第一篇：對(duì)美國(guó)憲法修正案第一條中言論自由的思考(論文)

《人類文明經(jīng)典賞析》

期末課程論文

課程系列：《人類文明經(jīng)典賞析》 開課學(xué)期：2016-17-01 任課教師：李杰

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目錄

摘要..................................................................................................................................................3 第一章 憲法第一修正案與表達(dá)自由.............................................................................................4 第一節(jié) 第一修正案：自由社會(huì)的基石.................................................................................5 第二章 美國(guó)憲法修正案對(duì)政治言論自由的保護(hù).........................................................................5 第一節(jié) 焚燒美國(guó)國(guó)旗案.........................................................................................................5 第二節(jié) 五角大樓案與國(guó)家秘密.............................................................................................6 第三節(jié) 新聞出版自由與《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案.............................................................6 第三章 妥協(xié)、限制和自由的保障.................................................................................................7 結(jié)束語..............................................................................................................................................7 參考文獻(xiàn)..........................................................................................................................................9

摘要

美國(guó)國(guó)會(huì)在1791年制定了憲法第一修正案：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利”在憲法通過后的第一個(gè)修正案里，美國(guó)的立國(guó)先賢們就把言論自由作為人民的一項(xiàng)重要權(quán)力加以保護(hù)。今天的美國(guó)仍是世界上言論最為開放的社會(huì)。200多年來，美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直遵循憲法第一修正案的精神，將其對(duì)公民表達(dá)之自由置于核心位置。法官們將這一條款付諸實(shí)踐的歷程，也是美國(guó)公眾的言論自由不斷拓展的過程。

其他一些看起來和美國(guó)相似的國(guó)家，比如英國(guó)，在關(guān)于什么可以說，什么又不能說這個(gè)問題上，往往設(shè)定了很多限制。為什么會(huì)存在這樣的差異？美國(guó)人所享有的非同尋常的自由又從何而來？答案不言而喻，那就是美國(guó)人擁有言論自由的權(quán)利，而這種權(quán)利的保護(hù)神就是美國(guó)憲法第一修正案。

在今天，每一位總統(tǒng)都成了批評(píng)和嘲諷的靶子。就算最刻薄的批評(píng)家，如果因言獲罪，都是我們難以想象的。即使他有可能被告上法庭，法庭也會(huì)以與第一修正案沖突為由，拒絕收案。首席大法官修斯曾說：“我們都生活在憲法之下；但憲法是什么，還得法官說了算。”美國(guó)的新聞自由制度正是法官們通過對(duì)憲法第一修正案的解釋或者判例不斷發(fā)展和完善起來的，憲法第一修正案對(duì)新聞自由保護(hù)的歷程也向社會(huì)大眾提出了引人深思的問題：自由與秩序與的邊界究竟應(yīng)該花劃到何處？不得制定法律以限制言論或出版自由的禁令是絕對(duì)的嗎？

在新聞出版自由方面，尼爾案創(chuàng)設(shè)了“禁止事先審查原則”，從此平面媒體的報(bào)道不再受政府干涉?！都~約時(shí)報(bào)》訴沙利文案則表明，針對(duì)政府官員的言論構(gòu)成誹謗，必須以存在對(duì)該官員的實(shí)際惡意為前提。此外，當(dāng)新聞媒體的政治言論自由與政府的重大利益（如國(guó)家安全）形成沖突時(shí)，政府負(fù)有重大舉證責(zé)任。在非言論性質(zhì)的政治表達(dá)自由領(lǐng)域，焚燒美國(guó)國(guó)旗案的判決表明，美國(guó)國(guó)旗保護(hù)那些反對(duì)它的人。

本文以美國(guó)憲法修正案第一條為中心，探討聯(lián)邦最高法院對(duì)言論自由的保護(hù)與限制。在文中，我將從法律以及社會(huì)的角度來考查美國(guó)新聞自由與美國(guó)憲法第一修正案，前面所提及的部分問題也將得到討論。

【關(guān)鍵詞】美國(guó)憲法修正案第一條

政治言論

新聞自由

限制

Abstract

The United States congress made the first amendment in 1791 which regulates that Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof;or abridging the freedom of speech, or of the press;or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.In the first amendment after the adoption of the Constitution, the founding fathers of the United States protected freedom of expression as an important power of the people.Today the United States is still the world's most open-minded society.For over 200 years, the Supreme Court of the United States has followed the spirit of the First Amendment to the core of its freedom of expression for citizens.The process by which judges have put this provision into practice is also a process of expanding the freedom of speech of the American public.Other countries that look like the United States, such as the United Kingdom, often have a number of restrictions on what can and can not be said.Why is there such a difference? And where does the freedom of the American people come from? The answer goes without saying that Americans have the right to freedom of speech, and the protection of this right is the first amendment to the US Constitution.Today, every president has become the target of criticism and ridicule.We can not imagine someone is convicted because of his words even if the harshest critics.Even if he may be the defendant to court, the court will refuse to close the case because it’s against the First Amendment.Chief Justice Hughes said: “We all live under the Constitution, but what is the Constitution, the judge had the final say.” The US press freedom system is established by the judges who interpreted the First Amendment to the Constitution.The first amendment to the Constitution on the protection of the freedom of the press also made to the public the thought-provoking question: where should the boundary of freedom and order be? Is it impermissible to enact laws prohibiting the prohibition of freedom of speech or of the press?

In the press freedom of publication, the Neil case created the “prohibition of prior review principle”.From then on, print media coverage is no longer interfered by government.The New York Times v.Sullivan argues that defamation against public officials must be premised on the actual malice of the official.In addition, the government has a heavy burden of proof when the political freedom of the press conflicts with significant interests of the government, such as national security.In the field of non-verbal political freedom of expression, the decision to burn the US flag case shows that the American flag protects those who oppose it.This paper take the first amendment to the United States Constitution as the center to explore the Federal Supreme Court on the protection of freedom of expression and restrictions.In this article, I will examine the freedom of the press and the First Amendment to the US Constitution from a legal and social point of view.Some of the issues mentioned above will also be discussed.Key words: Amendment to the Constitution of the United States Article 1

political speech

freedom of the press

restrictions 第一章 憲法第一修正案與表達(dá)自由 第一節(jié) 第一修正案：自由社會(huì)的基石

美國(guó)的法律制度有著英國(guó)法的深厚傳統(tǒng)。英國(guó)具有悠久的自由和法治傳統(tǒng)，但在歷史上對(duì)言論則實(shí)行毫不例外的嚴(yán)格控制。出版審查和煽動(dòng)誹謗罪是政府用來限制公共討論的主要手段。光榮革命前出版權(quán)一直由國(guó)王掌控，光榮革命后對(duì)出版的控制權(quán)力從王室逐步轉(zhuǎn)移到議會(huì)，并且逐步放開了對(duì)出版的審查。到了十九世紀(jì)言論和新聞自由逐漸成為公民的普遍訴求。雖然如此，19世紀(jì)的英國(guó)控制言論的法律仍然相當(dāng)保守。到美國(guó)獨(dú)立時(shí)，普通法雖然拋棄了對(duì)出版的事前限制，但仍保留煽動(dòng)誹謗法對(duì)有害言論的事后追究。美國(guó)獨(dú)立后的大多數(shù)州繼承了英國(guó)的普通法，也同時(shí)規(guī)定了對(duì)言論自由的保障。

第一修正案是權(quán)利法案中的重要條款。作為“最權(quán)威的人權(quán)目錄”2和美國(guó)憲法的最核心部分，權(quán)利法案詳細(xì)規(guī)定了公民的基本權(quán)利，旨在闡明和強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人基本權(quán)利的保留和尊重。這些法案分別列舉了民眾個(gè)人的一系列權(quán)利，聲稱這些權(quán)利是無論如何必須得到保障，無論如何政府和國(guó)會(huì)不能蠶食、侵犯和剝奪的。第一修正案首次以成文憲法的形式肯定了表達(dá)自由的價(jià)值，成為權(quán)利法案的核心條款。表達(dá)自由是自由社會(huì)的基石，是先于其他自由的支柱性自由“除非人民能夠不受阻礙地運(yùn)用他們的自由，而不損失聲譽(yù)、工作、財(cái)產(chǎn)、自由及生

3命，否則一個(gè)良好的社會(huì)將無法存在”如果把權(quán)利法案規(guī)定的權(quán)利比作“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國(guó)王不能進(jìn)”的陋室，那么第一修正案就是陋室之脊。

第二章 美國(guó)憲法修正案對(duì)政治言論自由的保護(hù)

第一節(jié) 焚燒美國(guó)國(guó)旗案

第一修正案保障公民和社會(huì)組織的政治表達(dá)自由，這里的“言論”并非僅指語言，事實(shí)上，最高法院也從未把言論自由的權(quán)利限制于言語這一種表達(dá)方式。由第一修正案所保障的言論自由的核心是自由表達(dá)思想和情感，而非僅指語言交流上的自由。在這方面，最高法院在1989年的德克薩斯州訴約翰遜案就是這方面的一個(gè)經(jīng)典判例。

