制中土地資產處置有關問題的通知》規(guī)定“只有在新設公司向母公司租賃土地后再興建地上建筑物和地上只有機器設備而沒有房屋等建筑物，母公司將相應機器設備作價投入新公司但又不愿放棄土地使用權這兩種情況下，才可按照房屋 13 所有權與土地使用權可分離的原則，保留先出讓再出租的土地處置方式，但要相應加強土地資產嚴格監(jiān)管。包括出讓金的征收管理，取消各類隨意性優(yōu)惠政策等；同時對采取先出讓再出租的方式處置土地的改制企業(yè)，在上報審批時要同時上報草簽的土地出讓合同和土地租賃合同，嚴格審核其中的土地收益關系”。這說明在企業(yè)改制的實踐中，國家土地管理部門認可“房地分離” 的做法，但要在批準與登記程序方面符合上述規(guī)定?！景咐?】
      2000年和2001年，貴繩股份向集團公司租賃土地，在省國土資源廳進行了備案，又于2001年11月購買了集團公司在該幅土地上的廠房及辦公用房，并取得了遵義市房管局發(fā)的房屋所有權證，出現了土地使用權人和房屋所有權人的不一致。
      律師解釋如下：
      ① 貴繩股份土地他項權利的取得和房屋所有權的取得，已經主管部門批準； ② 和集團公司簽訂了長期租賃協議并有續(xù)租條款，保證了股份公司的長期使用； ③ 集團公司若抵押則需取得股份公司書面同意； ④ 在國內上市公司中存在先例；
      ⑤ 引用了國家土地管理局1996年5月17日發(fā)布的《關于<城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例>有關問題的批復》第一條規(guī)定?土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依照規(guī)定辦理過戶登記?，來證明房地分割的合法性。最后，律師認為?公司所購房屋的所有權人與其占用的土地的實際使用人一致，符合國有企業(yè)改革的一般慣例，未違反我國相關法律法規(guī)的基本原則，不存在重大的潛在糾紛?。
      事實上，貴繩股份的律師可直接引用《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條第二款的規(guī)定，這是國務院頒布的法規(guī)，其效力高于該律師所引用的文件。
      一些以出讓方式取得土地使用權有困難的企業(yè)，廠房、倉庫、辦公用房也按《關于企業(yè)改制中土地資產處置有關問題的通知》規(guī)定，采取向集團公司租賃的方式，以避免“房地分離”，如同仁堂，該股份公司的土地使用權、生產制劑樓、14 辦公樓、倉庫均向同仁堂集團租賃，其他還有濟南鋼鐵等公司，這樣，房地關系就簡單了，但會發(fā)生比較大額的關聯交易。（4）租金繳納問題
      對于直接向土地管理部門租賃土地使用權的情況，有些地方政府為了扶持企業(yè)上市，會在租金繳納方面制定一些優(yōu)惠政策，如《無錫市人民政府關于企業(yè)改革中土地資產處置的意見》(錫政發(fā)[ 1998 ] 169 號文)，該市50 家重點企業(yè)集團在改制時以租賃方式取得土地使用權，交納土地租金確有困難的，經審核、批準，在三年內可給予減免租金優(yōu)惠等。因此，要關注企業(yè)取得土地租金的優(yōu)惠，是否在改制時經過審核與批準。（5）其他問題
      租賃權是設定在土地使用權上的他項權利，因此，應當在縣市級以上土地管理部門備案，并取得《他項權利證書》。
      3、國有土地使用權作價入股
      我國公司法第二十四條規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權作價出資”；《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“根據國家產業(yè)政策，須由國家控股的關系國計民生、國民經濟命脈的關鍵領域和基礎性行業(yè)企業(yè)或大型骨干企業(yè)，改造或改組為有限責任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團的，涉及的劃撥土地使用權經省級以上人民政府土地管理部門批準，可以采取國家以土地使用權作價出資（入股）方式處置”；《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產品和服務的行業(yè)，以及支柱產業(yè)和高新技術產業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權經營和國家作價出資（入股）方式配置土地，國家以作價轉為國家資本金或股本金的方式，向集團公司或企業(yè)注入土地資產”。
      因此，股份公司可以通過股東以土地使用權作價出資的方式取得土地的使用權，通過這種方式取得的土地使用權可以抵押、出租、轉讓。這種方式有兩種具體的做法，一是將土地使用權折成國家股，由國土資源管理部門委托國有股持有單位持有；二是發(fā)起人以出讓方式獲得國有土地使用權，然后將其注入股份公司。15 由于土地使用權折股后會攤薄利潤，因此，很少有公司采取這種獲得土地使用權的方式。登海種業(yè)、久聯發(fā)展等采取這種方式?！景咐?】
      久聯發(fā)展在股份公司設立時，集團公司將位于貴陽市花溪區(qū)總面積為181660平方米的兩宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，該兩宗土地辦理完畢產權過戶登記手續(xù)；另一發(fā)起人五峰化工將位于貴州思南縣思唐鎮(zhèn)城北街面積為33779平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，該宗土地辦理完畢產權過戶登記手續(xù)。集團公司投入股份公司的上述兩宗土地系經貴州省國土資源廳黔國土函[2001]第533 號文同意，由貴州省人民政府作為出資人，按照當地地價水平和土地出讓金標準，以轉增國家資本金方式投入到集團，集團于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用權證。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系經貴州省思南縣人民政府思府函[2001]17 號文同意，由貴州省思南縣人民政府按照當地地價水平和土地出讓金標準，以轉增國家資本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用權證。股份公司采用此種方式取得土地使用權，需要關注：（1）發(fā)起人土地使用權的取得是否有瑕疵
      發(fā)起人必須是以出讓、受讓或授權經營的方式取得的土地使用權，才能折為股份投入公司，劃撥土地使用權是不能作為出資的?！景咐?】
      綠大地股份公司擁有位于河口縣沙壩熱作所使用面積分別為10,578平方米、9,712.5平方米，國有土地使用證編號分別為河國用（2001）字第1903號、河國用（2001）字第1904號的兩宗國有土地使用權。這兩宗土地為國有荒地，系發(fā)起人云南農墾紅河州熱帶作物研究所（現云南省紅河熱帶農業(yè)科學研究所）以劃撥方式取得，該所于1996年將這兩幅土地使用權作價人民幣40萬元出資投入到綠大地。由于該所出資當時并未辦理出讓手續(xù)，以劃撥土地使用權直接出資，所以其出資程序存在瑕疵。
      2001年4月15日，發(fā)行人按國家土地管理局《關于劃撥土地補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》與河口瑤族自治縣土地管理局簽訂《出讓國有荒山土地使用權合同書》，補辦了出讓手續(xù)，并由云南省紅河熱帶農業(yè)科學研究所補 16 交土地出讓金22,725元。2001年4月30日，發(fā)行人取得河口瑤族自治縣土地管理局頒發(fā)的上述兩宗土地的國有土地使用證，消除了上述瑕疵
      如果發(fā)起人系以出讓方式取得土地使用權，并已取得了土地使用權證，但卻沒有繳納土地出讓金或沒有足額繳納土地出讓金，在此情形下，土地使用權作為出資的行為是否有效，是實踐中頗有爭議的問題。
      根據不動產物權關系的一般原理，土地使用權的轉移應以登記公示為生效的要件，如果土地使用權已登記于發(fā)起人名下，則作為物權的土地使用權即已由發(fā)起人享有，因而該發(fā)起人以之對外進行投資就是有效的處分行為，其沒有繳納土地出讓金或繳納不足，只是違反土地出讓合同的違約行為，土地管理部門可依合同規(guī)定要求發(fā)起人履行繳納義務并承擔違約責任。如物權制度中的善意保護制度一樣，在股份公司善意接受該土地使用權出資的情況下，股份公司土地使用權的取得就是合法有效的。（2）折股金額的問題
      由于土地出讓金一般按照評估值的15――30％計繳，所以，有的公司在折股的時候，也把這一金額作為折股的依據，這實際上是以土地使用權出讓價格代替了土地使用權的價值，監(jiān)管部門認為會造成國有資產的流失，因此，會對企業(yè)的發(fā)行上市造成法律障礙，如下福建南紡案例?！景咐?】
      1993 年12月，福建省南平市地產評估中心出具了《土地估價報告》，南平紡織廠的工業(yè)用地總地價為人民幣800 萬元。隨后，南平地區(qū)土地管理局以南署土（1993）21 號《關于南平紡織廠股份制改組的土地評估請示報告的批復》，同意南平紡織廠按不低于簽訂合同之日的標定地價的30%補交土地使用權出讓金，土地總價格為240萬元。1993 年12 月28 日，福建省南平地區(qū)財政局以（93）南署財國資字第025號《關于南平紡織廠股份制改組國有資產評估結果的確認通知》，確認南平紡織廠截至1993 年6 月30 日的資產總額為136,263,585.71 元，其中包括土地無形資產2,400,000.00 元，凈資產42，378，668.56 元。但是福建南平紡織廠并未實際履行支付出讓金的手續(xù)，而是由南平地區(qū)財政局以（93）南署財國資字第026 號《關于確認國家股股本的批復》將應交的土地出讓金作為南平紡織廠無形資產折為國家股股本。
      南平紡織廠在上述土地資產的處臵過程中，存在如下違法之處：
      根據1992 年7 月9 日國家土地管理局、國家體改委《股份制試點企業(yè)國有土地資產管理暫行規(guī)定》（1994年12月廢止，但當時有效），?改組或新設股份制企業(yè)時，涉及的國有土地使用權必須作價入股。土地使用權的價格由縣級以上人民政府土地管理部門組織評估，并報縣級以上人民政府審核批準后，作為核定的土地資產金額。?根據《國家國有資產管理局關于印發(fā)〈股份制試點企業(yè)國有股權管理的實施意見〉的通知》，?股份制企業(yè)應依照國家有關國有土地管理的規(guī)定履行法定手續(xù)取得國有土地使用權。土地使用權可以直接計入企業(yè)總資產（國有企業(yè)整體改組為股份公司時）或作價投資入股（新設立股份公司時），也可以由土地使用權持有單位向股份公司出租或有償轉讓。國有企業(yè)整體改組為股份制企業(yè)時，若土地使用權與其他由企業(yè)占用的各項實際資產一并列入股份制改組范圍，則應依照有關規(guī)定對土地使用權進行評估和確認，并計入進行股份制改組的總資產額?？傎Y產扣減負債后計算出凈資產額，作為國家股或國有法人股股本的折股依據。此時，土地使用權價值直接計入企業(yè)總資產額，間接反映于企業(yè)凈資產額。?根據上述規(guī)定，主發(fā)起人福建南平紡織廠作價入股的土地資產金額應為經南平市地產評估中心《土地估價報告》所確定的土地總地價800 萬元，而非應交納的土地使用權出讓價格240萬元。因此，相關部門以應交土地使用權出讓價格折股的做法明顯違反了前述規(guī)定，造成了國有資產的流失，其土地使用權在權利的取得上是存在瑕疵的。
      1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以閩土資[1997]043 號《關于確認福建南紡股份有限公司土地估價結果及土地使用權處臵方案的批復》確認了土地使用權總價為926.26 萬元，鑒于公司在1993年股份制改造時已將土地資產中的240萬元折為國家股，同意公司將其余土地資產686.26 萬元折為國家股。（3）發(fā)起人作為出資的土地使用權是否設定權利負擔
      如果發(fā)起人在作為出資投入股份公司的土地使用權上設定了抵押權等權利負擔，則這種土地使用權不僅在權利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押權人的追索而在財產價值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資價值。發(fā)起人如果用這種設定了權利負擔的土地使用權出資，就會產生出資不實的潛在風險，違反《公司法》資本確定的基本原則。因此，對于發(fā)起人以出資入股方式投入到股 18 份公司的土地使用權，一定要關注其上是否設定了權利負擔。
      4、國有土地使用權劃撥
      根據我國《房地產法》土地使用權劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權無償交付給土地使用者使用的行為。
      根據國家土地管理局《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第八條“企業(yè)改革涉及的土地使用權，有下列情形之一的，經批準可以采取保留劃撥方式處置：
      (一)繼續(xù)作為城市基礎設施用地、公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造或改組為公司制企業(yè)的除外；
      (二)國有企業(yè)兼并國有企業(yè)或非國有企業(yè)以及國有企業(yè)合并、兼并或合并后的企業(yè)是國有工業(yè)生產企業(yè)的；
      (三)在國有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國有企業(yè)或國有企業(yè)合并中的一方屬于瀕臨破產的企業(yè)；
      (四)國有企業(yè)改造或改組為國有獨資公司的。
      前款第（二）、（三）、（四）項保留劃撥用地發(fā)生的期限不超過五年”。
      按照這一規(guī)定股份公司應當有償使用土地，一般不能通過劃撥的方式取得土地使用權，但這會加重許多改制國有企業(yè)的負擔。因此，國土資源部頒布的《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“在涉及國家安全的領域和對國家長期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術開發(fā)領域，國有企業(yè)可繼續(xù)以劃撥方式使用土地。??對承擔國家計劃內重點技術改造項目的國有企業(yè)，原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價出資（入股）方式向企業(yè)注入土地資產”；“為減輕企業(yè)負擔，國有企業(yè)在改革前可繼續(xù)以劃撥方式使用原有土地；改革后的企業(yè)用地符合《劃撥供地目錄》的，可仍以劃撥方式使用。國有和集體企業(yè)兼并國有企業(yè)涉及的土地，不屬于劃撥供地范圍的，經土地行政主管部門批準，也可在一定年限內維持劃撥使用”。該規(guī)定擴大了劃撥用地使用權的范圍，使改制企業(yè)仍可通過劃撥方式取得國有土地使用權。
      同時，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條規(guī)定“下列建設用地的土地使用權，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準劃撥：
      （一）國家機關用地和軍事用地；
      （二）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；
      （三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；
      （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?/p>
      《中華人民共和國土地管理法》第五十四條有同樣的規(guī)定。
      由于這兩部法律是《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》的上位法，因此，上市公司的土地使用涉及到城市基礎設施用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，仍有以劃撥方式取得土地使用權的法律依據。
      在2004年首發(fā)的公司中，通過劃撥方式取得土地使用權的有寧波熱電、華電國際、韶能股份等幾家能源或城市基礎設施類企業(yè)?！景咐?】
      寧波熱電有四幅土地使用權，其中，兩幅以劃撥方式取得，律師在解釋公司通過劃撥方式取得土地使用權的合法性時，引用了下列法律文件： ①《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十三條； ②《中華人民共和國土地管理法》第五十四條； ③《劃撥用地目錄》；
      ④《寧波市國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》。
      事實上，律師引用后兩個法律文件是適得其反的，《劃撥用地目錄》盡管規(guī)定了城市基礎設施等可以保留劃撥用地，但同樣規(guī)定了?以劃撥方式取得的土地使用權，因企業(yè)改制、土地使用權轉讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應當實行有償使用?；而《寧波市國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》是《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》的下位法律文件，其效力是低于《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》的。
      對于公用設施企業(yè)，除了集中占用土地的設備如變電站外，還有許多零星的供電設施，如電線干、變壓器等，這些設施占地面積小，分布廣而散，其所占土地的使用權如何取得呢？依土地使用權性質的不同，有如下處置方式：
      如果是架設在農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的電線桿或變壓器等供電設施，其所占用的土地是農 20 民集體所有，在架設前應征得當地政府或農村集體經濟組織的同意，不必征用所占用的土地，但電線桿如果架設在田間或山間林地，應向農作物或林木的所有人支付一定的青苗補償費。
      如果是架設在市區(qū)或城鎮(zhèn)的電線桿和變壓器等供電設施，其所占用的土地是國家所有，依照《電力法》和相關電力設施建設的法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，城區(qū)公用性質的輸電、變電、配電設施為公用供電設施，電線桿和變壓器均是該等公用供電設施的一部分，架設在地面以上或埋入地下的供電設施需占用的土地已經納入當地政府城市建設規(guī)劃用地計劃，在經城建規(guī)劃部門同意后，可以架設并無償使用土地，也無需辦理土地使用權的出讓、租賃等轉移手續(xù)，如實施線路改造需拆除的，在拆除后恢復原狀即可。
      對于以劃撥方式取得的土地使用權，應當重點關注其取得的法律依據以及地方政府的批準程序。
      5、受讓取得土地使用權