德克薩斯州達(dá)拉斯市在1984年舉行了共和黨全國(guó)大會(huì)，約翰遜參加了一個(gè)反對(duì)共和黨的政治示威。游行中，他在該市市政廳門口對(duì)著一面國(guó)旗澆上了汽油，焚燒了這面國(guó)旗。當(dāng)國(guó)旗熊熊燃燒時(shí)，約翰遜還帶領(lǐng)示威者高喊：“美國(guó)，紅、白、藍(lán)，我們唾棄你！”示威結(jié)束后，一位焚燒國(guó)旗的目擊者收集起了國(guó)企參會(huì)，將它埋在其屋子的后院里。整個(gè)過程中無人受到傷害或遭到傷害威脅。在100多名示威者中，只有約翰遜由于焚燒國(guó)旗的行為遭到上訴刑事指控。他被判處一年徒刑和罰款2000美元。該州刑事上訴法院推翻了下級(jí)法院的判決，認(rèn)為按照聯(lián)邦的憲法，州不能懲罰被告在示威中焚燒國(guó)旗。聯(lián)邦最高法院發(fā)出糾錯(cuò)令，但最后以5:4通過大法官布倫南撰寫的裁定，判定被告無罪。

布倫南指出：“我們必須考慮，州政府維護(hù)國(guó)旗作為名族和國(guó)家象征的利益，是否為約翰遜的定罪提供理由。由于行為所傳遞的信息內(nèi)容約翰遜的政治見解受到限制。因此，我們必須使州所宣稱的維護(hù)國(guó)旗之特殊象征的公共利益，受制于‘最嚴(yán)格的審查’。第一修正案有一項(xiàng)基本原則：政府不得因社會(huì)發(fā)現(xiàn)某種觀念本身令人生厭或不合人意，就禁止人們表達(dá)這種觀念。即使在涉及我們國(guó)旗的案例里，我們也不承認(rèn)這項(xiàng)原則的例外。我們?cè)袥Q，一州 12Daniel A Farber: 《The First Amendment》, New York, The Foundation Press, 1998, p8 【美】路易斯.亨金，阿爾波特.J.羅森塔爾編，鄭戈等譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)出版社1996年12月版，第511頁 3【美】霍德華.鮑（Howard Ball）著，王保軍譯：《憲政與自由：鐵面大法官胡果.L.布萊克》，法律出版社2004年3月版第155頁 不得因批評(píng)國(guó)旗的言論，而對(duì)個(gè)人施加刑事處罰。政府也不得強(qiáng)迫人們做出對(duì)國(guó)旗表達(dá)尊重的行為??我們的決定再次肯定了國(guó)旗本身最能反映的自由原則；我們?nèi)萑填愃萍s翰遜在本案的批評(píng)，乃是我們力量的標(biāo)志和源泉??我們懲罰褻瀆，并不能使國(guó)旗變的神圣，因?yàn)槿绻@么做，我們就淡化了這個(gè)令人崇敬的象征所表達(dá)的自由?！?

雖然法院的這一裁決曾招致一批抗議的聲浪，但慢慢地，隨著理性聲音的出現(xiàn)，抗議聲逐漸消失。今天的最高法院在解釋和適用第一修正案時(shí)，努力區(qū)別純粹言論、言論附加、象征性言論或非言論性表達(dá)以及行動(dòng)，保護(hù)非言論性質(zhì)的表達(dá)自由，無疑為更廣泛性質(zhì)的政治表達(dá)自由提供了堅(jiān)實(shí)的憲法保障。

第二節(jié) 五角大樓案與國(guó)家秘密

國(guó)家的安全利益有可能和第一修正案保護(hù)的言論與新聞自由發(fā)生沖突。在“五角大樓文件案”中，反對(duì)越戰(zhàn)的埃爾斯伯格試圖通過報(bào)紙披露涕為美國(guó)越戰(zhàn)史的國(guó)防部文件，以對(duì)政府的備戰(zhàn)政策施加壓力。聯(lián)邦政府要求法院立即禁止報(bào)紙發(fā)表這批文件，理由是，當(dāng)美軍仍然在越南作戰(zhàn)時(shí)，媒體披露五角大樓文件會(huì)對(duì)國(guó)家安全造成可怕的威脅。針對(duì)地區(qū)法院向媒體發(fā)出的禁制令，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“對(duì)于任何言論的事前禁止，本院都假設(shè)它違憲無效。因此，政府具有承重的舉證負(fù)擔(dān)去證明施加這類限制的理由?！彼箞D亞特法官論證其贊同的理由為：執(zhí)法機(jī)構(gòu)在國(guó)防和國(guó)際關(guān)系領(lǐng)域的執(zhí)法政策和權(quán)利的唯一有效限制，只能來自開明的公民團(tuán)體；只有具備必要信息和批評(píng)精神的公眾輿論，才能保護(hù)民主政府的價(jià)值。在此，只有警覺、清醒和自由的新聞機(jī)構(gòu)，才能有效地為實(shí)現(xiàn)第一修正案的目的盡職。假如沒有一個(gè)具備信息和自由的媒體機(jī)構(gòu)，那么開明的公民團(tuán)體就不存在。??自然，基本國(guó)防領(lǐng)域，絕對(duì)保密的需要經(jīng)常是不證自明的。我認(rèn)為執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)文件某些方面的意見是正確的。但我不能說他們的透露會(huì)對(duì)我們的國(guó)家或人民造成直接、立刻和不可挽回的損失??”。5布萊克法官的立場(chǎng)更為鮮明，“我認(rèn)為，禁令的每一刻的存在都等于肆意、公然和不可原諒且持續(xù)地違反第一修正案??只有自由和不受約束的新聞才能有效揭露政府的欺騙。新聞自由的首要義務(wù)是防止政府欺騙人民，把他們遣往異國(guó)他鄉(xiāng)，而死于外國(guó)的熱病，外國(guó)的槍炮?！?6因此，聯(lián)邦最高法院判決該案中文件的披露不能受到聯(lián)邦政府的事前限制。

美國(guó)人民表現(xiàn)出來的強(qiáng)烈的權(quán)利意志讓世界人民眼睛一亮，并且對(duì)他們刮目相看。在美國(guó)三權(quán)分立的體制下，最有力量的還是行政部門。為了避免政府的一家獨(dú)大以至于背離人民的意志而作出的決定的情況，美國(guó)憲法賦予了媒體一項(xiàng)特權(quán)，那就是新聞自由。所以媒體成為體制外的第四股力量，與立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)分庭抗禮。而這種制度雖能達(dá)到所謂的“民主”，卻大大降低了政府的行政效率，因此美國(guó)也常常出現(xiàn)大家貌合神離而導(dǎo)致事情流產(chǎn)的情況。

第三節(jié) 新聞出版自由與《紐約時(shí)報(bào)》訴沙利文案

1960年的紐約時(shí)報(bào)案是第一修正案歷史上，也是美國(guó)憲政史上一個(gè)里程碑式的判決，其起源與當(dāng)時(shí)美國(guó)國(guó)內(nèi)風(fēng)起云涌的民權(quán)運(yùn)動(dòng)密切相關(guān)。為了擴(kuò)大黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)的影響，爭(zhēng)取社會(huì)支持，一些著名民權(quán)人士購買了《紐約時(shí)報(bào)》一個(gè)整版篇幅，刊登了題為《請(qǐng)傾聽他們的吶喊》的政治宣傳廣告，為民權(quán)運(yùn)動(dòng)募捐基金，這幅廣告猛烈地抨擊了美國(guó)南方各級(jí)政府鎮(zhèn)壓民權(quán)示威活動(dòng)的行徑。并稱南方的違憲者正在一意孤行鎮(zhèn)壓和消滅黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)及其領(lǐng)袖馬丁·路德·金。后來，這個(gè)廣告中被發(fā)現(xiàn)有個(gè)別細(xì)節(jié)不真實(shí)，于是蒙哥馬利市負(fù)責(zé)警察局的民選市政專員沙利文，寫信給《紐約時(shí)報(bào)》和部分簽名人士，要求撤回廣告。在遭到拒絕后，45張千帆：《西方憲政體系（上冊(cè)·美國(guó)憲法）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第494頁—495頁。同上，第573頁 6【美】霍德華.鮑（Howard Ball）著，王保軍譯：《憲政與自由：鐵面大法官胡果.L.布萊克》，法律出版社2004年3月版第264頁 便控告廣告署名人和《紐約時(shí)報(bào)》嚴(yán)重?fù)p害了他作為警方首腦的名譽(yù)。而布仁南法官的意見指出，言論自由要求政府容忍言論批評(píng)中的錯(cuò)誤。最高法院的判決顯著地糾正了當(dāng)時(shí)的誹謗法條款，極大地限制了他們對(duì)公共官員所提供的名譽(yù)保護(hù)。在1964年紐約時(shí)報(bào)案以后，為了充分保證在政治領(lǐng)域內(nèi)言論自由的憲法權(quán)利，公共官員幾乎失去了個(gè)人名譽(yù)的立法保護(hù)。

這一點(diǎn)的確立對(duì)后世來說有著深遠(yuǎn)的影響。對(duì)于普通民眾而言，政府總是國(guó)家強(qiáng)制力的體現(xiàn)。由于缺乏公職和相應(yīng)的地位，想要了解政府的運(yùn)作甚至黑幕難上加難。新聞媒體的存在也正是對(duì)公民知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)的有益補(bǔ)充。那些扒糞的媒體因?yàn)閼椃ǖ谝恍拚傅谋Ｗo(hù)，得以揭露了政府官員的丑惡行為，也在一定程度上維持了權(quán)力的互相制衡。但相應(yīng)的，一些語不驚人死不休的媒體，也常常制造謠言和窺探公眾人物隱私，這也是新聞自由骯臟的一面。但不等于說新聞自由就是壞的。這恰恰是法律和技術(shù)無法解決的人的內(nèi)心和道德抉擇。這也是為什么近代多數(shù)國(guó)家都在新聞管制上不著重墨，而多傾向于新聞道德倫理自律對(duì)新聞媒體的約束。