      受讓取得土地使用權，是從二級市場上取得土地使用權的一種土地使用權交易行為，是一種市場化的土地使用權取得方式。在2004年首發(fā)的公司中，東方寶龍、動力源、交大博通的土地使用權即以受讓的方式取得。這種土地使用權取得方式，法律關系比較清晰，也不像國有企業(yè)改制要涉及很多政策性問題，但要審閱土地使用權轉讓合同，關注標的土地的規(guī)劃用途、尚余的使用年限、轉讓金的支付、是否設定它項權利、土地使用權的過戶登記及權屬證書的變更等情況。
      6、以招拍掛的方式取得土地使用權
      企業(yè)以拍賣的方式，取得土地使用權的案例，目前還很少，在2004年―2005年4月首發(fā)的公司中，僅七喜電腦有一幅土地系拍賣取得，土地使用年限為50年。
      國土資源部2002年5月9日發(fā)布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應當采用招標、拍賣或者掛牌方式出讓”。特別是國土資源部《關于繼續(xù)開展經營性土地使用權拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定“各地要嚴格執(zhí)行經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓制度。2002年7月1日《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》實施后，除原劃撥土地使用權人不改變原土地用途申請補辦出讓手續(xù)和按國家有關政策規(guī)定屬于歷史遺留問題之外，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地供應必須嚴格按規(guī)定采用招標拍賣掛牌方式，其他土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的，也應當采用招標拍賣掛牌方式供應。各地要嚴格按國家有關政策規(guī)定界定《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》實施前的歷史遺留問題，不得擅自擴大范圍，也不得弄虛作假，變相搭車。要加快工作進度，在2004年8月31日前將歷史遺留問題界定并處理完畢。8月31日后，不得再以歷史遺留問題為由采用協議方式出讓經營性土地使用權”。因此，股份公司在2004年8月31日后，取得土地使用權涉及商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等項目的，需要以招拍掛的方式取得土地使用權，這一規(guī)定主要對房地產和商業(yè)、旅游類企業(yè)產生較大的影響。
      7、未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘的利用
      我國的國有土地，按照用途分為建設用地、農業(yè)用地、未利用地，在企業(yè)改制上市過程中，比較多的涉及到的是建設用地，一些農業(yè)類的上市公司會涉及到農業(yè)用地，如冠農果茸等。如果股份公司涉及到還未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘的利用，我國《土地管理法》第四十條規(guī)定：“開發(fā)未確定使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產的，經縣級以上人民政府依法批準，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用”。我國《土地管理法實施條例》第十七條規(guī)定：“在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內，開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產的，應當向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，報有批準權的人民政府批準。一次性開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘600公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權限，由縣級以上地方人民政府批準；開發(fā)600公頃以上的，報國務院批準。開發(fā)未確定土地使用權的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產的，經縣級以上人民政府依 22 法批準，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用，使用期限最長不得超過50年”。
      對于未利用地，應注意的是：
      （1）使用人只是可以在較長的時間內使用，但并未取得土地使用權，因此，不能在土地使用權上設定它項權利或予以轉讓，如果要取得土地使用權，仍應辦理土地使用權出讓手續(xù)，這時，土地使用權方確定為開發(fā)使用人。
      （2）這類土地的用途一般為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)，不能改做其他用途。
      8、企業(yè)改制過程中土地使用權處置的程序
      企業(yè)改制過程中，劃撥土地使用權的處置，如果發(fā)生在2001年2月13日之前，應根據《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定的如下程序進行：
      (一)擬定土地使用權處置方案。由企業(yè)或企業(yè)隸屬單位擬定土地使用權處置方案，主要內容應包括企業(yè)改革的形式和內容、企業(yè)現使用土地的狀況和擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價格及理由等。
      (二)地價評估結果確認和土地使用權處置方案審批。地價評估結果和土地使用權處置方案應當報有批準權的人民政府土地管理部門確認和審批。報批時還應同時提交企業(yè)改革的批準文件、資產重組方案、土地使用權證書或土地權屬證明以及其他有關材料。
      企業(yè)進行公司制改造、改組或組建企業(yè)集團，屬于國務院或國務院授權部門批準設立的公司和企業(yè)集團以及境外上市公司的，土地估價結果和土地使用權處置方案由企業(yè)隸屬單位報國家土地管理局確認、審批；屬于省級人民政府或其授權部門批準設立的公司和企業(yè)集團，土地估價結果和土地使用權處置方案由企業(yè)隸屬單位報省級人民政府土地管理部門確認、審批。
      企業(yè)實行股份合作制改組、租賃經營和出售、兼并、合并、破產的，土地估價結果和土地使用權處置方按由企業(yè)隸屬單位報上一級人民政府土地管理部門確認、審批；屬于中央企業(yè)的，報國家土地管理局確認、審批。
      (三)簽訂合同與變更土地登記。土地使用權處置方案經批準后，采取國有土地使用權出讓方式處置的，企業(yè)應持土地使用權處置批準文件和其他有關文件與 23 土地所在地的市、縣人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權出讓合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國有土地租賃方式處置的，企業(yè)應持土地使用權處置批準文件和其他有關文件與土地所在地的縣級以上人民政府土地管理部門簽訂國有土地租賃合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國家以土地使用權作價出資（入股）方式處置的，企業(yè)應持國家土地管理局或省級人民政府土地管理部門簽署的土地使用權處置批準文件以及作價（入股）決定書，按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取保留劃撥方式處置的，企業(yè)應持土地使用權處置批準文件及其他有關文件按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。
      同時，該文件第九條規(guī)定“土地使用權除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進行地價評估。企業(yè)應委托經國家土地管理局和省級人民政府土地管理部門認證的、具有相應土地估價資格的機構進行地價評估”因此，應注意評估機構資格。
      2001年2月13日國土資源部發(fā)布了《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知 》，以土地估價報告?zhèn)浒溉〈恋毓纼r結果確認審批，并且不再指定評估機構，同時企業(yè)改制涉及的土地已經實行有償使用或需要轉為出讓或承租土地的，不再進行處置審批，相關規(guī)定如下：
      “企業(yè)改制需要進行土地估價的，應由企業(yè)自主選擇土地估價機構進行評估。土地行政主管部門不再對土地估價結果進行確認。企業(yè)改制上報的土地估價報告，只要格式規(guī)范、文件齊備，土地行政主管部門將直接給予備案。
      企業(yè)改制涉及的土地已經實行有償使用或需要轉為出讓或承租土地的，不再進行處置審批，直接在市、縣土地行政主管部門辦理變更登記或有償用地手續(xù)。企業(yè)委托進行土地估價的，土地估價報告同時交付備案。改制涉及的土地采用國家作價出資(入股)、授權經營方式處置的，土地估價報告應在省級以上土地行政主管部門辦理土地資產處置審批時備案”。
      對于采用國家作價出資(入股)、授權經營方式處置的，按如下程序處置： “對于省級以上人民政府批準實行授權經營或國家控股公司試點的企業(yè)，方可采用授權經營或國家作價出資(入股)方式配置土地。其中，經國務院批準改制的企業(yè)，土地資產處置方案應報國土資源部審批，其他企業(yè)的土地資產處置方案應報土地所在省級土地行政主管部門審批。為方便與有關部門銜接，同一企業(yè)涉 24 及在兩個以上省(自治區(qū)、直轄市)審批土地資產處置的，企業(yè)可持有關省(自治區(qū)、直轄市)的處置批準文件到我部轉辦統(tǒng)一的公函。
      土地資產處置方案報批程序如下：
      (一)改制企業(yè)根據省級以上人民政府關于授權經營或國家控股公司試點的批準文件，擬訂土地資產處置總體方案，向有批準權的土地行政主管部門申請核準；
      (二)土地資產處置總體方案核準后，企業(yè)應自主委托具備相應土地估價資質的機構進行評估，并依據土地狀況和估價結果，擬訂土地資產處置的具體方案；
      (三)企業(yè)向市、縣土地行政主管部門申請初審，市、縣土地行政主管部門對土地產權狀況、地價水平進行審查并出具意見；
      (四)企業(yè)持改制方案、土地估價報告、土地資產處置具體方案和初審意見，到有批準權的土地行政主管部門辦理土地估價報告?zhèn)浒负屯恋刭Y產處置審批；
      (五)企業(yè)持處置批準文件在財政部門辦理國有資本金轉增手續(xù)后，到土地所在的市、縣土地行政主管部門辦理土地變更登記。
      國土資源部對土地資產處置方案核準和審批實行集體會審，各地也應實行集體決策。審批機關要簡化審查內容，只對土地權屬狀況、土地處置方式和地價水平等內容進行重點審查。初審機關不干預土地資產處置方式?！?/p>
      三、企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權處置的法律問題
      （一）集體土地使用權權處置的法律規(guī)范體系
      我國涉及集體土地使用權處置的法律規(guī)范體系如下：
      1、法律
      《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修正）第八條“土地所有權的歸屬”、第九條“土地使用權”、第十條“集體所有土地的經營和管理”、第十四條“農民集體所有土地承包經營權”、第四十四條“農用地轉用審批”、第 25 四十五條“國家建設土地征收”、第五十九條“鄉(xiāng)村建設用地的范圍和審批”、第六十條“鄉(xiāng)村企業(yè)建設用地審批”、第六十一條“鄉(xiāng)村公共設施、公益事業(yè)建設用地審批”、第六十三條“集體土地使用權的流轉”、第六十五條“收回集體土地使用權的情形”、第七十七條“集體土地違法流轉的法律責任”、《中華人民共和國農村土地承包法》（2002年8月29日頒布，2003年3月1日實施）。
      2、部門規(guī)章與規(guī)范性文件
      《確定土地所有權和使用權的若干規(guī)定》（國家土地管理局1995年3月15日發(fā)布）第三章“集體土地所有權”、第五章“集體建設用地使用權”、《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》（國務院辦公廳1999年12月31日發(fā)）、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》（農業(yè)部2005年1月19日發(fā)，2005年3月1日實施）。
      3、地方法規(guī)、規(guī)章與政策
      《中共桂林市委員會、桂林市人民政府關于農村集體土地承包經營權轉讓、轉包、互換、入股、拍賣試行辦法》（中共桂林市委員會桂林市人民政府1996年10月6日）、《中共浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳關于積極有序地推進農村土地經營權流轉的通知》（浙委辦2001年9月1日〔2001〕53號）、《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》（安徽省人民政府2002年10月23日皖政[2002]60號）、《廣東省關于實行農村集體建設用地使用權流轉的通知》（廣東省人民政府2003年6月24日發(fā)）、《大連市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》（大連市人民政府2003年12月29日大政發(fā)2003[110]號）、《佛山市試行農村集體建設用地使用權流轉實施辦法》（佛山市人民政府2004年6月22日發(fā)佛府2004[103]）、《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》、《安陽市集體建設用地流轉管理試行辦法》等。
      4、司法解釋
      《最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（1999年6月28日 法釋【1999】15號）
      （二）企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權的處置方式
      我國農村土地實行農民集體所有，農村的集體土地由農民集體經營、管理，農民集體組織是土地的所有權人，這本應使農村集體土地經營、管理方式更加靈活，然而，實際卻非如此。集體土地的使用與流轉受到了比國有土地更多的限制。這是因為國有土地是所有權派生出使用權，使用權是一種可以轉讓、可以設定他項權利的權利，其本質是一種物權，而集體土地是所有權派生承包經營權，承包經營權依據承包合同取得，是一種契約性的權利。如果農民集體所有的土地用于非農業(yè)建設，必須首先辦理農用地的轉用審批手續(xù)，經征為國有后，才能轉為建設用地。
      對于轉征的集體土地，必須注意征用審批的權限，根據我國《土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征用下列土地的，由國務院批準：
      （一）基本農田；
      （二）基本農田以外的耕地超過三十五公頃的；
      （三）其他土地超過七十公頃的。
      征用前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，并報 國務院備案”。然而，在實踐中，一些地方政府往往采取“化整為零”的做法，規(guī)避國務院的審批，因此，要從實質上判斷土地轉征批準程序是否合法，而不僅限于法律形式，如可以通過連續(xù)轉征土地的時間間隔、轉征土地的用途、土地使用權主體等方面判斷企業(yè)征用土地的審批是否規(guī)避了法律規(guī)定。
      農村集體土地轉征為建設用地的程序是非常復雜的。那末，如果不進行轉征，依據現行的法律規(guī)定，集體土地有那些合法的流轉方式呢？
      我國農村土地分為農用地、建設用地和未利用地，不同用途的土地使用權，其流轉的法律規(guī)定是不同的。
      1、農村集體建設用地使用權的處置方式
      農村集體建設用地包括農村宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地和公共設施用地。根據我國《土地管理法》第六十三條規(guī)定，除農村集體經濟組織使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設用地與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同興辦企業(yè)，經過批準，使入股、聯營企業(yè)獲得集體土地使用權以 及因企業(yè)破產、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移而取得以外，集體所有的建設用地，目前一般只能由本集體及其所屬成員享有建設用地使用權，而不允許其他單位、個人擁有。
      然而，隨著我國社會經濟的迅速發(fā)展，特別是城市化進程的加快，已凸顯出這一法律規(guī)定的滯后性與制約作用。農村集體建設用地的使用權，以出讓、轉讓、出租、抵押、入股等形式自發(fā)流轉的行為大量存在，特別是在一些經濟發(fā)達的地區(qū)，如珠江三角洲、長江三角洲、京津地區(qū)以及其他大中城市的郊區(qū)等。鑒于此，2001年2月和6月，國土資源部分別在蘇州、安陽召開了兩次土地制度創(chuàng)新試點工作座談會，設立了河南新鄉(xiāng)、安陽、江蘇蘇州、昆山、安徽蕪湖、上海南匯、浙江湖州、福建古田、廣東深圳等多個集體建設用地流轉試點地區(qū)。事實上，目前在全國對集體建設用地流轉的行為基本上都采取了默認態(tài)度，限制集體建設用地流轉的法律障礙堅冰已破，在法律上明確它的合法性只是個時間問題。為了規(guī)范集體建設用地的流轉，各試點地區(qū)相繼出臺了相關管理辦法，如《廣東省關于實行農村集體建設用地使用權流轉的通知》、《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》、《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》等。這些地方文件明確規(guī)定了集體建設用地可以以出讓、轉讓、抵押、出租等方式流轉，并規(guī)定了流轉的條件、流轉的審批程序等內容。這些地方政府制定的文件，其關于土地流轉的主要規(guī)定如下：（1）關于流轉的條件
      各地方法規(guī)規(guī)定的流轉條件有以下內容： ①符合規(guī)劃要求、滿足年度用地計劃
      這里提到的規(guī)劃，主要是指土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用年度計劃等。只有土地利用總體規(guī)劃劃分的建設用地才能作為建設用地使用和流轉，具體的土地用途還要符合城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和滿足土地利用年度計劃。
      ②權屬合法、四至清楚、沒有糾紛
      流轉的集體建設用地必須是依法確權，明確集體土地的所有者和現在土地的使用者，四至清楚且與周邊土地所有者和使用者權屬無爭議，面積準確。絕大部分地區(qū)為了避免糾紛的產生，對需流轉的集體非農建設所使用的土地先進行了確權、登記、發(fā)證工作，并明文規(guī)定“未經登記發(fā)放集體土地所有權證的，不得進 28 行流轉”（《安陽市集體建設用地流轉管理試行辦法》）。
      ③流轉的必須是存量集體建設用地
      目前，各地集體建設用地的流轉都只停留在已經依法批準作為建設用地使用或已經依法批準轉為建設用地的集體土地，也就是通常所指的存量集體建設用地。
      ④限定集體建設用地流轉的用途
      從國土資源部開展集體建設用地流轉試點開始就有明確規(guī)定，集體土地不得流轉作商業(yè)性房地產開發(fā)。
      有的地方還規(guī)定了流轉的程序條件，即“擬流轉土地所屬的集體經濟組織成員會議三分之二以上成員或者三分之二以上成員代表同意流轉”（《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》）。（2）流轉的方式與期限
      各地方規(guī)定的集體建設用地的流轉方式有下列幾種：
      ①出讓：是指農民集體建設用地所有者將一定年期的集體建設用地使用權讓與土地使用者，由土地使用者向農民集體土地所有者一次性支付出讓價款的行為。類似于國有土地使用權的出讓方式。各地一般規(guī)定，出讓的最高年限不高于同類用途國有土地使用權出讓的最高年限。
      ②出租：這種方式同第一種方式的區(qū)別在于土地收益不是一次性收取，而是采用定期繳納租金的形式分批收取。出租的年限不高于《合同法》規(guī)定的租賃合同的最高年限，即20年。出租農村集體建設用地的情形在城鄉(xiāng)結合部比較普遍，一般用于建設工業(yè)園區(qū)、集貿、建材、家電、花卉等市場?！景咐?0】
      北京市昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)鄭各莊村農民利用集體土地成立宏福創(chuàng)業(yè)園，園區(qū)規(guī)模1600畝，已吸引24家企業(yè)入園，全部采取出租形式，每年每畝5000－10000元租金。對于這種集體建設用地的流轉，《北京市農民集體建設用地使用權流轉試點辦法》是可以作為法律依據的。
      ③作價出資或入股：集體建設用地所有者以一定年期的集體建設用地使用權作價，以出資或入股方式投入企業(yè)，并按出資額或股份分紅，土地使用者取得作價出資（入股）集體建設用地的土地使用權。試點地區(qū)浙江湖州一些改制的鄉(xiāng)鎮(zhèn) 29 企業(yè)采用了這一方式。土地使用年限不高于同類用途國有土地使用權出讓的最高年限。
      ④合作和聯營：集體建設用地所有者以一定年期的集體建設用地使用權作為條件與其他單位或個人合作聯營，共同舉辦企業(yè)。
      ⑤抵押：根據《擔保法》的有關規(guī)定，集體土地（含建設用地）使用權本身是不能夠單獨設定抵押的，只有兩種情形例外：（1）承包的荒地的土地使用權；（2）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作為抵押物，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。實踐中，各省一般都規(guī)定，集體建設用地使用權可以抵押，但應當簽訂抵押合同，并向市、縣人民政府土地行政主管部門辦理抵押登記。對于集體建設用地使用權抵押融資，大部份地區(qū)采取了較為保守的管理方式。一般來講，主要是利用地上建筑物和附著物抵押貸款，土地連帶抵押的方式進行融資，如果土地要單獨抵押則必須由被抵押土地的集體土地所有者出具同意抵押的證明。
      合法取得的集體建設用地使用權可以通過轉讓、轉租的方式進行再次流轉，但有的地區(qū)為了避免炒賣集體建設用地使用權，對其轉讓進行了限制，如安徽省規(guī)定“按照集體建設用地有償使用合同約定投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上”方可轉讓。
      另外，各地的地方規(guī)范性文件都規(guī)定了“房地一體”的集體建設用地使用權流轉原則，如《安徽省集體建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》第二十五條規(guī)定：“集體建設用地使用權流轉時，其地上建筑物、其他附著物隨之流轉；集體建設用地上的建筑物、其他附著物流轉時，其占用范圍內的集體土地使用權隨之流轉”。
      （3）流轉的審批程序
      集體建設用地使用權流轉的審批程序，各地方的規(guī)定不盡相同，一般須經以下程序：
      ①土地所有權人持土地所有權證、集體建設用地使用權證，向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府申請初審；
      ②經初審后，向市、縣國土資源部門提出申請；
      ③市、縣國土資源部門批準后，辦理土地登記手續(xù)，確認建設用地使用權和土地他項權利。
      近年來，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)迅速發(fā)展壯大，有些已具備了公開發(fā)行股票與上市的條件，這些企業(yè)改制前基本上是無償使用集體的建設用地，改制后，有的集體經濟組織成為實際控制人，如三房巷，有的個人成為實際控制人，而集體建設用地使用權按上述方式的處置，如果企業(yè)所在地區(qū)是建設部批準的集體建設用地使用權流轉的試點省市，并頒布了相關的規(guī)范性文件，是可以作為依據的。如安徽省蕪湖市，1999年經國土資源部批準，成為全國第一個集體建設用地使用權流轉試點城市，之后，安徽省也成為集體建設用地流轉的“立法試驗省”?！皩嵺`先行、法律滯后”是我國特色，司法解釋、政策優(yōu)于法律在我國是常態(tài),放開集體建設用地使用權流轉的法律限制已成為趨勢，但以上的地方法規(guī)或政策畢竟不屬于國家立法，效力等級較低，因此，在我國的土地管理基本法律沒有進行修改或沒有新的基本法律、行政法規(guī)規(guī)范集體建設用地使用權的流轉前，為了謹慎起見，對于改制企業(yè)涉及的集體建設用地使用權的處置，最好在申報材料前，按照《土地管理法》等基本法律進行規(guī)范。
      【案例11】
      江蘇三房股份公司2000年之前一直無償使用江陰市周莊鎮(zhèn)三房巷的集體所有建設用地，公司未辦理土地使用權出讓手續(xù)，也未繳納土地使用費，由于當時并未出臺集體建設用地流轉的地方性法規(guī)，因此，公司按照《土地管理法》對該行為進行了規(guī)范，2000年，該土地使用權轉征為國有，由集團公司以出讓方式取得后，三房巷股份公司通過租賃方式取得土地使用權。
      2、農村集體農用地使用權的處置方式
      集體農用地的流轉，從法律的角度講應當稱為土地承包經營權的流轉。所謂土地承包經營權是指承包人在法律規(guī)定和承包合同約定的范圍內，對于集體所有或國家所有但由集體長期使用的土地所享有的支配權以及享受其收益的權利。我國的土地承包經營分為家庭聯產承包和其他方式的承包，前者主要是指集體農用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地”，即農村未利用地，關于后者，將在下一部分論述。
      關于集體農用地使用權的流轉原則、方式、程序等，《中華人民共和國農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》做了明確的規(guī)定。
      31（1）流轉的原則
      我國《農村土地承包法》第三十三條規(guī)定：“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：
      （一）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；
      （二）不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途；
      （三）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；
      （四）受讓方須有農業(yè)經營能力；
      （五）同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先權。” 上述原則須注意：
      ①不改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途的原則，即土地承包經營權流轉，并不改變土地所有權的性質，即土地仍為農民集體所有，也不得改變土地的農業(yè)用途，即只能用于農、林、畜、魚業(yè)。
      ②流轉的期限不得超過承包期剩余年限的原則，土地承包經營權流轉是有期限的，該期限不得超過土地承包經營權的剩余期限。根據《土地承包經營法》第二十條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長”。因此，要注意土地承包經營權的期限，如果流轉年限長于土地承包經營權的剩余年限，則超過部分無效。
      ③本集體經濟組織成員優(yōu)先原則。土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織的成員享有優(yōu)先權，即在同等條件下，較本集體經濟組織以外的人，可以優(yōu)先取得流轉的土地承包經營權。（2）流轉方式與程序
      集體經濟組織之外的單位取得農業(yè)用地的承包經營權，有三種途徑，其一，對于未承包到農戶的農用地，向集體經濟組織取得承包經營權；其二，對于已承包到農戶的農用地，向農戶或農戶合法委托的組織取得承包經營權；其三，還可通過再流轉的方式取得承包經營權。
      ①直接向集體經濟組織承包
      根據我國《土地管理法》第十五條規(guī)定：“農民集體所有的土地，可以由本 32 集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產。發(fā)包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。土地承包經營的期限由承包合同約定。承包經營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”。因此，對于未承包到戶的農村集體土地，使用土地的農業(yè)企業(yè)，可以直接向農民集體經濟組織承包。但要注意：第一，承包后的土地用途只限于農業(yè)生產；第二，在程序上要求村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。【案例12】
      博匯紙業(yè)為建設速生林種植示范基地，與桓臺縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會簽訂了《土地承包協議》，協議約定：桓臺縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會將集體所有土地一宗419.99 畝承包給公司用于速生楊種植試驗示范基地，種植速生楊樹，承包期限為10 年，自2002 年6 月1 日至2012年5 月30 日。此宗土地承包費為1850 元/畝，合計7,769,815 元（含青苗補償及地上附屬物費用），付款方式為分期付款，于2003 年5 月30 日前付清。公司已于2003年1 月18 日前，分5 筆將上述款項全部支付完畢。
      但由于國家有關土地政策調整，2004 年3 月31 日，公司與五莊村村民委員會簽訂了《解除<土地承包協議>之協議》，終止執(zhí)行上述《土地承包協議》，公司已支付的承包費共計7,769,815 元，在扣除兩年的承包費1,553,963 元后，剩余6,215,852 元款項，由桓臺縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會分三次退還給公司。
      由于農用地的轉征程序較為復雜，周期較長，因此，一些公司為了提高效率，先以承包的方式取得土地使用權，同時辦理農用地的征用和出讓手續(xù)，如五豐福成?！景咐?3】
      2002年7月7日，經三河市高樓鎮(zhèn)興隆莊村民會議一致同意，五豐福成與興隆莊村委會簽訂了協議，約定：興隆莊村委會將104.8畝土地的土地使用權承包給五豐福成，由五豐福成從事農業(yè)生產，承包期限為30年，土地承包費為300萬元，包含青苗費及其他安臵補償費，興隆莊村成員的公糧及稅項由興隆莊村自 33 行承擔。同時委托興隆莊村辦理標的土地的征用和出讓手續(xù)，并預付300萬元出讓款，興隆莊村承諾將于2004年內將出讓手續(xù)辦理完畢。雙方約定，如果土地出讓手續(xù)辦理成功，則前述600萬元轉為土地使用權出讓金，如果在2004年前，土地出讓手續(xù)不能辦理完畢，則預付的300萬元土地出讓金返還五豐福成。雙方同意，在標的土地為承包地期間，五豐福成可以建筑牛棚和簡易建筑。2003年8月6日，三河市高樓鎮(zhèn)政府向五豐福成出具了《關于同意河北五豐福成食品股份有限公司承包三河市高樓鎮(zhèn)興隆莊村104.8畝集體土地的批復》。
      ②向農戶或其合法委托的組織取得土地承包經營權
      《土地承包法》第三十二條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”，第四十二條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農業(yè)經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業(yè)合作生產”。依據上述規(guī)定，農民家庭承包土地的流轉方式主要為轉包、出租、互換、轉讓、入股及其他方式。依據全國人大法律工作委員會《土地承包法》的釋義和農業(yè)部《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的規(guī)定，轉包、互換、入股（指向農民之間發(fā)展農業(yè)生產的股份合作社入股，而非向股份有限公司作價投資入股）主要發(fā)生在農村集體經濟組織成員之間，轉讓的受讓方雖可以是本集體經濟組織以外的成員，但應當為農戶，故這些流轉方式與企業(yè)改制上市的關系不大。
      出租主要是農戶將土地承包經營權租賃給本集體經濟組織以外的單位和個人。出租人是享有土地承包經營權的農戶，承租人是承租土地承包經營權的本集體經濟組織之外的單位和個人。承租人通過租賃合同取得土地承包經營權的承租權，并向出租的農戶支付租金。另外，土地承包經營權的租賃期限，應當受到《合同法》租賃合同有效期不超過20年的限制。
      在程序上，農民出租土地承包經營權無需經發(fā)包人許可，但出租合同需向發(fā)包人備案，不論發(fā)包方是否同意，均不影響合同的效力。
      由于農民個人的承包土地面積小且分布分散，其使用權不便于向農業(yè)生產企業(yè)流轉，一般委托集體經濟組織和土地中介組織進行。2005年1月19日農業(yè)部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第八條規(guī)定的“承包方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉其承包土地的，應當由承包方出具土地流轉委托書。委托書應當載明委托的事項、權限和期限等，并有委托人的簽名或蓋章”，為集體經濟 34 組織和土地中介機構受托流轉農民土地承包經營權提供了法律依據。因此，工商企業(yè)可以通過集體經濟組織和土地中介機構集中取得農戶的承包土地使用權。如在江浙等地區(qū)，隨著農村承包土地使用權流轉的普遍,一種中介組織——土地信托應運而生，農民也稱之為“土地銀行”。土地信托服務機構接收農戶申請托管的農田，再通過網上招租、登報招租等形式,把農田轉租出去,使分散的土地資源得以集聚,吸引了工商業(yè)主投資開發(fā)規(guī)模農業(yè)生產。該類土地中介機構應當向縣級以上地方人民政府農業(yè)行政主管部門備案并接受其指導。
      但是從政策層面看，中發(fā)[2001]18號文件對工商企業(yè)從農戶手中租賃承包土地，采取不鼓勵的態(tài)度。該文件在談到農村土地承包經營權流轉問題時指出“農村土地流轉應當主要在農戶間進行。隨著農村第二、三產業(yè)的發(fā)展和城鎮(zhèn)化步伐的加快，離開土地的農民會越來越多，他們騰出來的土地應當主要由其他從事農業(yè)生產的農戶來經營，以擴大農戶的經營規(guī)模，增加務農收入，緩解人地矛盾，這也有利于保護耕地。企業(yè)和城鎮(zhèn)居民隨意到農村租賃和經營農戶的承包地，隱患很多，甚至可能造成土地兼并，使農民成為新的雇農或淪為無業(yè)游民，危及整個社會穩(wěn)定。為穩(wěn)定農業(yè)，穩(wěn)定農村，不提倡工商企業(yè)長時間、大面積租賃和經營農戶承包地，地方也不要動員和組織城鎮(zhèn)居民到農村租賃農戶承包地”。
      ③通過再流轉的方式取得
      根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十三條規(guī)定：“受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意”，可見，承包土地使用權可以再次流轉，但應取得原承包方的同意?！景咐?4】
      綠大地股份公司于2001年 8月與順德陳村花卉世界有限公司簽署土地租用合同，租用其6.05畝土地用于盆栽植物及觀賞苗木種植、展示及銷售。該幅土地系陳村花卉世界有限公司租用陳村鎮(zhèn)潭洲村股份合作社土地所建的花卉種植、銷售市場，陳村鎮(zhèn)潭洲村股份合作社為陳村鎮(zhèn)潭洲村民委員會的集體經濟組織。經陳村鎮(zhèn)潭洲村民委員會同意，順德陳村花卉世界有限公司將其租用土地的一部分轉租給綠大地股份公司。綠大地為充分保護自身的合法權益，向佛山市順德區(qū)國土資源局提交了辦理他項權利證書的申請書，該局答復：?從未辦理類似‘他項權利證書’，你公司的權利以你公司和陳村花卉世界有限公司簽訂的租地合同 35 為準?。因此，綠大地目前尚未辦理租用該宗土地的他項權利證書。
      根據2005年3月1日起正式實施的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第二十七條規(guī)定：?鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農村土地承包管理部門應當建立農村土地承包經營權流轉情況登記冊，及時準確記載農村土地承包經營權流轉情況。以轉包、出租或者其他方式流轉承包土地的，及時辦理相關登記；以轉讓、互換方式流轉承包土地的，及時辦理有關承包合同和土地承包經營權證變更等手續(xù)?。
      3、農村集體未利用地使用權的處置方式
      集體未利用地，主要是指農村集體所有的荒山、荒溝、荒灘、荒坡等“四荒”土地。對于集體未利用土地的使用權，用地企業(yè)一般通過承包和租賃的方式取得。（1）承包取得未利用地的承包經營權
      我國《土地承包法》以“其他方式的承包”專章規(guī)定了對集體未利用地的承包，明確了承包的方式和程序，《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》對“四荒”的界定、承包期限問題作了規(guī)定。
      ①對“四荒”地的界定
      《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》規(guī)定“‘四荒’地必須是農村集體經濟組織所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及國有末利用土地不得作為農村‘四荒’地”，同時規(guī)定，“四荒”地的權屬應明確，不存在爭議。