第三章 妥協(xié)、限制和自由的保障

憲法修正案第一條雖然只是美國(guó)憲法制度網(wǎng)中的一扣，然而它確是美國(guó)憲政觀念和制度的濃縮。在其背后，我們可以看到憲政實(shí)踐中可貴的妥協(xié)精神，看到憲政制度中獨(dú)特的限權(quán)制度。憲政是妥協(xié)的結(jié)果，憲政的生成和發(fā)展離不開妥協(xié)。第一修正案作為美國(guó)憲政的一個(gè)制度環(huán)節(jié)，背后隱藏著可貴的妥協(xié)精神。這種妥協(xié)以對(duì)抗為存在前提，以寬容為內(nèi)在本質(zhì)，妥協(xié)精神實(shí)現(xiàn)了利益平衡消解了社會(huì)沖突，推動(dòng)了憲政的發(fā)展。

憲法是各種政治力量和社會(huì)利益的協(xié)調(diào)和整合。馬克思·法侖德在評(píng)價(jià)這些聯(lián)邦憲法的反對(duì)者時(shí)這樣寫道：“這部憲法最后寫成這個(gè)形式，應(yīng)該不加折扣地歸大功給他們。他們并不僅僅是故意妨礙議案通過者，雖然他們的建設(shè)性比不上麥迪遜及威爾遜的程度，但可以肯定，如果沒有他們所起的作用這部憲法就不會(huì)有這么令人滿意的形式。他們的最大功績(jī)?cè)谟?，在努力建立一個(gè)絕對(duì)堅(jiān)強(qiáng)的政府之時(shí)，限制了大多數(shù)人壓到各州及個(gè)人權(quán)益的傾向”7正是因?yàn)橛辛诉@些分歧，才使妥協(xié)成為必要，也是妥協(xié)更有價(jià)值。

毫無疑問，實(shí)現(xiàn)自由社會(huì)是美國(guó)憲法締造者的奮斗目標(biāo)，他們關(guān)注的是如何為新成立的國(guó)家設(shè)計(jì)出一種能夠弘揚(yáng)自由精神的政府形式。憲政關(guān)注的是限權(quán)，把政府的權(quán)利盡可能地限制在不會(huì)侵犯公民權(quán)利、不會(huì)導(dǎo)致專政、暴政的范圍之內(nèi)。憲政的要義是限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利。限制政府權(quán)力是保障公民權(quán)利的手段。體現(xiàn)在第一修正案中，就是“不得立法”的著名規(guī)定。

“不得立法”是對(duì)立法權(quán)的禁令，反映了對(duì)權(quán)利的懷疑與警惕。不難發(fā)現(xiàn)，第一修正案對(duì)權(quán)利的列舉不是采取肯定語式，而是采取否定語式，即不準(zhǔn)聯(lián)邦政府侵犯或剝奪人民的言論自由和宗教信仰自由，而不是說人民擁有這樣或那樣的權(quán)利?！斑@種語式上的安排充分體現(xiàn)了18世紀(jì)末美國(guó)人的政府觀：政府的權(quán)力必須受到限制??”8，“不得立法”是第一修正案的靈魂，它以毋庸置疑的否定語式規(guī)定，國(guó)會(huì)不得起草通過有可能侵犯民眾個(gè)人基本權(quán)利的法律。它強(qiáng)烈地表達(dá)了一種意思：國(guó)會(huì)不得立法建立宗教，不得立法禁止宗教活動(dòng)自由；不得剝奪言論自由和出版自由；不得剝奪人民和平集會(huì)、向政府請(qǐng)?jiān)?、表達(dá)不滿、要求申冤的權(quán)利。可見，這一“不得立法”的矛頭不是對(duì)準(zhǔn)政府，而是對(duì)準(zhǔn)國(guó)會(huì)的。國(guó)會(huì)立法權(quán)要受該禁令的明確限制。第一修正案中的“不得立法”條款反映了當(dāng)年的憲法起草者基于對(duì)人性的不信任而對(duì)權(quán)力運(yùn)作過程中的警惕心態(tài)。

結(jié)束語

78【美】馬克思.法侖德著：《美國(guó)憲法的制訂》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第122頁 王希著：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年4月版，第134頁 雖然美國(guó)憲法第一修正案對(duì)言論自由的保護(hù)是比較有代表性的，且上文提到的諸多判例對(duì)于維護(hù)和拓展言論自由的空間都是具有里程碑意義的，然而說到底，作出這些判決的大法官們，也不過是盡了一個(gè)憲政國(guó)家法官的本分而已。若是進(jìn)一步對(duì)這種自由加以探究，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在美國(guó)人民的日常生活中，這一自由的行使仍然受到諸多因素的制約，但歸更到底，美國(guó)的許多媒體，尤其是大型媒體，乃是受到具有巨大權(quán)力的財(cái)團(tuán)控制。在許多重大問題上，民眾處于弱勢(shì)地位，他們的聲音往往會(huì)被刻意遮蔽，而正真能夠行使表達(dá)自由的，依然是財(cái)富帝國(guó)的主宰者們，因?yàn)橹挥兴鼈儾艙碛小皺?quán)利”背后那雙看不見的手——權(quán)力

參考文獻(xiàn)

1、Daniel A Farber: 《The First Amendment》, New York, The Foundation Press, 1998

2、【美】路易斯.亨金，阿爾波特.J.羅森塔爾編，鄭戈等譯：《憲政與權(quán)利》，三聯(lián)出版社1996年12月版

3、【美】霍德華.鮑（Howard Ball）著，王保軍譯：《憲政與自由：鐵面大法官胡果.L.布萊克》，法律出版社2004年3月版

4、張千帆：《西方憲政體系（上冊(cè)·美國(guó)憲法）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版

5、【美】馬克思.法侖德著：《美國(guó)憲法的制訂》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版

6、王希著：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社 2000年4月版

第二篇：美國(guó)首席大法官對(duì)同性婚姻法案的憤怒

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004km.cn 美國(guó)首席大法官對(duì)同性婚姻法案的憤怒

【薊門決策】美國(guó)首席大法官對(duì)同性婚姻法案的憤怒

2015-06-29 約翰·羅伯茨 薊門決策 文章來源：法租界微信公號(hào)

編者按

2015年6月26日，美國(guó)聯(lián)邦最高法院九位大法官用5:4的投票結(jié)果，宣布同性婚姻合法。

在長(zhǎng)達(dá)103頁的判決書中，少數(shù)的四位大法官表達(dá)了強(qiáng)烈的憤慨。首席大法官約翰·羅伯茨用了29頁篇幅，從司法與立法關(guān)系、中央與地方關(guān)系、婚姻與宗教關(guān)系等方面進(jìn)行了闡述，認(rèn)為最高法院超越了司法的角色。

羅伯茨持強(qiáng)硬的保守立場(chǎng)，如反對(duì)墮胎。不過，他在本案中的反對(duì)意見因?yàn)槌搅藗€(gè)人好惡而顯得同樣強(qiáng)大。

這也正是我們?nèi)姆g并特別推薦的理由。

多數(shù)法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開依賴于他們想根據(jù)自己的“新見解”重塑社會(huì)的欲望。因此，最高院宣布超過半數(shù)州的婚姻法無效，強(qiáng)制改變一個(gè)數(shù)百萬年來形成人類社會(huì)基礎(chǔ)的社會(huì)制度，一個(gè)南非布須曼人，中國(guó)漢人，迦太基人，阿茲特克人通行的社會(huì)制度。我們到底把自己當(dāng)成誰了？

如果你是贊成同性婚姻的美國(guó)人，不管你是什么性向，請(qǐng)慶祝今天的判決。慶祝你們終于達(dá)成了一個(gè)渴望已久的目標(biāo)。慶祝你們獲得一種新的表達(dá)忠誠(chéng)的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請(qǐng)不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關(guān)。

上訴方提出了許多基于社會(huì)政策和公平考量的論點(diǎn)。他們認(rèn)為同性伴侶，和異性伴侶一樣，應(yīng)該被允許通過婚姻來證明自己的愛和承諾。他們的立場(chǎng)有著無法否認(rèn)的吸引力：在過去的六年中，十一個(gè)州和華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)構(gòu)都修改了自己的法律允許同性婚姻。

但是最高院不是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。同性婚姻是不是一個(gè)好想法與我們無關(guān)。根據(jù)憲法，法官有權(quán)力陳述法律是什么，而不是法律應(yīng)該怎樣。憲法的締造者們授權(quán)法院行使判斷，而不是蠻力或是意愿。好問律師APP

004km.cn 雖然同性婚姻的政策論點(diǎn)也許很強(qiáng)大，但是同性婚姻的法律論點(diǎn)并不是。婚姻的基本權(quán)利并不包括強(qiáng)制一個(gè)州去改變婚姻的定義。而一個(gè)州決定保持自己的婚姻定義，一個(gè)在人類歷史上每種文化中都延續(xù)的婚姻定義，并不是非理性的。一言以蔽之，我們的憲法并沒有提出一種婚姻的理論。一個(gè)州的人民可以修改婚姻的定義來包括同性伴侶，他們也有自由選擇保持歷史定義。

但是今天，最高院做出了驚人之舉：強(qiáng)制每個(gè)州允許并且承認(rèn)同性婚姻。許多人會(huì)為此感到歡欣鼓舞。但是對(duì)于那些相信法治，而不是人治的人來說，多數(shù)法官的決定是令人沮喪的。同性婚姻的支持者們通過民主的進(jìn)程說服其他人已經(jīng)取得了顯著的成功。今天這一切結(jié)束了。五位法官終結(jié)了這些辯論，并且從憲法的角度，強(qiáng)制實(shí)行他們對(duì)于婚姻的看法。他們把這個(gè)問題從人民手中偷了過來，對(duì)于許多人來說在同性婚姻問題上籠上了陰云，促使了一個(gè)難以接受的劇烈社會(huì)變化。