      ②承包方式
      《土地承包法》第四十六條規(guī)定：“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標、拍賣、公開協商等方式實行承包經營，也可以將土地承包經營權折股分給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營”?？梢姡〉贸邪洜I權的方式為招標、拍賣、公開協商、折股。
      ③承包的程序
      根據我國《土地承包法》第四十八條的規(guī)定，未利用地的承包程序為：首先，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優(yōu)先承包權，如發(fā)包方將農村土地發(fā)包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，對承包方的資信 36 情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同；其次，土地經營權承包要報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準，《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》還規(guī)定“依照有關土地管理的法律、法規(guī)須報經縣級以上人民政府批準的，應辦理有關批準手續(xù)”；第三，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，在“四荒”完成初步治理后，根據其主導經營內容，依法分別由縣級以上人民政府發(fā)放土地證、林權證、草原證或養(yǎng)殖使用證等相應的權屬證明，取得前述證書后，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。
      ④承包價格的確定
      根據我國《土地承包法》第四十五條的規(guī)定：“以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定；以公開協商等方式承包的，承包費由雙方議定”。
      ⑤承包期限
      《土地承包法》只規(guī)定了家庭聯產承包土地的承包期，并未規(guī)定“四荒”地的承包經營期限，此前的《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》規(guī)定“四荒”地承包期限最長不得超過50年，可以作為依據。
      ⑥用途限制
      “四荒”承包后，仍應用于農業(yè)用途?！景咐?5】
      1999年4月9日，湖南五豐實業(yè)與博羅縣仍圖鎮(zhèn)仍北管理區(qū)新塘村經濟合作社、博羅縣仍圖鎮(zhèn)人民政府簽署了《土地承包經營合同書》，通過雙方協商的方式，承包新塘村264畝荒地，雙方約定：土地承包期為50年；土地承包費為每畝地每年100元，每5年提高5元；土地用途為良種豬養(yǎng)殖場、果木場及其加工基地。此前，新塘村召開了村民代表大會，代表全村86％的村民一致同意該項承包事宜。2001年4月28日，五豐實業(yè)在《土地承包經營合同書》項下的權義由新五豐承擔，該項變更取得了博羅縣仍圖鎮(zhèn)仍人民政府、新塘村經濟合作社的同意。
      （2）租賃取得未利用地的使用權
      根據我國《土地管理法》和《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》，用地企業(yè)也可以通過租賃的方式取得未利用地的使用權。37 租賃土地使用權的取得程序、用途限制等與集體經濟組織以外的單位和個人取得土地承包權的程序基本相同，但要注意租賃期限應當按照《合同法》關于租賃合同期限的規(guī)定。
      對于以上述兩種方式取得的未利用地的使用權，要重點關注其取得的程序是否合法，如是否經集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要縣級以上人民政府審批等，還要關注其權屬證明的取得情況。
      （3）通過再流轉方式取得的未利用地使用權
      根據我國《土地承包法》第四十九條規(guī)定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉”。可見，以招標、拍賣、公開協商等方式承包的土地，可以通過轉讓、出租、入股、抵押的方式進行再流轉，但應當關注該等土地是否具備土地承包經營權證或者林權證?！景咐?6】
      云南綠大地股份公司于2002年5月9日與自然人張坤平簽訂《轉讓協議書》，受讓了自然人張坤平享有使用權的位于昆明市西山區(qū)谷律鄉(xiāng)昆明臥云山旅游區(qū)84.08畝的集體荒山土地使用權，該宗土地屬昆明市西山區(qū)谷律彝族白族鄉(xiāng)谷律村村民委員會所有。昆明市西山區(qū)人民政府已對該宗地土地使用權轉讓行為進行變更登記，并向綠大地頒發(fā)了編號為西農用（臥云017）字第0009615號的《開發(fā)農業(yè)用地使用證》。
      四、其他地表資源權屬
      我國《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：“確認林地、草原的所有權或者使用權，確認水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業(yè)法》的有關規(guī)定辦理”。草原、林地、灘涂、水面等屬于廣義的農業(yè)用地，但其使用權的取得和流轉又與一 38 般農業(yè)用地即耕地有所不同，因此，本文專題論述之。此外依據我國《海域使用管理法》，其他的地表資源還有海域等。
      （一）草原權
      1、草原所有權
      我國《草原法》第九條規(guī)定：“草原屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的草原，由國務院代表國家行使所有權”，可見，我國草原的所有權屬于國家和集體所有。
      2、草原使用權的取得與流轉
      我國2002年12月28日修訂的《草原法》第十條規(guī)定：“國家所有的草原，可以依法確定給全民所有制單位、集體經濟組織等使用”，第十一條規(guī)定：“依法確定給全民所有制單位、集體經濟組織等使用的國家所有的草原，由縣級以上人民政府登記，核發(fā)使用權證，確認草原使用權。集體所有的草原，由縣級人民政府登記，核發(fā)所有權證，確認草原所有權”，那麼，全民和集體經濟組織以外的其他經濟組織能否取得草原的使用權呢？我國《草原法》第二十六條規(guī)定：“國家鼓勵單位和個人投資建設草原，按照誰投資、誰受益的原則保護草原投資建設者的合法權益”，依據這一規(guī)定，事實上也允許其他經濟主體取得草原使用權。
      草原類似于農業(yè)用地，因此承包經營權是草原使用權的一種重要方式。我國《草原法》第十三條規(guī)定了草原承包經營權的取得：“集體所有的草原或者依法確定給集體經濟組織使用的國家所有的草原，可以由本集體經濟組織內的家庭或者聯戶承包經營。在草原承包經營期內，不得對承包經營者使用的草原進行調整；個別確需適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村（牧）民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府草原行政主管部門批準。集體所有的草原或者依法確定給集體經濟組織使用的國家所有的草原由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經本集體經濟組織成員的村（牧）民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”。第十五條規(guī)定了草原承包 39 經營權的流轉：“草原承包經營權受法律保護，可以按照自愿、有償的原則依法轉讓。草原承包經營權轉讓的受讓方必須具有從事畜牧業(yè)生產的能力，并應當履行保護、建設和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務。草原承包經營權轉讓應當經發(fā)包方同意。承包方與受讓方在轉讓合同中約定的轉讓期限，不得超過原承包合同剩余的期限”。但《草原法》并未規(guī)定承包經營期限，依據《土地承包法》第二十條的規(guī)定草地的承包期為三十年至五十年。
      將草地轉征為建設用地，類似于農用地的轉征，但由于草原關系到自然生態(tài)系統(tǒng)，其轉征的程序更加嚴格。我國《草原法》第三十八條規(guī)定：“進行礦藏開采和工程建設，應當不占或者少占草原；確需征用或者使用草原的，必須經省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意后，依照有關土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設用地審批手續(xù)”，應注意，征用草原還需要經省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意。第四十條規(guī)定：“需要臨時占用草原的，應當經縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意。臨時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構筑物；占用期滿，用地單位必須恢復草原植被并及時退還”。第四十一條規(guī)定：“在草原上修建直接為草原保護和畜牧業(yè)生產服務的工程設施，需要使用草原的，由縣級以上人民政府草原行政主管部門批準；修筑其他工程，需要將草原轉為非畜牧業(yè)生產用地的，必須依法辦理建設用地審批手續(xù)”，所謂“直接為草原保護和畜牧業(yè)生產服務的工程設施”是指：生產、貯存草種和飼草飼料的設施；牲畜圈舍、配種點、剪毛點、藥浴池、人畜飲水設施；科研、試驗、示范基地；草原防火和灌溉設施四類。
      目前發(fā)行上市的企業(yè)還沒有涉及到草原使用權的相關案例。
      （二）林地權
      1、林地所有權
      我國《森林法》第三條規(guī)定：“森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認所有權或者使用權。國務院可以授權國務院林業(yè)主管部門，對國務院確定的國家所有的重點林區(qū)的森林、林木和林地登記造冊，發(fā)放證書，并通知有關地方人民政府”?？梢姡?0 國家和集體是林地所有權的主體。
      2、林地使用權的取得與流轉
      國有林地的使用權的取得，類似于國有土地使用權的取得，如可以通過出讓、租賃等方式。林地使用權還可以承包的方式取得，我國《森林法》第七條規(guī)定：“國家保護承包造林的集體和個人的合法權益，任何單位和個人不得侵犯承包造林的集體和個人依法享有的林木所有權和其他合法權益”。《森林法》沒有規(guī)定林地的承包期限，按照《土地承包法》第二十條的規(guī)定林地的承包期為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長。
      關于林地使用權的流轉，我國《森林法》第十五條做了明確的規(guī)定：“下列森林、林木、林地使用權可以依法轉讓，也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地：
      （一）用材林、經濟林、薪炭林；
      （二）用材林、經濟林、薪炭林的林地使用權；
      （三）用材林、經濟林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權；
      （四）國務院規(guī)定的其他森林、林木和其他林地使用權。
      依照前款規(guī)定轉讓、作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件的，已經取得的林木采伐許可證可以同時轉讓，同時轉讓雙方都必須遵守本法關于森林、林木采伐和更新造林的規(guī)定。
      除本條第一款規(guī)定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用權不得轉讓”。當然，上述林木和林地的使用權也可以租賃。
      我國《森林法》第十八條規(guī)定了林地轉征為建設用地的程序：“進行勘查、開采礦藏和各項建設工程，應當不占或者少占林地；必須占用或者征用林地的，經縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意后，依照有關土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設用地審批手續(xù)，并由用地單位依照國務院有關規(guī)定繳納森林植被恢復費。森林植被恢復費?？顚Ｓ?，由林業(yè)主管部門依照有關規(guī)定統(tǒng)一安排植樹造林，恢復森林植被，植樹造林面積不得少于因占用、征用林地而減少的森林植被面積”。【案例17】
      2003年7月11日，綠大地股份公司與自然人李紅波簽訂土地租用合同，約定由李紅波將其享有使用權的云南省思茅市麻林村105號林班2,600畝，用于發(fā)行人建設特色園林綠化苗木生產基地，租期30年。李洪波持有的國有山林使用證的批準用途為?種植經濟林?。李洪波取得的國有山林使用證由原思茅市林業(yè)局頒發(fā)。2003年7月13日，云南省思茅市林業(yè)局以思市林字[2003]64號《關于建設思茅特色園林綠化大苗培育基地的批復》，同意發(fā)行人該租用和種植基地開發(fā)建設行為。2005年1月28日，云南省思茅市翠云區(qū)人民政府在李紅波持有的國有山林使用證加蓋公章確認其法律效力，并以《云南省思茅市翠云區(qū)人民政府關于李紅波持有國有山林地使用證的情況說明》對上述事項進行說明：?
      1、該《國有山林地使用證》項下的林地，為翠云區(qū)轄區(qū)內的國有山林地，按照森林法等有關規(guī)定，由翠云區(qū)人民政府管理。
      2、對李紅波現持有的《國有山林地使用證》，翠云區(qū)人民政府確認其法律效力。?
      上述案例涉及如下法律問題：
      （1）林地使用權可以通過租賃的方式流轉，但注意租賃期限應符合《合同法》的規(guī)定，可以約定20年租賃期滿后可延展。
      （2）依據《森林法》的規(guī)定，林地使用權的確認應為縣級以上人民政府，而非地方林業(yè)行政主管部門，因此，本例中，云南省思茅市翠云區(qū)人民政府于2005年1月28日在李紅波持有的國有山林使用證上加蓋公章并確認其法律效力。
      （3）流轉后，林地的用途仍要符合《森林法》第十五條的規(guī)定。
      （三）海域權
      海域，是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土。規(guī)范我國海域的所有與使用的基本法律是《海域管理法》，另外，一些省份如河北、山東等都以地方法規(guī)的形式制定了《海域管理條例》，對《海域管理法》和國務院授權的事項進行了具體的規(guī)定。
      1、海域所有權
      我國《海域管理法》第三條規(guī)定“海域屬于國家所有，國務院代表國家行使
      海域所有權。任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓海域。單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權”，因此，海域所有權的主體只能是國家。
      2、海域使用權的取得與流轉（1）海域使用權的取得的方式
      ①申請取得
      我國《海域管理法》規(guī)定的海域使用權的申請取得程序如下：
      單位和個人要向縣級以上人民政府海洋行政主管部門提出使用海域的申請，縣級以上人民政府海洋行政主管部門依據海洋功能區(qū)劃，對海域使用申請進行審核，并依照本法和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，報有批準權的人民政府批準。但填海五十公頃以上的項目用海、圍海一百公頃以上的項目用海、不改變海域自然屬性的用海七百公頃以上的項目用海、國家重大建設項目用海及國務院規(guī)定的其他項目用海，應當報國務院審批，其他項目用海的審批權限，由國務院授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
      海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，即取得海域使用權。
      ②招標、拍賣取得
      我國《海域管理法》第二十條規(guī)定海域使用權：“也可以通過招標或者拍賣的方式取得。招標或者拍賣方案由海洋行政主管部門制訂，報有審批權的人民政府批準后組織實施。海洋行政主管部門制訂招標或者拍賣方案，應當征求同級有關部門的意見。招標或者拍賣工作完成后，依法向中標人或者買受人頒發(fā)海域使用權證書。中標人或者買受人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權”。
      ③承包取得
      我國《海域管理法》第二十二條規(guī)定：“ 本法施行前，已經由農村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經當地縣級人民政府核準，可以將海域使用權確定給該農村集體經濟組織或者村民委員會，43 由本集體經濟組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產”，因此，在我國《海域管理法》2002年1月1日施行前，由農村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理的養(yǎng)殖用海域使用權，還可以承包的方式取得。（2）海域使用權的轉讓
      我國《海域管理法》第二十七條規(guī)定：“海域使用權可以依法轉讓。海域使用權轉讓的具體辦法，由國務院規(guī)定”，另外，因企業(yè)合并、分立或者與他人合資、合作經營，變更海域使用權人的，需要經原批準用海的人民政府批準。（3）海域使用權的期限
      我國《海域管理法》第二十五條規(guī)定：“海域使用權最高期限，按照下列用途確定：
      （一）養(yǎng)殖用海十五年；
      （二）拆船用海二十年；
      （三）旅游、娛樂用海二十五年；
      （四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；
      （五）公益事業(yè)用海四十年；
      （六）港口、修造船廠等建設工程用海五十年。”
      （4）海域使用權的用途限制
      我國《海域管理法》第二十八條規(guī)定：“海域使用權人不得擅自改變經批準的海域用途；確需改變的，應當在符合海洋功能區(qū)劃的前提下，報原批準用海的人民政府批準”。
      （5）海域使用金的繳納
      我國《海域管理法》第三十三條規(guī)定：“國家實行海域有償使用制度。單位和個人使用海域，應當按照國務院的規(guī)定繳納海域使用金”。
      第三十四條規(guī)定：“根據不同的用海性質或者情形，海域使用金可以按照規(guī)定一次繳納或者按年度逐年繳納”。
      第三十五條規(guī)定“下列用海，免繳海域使用金：