多數(shù)法官今天的決定代表著他們的意愿，而非法律判斷。他們所宣布的權(quán)力在憲法和最高院的先例中都沒有根據(jù)。多數(shù)法官明確拒絕了司法審慎，忽略謙遜，公開依賴于他們想根據(jù)自己的“新見解”重塑社會(huì)的欲望。因此，最高院宣布超過半數(shù)州的婚姻法無效，強(qiáng)制改變一個(gè)數(shù)百萬年來形成人類社會(huì)基礎(chǔ)的社會(huì)制度，一個(gè)南非布須曼人，中國(guó)漢人，迦太基人，阿茲特克人通行的社會(huì)制度。我們到底把自己當(dāng)成誰了？

對(duì)于法官來說，我們很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院時(shí)刻被提醒的一樣，憲法的存在是為了有著完全不同想法的人的。因此，法院并不關(guān)注法律的智慧或是政策。多數(shù)法官今天忽視了司法角色的局限性。他們，在人民還在激烈討論這個(gè)問題的時(shí)候，把這個(gè)問題從人民的手中剝奪了。他們的決定，不是基于憲法的中立原則，而是基于他們自己對(duì)于自由是什么和應(yīng)當(dāng)成為什么的理解。我必須反對(duì)他們的意見。

請(qǐng)理解我的反對(duì)意見是什么：這不是有關(guān)我是不是認(rèn)為婚姻應(yīng)該包括同性伴侶。而是有關(guān)這個(gè)問題：在一個(gè)民主的共和制國(guó)家中，這個(gè)決定應(yīng)當(dāng)屬于人民通過他們的民選代表，還是屬于五個(gè)被授權(quán)根據(jù)法律解決法律糾紛的律師。憲法對(duì)這個(gè)問題給出了明確的答案。I.上訴方和他們的amici（法院之友）的論點(diǎn)立足于婚姻權(quán)以及婚姻平等。毋庸置疑，在我們的先例中，憲法保護(hù)婚姻的權(quán)利并且要求各州平等行使婚姻法。本案中的真正問題是——什么構(gòu)成了“婚姻”，或者更準(zhǔn)確的說，誰決定什么構(gòu)成了“婚姻”？

多數(shù)法官基本無視了這些問題，把人類多年來對(duì)于婚姻的經(jīng)驗(yàn)降格成了一兩段的敘述。即便歷史和先例并不能完全決定本案，我不能輕易的無視先例，而不對(duì)其表示更多的敬畏。A.好問律師APP

004km.cn 正如多數(shù)法官承認(rèn)的那樣，婚姻已經(jīng)跨文化存在了數(shù)百萬年。在所有的數(shù)百萬年中，在各文化中，婚姻只指代一種關(guān)系：男性與女性之間的結(jié)合。正如最高院兩年前闡釋的那樣，直到近些年來，絕大多數(shù)人都認(rèn)為男性與女性之間的結(jié)合是婚姻這個(gè)定義所必不可少的元素。

將婚姻普遍的定義為男性和女性之間的結(jié)合并不是一個(gè)偶然的歷史事實(shí)?；橐龅钠鹪床皇且?yàn)檎芜\(yùn)動(dòng)，發(fā)明發(fā)現(xiàn)，疾病，戰(zhàn)爭(zhēng)，宗教，或者任何歷史上的時(shí)間，當(dāng)然也不是因?yàn)檫h(yuǎn)古時(shí)代有意隔絕同性戀的決定?；橐銎鹪从谝粋€(gè)本質(zhì)性的需求：保證一對(duì)父母在穩(wěn)定的終生的穩(wěn)定環(huán)境中撫養(yǎng)一個(gè)孩子。

婚姻概念的前提如此基本以至于不需要任何的闡述。人類必須繁衍才能生存。繁衍通過男性與男性之間的性行為發(fā)生。當(dāng)性行為導(dǎo)致了孩子的誕生時(shí)，一般來說，父母健全的孩子的成長(zhǎng)更好。因此，為了孩子以及社會(huì)的好處，導(dǎo)致繁衍的性行為只應(yīng)該發(fā)生在忠誠(chéng)于一段長(zhǎng)期關(guān)系的男女之間。

社會(huì)長(zhǎng)久以來都將此關(guān)系稱作婚姻。通過賦予婚姻一種受尊敬的地位，社會(huì)鼓勵(lì)男女在婚姻之內(nèi)，而非之外，發(fā)生性關(guān)系。正如一位杰出的學(xué)者說的那樣，婚姻是一種社會(huì)安排的解決問題方式，解決了讓人們?cè)敢獍l(fā)生性行為，愿意有孩子，但是不愿意呆在一起照顧孩子的問題。

這種對(duì)于婚姻的認(rèn)識(shí)貫穿了美國(guó)的歷史。大多數(shù)人都接受“在美國(guó)建國(guó)時(shí)，婚姻是一男一女之間的自愿契約。”早期的美國(guó)人很相信法律學(xué)者如Blackstone，他認(rèn)為丈夫與妻子之間的婚姻是私人生活中最重要的關(guān)系。他們也很相信哲學(xué)家如Locke，他認(rèn)為婚姻是一個(gè)男女之間自愿進(jìn)入的契約，基礎(chǔ)在于生育，撫養(yǎng)和支持孩子。對(duì)于那些憲法締約的人來說，婚姻和家庭的觀念是毋庸置疑的：它的結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定，角色和價(jià)值被所有人接受。

憲法完全沒有提及婚姻，締約者們而是完全授權(quán)州政府調(diào)節(jié)丈夫與妻子之間的家庭關(guān)系。毋庸置疑，在建國(guó)時(shí)，每一個(gè)州——每一個(gè)州直到十年多前——都將婚姻的基礎(chǔ)放在傳統(tǒng)和生物學(xué)。本案中的四個(gè)州也是同樣。他們的法律，在建國(guó)前后，都將婚姻定義為一男一女之間的結(jié)合。甚至當(dāng)州法律沒有明確定義此的時(shí)候，沒有人會(huì)懷疑婚姻的意思?；橐龅囊饬x無需多言。

當(dāng)然，很多人試圖定義婚姻。在第一本W(wǎng)ebster美國(guó)字典中，Webster將婚姻定義為“男女之間的法律結(jié)合“，目的為“防止兩性之間的濫交，促進(jìn)家庭生活和諧，保證孩子的成長(zhǎng)和教育?！?9世紀(jì)一本婚姻法著作將婚姻定義為“男女之間存在的一種民事結(jié)合，目標(biāo)基于性別之間的不同?！盉lack法律詞典第一版將婚姻定義為“男女終生法律結(jié)合的民事狀態(tài)?！?/p>

最高院的先例對(duì)于婚姻的描述也與其傳統(tǒng)意義相符。早期的先例將婚姻稱為“一男一女之間的終生結(jié)合”，這種結(jié)合構(gòu)成了社會(huì)和家庭的基礎(chǔ)。沒有這種結(jié)合，也就不會(huì)有文明和進(jìn)步。最高院后來將婚姻成為我們生存和存在的基礎(chǔ)，這種理解暗含了繁衍的意義。

正如多數(shù)法官意識(shí)到的，婚姻的一些方面在漸漸改變。包辦婚姻慢慢的被基于浪漫之愛的婚姻所取代。州法律取消了coverture（已婚男女成為一個(gè)法律個(gè)體），好問律師APP

004km.cn 而承認(rèn)婚姻雙方各自的地位?；橐龅姆N族限制被許多州廢除并最后被最高院廢止。

多數(shù)法官認(rèn)為這些變化并不是表面上的變化，而是深入婚姻結(jié)構(gòu)的內(nèi)部。但是，這些變化并沒有改變婚姻的核心結(jié)構(gòu)：一男一女。如果在coverture廢止前，你問任何一個(gè)大街上的人婚姻的定義，沒有人會(huì)說“婚姻是一男一女的有coverture的結(jié)合。”多數(shù)大法官也許正確的指出了“婚姻的歷史是一個(gè)傳承和改變皆有的歷史”，但是婚姻的核心意義卻從來沒有改變。B.在最高院廢除婚姻的種族限制之后不就，明尼蘇達(dá)州的一對(duì)同性戀伴侶申請(qǐng)結(jié)婚證。他們認(rèn)為憲法強(qiáng)制州允許同性婚姻，正如憲法強(qiáng)制州允許跨種族婚姻。明尼蘇達(dá)最高法院在Baker案中駁回了他們的類比，聯(lián)邦最高院也同樣駁回了上訴。在Baker案之后的幾十年中，更多的同性戀出柜，許多也表達(dá)了希望他們的關(guān)系被承認(rèn)為婚姻的愿望。漸漸的，更多人開始將婚姻視為同性也可以獲得的東西。最開始，這種對(duì)于婚姻的新看法處在少數(shù)派的地位。2003年，麻省最高法院認(rèn)定麻省州憲法強(qiáng)制認(rèn)同同性婚姻。許多州——包括本案中的四州——通過了州憲法修正案，采取了傳統(tǒng)上對(duì)于婚姻的定義。

在過去的幾年中，對(duì)于婚姻的民意快速變化著。2009年，佛蒙特州，新罕布什爾和華盛頓特區(qū)率先修改了婚姻定義，允許同性婚姻。2011年，紐約州立法機(jī)構(gòu)也同樣跟上。2012年，緬因州的選民們?nèi)窆对试S同性婚姻：而僅僅三年前，他們?cè)谌窆吨芯芙^了同性婚姻。