      （一）軍事用海；
      （二）公務船舶專用碼頭用海；
      （三）非經營性的航道、錨地等交通基礎設施用海；
      （四）教學、科研、防災減災、海難搜救打撈等非經營性公益事業(yè)用海。
      第三十六條規(guī)定：“下列用海，按照國務院財政部門和國務院海洋行政主管部門的規(guī)定，經有批準權的人民政府財政部門和海洋行政主管部門審查批準，可以減繳或者免繳海域使用金：
      （一）公用設施用海；
      （二）國家重大建設項目用海；
      （三）養(yǎng)殖用海。”
      一些水產、港口類企業(yè)，會涉及到海域使用權的問題，對于這類企業(yè)要按照上述法律規(guī)定關注海域使用權的取得程序、權屬證書、使用年限、用途限制、海域使用金的繳納等情形。【案例18】
      好當家招股書披露：公司有兩宗海域使用權，一宗為海帶等藻類養(yǎng)殖占用海域，另一宗為海參養(yǎng)殖占用海域。對于這兩宗海域，公司于2001年8月辦理了海域使用證，批準使用期限為2001年8月14日至2010年8月13日。
      （四）灘涂權
      1、灘涂所有權
      灘涂是一種特殊的地貌形態(tài)，其在地理形態(tài)上主要指低潮線和高潮線之間的潮間帶以及向海和岸兩側自然延伸部分，在法律上，灘涂主要指潮間帶，但在不動產登記實務中，被界定為灘涂的范圍會廣于潮間帶，這樣，在實務中就存在著灘涂屬于土地還是海域的爭議。這一爭議首先決定著是否可以根據我國現行法律在灘涂上設定土地權利，其次，如果灘涂作為一種獨立的財產權利客體，其與海域、土地界限的劃分決定著灘涂財產權利客體范疇的邊界。
      在傳統(tǒng)的民法上，灘涂屬于海域而非土地，而我國的情形卻不同，我國制定《民法通則》時，由于對灘涂的利用已十分普遍，灘涂已成為可以進行排他性使用的自然資源，依據《民法通則》第七十四條和《土地管理法》第二條都把灘涂作為土地的形態(tài)加以規(guī)定，這樣就確定了集體經濟組織對灘涂的所有權，我國《漁業(yè)法》第十一條第二款也規(guī)定：“集體所有的或者全民所有由農業(yè)集體經濟組織使用的水域、灘涂，可以由個人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產”，第十四條規(guī)定：
      “國家建設征用集體所有的水面、灘涂，按照《國家建設征用土地條例》的規(guī)定辦理”，因此，灘涂的所有權主體可以是國家和集體。
      對于灘涂的所有權和使用權，我國并沒有專門的立法，相關的法律規(guī)定散見于上述《民法通則》、《土地管理法》、《漁業(yè)法》等法律中，許多省市以地方法規(guī)的形式制定了本地區(qū)的灘涂管理使用法律規(guī)范，如《上海市灘涂管理條例》、《廣東省淺海灘涂水產增養(yǎng)殖保護管理規(guī)定》等。
      2、灘涂使用權的取得與流轉
      灘涂的使用，主要有兩個方面，其一通過圍填灘涂形成土地；其二，利用圍圈灘涂水面進行養(yǎng)殖。（1）通過圍圈灘涂形成土地
      通過圍圈灘涂形成土地，灘涂的開發(fā)利用人即取得土地使用權。其土地使用權的流轉，同其他土地是一樣的。我國尚無灘涂開發(fā)利用的基本法律，但一些沿海省份對此做了具體的規(guī)定。如上海市的《灘涂管理條例》規(guī)定了灘涂開發(fā)和土地使用權取得的具體程序。
      ①申請：開發(fā)利用灘涂的項目在八十公頃以下(含八十公頃)的，向灘涂所在地的區(qū)、縣水行政主管部門提出申請；開發(fā)利用灘涂在八十公頃以上的，向市灘涂管理處提出申請。申請應當說明開發(fā)利用項目的用途、范圍、使用方式及其開發(fā)利用期限等。
      ②審批：市灘涂管理處或者區(qū)、縣水行政主管部門提出初審意見后，報市水利局審批。對批準開發(fā)利用灘涂的，由市水利局核發(fā)《灘涂開發(fā)利用許可證》。
      ③變更登記：單位或者個人經批準開發(fā)利用灘涂后，需要改變開發(fā)利用項目的用途、范圍、使用方式及其開發(fā)利用期限的，應當按照原申報程序辦理變更登記手續(xù)。單位或者個人經批準開發(fā)利用灘涂后，需要轉讓灘涂使用權的，應當按照原申報程序辦理審批手續(xù)。
      ④開發(fā)驗收：灘涂圈圍工程竣工后，市水利局應當組織市城市規(guī)劃、房屋土地和灘涂所在地的區(qū)、縣水行政主管部門及相關部門進行工程驗收。
      ⑤取得土地使用權：圈圍灘涂形成的土地屬國家所有。圈圍灘涂工程竣工驗收后，開發(fā)利用灘涂的單位或者個人應當持驗收合格證明材料和《灘涂開發(fā)利用 46 許可證》，向市或者區(qū)、縣房屋土地管理部門辦理《國有土地使用證》。房屋土地管理部門應當按照國家和本市土地管理的有關規(guī)定實施管理。
      ⑥土地使用權的流轉：該《條例》規(guī)定：“圈圍灘涂形成土地后，依法取得土地使用權。在使用期限內可以依法轉讓、出租、抵押或者用于法律允許的其他經營活動，其合法權益受法律保護”。（2）利用灘涂進行水面養(yǎng)殖
      圍圈不受潮汐影響的淺水區(qū)域，形成養(yǎng)殖池等進行藻、貝、蝦、蟹的養(yǎng)殖，其養(yǎng)殖使用權的確定，依據《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：確認灘涂的養(yǎng)殖使用權，依照《漁業(yè)法》辦理。我國《漁業(yè)法》第十一條規(guī)定：“國家對水域利用進行統(tǒng)一規(guī)劃，確定可以用于養(yǎng)殖業(yè)的水域和灘涂。單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂的，使用者應當向縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產。核發(fā)養(yǎng)殖證的具體辦法由國務院規(guī)定。集體所有的或者全民所有由農業(yè)集體經濟組織使用的水域、灘涂，可以由個人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產”。依據上述規(guī)定，灘涂養(yǎng)殖權屬于全民和集體所有，灘涂養(yǎng)殖使用權的取得，需向縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門申請，并由縣級以上人民政府核發(fā)養(yǎng)殖使用證。但是，法律并沒有規(guī)定承包國有灘涂和非本集體經濟組織成員承包集體所有灘涂的方式以及承包金的支付方式，如果一些地方法規(guī)對此作出了規(guī)定，則可按照地方法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。
      對于養(yǎng)殖使用權的流轉，國家法律沒有具體的規(guī)定，但一些地方法規(guī)對此作出了規(guī)定，如《廣東省淺海灘涂水產增養(yǎng)殖保護管理規(guī)定》第十六條規(guī)定：“在不改變淺海、灘涂水產增養(yǎng)殖使用性質的前提下，經縣以上漁業(yè)主管部門批準，養(yǎng)殖使用權可以轉讓”。
      （五）水面養(yǎng)殖權
      水面養(yǎng)殖權主要是指權人利用水面資源進行水產養(yǎng)殖并獲取收益及對該等權利在符合法律規(guī)定的情形下予以轉讓的權利。水面養(yǎng)殖權一般設定在湖泊、池塘、水庫等水面資源上，是淡水魚類生產企業(yè)最重要的無形資產。我國《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：確認水面的養(yǎng)殖使用權，依照《漁業(yè)法》辦理。因 47 此，水面養(yǎng)殖權的確認、取得同前述《漁業(yè)法》第十一條的規(guī)定。對于水面養(yǎng)殖權的流轉方式，我國基本法律并無具體的規(guī)定，在實踐中，可以通過轉讓、租賃、作價入股等方式流轉。另外，還要關注一些水面資源豐富的省市制定的地方性規(guī)定。【案例19】
      1998年11月20日，洞庭水植的西湖漁場與常德市國資局簽訂西湖水面養(yǎng)殖使用權出讓協議，自1999 年起陸續(xù)向該局支付共計1000萬元出讓金，取得西湖57000畝水面養(yǎng)殖使用權，出讓期限為50年。付款方式為分期支付，即1999 年至2008年，每年向該局支付壹拾伍萬元，2019年至 2028年，每年支付貳拾萬元，2029年至2038年，每年支付貳拾伍萬元，2039年至2048年，每年支付叁拾萬元。
      1998年11月1日，洞庭水植的安鄉(xiāng)縣水產養(yǎng)殖總場與安鄉(xiāng)縣人民政府簽訂了珊泊湖水面養(yǎng)殖使用權出讓協議，自1998 年起向該縣人民政府支付共計600萬元出讓金，取得 22300畝珊泊湖水面養(yǎng)殖使用權，出讓期限為30年。付款方式為分期付款，1998年至2007年，每年需支付貳拾萬元；2008年至2017年，每年支付壹拾伍萬元；2018 年至2027年，每年支付貳拾伍萬元。同年，安鄉(xiāng)縣水產養(yǎng)殖總場將該水面養(yǎng)殖使用權劃轉給下屬企業(yè)珊泊湖漁場，其用于向安鄉(xiāng)縣政府購買該水面養(yǎng)殖使用權支付的600萬元中，500萬元作為總場對珊泊湖漁場的投入，100萬元由珊泊湖漁場向總場支付。【案例20】
      武昌魚有18幅水面養(yǎng)殖權由集團公司以入股的方式進入股份公司，16幅由公司與集團公司于1999年4月28日簽訂了水面使用權租賃協議,根據該協議,集團公司將其水面使用權租賃給股份公司使用,?期限自協議生效日始至水面使用證上注明的使用截止之日（即2027年1月31日）止。
      2004年6月29日，股份公司又以6035.36萬元的價格收購了安徽省宿松縣黃湖17.8萬畝水面養(yǎng)殖使用權。
      第二篇：旅游企業(yè)改制上市過程中的主要問題
      2009年11月25日，國務院召開常務會議，討論并原則通過《關于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》，首次提出“把旅游業(yè)培育成國民經濟的戰(zhàn)略性支柱產業(yè)”?？梢灶A見，未來幾年，將會有更多的從事旅游服務行業(yè)的企業(yè)（“旅游企業(yè)”）進入資本市場。但實踐中，旅游企業(yè)在改制、重組、上市過程中，其主營業(yè)務、經營模式、歷史沿革等方面存在著一些共性問題需要解決。
      一、業(yè)務范圍、經營資質及其合法性
      1.主營業(yè)務范圍
      根據2006年12月1日施行的《風景名勝區(qū)條例》(1)（“《條例》”）的規(guī)定，風景名勝區(qū)的門票由風景名勝區(qū)管理機構負責出售，門票收入和風景名勝資源有償使用費實行收支兩條線管理；風景名勝區(qū)管理機構不得將規(guī)劃、管理和監(jiān)督等行政管理職能委托給企業(yè)或者個人行使。因此，自此條例實施以后，景區(qū)門票不能作為上市主體的收入。(2)
      因此，旅游企業(yè)準備改制上市，如果以前的主營業(yè)務收入中包含了門票收入，該等收入必須剝離；若此前門票收入所占比重較大，則需由券商及會計師判斷企業(yè)近三年主營業(yè)務是否發(fā)生重大變化。(3)
      需要說明的是，有的企業(yè)主營業(yè)務收入中包括了公園門票，根據現行法律法規(guī)及證監(jiān)會最近的審核動向，如果該等公園不屬于風景名勝區(qū)，其門票收入是可以進入上市主體的。(4)
      2.在景區(qū)內獨家經營的合法性
      現有旅游行業(yè)上市公司及企業(yè)主要從事風景名勝區(qū)內的觀光車運輸、索道、游艇、酒店等旅游服務業(yè)，且在某一類或幾類項目上為所在景區(qū)內的獨家經營。
      根據《條例》的規(guī)定，風景名勝區(qū)內的交通、服務等項目，應當由風景名勝區(qū)管理機構依照有關法律、法規(guī)和風景名勝區(qū)規(guī)劃，采用招標等公平競爭的方式確定經營者。但由于多數企業(yè)在《條例》頒布之前很久已開始從事旅游服務，因此它們的經營資質并不是通過公開競爭程序取得的，而是長期以來形成的一種事實狀態(tài)。隨著日后行業(yè)的進入門檻越來越高，其他競爭者（尤其是外地競爭者）實際上很難再進入這一市場。
      《條例》頒布前就取得經營資質的企業(yè)進行整改時，不宜簡單地在形式上滿足現行法律法規(guī)對經營資質的要求，還應從企業(yè)乃至景區(qū)發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性等方面綜合考量，(5)在券商及企業(yè)的配合下制訂適當的整改方案。
      二、主要資產
      1.土地是否為劃撥土地、集體土地
      由于旅游企業(yè)歷史上多為國企，因此其土地使用權不少為國有劃撥土地；而地域特征又使得其很可能存在使用集體土地的情況。(6)因此，在改制上市工作過程中，此類企業(yè)需特別關注其擁有的土地使用權是否存在重大權屬瑕疵；是否會對其正常生產經營構成負面影響；以及規(guī)范此類土地使用權所需要付出的成本。
      2.公路等資產權屬的確定
      以景區(qū)游覽（如觀光車運輸、景區(qū)內的賓館住宿、索道等）為主營業(yè)務的旅游企業(yè)，其資產中多含有景區(qū)公路及相關維護設施等資產（如護坡、欄桿、排水溝等）。這些資產或是以出資、增資等方式投入企業(yè)，或是當地政府為了便于管理而轉讓、劃撥給企業(yè)的。
      企業(yè)是否可以擁有公路等公共基礎設施的所有權？如果僅從《物權法》(7)相關條款的字面意思來理解，似并不排除國家以外的其他主體可以擁有公路的所有權。(8)但是，目前國內對于公路的所有權問題沒有形成通行的意見，實踐操作中似乎也有意無意地回避了這個問題。(9)
      因此，此類資產權屬的認定仍存在不確定性，并可能會對企業(yè)上市構成障礙。此外，由于該等資產并不直接帶來收益，且企業(yè)每年需承擔巨額折舊。因此，企業(yè)可以將該等資產剝離至當地的風景名勝區(qū)管理機構，公司每年向后者繳納資源有償使用費用于維護保養(yǎng)。這種模式既能夠保證上市主體資產權屬明晰，又能夠減少企業(yè)的負擔。但是，企業(yè)應當注意避免使資產剝離對其經營的連續(xù)性和穩(wěn)定性造成影響。
      與公路類似的資產還有景區(qū)內的水庫、蓄水池等，對這些資產處理思路與公路類似。
      3.建設項目是否經過審批
      根據建設部1993年12月20日頒布的《風景名勝區(qū)建設管理規(guī)定》及部分地方的規(guī)范性文件，建設單位在國家級風景名勝區(qū)內建設旅館建筑的，由省級建設主管部門審查后報國務院建設行政主管部門或其授權部門審批；屬于省級和縣（市）級風景名勝區(qū)的，報省級建設行政主管部門或其授權部門審批。(10)國家重點風景名勝區(qū)內的重要建設項目定點和設計方案應分別審批。具體程序為，由市、地、州建設行政主管部門審查同意后，報省建設行政主管部門審批，并報國務院建設行政主管部門備案。除重要建設項目外，其他位于國家重點風景名勝區(qū)內的建設項目的定點和設計方案，由市、地、州建設行政主管部門審批。(11)此外，國家重點風景名勝區(qū)內的建設項目在施工、環(huán)保等方面需滿足的要求均較一般性項目更為嚴格。然而，實踐中，部分企業(yè)的一些重要建設項目并沒有按照上述要求進行審批，先建后審的情況較為嚴重。
      但是，如果企業(yè)不在上市申報之前取得相應的審批或確認文件，可能會對上市造成實質性的障礙。因此，對于風景名勝區(qū)內的建設項目是否符合法律法規(guī)的特殊要求，企業(yè)應該要求律師做重點核查；如在改制過程中興建的或者擬作為募投項目(13)的，企業(yè)應當嚴格按照規(guī)定流程報批。
      4.免稅進口設備海關監(jiān)管
      旅游企業(yè)使用的部分進口設備（如國內尚不能生產的大型索道設備），因屬于“特定地區(qū)、特定企業(yè)、有特定用途的貨物”而享受了減征或者免征關稅的優(yōu)惠。享受了此類稅收優(yōu)惠的進口貨物，應當在法定的監(jiān)管年限內接受海關監(jiān)管，并且只能用于特定地區(qū)、特定企業(yè)或者特定用途；未經海關核準并補繳關稅，不得移作他用，不得轉讓或者進行其他處置。(14)否則，可能被海關處以沒收貨物、沒收違法所得、罰款等處罰，嚴重者甚至可能以走私罪追究刑事責任。(15)
      據了解，有的旅游企業(yè)因地處少數民族地區(qū)，在進口設備時享受了上述免征關稅的優(yōu)惠。但是由于企業(yè)在日常經營中沒有注意到相關規(guī)定，在監(jiān)管期內將進口設備轉讓。為避免重要生產經營設備存在權屬瑕疵，在上市申報前，企業(yè)需向原審批海關申請變更監(jiān)管，或者補稅以解除監(jiān)管。而前者所需履行的程序復雜、耗時過長；后者需繳納巨額稅款。這一問題對企業(yè)改制上市造成了很大的影響。
      三、主體和歷史沿革
      1.股東和實際控制人
      根據《條例》規(guī)定，風景名勝區(qū)管理機構不得從事以營利為目的的經營活動，這實際上禁止了風景名勝區(qū)管理機構投資設立公司、進行營利活動。
      但是，實踐中，不少旅游企業(yè)歷史上均存在當地風景名勝區(qū)管理機構投資入股的情況，甚至由風景名勝區(qū)管理機構絕對控股。但如果該等情況延續(xù)至今，則股東資格不符合《條例》的相關規(guī)定，建議企業(yè)在股份公司設立之前予以規(guī)范，或者請保薦人征詢證監(jiān)會的意見。(16)
      此外，在規(guī)范這一問題時還，企業(yè)還應注意：如果風景名勝區(qū)管理機構將其持有的股權進行轉讓（或歷史上曾經進行過轉讓的），是否會造成企業(yè)最近三年的實際控制人發(fā)生變化。一旦實際控制人發(fā)生變化，會對企業(yè)的上市時間進度產生重大影響。
      2.歷史沿革的合法合規(guī)性
      從已有項目來看，旅游企業(yè)歷史上多存在國有成分乃至集體成分，且一般設立時間較早、設立時當地的經濟環(huán)境也不發(fā)達。因此，企業(yè)在設立及歷史沿革過程中往往沒有嚴格按照法律規(guī)定的程序進行。
      所以，在處理這類項目時，企業(yè)設立時的股東出資，存續(xù)過程中的歷次增資、減資、股權轉讓、公司注銷等，是否履行了法定程序尤其是國有資產管理程序、集體資產的處置是否符合當時、當地有關集體資產的規(guī)定等，是律師需要核查和解決的重點問題。
      四、公司治理結構
      1.董事、監(jiān)事、高管的兼職情況
      根據《條例》第39條第2款的規(guī)定，風景名勝區(qū)管理機構的工作人員，不得在風景名勝區(qū)內的企業(yè)兼職。此舉目的在于強化政企分開，也避免政府機構與民爭利。
      但是，由于前文所述的歷史原因，旅游企業(yè)多存在（或歷史上曾經存在）董事、監(jiān)事、高管由當地風景名勝區(qū)工作人員兼任的情況。甚至有的企業(yè)和當地的風景名勝區(qū)管理機構實際上是“一套人馬、兩塊牌子”。因此，為符合上市要求，如果存在兼職情況的則必須進行規(guī)范。
      在處理人員兼職問題時同樣應當注意：為企業(yè)設計的方案是否會造成近三年董事、高管發(fā)生重大變更。如處置不當，將會影響企業(yè)改制上市的進度。
      2.獨立性
      除前文提到的人員兼職問題外，旅游企業(yè)在資產、機構等方面也都或多或少的存在與當地政府、控股股東混同的情形，有時還存在資金被控股股東占用、為大股東或實際控制人提供擔保等情形。此外，由于旅游企業(yè)往往是當地的財政支柱之一，因此在日常經營過程中受當地政府的影響也比較大。