總共加起來，十一個(gè)州以及華盛頓特區(qū)的選民和立法機(jī)關(guān)改變了他們對(duì)于婚姻的 定義，囊括了同性伴侶。五個(gè)州的最高法院根據(jù)州憲法認(rèn)定同性婚姻。其他州保持了對(duì)于婚姻的傳統(tǒng)定義。

上訴方提起訴訟，認(rèn)為憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款強(qiáng)制各州接受并且承認(rèn)同性婚姻。在一個(gè)審慎的意見中，聯(lián)邦上訴法院承認(rèn)了同性婚姻的民主“動(dòng)量”，但是認(rèn)定上訴方并沒有從憲法上闡述為何拒絕同性婚姻違憲，也沒有闡述為何應(yīng)該將此決定從州選民的手中剝奪到法院手中。聯(lián)邦上訴法院的決定是對(duì)于憲法正確的解讀。我會(huì)確認(rèn)此意見。II.上訴方首先認(rèn)為本案四州的婚姻法違反了憲法正當(dāng)程序條款。美國(guó)政府首席法律（即司法部長(zhǎng)）在口頭辯論中清晰地辯駁了此論點(diǎn)，但是多數(shù)法官仍然幾乎完全根據(jù)此條款做出了決定。好問律師APP

004km.cn 多數(shù)法官在最高院的正當(dāng)程序條款先例中找出了四個(gè)“原則和傳統(tǒng)”支持同性婚姻的基本權(quán)利。但是事實(shí)上，多數(shù)法官的意見在原則和傳統(tǒng)上都沒有任何根據(jù)。他們所依據(jù)的所謂傳統(tǒng)其實(shí)是無原則的傳統(tǒng)：比如已經(jīng)被駁回的最高院先例Lochner。多數(shù)法官的意見，刨去光鮮的外表，其實(shí)就是說正當(dāng)程序條款給予了同性伴侶婚姻的基本權(quán)利，因?yàn)檫@對(duì)他們和對(duì)社會(huì)都好。如果我是一個(gè)立法者，我也許會(huì)根據(jù)社會(huì)政策來考慮此觀點(diǎn)。但是作為一個(gè)法官，我認(rèn)為多數(shù)法官的觀點(diǎn)是不合憲的。A.上訴方的“基本權(quán)利”論點(diǎn)是憲法解釋中最敏感的一種。上訴方并不認(rèn)為州婚姻法違反了憲法列舉的權(quán)利，比如第一修正案保護(hù)的言論自由權(quán)。畢竟憲法中沒有“伴侶和理解”或者“尊貴和尊嚴(yán)”條款。他們的論點(diǎn)是婚姻法違反了十四修正案的隱含權(quán)利，即自由不能未經(jīng)正當(dāng)法律程序而被剝奪。

最高院對(duì)于“正當(dāng)程序條款”的解讀也有實(shí)體權(quán)利的組成部分：一些自由權(quán)利，不管通過什么樣的程序，都是無法被州剝奪的。因?yàn)橛行┳杂桑绱松畹闹哺谖覀內(nèi)嗣竦膫鹘y(tǒng)和良知中，已經(jīng)成為了基本的權(quán)利。這樣基本的權(quán)利除非有極具說服力的原因不然不能被剝奪。

允許未經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官來選擇哪些權(quán)利是“基本的”——然后根據(jù)此來廢除州法律——造成明顯的司法角色的困擾。我們的先例因此堅(jiān)持法官應(yīng)“極度審慎”的選擇哪些是基本權(quán)利，以避免正當(dāng)程序條款無形中變成最高院法官的政策傾向。

正當(dāng)程序條款是一劑狠藥。最高院在痛苦的經(jīng)驗(yàn)中，也學(xué)會(huì)了使用正當(dāng)程序條款時(shí)所需要的克制。最高院第一次使用正當(dāng)程序條款下的實(shí)體權(quán)利是在臭名昭著的Dred Scott案中。最高院廢止了密蘇里州的一條廢奴的法律，認(rèn)為此法律違反了奴隸主的隱含基本權(quán)利。最高院判案時(shí)，依賴于自己對(duì)于自由和財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。最高院認(rèn)定“如果法律，僅僅因?yàn)楣駥⒋素?cái)產(chǎn)帶到了某一個(gè)州，而剝奪他的財(cái)產(chǎn)，那么此法律與正當(dāng)程序是不相符的?！痹诜磳?duì)意見中，Curtis法官解釋道：當(dāng)固定的法律解讀規(guī)則被拋棄，當(dāng)個(gè)人的意見控制著憲法的意義時(shí)，“我們失去了憲法；我們的政府是人治的，被那些暫時(shí)有權(quán)利解釋憲法的人統(tǒng)治著。” DredScott在南北戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)場(chǎng)和第十三到十五修正案中被駁斥了，但是其對(duì)于正當(dāng)程序條款的解讀又重新出現(xiàn)了。在一系列20世紀(jì)初的案件中，其中最著名的是Lochner，最高院駁回了一系列干預(yù)公民自由締約權(quán)利的州法律。在Lochner中，最高院認(rèn)定紐約州限制烘培店雇員每周最高工作時(shí)間的法律違憲，因?yàn)椤霸谖覀兊呐袛嘀校@條法律作為一條衛(wèi)生法律不必要也不恰當(dāng)?！?/p>

Lochner的反對(duì)法官們認(rèn)為這條法律可以被視作對(duì)于烘培店雇員健康問題的恰當(dāng)回應(yīng)。多數(shù)法官的結(jié)論意味著我們的憲法必須接受一種特殊的美國(guó)大多數(shù)人都不接受的經(jīng)濟(jì)理論。正如Holmes大法官說的，“十四修正案并沒有實(shí)施Spencer好問律師APP

004km.cn 的社會(huì)達(dá)爾文主義著作《社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)》?！睉椃ú⒉皇求w現(xiàn)某一種特別的經(jīng)濟(jì)理論的。憲法的目的是所有有著完全不同見解的人們。我們認(rèn)為一些見解或自然或熟悉或新穎或震驚并不能讓我們直接得出這種見解是否違憲的結(jié)論。

在Lochner之后的幾十年中，最高院認(rèn)定接近200多條法律妨礙個(gè)人自由，因此違憲。通常這些案中的反對(duì)法官都在重申“違憲的標(biāo)準(zhǔn)并不是我們認(rèn)為法律是否符合公眾利益?！盠ochner及其之后的案例，讓法官將自己的政策偏向上升到了憲法保護(hù)自由的地位上。我們不得不把法院看作是一個(gè)立法機(jī)關(guān)。

終于，最高院認(rèn)識(shí)到了錯(cuò)誤，并且發(fā)誓不再犯錯(cuò)。我們后來解釋道：“我們已經(jīng)長(zhǎng)久拋棄了這樣的見解：即正當(dāng)程序條款允許法院因立法機(jī)關(guān)的決定不明智而認(rèn)定法律違憲。我們已經(jīng)回到了原始的憲法理論，即法院不應(yīng)越俎代庖，用自己的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)信念來代替立法機(jī)關(guān)的觀念?！蔽覀兺瑯诱f道“我們并不是一個(gè)超級(jí)立法機(jī)關(guān)，我們也不應(yīng)考量立法的智慧?！币虼?，我們的規(guī)則是：法院并不會(huì)僅僅因?yàn)橐粋€(gè)法律不明智，或者不符合某種特別的理論，而認(rèn)定此法律違憲。駁斥Lochner當(dāng)然不意味著完全拋棄隱含基本權(quán)利理論，而最高院也沒有這么做。但是為了防止Lochner這樣的將個(gè)人偏好變?yōu)閼椃ㄒ蟮腻e(cuò)誤，最高院現(xiàn)代的實(shí)體正當(dāng)程序理論強(qiáng)調(diào)了“司法自我克制”的重要性。我們的先例要求隱含基本權(quán)利必須是“客觀并且深深植根于國(guó)家的歷史和傳統(tǒng)，”并且“隱含于有規(guī)則的自由概念下，以至于如果這些權(quán)利被犧牲，那么自由和正義都不復(fù)存在?！?最高院在Glucksberg案中最清晰的指出了在認(rèn)定隱含基本權(quán)利中，歷史和傳統(tǒng)的重要性。許多其他案例也采取了同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于歷史和傳統(tǒng)的依賴迫使我們不止局限于被挑戰(zhàn)的法律。因?yàn)樵诖祟I(lǐng)域中標(biāo)準(zhǔn)存在之少，植根于歷史的方法逼迫法院更加克制。突然劇烈的增加一個(gè)權(quán)利會(huì)使得此權(quán)利脫離自己的根系。在這個(gè)尋找隱含基本權(quán)利的過程中，唯一能夠保證克制的方法便是“不斷的堅(jiān)持對(duì)于歷史的尊重，對(duì)于社會(huì)基本價(jià)值的認(rèn)識(shí)，以及對(duì)于聯(lián)邦主義和三權(quán)分立的敬畏。” B.多數(shù)法官完全沒有意識(shí)到上述的背景。原因很簡(jiǎn)單：他們對(duì)于實(shí)體性正當(dāng)程序條款的侵略性的使用和我們數(shù)幾十年的先例脫節(jié)，并且讓最高院回到了Lochner時(shí)代沒有原則的判決。

1.多數(shù)法官的主題是：婚姻是令人向往的，上訴方向往婚姻。多數(shù)法官的意見描述了婚姻的極度重要性，并且強(qiáng)調(diào)上訴方并沒有想要對(duì)此制度表示不敬。這些毋庸置疑。的確，上訴方以及許多和他們一樣的人們的對(duì)于婚姻的向往正是為什么許多美國(guó)人轉(zhuǎn)念支持同性婚姻。但是，從憲法的角度來看，上訴方向往之真誠(chéng)無關(guān)。好問律師APP

004km.cn 當(dāng)多數(shù)法官觸及法律的時(shí)候，他們通常依賴討論婚姻的基本權(quán)利的判例。但是這些判例并沒有說任何想要結(jié)婚的人都有結(jié)婚的憲法規(guī)定的權(quán)利。而是要求州，在對(duì)于婚姻傳統(tǒng)理解的制約下，解釋對(duì)婚姻設(shè)置的壁壘。在Loving案中，最高院認(rèn)定種族限制違憲。在Zablocki中，債務(wù)限制違憲。在Turner中，對(duì)囚犯的限制違憲。

先例中沒有一個(gè)涉及到婚姻的核心定義：一男一女的結(jié)合。Zablocki和Turner中被挑戰(zhàn)的法律并沒有將婚姻定義為“一男一女的結(jié)合，其中兩方都未入獄?！盠oving中被挑戰(zhàn)的法律也沒有將婚姻定義為“同種族中一男一女的結(jié)合?！比コ橐龅姆N族限制并沒有改變婚姻的意義，正如去除學(xué)校中的種族隔離沒有改變學(xué)校的意義一樣。正如多數(shù)法官承認(rèn)的一樣，婚姻，作為一種制度，在上述判例中，隱含了一男一女的關(guān)系。

一言以蔽之，上述判例代表的是一個(gè)重要但具有局限性的結(jié)論：對(duì)于傳統(tǒng)定義下婚姻的某些限制違反了正當(dāng)程序條款。判例并沒有提及一種強(qiáng)迫州修改婚姻定義的權(quán)利，而這正是上訴方在本案中所需要的。上訴方和多數(shù)法官都沒有列舉一個(gè)判例支持此中憲法權(quán)利。這樣的判例不存在，而這已經(jīng)足夠駁回他們的上訴。2.多數(shù)法官認(rèn)為“還有許多其他的判例”涉及結(jié)婚的基本權(quán)利。雖然并不完全清楚，但是他們似乎指的是基本隱私權(quán)利。在基本隱私權(quán)利的第一個(gè)判例中，最高院認(rèn)定禁止使用避孕藥的刑法違憲。最高院強(qiáng)調(diào)此禁令侵入個(gè)人隱私，使得警方可以搜查夫婦的神圣居所。最高院認(rèn)為這樣的法律違反了隱私最基本的含義：獨(dú)處的權(quán)利。

最高院在2003年的Lawrence案中同樣運(yùn)用隱私權(quán)利認(rèn)定德克薩斯州的雞奸禁令違憲。Lawrence案中，最高院認(rèn)為針對(duì)雞奸的刑法，正如針對(duì)避孕藥的刑法一樣，侵入個(gè)人隱私，進(jìn)入到了最私人的人類行為，性行為，在最私人的地點(diǎn)，家中。

Lawrence和其他隱私權(quán)的一系列判例都并不支持上訴方所說的。和禁止避孕藥和雞奸的刑法不一樣，這里的婚姻法并不涉及政府侵入私人空間?；橐龇]有創(chuàng)造任何的罪名，也沒有施加任何的懲罰。同性伴侶可以自由的生活在一起，進(jìn)行親密行為，并且建立家庭。沒有任何人因?yàn)楝F(xiàn)行的婚姻法而必須孤獨(dú)終生。同時(shí)，這些法律也沒有妨礙獨(dú)處的權(quán)利。

因此，隱私權(quán)的判例并不支持多數(shù)法官的意見，因?yàn)樯显V方并不尋求隱私。相反，他們尋求的是對(duì)他們關(guān)系的公眾承認(rèn)，以及相應(yīng)的政府福利。我們的判例一貫拒絕訴訟方打著憲法自由的幌子，向州政府要求福利。因此，雖然隱私權(quán)判例的確保護(hù)了同性伴侶之間的親密行為，它們并沒有提供一個(gè)正面的權(quán)利要求政府重新定義婚姻，或者要求我們認(rèn)定傳統(tǒng)婚姻法違憲。

3.也許意識(shí)到了先例對(duì)于他們論點(diǎn)的有限支持，多數(shù)法官放棄了最高院在Glucksberg中規(guī)定的對(duì)于隱含基本權(quán)利的審慎態(tài)度。多數(shù)法官今天的意見事實(shí)上逼迫我們駁斥Glucksberg，最高院最重要的實(shí)體正當(dāng)程序的判例。好問律師APP

004km.cn 只有一個(gè)判例支持多數(shù)法官今天的方法：Lochner。多數(shù)法官的意見開始提及上訴方“定義和表達(dá)他們的身份“的權(quán)利。多數(shù)法官后來解釋道：“婚姻的個(gè)人選擇權(quán)利隱含于個(gè)人自由獨(dú)立的概念中?！边@種對(duì)于個(gè)人自由的理解讓我們回想起了Lochner中的“每個(gè)人個(gè)體自由的基本權(quán)利?！?/p>

公平的來說，多數(shù)法官并沒有說個(gè)體自由是完全無限度的。他們所設(shè)的邊界是和他們所謂的“理性考量”一致的，來源于他們對(duì)于“不公正的內(nèi)涵”的“最新見解?！笔聦?shí)上，今天的決定完全基于多數(shù)法官自己對(duì)于同性婚姻支持的信念，認(rèn)為“否認(rèn)他們的權(quán)利會(huì)讓他們作為一個(gè)人感到缺失。”不管這個(gè)論調(diào)在倫理學(xué)上是不是站得住腳，在憲法上來看，它的基礎(chǔ)和Lochner中裸露的政策偏好毫無兩樣。

多數(shù)法官意識(shí)到了今天的判例并不是第一次最高院被要求審慎的來決定一個(gè)基本權(quán)利。我們同意。最高院在Lochner潰敗之后就意識(shí)到了對(duì)于隱含基本權(quán)利的審慎的重要性。今天，多數(shù)法官再次忘記了這點(diǎn)，將Lochner時(shí)代的巨大錯(cuò)誤又重新犯了一遍。

今天多數(shù)法官的意見很快產(chǎn)生的問題就是，州是不是可以保持婚姻是兩個(gè)人之間結(jié)合的定義。雖然多數(shù)法官隨機(jī)的把“二”這個(gè)數(shù)詞家了進(jìn)來，但是他們完全沒有解釋為什么“二”這個(gè)婚姻的核心定義可以被保持，而“男女”的核心定義卻不能。從歷史和傳統(tǒng)的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個(gè)人變成許多人的跨越更大，畢竟后者在世界許多文化都存在。如果多數(shù)法官愿意做比較大的跨越，很難看出為什么他們不愿意做小的那個(gè)跨越。

我們會(huì)很震驚的發(fā)現(xiàn)，多數(shù)法官的大多數(shù)論斷同樣可以用在群婚上。如果“兩個(gè)男人或者兩個(gè)女人結(jié)婚在一起的結(jié)合有著同樣的尊嚴(yán)，”為什么三個(gè)人的就沒有了呢？如果同性伴侶有憲法賦予的結(jié)婚權(quán)利因?yàn)樗麄兊暮⒆訒?huì)少一些意識(shí)到自己家庭缺失的折磨，同樣的推斷難道不適用于三個(gè)或者更多群婚的家庭么？如果沒有結(jié)婚的機(jī)會(huì)是對(duì)于同性戀伴侶的不尊重，那為什么這樣的剝奪機(jī)會(huì)對(duì)于群婚家庭就不是不尊重呢？

我并沒有想要在所有角度上等同同性婚姻和群婚。也許會(huì)有些區(qū)別使得兩者變得不同。但是如果有的話，上訴方并沒有指出這些不同。在口頭辯論中，被問到群婚的時(shí)候，上訴方說因?yàn)橹荨皼]有這樣的制度?！边@正是我想說的：本案中的州同樣也沒有同性婚姻的制度。

4.最后，多數(shù)法官提供了也許是判決中最清晰的見解。多數(shù)法官認(rèn)為同性婚姻不會(huì)“對(duì)他們自己或者是對(duì)外界產(chǎn)生任何的傷害?！边@個(gè)論點(diǎn)和Lochner再一次驚人相似。

在Lochner時(shí)代和現(xiàn)在，傷害原則在哲學(xué)中比在法律中更多出現(xiàn)。在道德哲學(xué)中，將個(gè)人充分自我實(shí)現(xiàn)放在社會(huì)法律制約之上是否吸引人值得爭(zhēng)論。僅僅因?yàn)橐粋€(gè)法官相信傷害原則就將此原則，打著“正當(dāng)程序”的幌子，賦予特殊的道德、哲學(xué)或者社會(huì)意義是不足夠的。在本案的問題上，的確有一種正當(dāng)程序——民主程序。因此，法院必須跟隨法律，而并不是某種社會(huì)理論。正如Friendly法官，好問律師APP

004km.cn 跟隨Holmes大法官在Lochner中說的那樣，十四修正案并沒有實(shí)行Mill的《論自由》正如它沒有實(shí)行Spencer的《社會(huì)統(tǒng)計(jì)學(xué)》。它也當(dāng)然沒有實(shí)行一種對(duì)于婚姻的觀念。