      因此，此類企業(yè)的獨立性也是需要給與重點關注并予以解決的問題之一。但是，此類問題往往涉及多方面的利益關系，企業(yè)應當把握好處理問題的方法和度，以合理協調各方利益。
      五、上市募集資金投資的項目
      旅游企業(yè)擬定的以上市募集的資金進行投資的項目，一般也多用于旅游服務領域，如新景區(qū)的開發(fā)、設備的更新、興建高檔酒店等。在具體方式上可能是收購現有其他主體的股權或資產，或者由自己新建。在論證募集資金投資項目時應注意：如果是采取收購的方式（無論資產收購還是股權收購），目標公司同樣可能存在本文所述的問題，因此企業(yè)一定要做好前期的盡職調查，甄別其是否具有投資價值、是否存在實質性的法律障礙；如果擬自己新建，則應當注意嚴格按照現行法律法規(guī)的要求，履行相應的審批程序。如果擬在自然保護區(qū)或風景名勝區(qū)內進行旅游開發(fā)，所需審批級別較高，前期論證、準備時間會較長。(17)因此，為保證上市工作進度，公司應盡早著手進行這方面的工作。
      六、結語
      由于旅游企業(yè)必須依附于當地的旅游資源方能生存發(fā)展，而旅游資源又屬于國家所有，因此這類企業(yè)在發(fā)展過程中與當地政府實際上形成了相互依存的關系。一方面，企業(yè)的發(fā)展有賴于政府對當地旅游資源的開發(fā)和維護，以及給予政策上的支持和優(yōu)惠；另一方面，企業(yè)往往也是當地政府重要的財政收入來源，并且在相當程度上承擔了政府職能（如景區(qū)設施的維護、當地經濟文化的發(fā)展、當地居民就業(yè)、政府接待以及當地形象宣傳等）?？梢哉f，行業(yè)和資源的特殊性導致了這類企業(yè)在獨立性方面或多或少存在一些問題。因此，旅游企業(yè)在改制上市的過程中可能會牽涉到方方面面復雜的利益關系。如果強行打破目前這種經長期博弈而形成的利益平衡，不僅企業(yè)和當地政府會付出巨大的成本，還會給中介機構尤其是律師帶來巨大的道德風險。鑒于上述原因，旅游企業(yè)應當在充分盡職調查的基礎上，合理論證究竟是以現有公司為主體上市，還是成立新公司。如果實質性問題太多且難以解決（尤其是在很多重要的基礎資料已經遺失的情況下），新成立公司并規(guī)范運行三年后再上市的成本可能更低。（責任編輯：宋哲）
      注釋:
      (1)《風景名勝區(qū)條例》由國務院（第474號令）于2006年9月19日頒布。
      (2)2006年以前，由于沒有相關規(guī)定，一些景區(qū)的門票收入也進入上市公司。如黃山旅游（600054）2009披露，公司1996年8月13日與黃山風景區(qū)管理委員會簽訂了關于授權管理黃山風景區(qū)門票事宜的協議，協議期限截止2036年。根據該協議，公司每年將門票收入減營業(yè)稅及附加和票房成本后凈額的50%，按季支付給黃山風景區(qū)管理委員會，作為黃山風景區(qū)門票專營權使用費。但《條例》實施以后，上述做法的參考價值已經不大。
      (3)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（中國證監(jiān)會令第32號）第12條。該辦法由證監(jiān)會于2006年5月17日頒布，自2006年5月18日起施行。
      (4)如2007年上市的三特索道（002159），其收入中包含有南灣猴島公園、海南熱帶飛禽世界、湖北坪壩營景區(qū)的門票收入。證監(jiān)會就此專門反饋意見，要求核查“這些公園是否屬于建設部主管的風景名勝區(qū)”。發(fā)行人律師進行核查后認為，該等公園不屬于建設部主管的風景名勝區(qū)。
      (5)事實上，正是因為這些企業(yè)（多為當地的國營企業(yè)）在風景名勝區(qū)尚未開發(fā)或開發(fā)初期，投入大量的人力、物力、財力對當時尚十分惡劣的自然環(huán)境進行開發(fā)建設，才造就了如今便利的交通、旖旎而安全的景點、完善的配套服務。客觀的說，企業(yè)現階段獲得的收益與其之前的巨大投入是分不開的。但如果因為改制上市而強行要求企業(yè)按照公開程序重新取得景區(qū)內的經營資格，不僅可能使企業(yè)喪失此等資質從而一蹶不振，亦有可能對風景區(qū)服務質量、環(huán)境保護、當地的稅收和就業(yè)等諸多方面造成不利影響。
      (6)具體表現形式可能為向當地集體組織租賃土地使用權、未經法定程序直接向當地集體組織購買土地使用權等，用于企業(yè)生產經營等。
      (7)《中華人民共和國物權法》由第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行。
      (8)《物權法》第52條第2款：“鐵路、公路、電力設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有?！?/p>
      (9)最高人民法院物權法研究小組主編的《中華人民共和國物權法條文理解與適用》中指出：“審判實踐中，人民法院應當按照法律規(guī)定，……對應當屬于國有的鐵路、公路等基礎設施，按照國家所有權原則處理；除此之外，對應當屬于其他投資主體的，按照?誰投資，誰收益?的原則處理。總之，應正確界定國家所有權與其他所有權的關系，在審判實踐中正確理解和把握法律規(guī)定的內涵。”
      但是，四川省交通廳、交通廳公路局、交通廳法規(guī)處等部門的工作人員對于針對該問題的咨詢，給出的結論卻并不一致。有的工作人員認為，公路的所有權均歸國家所有，即使是由其他主體投資修建，其也只能享有經營權而非所有權；有的工作人員表示，在他們的日常工作中均盡量避免提及公路所有權這個概念，主要是從經營、維護權的角度著手。還有人表示，其個人認為其他主體應該可以享有公路所有權，但是由
      于法律規(guī)定不明確，實踐中未見這種處理方式。然而，當我們詢問交通主管部門或者其他部門是否可以對公路的所有權進行登記、或頒發(fā)類似于房產證之類的權屬證書時，所有的人員無一例外的給予了否定的答復。
      (10)具體規(guī)定可見建設部《風景名勝區(qū)建設管理規(guī)定》第5條、第6條。
      (11)《四川省風景名勝區(qū)建設管理辦法》第6條、第7條。
      (12)較典型的如：某企業(yè)在國家4A級風景名勝區(qū)內投資2億多元建設了一家四星級酒店，經核查，其大部分審批程序均未履行。
      (13)募投項目，即以IPO募集的資金投資的項目。
      (14)見《中華人民共和國海關法》第57條?！吨腥A人民共和國海關法》于1987年1月22日經第六屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過，于 2000年7月8日經第九屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議修正，修訂自2001年1月1日起施行。
      (15)具體規(guī)定可參見《海關法》第37條、第57條、第82條和第86條，《進出口關稅條例》第49條和
      第55條，《海關進出口貨物征稅管理辦法》第75條和第76條，《海關行政處罰實施條例》第7條、第9條、第18條和第23條，《刑法》第153條和第154條。
      (16)據調研，目前的部分已上市的旅游行業(yè)公司，如峨眉旅游、黃山旅游、桂林旅游等公司等。這些公司的實際控制人均為風景名勝區(qū)的管理機構，但鑒于上述公司的上市時間較早，且當時《條例》尚未頒布，該等公司的案例對公司的借鑒意義不大。
      (17)如《政府核準的投資項目目錄》（四川省2004年本）規(guī)定：“國家重點風景名勝區(qū)、國家自然保護區(qū)、國家重點文物保護單位區(qū)域內總投資5000萬元及以上旅游開發(fā)和資源保護設施，世界自然、文化遺產保護區(qū)內總投資3000萬元及以上項目由國務院投資主管部門核準；其余項目中，按隸屬關系由國務院行業(yè)主管部門或地方各級政府投資主管部門核準，其中：國家重點風景名勝區(qū)、國家自然保護區(qū)、國家重點文物保護單位區(qū)域內總投資3000萬元及以上旅游開發(fā)和資源保護設施，其他世界自然、文化遺產保護區(qū)內項目由省政府投資主管部門核準；省級風景名勝區(qū)、省級自然保護區(qū)、省級重點文物保護單位，省級及以上森林公園、地質公園保護區(qū)內總投資5000萬元及以上旅游開發(fā)和資源保護設施項目由省政府投資主管部門核準，其中總投資2億元及以上的項目報省政府核準；其余項目由市（州）、縣級政府投資主管部門核準?！贝送猓鶕覀兿蛩拇ㄊ“l(fā)改委就電話咨詢的結果，所有建設項目應當由項目投資單位向市（州）發(fā)改部門提出書面申請，然后根據投資金額層層審批。
      第三篇：改制企業(yè)土地資產處置政策
      改制企業(yè)土地資產處置政策
      十四屆三中全會把現代企業(yè)制度的基本特征概括為：“產權明晰、權責明確、政企分開、管理科學”十六個字。
      國有企業(yè)改革一般是指國有企業(yè)實行公司制改造、組建企業(yè)集團、股份合作制改組、租賃經營和出售、兼并、合并、破產等改革。對國有企業(yè)改革中涉及的劃撥土地使用權，根據企業(yè)改革的不同形式和具體情況，可分別采取國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權作價出資(入股)和保留劃撥用地的政策予以處置。
      一、國有土地使用權出讓方式的政策要求及適用范圍 〔一)國有土地使用權出讓的概念及特點
      1、概念
      國有土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給改制企業(yè)，改制企業(yè)向國家支付土地使用權出讓金，取得出讓土地使用權的行為。
      2、出讓的特點
      土地使用權出讓具有兩個基本特點：
      (1)出讓土地年期的有限性。企業(yè)取得的是有限年期的土地使用權，而不能無限期使用。法律法規(guī)規(guī)定，根據不同用途，出讓土地使用權的最高年期也不同。土地使用權期滿，使用者需申請續(xù)期，并支付出讓金，才能繼續(xù)使用。
      (2)出讓土地使用權的可流動性。企業(yè)取得出讓土地使用權后，土地就成為企業(yè)的法人財產，在法定的土地使用年期內和不改變用途的條件下，可以轉讓、出租、抵押，具有最完整的權能。
      （二）出讓政策的演變 1、1990年，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》確立了城鎮(zhèn)國有土地使用權實行出讓、轉讓制度。此后不久，明確了國有土地實行出讓和劃撥土地使用權辦理出讓手續(xù)政策規(guī)定和實際操作辦法。
      國有企業(yè)改制時，將改制企業(yè)使用的劃撥土地使用權以出讓方式進行處置，既不存在法律上的障礙，也不存在技術操作上的困難。因此，實行出讓政策，變劃撥土地為出讓上地，成為改制國有企業(yè)和政府處置土地資產的當然選擇。2、20世紀90年代初，《股份制試點企業(yè)土地資產管理暫行規(guī)定》，《關于到境外上市的股份制試點企業(yè)土地資產管理若干問題的通知》，《股份有限公司土地使用權管理暫行規(guī)定》等政策文件中，均明確了國有企業(yè)改制時，可以采取出讓方式處置其使用的劃撥土地使用權，在簽訂土地使用權出讓合同，繳納土地使用權出讓金后，企業(yè)以出讓方式取得的土地使用權，可以轉讓，出租或作價人股。3、1998年，《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》全面系統(tǒng)地整合了企業(yè)改制土地資產處置政策，明確了國有企業(yè)改制土地政策適用的范圍及基本政策導向，即國有企業(yè)改制涉及的劃撥土地使用權，應當依法逐步實行有償使用制度。4、1999年，在《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》中，進一步明確提出，對于一般競爭性行業(yè)．應堅持以出讓、租賃等方式配置土地。
      5、2001年，《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》中提出，企業(yè)改制涉及的劃撥土地需要轉為出讓(租賃)土地的，直接辦理變更登記或有償用地手續(xù)．不再進行處置審批，取消了此前一直實行近十年的土地出讓(租賃)審批制，使出讓(租賃)政策在國有企業(yè)改制中變得更加靈活和便捷。
      之后，針對紡織企業(yè)限產壓錠、企!比債權轉股權、國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制等改革，土地出讓政策在技術操作層面也相應進行了細化。經過十多年的發(fā)展，出讓政策日臻完善，已經成為國有企業(yè)改制中應用最廣泛的土地資產處置政策。
      (三)出讓政策的適用范圍
      在企業(yè)土地資產處置政策中，出讓政策的適用范圍最廣泛括為，凡屬于以下情況的改制行為．所涉及的劃撥土地位用權采取出讓方式處置。國有企業(yè)改造或改組為有限責任公司、股份有限公司及組建企業(yè)集團的。
      2．國有企業(yè)改組為股份合作制企業(yè)的。
      3．國有企業(yè)租賃經營的。
      4．非國有企業(yè)兼并國有企業(yè)的。
      5．國有企業(yè)破產或出售的情形。
      因此，無論是國有企業(yè)還是非國有企業(yè)，無論企業(yè)實行改制還是不實行改制，其使用的劃撥土地都可以申請以出讓方式處宜。也就是說．國有土地出讓政策不再局限于企業(yè)改制，已成為任何企業(yè)、單位處置劃撥土地資產和取得建設用地的最重要政策。
      二、國有土地租賃方式的政策要求及適用范圍(一)國有土地租賃的概念及特點
      國有土地租賃，是指國家將國有土地出租給改制企業(yè)，改制企業(yè)與縣政府土地管理部門簽訂一走年期的土地租賃合同，并支付租金的行為。
      通過國有土地租賃方式處置改制企業(yè)的土地資產．企業(yè)取得的國有土地使用權為租賃土地使用權。改制企業(yè)承租人在按規(guī)定支付土地租金，依法領取國有土地使用證，并按約定完成開發(fā)建設后，經土地管理部門同意或根據租賃合同約定，可將承租土地使用權轉租、轉讓或抵押。也就是說，與出讓土地使用權—樣，租賃土地使用權也是企業(yè)的法定財產，企業(yè)對承租土地具有占有、使用、收益和處分的權利。
      （二）政策演變
      國有企業(yè)改制中土地租賃政策制定的時間晚于出讓政策。
      1、在1993年之前，法律法規(guī)規(guī)定的國有土地有償使用方式只有出讓方式—種，土地出租僅限于土地使用者將取得的出讓土地使用權再行租賃的行為，是出讓后的再出租，而不是政府直接向土地使用權租賃土地。
      因此，這一時期，無論是國有企業(yè)改制涉及的劃撥土地使用權處置，還是各項建設使用國有土地，在有償使用方式的法律法規(guī)和政策上，基本上采用出讓方式，即用地者向政府繳納土地出讓金，取得出讓土地使用權，而很少采取其他土地有償使用方式。2、1993年，在《園家土地管理局國家體改委關于到境外上市的股份制試點企業(yè)土地資產管理若干問題的通知》中，第一次明確股份制企業(yè)改制中國有土地資產處置可以實行租賃方式，即“國家以租賃方式將土地使用權租賃給股份制企業(yè)有償使用，每年收取相應的租金”。改制企業(yè)可以靈活選擇出讓和租賃方式處置其劃撥土地資產。
      3、《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》對國有土地租賃內含及其權利義務內容做了進一步明確，即土地租賃合同經出租方同意后可以轉讓，改變原合同規(guī)定的使用條件，應當重新簽訂土地租賃合同；簽訂土地租賃合同和轉讓土地租賃合同應當辦理土地登記和變更登記手續(xù)：租賃土地上的房屋等建筑物，構筑物可以依法抵押，抵押權實現時．土地租賃合同同時轉讓。4、1999年《國土資源部規(guī)范國有土地租賃若干意見》提出：對原有建設用地，因發(fā)生土地轉讓，場地出租，原有建設用地，因發(fā)生土地轉讓，場地出租，企業(yè)改制和改變土地用途后依法應當有償使用的，可以實行租賃。5、1999年1月I日施行的《土地管理法實施條例》第二十九條規(guī)定，國有土地租賃是作為國有土：地有償使用方式之一。
      可以看出，在國有企業(yè)改制中應運而生的國有土地租賃政策，經過企業(yè)改制的不斷實踐，上升為國有土地有償使用的一種法定方式，成為對大陸國有土地資產管理具有普遍約束力的基本制度。
      （三）適用范圍
      租賃政策的適用范圍略小于出讓政策，現行法律規(guī)定：
      (1)經營性房地產開發(fā)用地，必須實行出讓，不實行租賃；
      (2)國有企業(yè)破產或出售時．所涉及的劃撥土地使用權，采取出讓方式處置，不實行租賃。也就是說，除了上述兩種情形以外，任何企業(yè)和單位處置原劃撥土地或取得建設用地，均適用國有土地租賃政策。
      三、國家以土地使用權作價出資（入股）
      (一)國家以土地使用權作價出資(入股)的概念及特點
      1、概念
      國家以土地使用權作價出資(入股)是指國家以一定年期的國有土地使用權作價，作為出資投入改組后的新設企業(yè)，該土地使用權由新設企業(yè)持有，土地使用權作價出資(人股)形成的國家股權，按照國有資產投資主體由有批準權的人民政府土地管理部門委托有資格的國有股權持有單位統(tǒng)一持有。
      2、特點
      國家以土地使用權作價出資(入股)政策的一個最大特點，是非貨幣交易，即企業(yè)取得土地使用權的同時，國家沒有收取相應的土地價款，而是把這部分價款作為國家資本金又投向了企業(yè)，改制企業(yè)實質上是在沒有繳納數額較大的地價款的條件下，取得了可以自主處置的土地使用權
      （二）政策演變
      1、國有企業(yè)改制土地作價出資(入股)政策的提出，始于1992年，并于1993年付諸于實踐。1992年《關于印發(fā)＜股份制試點企業(yè)土地資產管理暫行規(guī)定)的通知》要求：改組或新設股份制企業(yè)時，涉及的國有使用權必須作價入股。土地使用權的價格由縣級以上人民政府土地管理部門組織評估，并報縣以上人民政府審核批準后，作為核定的土地資產金額。這是首次提出國有企業(yè)實行股份制改造，必須實行土地資產作價出資(入股)的處置政策。
      同年，石油化工總公司所屬的上海石油化工總廠被批準“改組為股份有限公司，作為國家的股份制試點企業(yè)，股票公開發(fā)行和上市交易”，股份制改組涉及的“財務會計、業(yè)績評價、利稅上繳銜接、資產評估工作，由財政部、國家國有資產管理局、國家稅務局、國家土地管理局負責”。上海石油化工總廠的股份制改革，為土地作價出資(入股)政策參與國有企業(yè)改制提供了契機。2、1993年，在《國家土地管理局關于對上海石油化工總廠股份制改制中國有土地評估結果確認及其他有關問題的批復》
      (國土函字[1993]第113號)中明確了投入該股份公司的國有土地數量、土地資產評估價值以及折算的國家股份額。該股份有限公司成為第一家以作價出資(入股)方式處置國有土地的改制企業(yè)。3、1993年，在《國家土地管理局國家體改委關于到境外上市的股份制試點企業(yè)土地資產管理若干問題的通知》中，第一次對兩種類型的國有土地使用權作價入股進行了界定：