多數(shù)法官對(duì)于正當(dāng)程序的理解給最高院的未來鋪上了一層難熬的遠(yuǎn)景：如果一個(gè)經(jīng)歷了所有人類可記載歷史的社會(huì)制度都不能阻擋司法政策制定，那什么可以？但是多數(shù)法官的方法對(duì)于法治同樣危險(xiǎn)。堅(jiān)持所有隱含基本權(quán)利都必須植根于歷史和傳統(tǒng)的目的在于保證當(dāng)未經(jīng)民選的法官廢除代表人民意愿的法律時(shí)，他們基于一些超越了他們自己想法的東西。最高院今天不僅忽視了我們國(guó)家的全部歷史和傳統(tǒng)，還積極的詆毀它，只愿生存在當(dāng)下的世界中。我同意多數(shù)法官的觀點(diǎn)，不公正的本質(zhì)在于我們?cè)诋?dāng)下不一定能看出來。正如上訴方所說的：時(shí)代可能看不清真相。但是如果看不清歷史，這就是自負(fù)且不明智的。“過去永遠(yuǎn)不會(huì)死去。過去甚至都不曾過去?！?III.在正當(dāng)程序論點(diǎn)外，上訴方還認(rèn)為平等保護(hù)條款強(qiáng)制州承認(rèn)同性婚姻。多數(shù)法官并沒有認(rèn)真對(duì)待此論點(diǎn)。他們對(duì)此的討論，說實(shí)話，很難看懂。中心論點(diǎn)似乎是平等保護(hù)條款和正當(dāng)程序條款之間存在著協(xié)同作用，因此一個(gè)條款的先例同樣也可以適用于另一個(gè)條款。除此之外，判決中沒有任何接近最高院同樣判決平等保護(hù)條款的案例中的分析。法學(xué)院的案例匯編中都明確的寫著“現(xiàn)代最高院平等保護(hù)條款的分析基于手段—目標(biāo)分析：法官詢問政府的區(qū)分性標(biāo)準(zhǔn)是否與其所追求目的足夠相連?！倍鄶?shù)法官今天的方法完全不同。他們寫道：“正當(dāng)程序條款下的權(quán)利和平等保護(hù)下的權(quán)利也許基于不同的理念，并不永遠(yuǎn)相同，但是在一些情況下，它們都是相同的。在特定情況下，一個(gè)條款的解讀可以認(rèn)為更精確的闡釋了另一個(gè)條款的解讀?！?/p>

多數(shù)法官接下來草率的做出結(jié)論，認(rèn)為平等保護(hù)條款同樣支持他們的判決。但是多數(shù)法官甚至沒有寫哪怕一句話，平等保護(hù)條款到底是不是提供了一個(gè)獨(dú)立的理由。但是不管怎樣，本案中的婚姻法并沒有違反平等保護(hù)條款，因?yàn)閰^(qū)分異性和同性伴侶與州“保持傳統(tǒng)婚姻架構(gòu)”的合理政府利益有相關(guān)性。

我們同時(shí)需要意識(shí)到上訴方挑戰(zhàn)的是哪些法律條款。雖然他們討論了一些與婚姻相關(guān)的附帶法律權(quán)利，比如探視權(quán)，但是上訴方訴訟的核心是總體對(duì)于婚姻的定義，而非那些特定的條款。依我來看，如果上訴方挑戰(zhàn)的是一些附帶法律權(quán)利，那么平等保護(hù)的分析可能有所不同。當(dāng)然如果挑戰(zhàn)的只是那些權(quán)利，我們也就不需要處理同性婚姻的問題了。IV.好問律師APP

004km.cn 最高院的合法性最終建立于人們對(duì)于它判斷的尊重。這種尊重來源于人們的感覺——以及事實(shí)——最高院在根據(jù)憲法和法律給出判決時(shí)謙虛而克制。多數(shù)法官今天所預(yù)想的最高院的角色，和謙虛而克制正好相反。不斷的，多數(shù)法官贊美司法機(jī)關(guān)在帶來社會(huì)變革中的作用。在多數(shù)法官的心目中，是法院，而不是人民，應(yīng)該創(chuàng)造“新的自由”，應(yīng)該提供社會(huì)問題上的話語體系，應(yīng)該保證中立的討論，而非鄙夷的評(píng)論。

最體現(xiàn)多數(shù)法官令人震驚的司法霸權(quán)的便是他們對(duì)于同性婚姻公眾討論的描述以及不屑。的確，多數(shù)法官承認(rèn)在一邊是數(shù)千年的不同文化的人類歷史。但是在另一邊，有著許多的訴訟，許多深入的地區(qū)法院判決，無數(shù)的研究、報(bào)告、書籍和學(xué)術(shù)論文，以及超過100份法院之友。為何我們要讓此民主進(jìn)程繼續(xù)下去？現(xiàn)在就是憑借五個(gè)律師“更好的理解”，讓最高院來決定婚姻的意義的時(shí)候了？ 建國(guó)的人們一定會(huì)看到多數(shù)法官對(duì)于最高院角色的認(rèn)識(shí)感到吃驚。畢竟他們冒著生命和財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)為了自治的權(quán)利而奮勇斗爭(zhēng)。他們從來都不會(huì)想到將此社會(huì)政策的決定權(quán)讓渡給未經(jīng)選舉的法官。他們也不會(huì)對(duì)一個(gè)賦予法官基于討論駁回立法機(jī)關(guān)政策決定的制度感到滿意?！皯椃ú]有將立法或是行政機(jī)關(guān)放在一個(gè)電視答題節(jié)目參賽選手的位置上，如果時(shí)間到了他們還沒答題，并不意味著司法機(jī)關(guān)就可以去搶答?！闭缛ツ甓鄶?shù)法官在Schuette案中闡述的“假定選民們不能理智的做出選擇是一種對(duì)于民主過程的踐踏。”

最高院權(quán)力的累積并不是在真空中進(jìn)行，而是有代價(jià)的。多數(shù)法官很清楚這一點(diǎn)。在這里以及在很多地方，人們都在進(jìn)行嚴(yán)肅和深入的關(guān)于同性婚姻的公共討論。他們看到選民們仔細(xì)的思考同性婚姻議題，投同意或反對(duì)票，有時(shí)候改換主意。他們看到政治家們同樣不斷的去思考自己的立場(chǎng)，有時(shí)改換方向，有時(shí)堅(jiān)持己見。他們看到政府和企業(yè)修改自己有關(guān)同性伴侶的政策，并且積極參與討論中。他們看到了其他國(guó)家民主接受劇烈的社會(huì)變動(dòng)，或者拒絕這么多。這樣的民主思辨的過程讓人們仔細(xì)思考一些他們之前都不會(huì)認(rèn)為是問題的問題。

當(dāng)我們通過民主手段做出決定時(shí)，有些人當(dāng)然會(huì)對(duì)于結(jié)果感到失望。但是那些失敗的人們至少知道他們有自己的發(fā)聲權(quán)利，并且因此，在我們的政治文化中，甘愿接受這樣的失敗。同時(shí)，他們可以準(zhǔn)備再次提出此問題，希望說服足夠多的人重新思考這個(gè)問題。“這就是我們政府系統(tǒng)的工作方式。”

但是今天的最高院停止了這一切。通過憲法解決這個(gè)問題將此問題從民主決策中完全剝奪了。在如此重要的問題上終結(jié)民主進(jìn)程時(shí)會(huì)帶來嚴(yán)重的后果的。終結(jié)辯論會(huì)帶來閉塞的思想。被阻礙發(fā)聲的人們更加難以接受法院在此問題上的判決。正如Ginsburg大法官曾經(jīng)觀察到的：政治進(jìn)程在移動(dòng)著，也許并不足夠快，但是立法機(jī)關(guān)正在傾聽并且改變著。拙劣的司法干預(yù)只會(huì)帶來，而不是解決，糾紛。的確，不管今天同性婚姻的支持者們多么的歡欣鼓舞，他們應(yīng)該意識(shí)到他們永遠(yuǎn)失去的東西：一個(gè)真正獲得承認(rèn)的機(jī)會(huì)，這種承認(rèn)只能來自于說服其他公民他們的提倡的爭(zhēng)議性。正當(dāng)改變的清風(fēng)輕撫過他們的發(fā)髻的時(shí)候，他們已經(jīng)失去了這一切。好問律師APP

004km.cn 在創(chuàng)造權(quán)利這件事情上，聯(lián)邦法院一貫很笨拙。聯(lián)邦法院的憲法權(quán)力僅限于解決具體的糾紛；他們不像立法機(jī)關(guān)一樣可以解決人們的各種隱憂以及預(yù)判可能存在的問題。比如，今天的判決，就提出了許多關(guān)于宗教自由的問題。許多正派好人從宗教的角度反對(duì)同性婚姻，而他們的宗教自由的權(quán)利——和多數(shù)法官想象出來的婚姻權(quán)利不一樣——是受到憲法的明確保護(hù)的。

對(duì)于宗教信仰的尊重驅(qū)使在每一個(gè)民主實(shí)行同性婚姻的州的選民和立法機(jī)關(guān)都同時(shí)實(shí)行了對(duì)于宗教活動(dòng)的特殊照顧。但是多數(shù)法官今天的同性婚姻的判罰卻沒有任何此類的特殊照顧。多數(shù)法官暗示道有宗教信仰的人可以繼續(xù)鼓吹并且教授他們的婚姻觀。但是第一修正案保障的卻是人們“行使”宗教的自由。不幸的是，“行使”并不是多數(shù)法官用的詞。