      一是國家直接以國有土地使用權作價出資(入股)，即“國家以一定年期的國有土地使用權作價入股，土地資產折為國家股。中央直屬企業(yè)由國家指定的國有土地資產持股單位向國家土地管理局直接提出申請，地方企業(yè)由省(區(qū)，市)政府指定的土地資產持股單位向省級土地管理部門提出申請．省級土地管理部門審核后報國家土地管理局，經國家土地管理審查批準后，憑批準文件才能作價人股。
      二是國有土地先出讓再作價入股，即“企業(yè)以出讓方式取得的土地使用權作價入股，土地資產折為法人股。試點企業(yè)依法辦理土地使用權出讓手續(xù)，簽訂出讓合同并交付國有土地使用權出讓金后，可以以土地使用權向股份公司折價入股?！敝链?，作價出資入股作為國有企業(yè)改制土地資產處置的一項重要政策被確定下來。
      4、在總結股份制試點企業(yè)土地使用權管理經驗的基礎上，1994年《股份有限公司土地使用權管理暫行規(guī)定》(國土(法)字[1994]第153號)對包括國家作價出資(入股)在內的土地使用權管理政策進行了規(guī)范。5、1998年，《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》對國家作價出資(入股)政策的內涵進行了明確解釋。1999年，《土地管理法實施條例》將國有土地使用權作價出資或者入股明確為土地有償使用方式之一。與租賃政策一樣，源于企業(yè)改制的作價出資（入股）政策，成為國有土地有償使用的法定政策。
      （三）適用范圍
      作價出資(入股)政策是國家給改制國有企業(yè)的一項優(yōu)惠政策，不是任何企業(yè)都可以享受的?，F行政策規(guī)定，對于自然壟斷的行業(yè)，提供重要公共產品和服務的行業(yè)．以及支柱產業(yè)和高新技術產業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權經營和國家作價出資(入股)方式配置土地．國家以作價轉為國家資本金或股本金的方式．向集團公司或企業(yè)注入土地資產。
      在實踐中，改制企業(yè)申請采取作價出資(入股)方式處置土地時，政府要嚴格審批。改制企業(yè)至少要具備兩個條件：
      一是擬進行改制的國有企業(yè)屬于國家確定作為國家授權投資的機構或國家控股公司試點。
      二是企業(yè)改制方案需要經過政府批準。
      1、概念
      國有土地授權經營，是指國家根據需要，可以一定年期的國有土地使用權作價后授權給經國務院批準設立的國家控股公司、作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司經營管理，被授權的國家控股公司、作為國家授權投資機構的國有獨資公司和集團公司憑授權書，可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股企業(yè)以作價出資(入股)或租賃等方式配置上地。
      2、特點 國有土地使用權授權經營的特點主要有：
      (1)與作價出資(入股)政策一樣，國有土地授權經營具有非貨幣交易的特點。
      (2)授權經營土地使用權不能自由轉讓，是一種受限制的土地使用權。
      (3)與國家作價出資(入股)政策相比，授權經營土地使用權具有更大的靈活性，土地的處置權在授權單位，授權單位取得授權經營土地使用權后，可以采取作價出資、入股、租賃等多種方式向其所屬企業(yè)配置。
      從企業(yè)改制實踐看，國有土地授權經營政策是適應國有資產授權經營管理的需要應運而生的。先有國有資產的授權經營，后有國有土地的授權經營。國有資產授權經營政策的提出，始于1988年，并于1992年付諸實踐。1、1988年東風汽車公司要求國家授權其統(tǒng)一經營管理公司內“緊密層企業(yè)”的國有資產。199I年8月，國家計委、國家體改委、國務院經貿辦在給國務院《關于選擇一批大型企業(yè)集團進行試點的請示》中，建議用國有資產授權經營的辦法改進企業(yè)集團的管理。2、1992年9月，國家國有資產管理局與國家計委、國家體改委、國務院經貿辦制發(fā)了《關于國家試點企業(yè)集團國有資產授權經營的實施辦法(試行)》，明確規(guī)定國有資產授權經營是指由國有資產管理部門將企業(yè)集團中緊密層企業(yè)的國有資產統(tǒng)一授權給核心企業(yè)經營和管理，建立核心企業(yè)(集團公司)與緊密層企業(yè)之間的產權紐帶，增強集團凝聚力，使緊密層企業(yè)成為核心企業(yè)的全資子公司或控股子公司，發(fā)揮整體優(yōu)勢。集團公司取得授權經營管理權后，可以通過采取直接占有和運營國有資產，將國有資產交由全資子公司、控股公司或參股公司經營等多種方式進行產權管理。
      根據該辦法，原國家國有資產管理局確定了一汽、二汽、重型汽車、渤海化工集團等7家公司，作為第一批國有資產授權經營和管理的試點單位，1995年以后，通過國有資產授權經營方式明確國有企業(yè)產權關系的做法已較為普通。3、1996年，原國家土地管理局開始探索和研究以授權經營方式配置改制企業(yè)土地資產。同年底，國務院批準航空工業(yè)總公司、石油化工總公司、有色金屬工業(yè)總公司為國家授權投資機構和國家控股公司試點，這三家公司可以對其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股企業(yè)行使出資人權利，對其國有資產進行經營管理和監(jiān)督并承擔保值增值責任。同時要求有關職能部門要進一步研究在投資、融資、產權轉讓及國有土地使用權管理等方面賦予上述總公司必要的許可權。
      據此，授權經營政策付諸實施。1997年1月，國家土地管理局對江西銅業(yè)公司股份制改造土地估價結果和土地使用權處置進行了批復，將江西銅業(yè)公司使用的58宗國有土地，授權有色金屬工業(yè)總公司經營管理，土地位用年期為50年。有色金屬工業(yè)總公司將其取得的上述土地使用權投入到江西銅業(yè)公司。這是首例國有土地授權經營的處置方式。
      4．1998年，《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》第一次明確提出了國家授權經營政策。1999年，《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》對授權經營政策的適用范圍進行了細化。2001年，《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》對授權經營處置方式的審批許可權又進行了明確。
      這樣，授權經營政策不斷完善，國有土地授權經營的內涵、授權經營土地使用權的權能、授權經營方式的審批程式等有了明確的規(guī)范，在國家授權投資機構所屬企業(yè)的公司制改革中被普遍采用。
      授權經營政策與作價出資(入股)政策的適用范圍一致，僅有少數符合政府規(guī)定條件的大型國有企業(yè)改制可以適用該政策處置土地資產?，F行政策規(guī)定，自然壟斷的行業(yè)，提供重要公共產品和服務的行業(yè)，以及支枝產業(yè)和高新技術產業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權經營和國家作價出資(入股)方式配置土地。
      在實踐中，政制企業(yè)申請采取授權經營方式處置土地時，政府要嚴格審批。改制企業(yè)至少要具備兩個條件：
      一是擬進行改制的國有企業(yè)屬于國家確定作為國家授權投資的機構或國家控股公司試點。
      二是企業(yè)改制方案需要經過省級以上人民政府政府批準。
      五、保留劃撥方式的政策要求及適用范圍
      企業(yè)改制中的保留劃撥的處置方式，是指國有企業(yè)改制后，其原使用的劃撥土地使用權繼續(xù)保留劃撥土地使用權性質，不實行出讓、租賃、作價出資(入股)和授權經營等有償使用方式。
      保留劃撥政策，實質上是改制企業(yè)使用的原劃撥土地使用權不進行有償方式處置，繼續(xù)維持劃拔使用。1、1998年，《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》提出，對國有企業(yè)改革中涉及的劃撥土地使用權，根據企業(yè)改革的不同形式和具體情況，可分別采取國有土地使用權出讓、國有土地租賃、國家以土地使用權作價出資(入股)和保留劃撥用地方式予以處置。
      企業(yè)改革涉及的土地使用權，有下列情形之一的，經批推可以采取保留劃撥方式處置：(1)繼續(xù)作為城市基礎設施用地，公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等專案用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造成改組為公司制企業(yè)的除外；(2)國有企業(yè)兼并國有企業(yè)或非國有企業(yè)以及國有企業(yè)合并，兼并或合并后的企業(yè)是國有工業(yè)生產企業(yè)的；(3)在國有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國有企業(yè)或國有企業(yè)合并中的一方屬于瀕臨破產的企業(yè)；(4)國有企業(yè)改造或改組為國有獨資公司的。其中第(2)、[3)、(4)項保留劃撥用地方式的期限不超過5年。2、1999年，《國土資源部關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》提出：改制企業(yè)土地資產處置時，要考慮劃撥土地使用權的平均取得和開發(fā)投入成本，合理確定土地作價水平．第一次明確提出了改制企業(yè)劃撥使用權的價格概念。3、2001年，《國土地資源部關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》，則對劃撥土地使用權作為企業(yè)的財產權進行了全面系統(tǒng)的規(guī)定：一是明確了劃撥土地使用權價格和權益。企業(yè)改制時，可依據劃撥土地的平均取得和開發(fā)成本，評定劃撥土地使用權價格，作為原土地使用者的權益，計入企業(yè)資產；二是明確了劃撥土地使用權在交易方面的權能內容。企業(yè)依法取得的劃撥土地設定抵押權時劃撥土地使用權價格可作為使用者的權益，計入抵押標的；抵押權實現時，土地使用權可轉為出讓土地使用權．在扣繳土地使用權出讓金后抵押權人可優(yōu)先受償。
      劃撥土地經批準可以轉讓，劃拔土地使用權價格部分可計為轉讓方的合法收益，轉讓后的用途不符合法定劃撥用地范圍的，受讓方應當申辦有償用地手續(xù)。
      劃撥土地需要轉為有償使用土地的，應按出讓土地使用權價格與劃撥土地使用權價格差額部分核算出讓金．并以此計算租金或增加國家資本金、國家股本金。
      (三)劃拔土地使用權權能
      《城市房地產管理法》規(guī)定，劃撥土地使用權非經依法審批，不得轉讓、出租、抵押。因此，以保留劃撥方式取得的土地使用權，作為企業(yè)的財產權，是一種受限制的財產權，權利內容具有不完整性，表現在：
      一是在土地價格上，劃撥土地使用權的價格小于出讓土地使用權。
      二是在權利內容上，出讓土地使用權人對其出讓土地具有完全的占有、使用、收益和處分權，而劃撥土地使用權人對其劃撥土地有占有、使用、收益權和一定的處分權，出讓土地使用權權能大于劃撥土地使用權。
      盡管在20世紀90年代我國已經確立了國有土地有償使用制度，但國有土地以劃撥方式使用，在實踐中還相當普遍。而且《土地管理法》也明確規(guī)定了劃撥供地的若干情形，特別是在國有企業(yè)改制中，由于改制成本、改制形式等因素，企業(yè)改制后國有土地繼續(xù)保留劃撥使用的做法既為政府所認同，也為不少國有企業(yè)所采用。目前，現行法律法規(guī)中主要是《土地管理法》、《劃撥用地目錄》對劃撥范圍進行約束和限定。
      1、《土地管理法》對劃撥用地范圍有嚴格限制?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，經縣級以上人民政府批淮，可以以劃撥方式取得下列建設用地：
      (1)國家機關用地和軍事用地。
      (2)城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地。
      (3)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地。(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。2、2001年發(fā)布的修訂后的《劃撥用地目錄》，對劃撥用地范圍進行了細化，規(guī)定：
      (1)對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地專案，可以以劃撥方式提供土地使用權。
      (2)對以營利為目的、非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地專案，應當以有償方式提供土地使用權，不能劃撥使用。(3)以劃撥方式取得的土地使用權、因企業(yè)改制，土地使用權轉讓或改變土地用途等不再符合本目錄的，應當實行有償使用。
      目前，改制企業(yè)土地資產企業(yè)改制時，土地資產處置是否適用保留劃撥政策的直接依據是《劃撥用地目錄》，符合目錄的，改制企業(yè)可以繼續(xù)保留劃撥使用土地，不符合目錄的，—律實行有償使用。
      經過多年改革探索，國有企業(yè)改制中劃撥土地使用權處置方面巳形成了較為系統(tǒng)的政策體系，成為土地資產處置管理的直接政策依據。國家發(fā)布實施的主要政策有：
      (一)原國家土地管理局。發(fā)布實施的相關政策
      1．《劃撥土地使用權管理暫行辦法》(1992年原國家土地管理局1號令)2．《股份有限公司土地使用權管理暫行規(guī)定》
      (國土(法)字[1994]第153號)；
      3．《規(guī)范股份有限公司土地估價結果確認工作若干規(guī)定》(國土(籍)字[1996]第130號)。
      4．《關于印發(fā)土地估價結果確認文書規(guī)范格式(試行)的通知》(國土(籍)字[1997]第69號)。
      5《關于在國有企業(yè)改革中加強地籍管理工作的若干意見的通知》(國土(籍)宇[1997]第192號)。
      6．《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權管理暫行規(guī)定》(國家土地管理局1998年第8號令)。
      (二)國土資源部發(fā)布實施的相關政策 7．《規(guī)范國有土地租賃若干意見》(國土資發(fā)[1999]222號)。
      8、《關于加強土地資產管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》(國土資發(fā)[1999]433號)。
      9．《關于做好當前土地登記和城鎮(zhèn)地籍調查工作的通知》(國土資發(fā)[2000]105號)。
      10．《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》(國土資發(fā)[2001] 44號)。
      11．《關于印發(fā)<企業(yè)改制土地資產處置審批意見(試行)>和<土地估價報告?zhèn)浒皋k法(試行)>的通知》(國土資廳發(fā)[2001]42號)。
      12．《劃撥用地目錄》(2001年10月22日國土資源部令第9號發(fā)布，自發(fā)布之日起施行)。
      13．《關于進一步規(guī)范土地登記工作通知》(國土資發(fā)[2003]383號)。
      14．《印發(fā)＜關于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法>的通知》(國經貿企改[2002]859號)。
      第四篇：企業(yè)改制土地資產處置審批意見
      附件一：
      企土改制土地資產處置審批意見(試行)
      一、審批權限劃分
      (一)經國務院批準改制且符合以國家作價出資(入股)或授權經營方式配置土地條件的企業(yè)，其土地資產處置方案報部審批。經國務院批準改制具體包括以下兩類：
      1.國務院直接批準、國務院會議紀要確定或國務院領導批準改制組建股份有限公司、有限責任公司的；
      2.國務院直接批準、國務院會議紀要確定或國務院領導批準改制組建境外上市企業(yè)的。(二)無論哪類企業(yè)，若改制涉及的土地已經實行有償使用或需要轉為出讓或承租土地的，直接到土地所在地市、縣土地行政主管部門申請辦理變更登記或有償用地手續(xù)。
      (三)國務院有關部門、企業(yè)集團或地方人民政府批準改制且符合國家作價出資(入股)或授權經營方式配置土地的企業(yè)，其土地資產處置方案報土地所在地的省級土地行政主管部門審批。
      為方便與有關部門銜接，同一企業(yè)涉及在兩個以上省(自治區(qū)、直轄市)審批土地資產處置的，企業(yè)根據需要，可持有關省(區(qū)、市)的處置批準文件到我部轉辦統(tǒng)一的公函。
      如果同一企業(yè)改制涉及的劃撥土地，部分采用出讓或租賃方式處置、部分采用國家作價出資(入股)或授權經營方式處置、部分土地采用保留劃撥方式處置等多種處置方式并存的，土地資產處置總體方案一并擬訂，按照國家作價出資(入股)或授權經營方式處置的審批權限報有批準權的土地行政主管部門一并核準，具體處置方案則按各種處置方式的審批權限分別在市縣或省級以上土地行政主管部門辦理。
      二、采用國家作價出資(入股)或授權經營方式處置的范圍和程序(一)適用范圍 對于省級以上人民政府批準實行授權經營或國家控股公司試點的企業(yè)，方可采用授權經營或國家作價出資(入股)方式配置土地。
      (二)報批程序：
      1.改制企業(yè)根據省級以上人民政府關于授權經營或國家控股公司試點的批準文件，擬定土地資產處置總體方案，向省或國務院土地行政主管部門申請核準；
      2.土地資產處置總體方案經核準后，企業(yè)應自主委托具備相應土地評估資質的機構進行評估，并依據土地狀況和估價結果，擬定土地資產處置的具體方案；
      3.企業(yè)向市、縣土地行政主管部門申請初審，市、縣土地行政主管部門對土地產權狀況、地價水平進行初步審查并出具意見，并附土地估價結果初審表(見附件二中附表二)；
      4.企業(yè)持改制方案、土地估價報告、土地資產處置具體方案和初審意見，到有批準權的土地行政主管部門辦理土地估價報告?zhèn)浒负屯恋刭Y產處置審批；
      5.企業(yè)持處置批準文件在財政部門辦理國有資本金轉增手續(xù)后，到土地所在的市、縣土地行政主管部門辦理土地變更登記。
      三、總體方案核準辦理要求(一)所需報件：
      1.土地資產處置總體方案核準申請文件； 2.改制批準文件；
      3.批準實行授權經營或國家控股公司試點企業(yè)的文件；
      4.改制企業(yè)土地資產處置總體方案(涉及土地的基本類型、宗地、面積概略數及相應的處置方式等)；
      5.企業(yè)改制方案。(二)審查內容：  1.報文資格；
      2.采取授權經營或國家作價出資(入股)方式配置土地的資格； 3.企業(yè)改制所涉及土地基本類型及各類土地對應的處置方式。
      四、具體處置方案審批要求(一)所需報件：
      1.土地估價報告?zhèn)浒负屯恋刭Y產處置審批的申請文件(含土地估價報告?zhèn)浒副?； 2.土地資產處置具體方案；
      3.土地估價報告和土地估價技術報告； 4.土地資產處置總體方案核準文件；
      5.市、縣土地行政主管部門對土地權屬和地價水平的初審意見(含土地估價結果初審表)。
      (二)審查內容： 1.土地處置方式； 2.土地權屬狀況； 3.地價水平等。
      五、行文參考格式
      (一)土地資產處置總體方案核準文件參考格式： 關于核準××改制土地資產處置總體方案的函 ×××： 你公司《關于請核準×××改制土地資產處置總體方案的函》及有關材料收悉。經審核，現函復如下：
      鑒于你公司為國家授權投資機構(國家控股公司試點企業(yè))，同意你公司組建×××××公司所涉及的擁有劃撥土地使用權的記××、××類生產和生產配套設施用地，可采用國家授權經營(國家作價出資(入股))方式處置；××、××類土地改制后仍符合法定的劃撥用地范圍，可繼續(xù)以劃撥方式使用；××、××類土地應當到土地所在地市、縣土地行政主管部門辦理國有土地出讓(租賃)手續(xù)。
      你公司應委托具有相應資質的土地估價機構對所涉及的土地進行評估，并擬訂具體的土地資產處置方案按規(guī)定報批，土地估價報告同時備案。
      ××××年××月××日
      (二)土地估價報告?zhèn)浒概c資產處置方案審批復函參考格式： 關于×××改制土地估價報告?zhèn)浒负?批準土地資產處置方案的函×××: 你公司《關于申請土地估價報告?zhèn)浒概c土地資產處置方案的函》及有關材料收悉。經審核，現函復如下：
      一、×××公司因組建×××××公司的需要，委托××××機構對所涉及土地進行了評估，土地估價報告已報我部(廳、局)備案。估價報告編號為×××。
      二、組建××××公司涉及原國有劃撥土地××××宗，面積×××平方米，各宗地土地條件及價格詳見附件。上述國有土地可按××××用途，以國家作價出資方式投入××××公司(授權你公司經營管理)，土地使用年期為××年，根據當地地價水平和土地出讓金標準，同意××××萬元用于轉增國家資本金。
      (你公司取得該宗授權經營土地使用權后，可給擬組建的××××公司使用。如改變用途或向其他單位或個人轉讓，應報經土地行政主管部門批準，并補繳土地出讓金。)你公司要按國家有關規(guī)定，及時辦理土地登記。附件：×××評估機構出具的土地估價結果一覽表 ××××年××月××日(三)部轉辦公函參考格式
      關于×××改制土地資產處置方案的函 ×××：
      你公司《關于×××改制土地資產處置方案的函》及有關材料收悉。經審核，現函復如下：
      ××××公司因組建×××××股份有限公司的需要，委托××××機構對所涉及土地進行了評估，估價報告已在土地所在地省級土地行政主管部門備案。
      根據××××省××××文、××××省××××文和×××××市××××文的批復，改制涉及土地共××××宗。面積平方米，土地處置方式為：……
      ××××年××月××日
      第五篇：企業(yè)改制上市業(yè)務流程
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      企業(yè)改制上市業(yè)務流程
      一般來說，企業(yè)改制上市的基本業(yè)務流程要經歷股份有限公司設立、上市輔導、發(fā)行申報與審核、股票發(fā)行與掛牌上市等階段。
      一、改制與設立
      企業(yè)申請發(fā)行股票，必須先發(fā)起設立股份公司。股份公司的設立是否規(guī)范，直接影響到發(fā)行上市的合規(guī)性。
      (一)改制與設立方式
      1、新設設立。即5個以上發(fā)起人出資新設立一家股份公司。
      2、改制設立。即企業(yè)將原有的全部或部分資產經評估或確認后作為原投資者出資而設立股份公司。
      3、有限責任公司整體變更。即先改制設立有限責任公司或新設一家有限責任公司，然后再將有限責任公司整體變更為股份公司。
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      (二)改制與設立程序
      1、新設設立基本程序
      (1)發(fā)起人制定股份公司設立方案;
      (2)簽署發(fā)起人協議并擬定公司章程草案;
      (3)取得國務院授權的部門或省級人民政府對設立公司的批準;
      (4)發(fā)起人認購股份和繳納股款;
      (5)聘請具有證券從業(yè)資格的會計師事務所驗資;
      (6)召開創(chuàng)立大會并建立公司組織機構;
      (7)向公司登記機關申請設立登記。
      2、改制設立基本程序
      (1)擬定改制設立方案;
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      (2)聘請具有證券業(yè)務資格的有關中介機構進行審計和國有資產評估;
      (3)簽署發(fā)起人協議并擬定公司章程草案;
      (4)擬定國有土地處置方案并取得土地管理部門的批復;
      (5)擬定國有股權管理方案并取得財政部門的批復;
      (6)取得國務院授權的部門或省級人民政府對設立公司的批準;
      (7)發(fā)起人認購股份和繳納股款、辦理財產轉移手續(xù);
      (8)聘請具有證券業(yè)務資格的會計師事務所驗資;
      (9)召開公司創(chuàng)立大會并建立公司組織機構;
      (10)向公司登記機關申請設立登記。
      3、有限責任公司整體變更基本程序
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      向國務院授權部門或省級人民政府提出變更申請并獲得批準;
      聘請具有證券業(yè)務資格的會計師事務所審計;
      原有限責任公司的股東作為擬設立的股份公司的發(fā)起人，將經審計的凈資產按1：1的比例投入到擬設立的股份公司;
      聘請具有證券業(yè)務資格的會計師事務所驗資;
      擬定公司章程草案;
      召開創(chuàng)立大會并建立公司組織機構;
      向公司登記機關申請變更登記。
      二、上市輔導
      股份公司在提出首次公開發(fā)行股票申請前，應聘請輔導機構進行輔導。輔導期至少為一年。
      (一)上市輔導的程序
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      1、聘請輔導機構。輔導機構應是具有保薦資格的證券經營機構以及其他經有關部門認定的機構。
      2、與輔導機構簽署輔導協議，并到股份公司所在地的證監(jiān)局辦理輔導備案登記手續(xù)。
      3、正式開始輔導。輔導機構每3個月向當地證監(jiān)局報送1次輔導工作備案報告。
      4、輔導機構針對股份公司存在的問題提出整改建議，督促股份公司完成整改。
      5、輔導機構對接受輔導的人員進行至少1次的書面考試。
      6、向當地證監(jiān)局提交輔導評估申請。
      7、證監(jiān)局驗收，出具輔導監(jiān)管報告。
      8、股份公司向社會公告準備發(fā)行股票的事宜。股份公司應在輔導期滿6個月之后10天內，就接受輔導、準備發(fā)行股票的事宜在當地至少2種主要報紙連續(xù)公告2次以上
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      (二)上市輔導的主要內容
      1、督促股份公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有5%以上(含5%)股份的股東(或其法定代表人)進行全面的法規(guī)知識學習或培訓。
      2、督促股份公司按照有關規(guī)定初步建立符合現代企業(yè)制度要求的公司治理基礎。
      3、核查股份公司在設立、改制重組、股權設置和轉讓、增資擴股、資產評估、資本驗證等方面是否合法、有效，產權關系是否明晰，股權結構是否符合有關規(guī)定。
      4、督促股份公司實現獨立運營，做到業(yè)務、資產、人員、財務、機構獨立完整，主營業(yè)務突出，形成核心競爭力。
      5、督促股份公司規(guī)范與控股股東及其他關聯方的關系。
      6、督促股份公司建立和完善規(guī)范的內部決策和控制制度，形成有效的財務、投資以及內部約束和激勵制度。
      7、督促股份公司建立健全公司財務會計管理體系，杜絕會計造假。
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      8、督促股份公司形成明確的業(yè)務發(fā)展目標和未來發(fā)展計劃，制定可行的募股資金投向及其他投資項目的規(guī)劃。
      9、對股份公司是否達到發(fā)行上市條件進行綜合評估，協助開展首次公開發(fā)行股票的準備工作。
      三、發(fā)行申報與審核
      (一)檢驗公司是否達到申請公開發(fā)行股票的基本條件
      發(fā)行股票需要具備以下基本條件：
      1、前一次發(fā)行的新股已募足，并間隔1年以上。
      2、設立股份公司已滿3年。國有企業(yè)整體改制設立的股份公司、有限責任公司依法整體變更設立的股份公司或經國務院批準豁免的，可不受該期限的限制。
      3、最近三年內連續(xù)盈利，并可向股東支付股利。
      4、公司近3年內無重大違法行為，財務會計文件無虛假記載。
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      5、公司預期利潤率達到同期銀行存款利率。
      6、公司發(fā)行前股本不少于擬發(fā)行股本的35%，且發(fā)行后公司股本總額不少于人民幣5000萬元;向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數的25%以上;公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15%以上。
      7、公司的生產經營符合國家產業(yè)政策。
      8、發(fā)行前1年末，無形資產(不含土地使用權)占凈資產的比例不得超過20%;發(fā)行后凈資產占總資產中的比例不低于30%(但銀行、保險、證券、航空運輸等特殊行業(yè)的公司不受此限)。
      9、與控股股東(或實際控制人)及其全資或控股企業(yè)不存在同業(yè)競爭。
      10、具有直接面向市場獨立經營的能力，最近一年和最近一期，公司與控股股東(或實際控制人)及其全資或控股企業(yè)，在產品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購方面的交易額，占公司主營業(yè)務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%。
      11、具有完整的業(yè)務體系，最近一年和最近一期，公司委托控股股東
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      (或實際控制人)及其全資或控股企業(yè)，進行產品(或服務)銷售或原材料(或服務)采購的金額，占公司主營業(yè)務收入或外購原材料(或服務)金額的比例，均不超過30%。
      12、具有開展生產經營所必備的資產，最近一年和最近一期，以承包、委托經營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東(或實際控制人)及其全資或控股企業(yè)的資產進行生產經營所產生的收入，均不超過其主營業(yè)務收入的30%。
      13、董事長、副董事長、總經理、副總經理、財務負責人、董事會秘書，沒有在控股股東(或實際控制人)中擔任除董事以外的其他行政職務，也沒有在控股股東(或實際控制人)處領薪。
      14、除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，公司所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十(其中累計對外投資額和凈資產按最近一期期末經審計的合并會計報表數據計算)。
      15、董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事，且獨立董事中至少包括一名會計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士)。
      16、所募集的資金有明確用途，投資項目經過慎重論證，酬資額不得超過公司上末經審計凈資產值的兩倍。
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      (二)為股票發(fā)行申請文件的制作做好準備工作
      1、聘請律師和具有證券業(yè)務資格的注冊會計師分別著手開展核查驗證和審計工作。
      2、和保薦機構共同制定初步發(fā)行方案，明確股票發(fā)行規(guī)模、發(fā)行價格、發(fā)行方式、募集資金投資項目及滾存利潤的分配方式，并形成相關文件以供股東大會審議。
      3、對募集資金投資項目的可行性進行評估，并出具募集資金可行性研究報告;需要相關部門批準的募集資金投資項目，取得有關部門的批文。
      4、對于需要環(huán)保部門出具環(huán)保證明的設備、生產線等，應組織專門人員向環(huán)保部門申請環(huán)保測試，并獲得環(huán)保部門出具的相關證明文件。
      5、整理公司最近3年的所得稅納稅申報表，并向稅務部門申請出具公司最近3年是否存在稅收違規(guī)的證明。
      (三)制作股票發(fā)行申請文件
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      股票發(fā)行申請文件主要包括以下內容：
      1、招股說明書及招股說明書摘要;
      2、最近3年審計報告及財務報告全文;
      3、股票發(fā)行方案與發(fā)行公告;
      4、保薦機構向證監(jiān)會推薦公司發(fā)行股票的函;
      5、保薦機構關于公司申請文件的核查意見;
      6、輔導機構報證監(jiān)局備案的《股票發(fā)行上市輔導匯總報告》;
      7、律師出具的法律意見書和律師工作報告;
      8、企業(yè)申請發(fā)行股票的報告;
      9、企業(yè)發(fā)行股票授權董事會處理有關事宜的股東大會決議;
      10、本次募集資金運用方案及股東大會的決議;
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      11、有權部門對固定資產投資項目建議書的批準文件(如需要立項批文);
      12、募集資金運用項目的可行性研究報告;
      13、股份公司設立的相關文件;
      14、其他相關文件，主要包括關于改制和重組方案的說明、關于近三年及最近的主要決策有效性的相關文件、關于同業(yè)競爭情況的說明、重大關聯交易的說明、業(yè)務及募股投向符合環(huán)境保護要求的說明、原始財務報告及與申報財務報告的差異比較表及注冊會計對差異情況出具的意見、歷次資產評估報告、歷次驗資報告、關于納稅情況的說明及注冊會計師出具的鑒證意見等、大股東或控股股東最近一年又一期的原始財務報告。
      (四)股票發(fā)行審核
      1、受理申請文件。申報文件要求齊全和形式合規(guī);審計資料最后審計日在三個月內。
      2、初審。具體包括發(fā)行部靜默審核申報材料、發(fā)行部提出反饋意見、法律咨詢s.yingle.com
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      發(fā)行人及中介機構落實反饋意見、發(fā)行部審核反饋意見落實情況、發(fā)行部形成初審報告。在此過程中，證監(jiān)會還就公司募股投向是否符合國家產業(yè)政策征求國家發(fā)展和改革委員會以及商務部的意見。
      3、發(fā)行審核委員會審核。證監(jiān)會初審完畢后，將初審報告和申請文件提交發(fā)行審核委員工作會議(以下簡稱“發(fā)審會”)審核。7名委員進行充分討論后，以記名投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，同意票數達到5票為通過。
      4、核準發(fā)行。依據發(fā)審會的審核意見，證監(jiān)會對發(fā)行人的發(fā)行申請作出核準或不予核準的決定。予以核準的，出具核準公開發(fā)行的文件。不予核準的，出具書面意見，說明不予核準的理由。證監(jiān)會應當自受理申請文件之日起3個月內作出決定。
      在審核過程中收到的舉報信必須處理完畢，方能提請發(fā)審會討論發(fā)行申請;在發(fā)審會后收到的舉報信，必須處理完畢后，方可核準發(fā)行。
      四、股票發(fā)行與掛牌上市
      (一)股票發(fā)行
      不同發(fā)行方式下的工作有所不同。一般來說主要包括：
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      1、刊登招股說明書摘要及發(fā)行公告。
      2、發(fā)行人通過互聯網采用網上直播方式進行發(fā)行路演(也可輔以現場推介)。
      3、投資者通過各證券營業(yè)部申購新股。
      4、深圳證券交易所向投資者的有效申購進行配號，將配號結果傳輸給各證券營業(yè)部。
      5、證券營業(yè)部向投資者公布配號結果。
      6、主承銷商在公證機關監(jiān)督下組織搖號抽簽。
      7、主承銷商在中國證監(jiān)會指定報紙上公布中簽結果，證券營業(yè)部張貼中簽結果公告。
      8、各證券營業(yè)部向中簽投資者收取新股認購款。
      9、中國證券登記結算公司深圳分公司進行清算交割和股東登記，并將募集資金劃入主承銷商指定帳戶。
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      10、承銷商將募集資金劃入發(fā)行人指定帳戶。
      11、發(fā)行人聘請會計師事務所進行驗資。
      (二)股票上市
      1、擬定股票代碼與股票簡稱。股票發(fā)行申請文件通過發(fā)審會后，發(fā)行人即可提出股票代碼與股票簡稱的申請，報深交所核定。
      2、上市申請。發(fā)行人股票發(fā)行完畢后，應及時向深交所上市委員會提出上市申請。
      3、審查批準。證券交易所上市委員會在受到上市申請文件并審查完畢后，發(fā)出上市通知書。
      4、簽訂上市協議書。發(fā)行人在收到上市通知后，應當與深交所簽訂上市協議書，以明確相互間的權利和義務。
      5、披露上市公告書。發(fā)行人在股票掛牌前3個工作日內，將上市公告書刊登在中國證監(jiān)會指定報紙上。
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      6、股票掛牌交易。申請上市的股票將根據深交所安排和上市公告書披露的上市日期掛牌交易。一般要求，股票發(fā)行后7個交易日內掛牌上市。
      為了方便發(fā)行人辦理股票發(fā)行上市相關業(yè)務，使發(fā)行人在深交所同一地點完成發(fā)行、上市全部業(yè)務辦理過程，深圳證券交易所對發(fā)行人實行一站式服務方案。
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