當(dāng)行使宗教的自由和新創(chuàng)造的同性婚姻的權(quán)利沖突時(shí)，會(huì)產(chǎn)生許多的問題。比如，當(dāng)一個(gè)教會(huì)學(xué)校只向異性結(jié)婚雙方提供住宿，或者當(dāng)一個(gè)宗教收容機(jī)構(gòu)拒絕同性伴侶收養(yǎng)小孩時(shí)。毋庸置疑，這些問題很快就會(huì)出現(xiàn)在最高院面前。不幸的是，有信仰的人很難從今天多數(shù)法官的判決中得到任何安慰。

也許今天判決最令人沮喪的一點(diǎn)便是多數(shù)法官對(duì)于辯論對(duì)方的攻擊。多數(shù)法官虛偽地說道他們不會(huì)貶低那些因?yàn)榱贾唤邮芡曰橐龅娜?。但是緊接著另一句，他們便說傳統(tǒng)婚姻定義的必然后果便是貶低同性伴侶。這樣的不一發(fā)生了很多次。根據(jù)多數(shù)法官的意見，那些只不過是信仰我們?nèi)康臍v史中對(duì)于婚姻的定義的美國(guó)人——特別是那些數(shù)千萬投票支持傳統(tǒng)定義的美國(guó)人們——他們貶低，鄙視，并且給他們的同性戀鄰居們帶了尊嚴(yán)上的傷害。這樣的攻擊會(huì)在社會(huì)，在法庭上都產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。多數(shù)法官即便可以認(rèn)定憲法保護(hù)同性婚姻的權(quán)利，也不應(yīng)該把每一個(gè)不持有多數(shù)法官的“更好的理解”的人歸結(jié)為頑固派。

在所有這些面前，我們可以構(gòu)想一個(gè)完全不同的最高院的職責(zé)。這個(gè)構(gòu)想更加的謙遜和克制。這個(gè)構(gòu)想懷疑法官的法律能力同樣代表著他們的道德和哲學(xué)能力。這個(gè)構(gòu)想意識(shí)到法官是非民選的，因此他們的合法性依托于他們自我的限制。這個(gè)構(gòu)想更加符合歷史的經(jīng)驗(yàn)，以及大法官們?cè)浇缃o最高院和國(guó)家?guī)淼膯栴}。這個(gè)構(gòu)想并不自負(fù)，不會(huì)認(rèn)為一個(gè)全世界各地的人數(shù)千年所認(rèn)定的一個(gè)社會(huì)制度，只在一朝一夕，就會(huì)被現(xiàn)在這一代，就會(huì)被最高院，瓦解。* **

如果你是贊成同性婚姻的美國(guó)人，不管你是什么性向，請(qǐng)慶祝今天的判決。慶祝你們終于達(dá)成了一個(gè)渴望已久的目標(biāo)。慶祝你們獲得一種新的表達(dá)忠誠(chéng)的方式。慶祝你們所獲得的新的福利。但是請(qǐng)不要慶祝憲法的成功。憲法和同性婚姻完全無關(guān)。我持異議。

第三篇：對(duì)美國(guó)民主政治的思考

10思政1班巫春雨2010644145

讀《如彗星劃過夜空》有感

說到老虎，我們有談虎色變，是因?yàn)槔匣⒔o我們的印象是很兇惡的、很殘忍的，見到它的每一個(gè)人，沒有誰會(huì)是從容不迫，淡定自如的。這個(gè)是人們對(duì)于老虎的總體形象。那么在今天，如果被問及你對(duì)美國(guó)的印象時(shí)，也就是用幾個(gè)次來形容美國(guó)時(shí)，很對(duì)人也許會(huì)第一時(shí)間，條件反射似的、不由自主地會(huì)聯(lián)想到例如自由，民主、現(xiàn)代化、發(fā)達(dá)······來形容美國(guó)這一個(gè)世界大國(guó)。為什么呢？對(duì)于上面體到的兩種事物，我們?yōu)槭裁磿?huì)在主觀上對(duì)于同一事物就給他們貼上相對(duì)類似的標(biāo)簽?zāi)兀渴且驗(yàn)樗緛淼拿婷簿褪沁@樣嗎？答案是否定的。

林達(dá)，是一對(duì)美籍華人作家夫婦合用的筆名。夫?yàn)槎▲櫢唬逓槔顣粤?，另還有“丁林”、“Dinglin2”等筆名。林達(dá)的書，在中國(guó)風(fēng)靡一時(shí)，被譽(yù)為是介紹美國(guó)最好的作者之一。最近看了林達(dá)的近距離看美國(guó)系列作品《如彗星劃過夜空》，在此書中，作者以信件的形式講述美國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中的故事，梳理了美國(guó)憲政民主從源頭、發(fā)展到相對(duì)成熟和付諸實(shí)踐的基本過程。我看了這本書之后也深感自己對(duì)美國(guó)的民主化過程有了比較詳細(xì)的認(rèn)識(shí)，深知美國(guó)的民主化道路之艱辛，憲政道路的艱辛歷程。

通過以前歷史課的學(xué)習(xí)，我們都知道美國(guó)其實(shí)封建專制文化基本不存在，它沒有專制主義的傳統(tǒng)，而是由它的根深蒂固殖民文化所取代。因?yàn)槊绹?guó)曾經(jīng)長(zhǎng)期是英國(guó)的殖民地，后來由于受到大不列顛的嚴(yán)重不公正對(duì)待（不平等的稅收制度、公民權(quán)利的不平等）以及資本主義的萌芽，新興資產(chǎn)階級(jí)思想受到了覺醒，為了維護(hù)自身的利益，13個(gè)殖民地聯(lián)合起來要求脫離英國(guó)的殖民統(tǒng)治，要求獨(dú)立，并經(jīng)過長(zhǎng)期的斗爭(zhēng)，最后取得勝利的過程。在今天，我們都認(rèn)為美國(guó)是世界上第一大國(guó)，是經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國(guó)，它宣揚(yáng)自由、民主思想，維護(hù)個(gè)人的權(quán)益，而且經(jīng)常抨擊世界上不尊重人權(quán)的國(guó)家，并以維護(hù)正義為旗號(hào)為世界的自由、人權(quán)作出自己的行為。例如對(duì)于薩達(dá)姆政權(quán)的嚴(yán)厲打擊，對(duì)于中國(guó)計(jì)劃生育的嚴(yán)厲譴責(zé)等等，我們先撇開它背后的國(guó)家利益關(guān)系，其實(shí)它以它自身的公開的目的而言，是有其根據(jù)性的，并不是無理取鬧。因?yàn)槊绹?guó)的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)經(jīng)歷了8年，他們深知取得自由，實(shí)現(xiàn)獨(dú)立的不易，而且獨(dú)立之后他們實(shí)行的是松散的邦聯(lián)制度，各邦聯(lián)有著很大的自主權(quán)，相對(duì)的比較松散，缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的中央政府來管理和領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家，特別是南北方之間由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的不同，階級(jí)的利益追求不一樣，美國(guó)也于1861到1865年間經(jīng)歷了美國(guó)的第二次資產(chǎn)階級(jí)革命，主要問題是圍繞國(guó)內(nèi)奴隸制的廢除問題展開的。北方以工業(yè)資產(chǎn)階級(jí)以及新貴族為代表，隨著工業(yè)的發(fā)展，他們需要更多地具有人身自由的工人，而與之相對(duì)的南方是以種植園經(jīng)濟(jì)為主，代表種植園 1

主的利益，種植園主沿襲以前的傳統(tǒng)，對(duì)很多的黑人擁有人身自由的支配權(quán)，黑人依附于種植園主，沒有人身自由。這樣南北雙方就利益方面發(fā)生了極大的沖突，并達(dá)到不可調(diào)和的地步，并且在林肯總統(tǒng)在位期間，美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)真正打起來了。南北戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)果就是雙發(fā)達(dá)成協(xié)議，對(duì)憲法進(jìn)行修改，1804年的12修正案整整60年以后，美國(guó)又一次增加了憲法修正案，憲法第13條修正案正式宣布廢除奴隸制；憲法第14條修正案規(guī)定所有公民都受到法律的“平等保護(hù)”；憲法第15條修正案規(guī)定公民的投票權(quán)不受種族膚色和其他因素的影響。從此以后，“民主”在美國(guó)逐漸現(xiàn)代化，并形成在今天每一個(gè)美國(guó)公民的意識(shí)中都有一種自我權(quán)利維護(hù)的意識(shí)，特別是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的維護(hù)是尤為突出的。記得在美國(guó)流行著這樣的一句諺語：風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，政府不能進(jìn)?！斑M(jìn)”指的是進(jìn)公民的住宅，沒有得到主人的允許，或者非常非常特殊的情況下政府及任何國(guó)家機(jī)關(guān)的工作人員都不可以隨便進(jìn)入公民的住宅，這是對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)尊重的表現(xiàn)。對(duì)于這一件事，在很多人的眼里也許會(huì)是覺得非常不可思議的，但是在他們美國(guó)，卻普遍覺得那樣是理所當(dāng)然的，是很普遍的意識(shí)。這也是反映美國(guó)“民主”的一個(gè)重要的側(cè)面。

書中也說到一個(gè)政府一開始運(yùn)作，它不僅蘊(yùn)含著種種潛在的、與權(quán)力膨脹有關(guān)的危險(xiǎn)，還會(huì)產(chǎn)生民眾膨脹的危險(xiǎn)。因此，民主的運(yùn)作，有許許多多是在憲法上找不到的，同樣的憲法和制度，在不同的環(huán)境下，遇到的挑戰(zhàn)也會(huì)不同，在同一個(gè)國(guó)家，都會(huì)在不同的情況下，出現(xiàn)不同的危機(jī)。這也是美國(guó)建國(guó)者們當(dāng)初擔(dān)憂的原因。美國(guó)建國(guó)初期，也就是建國(guó)者們自己參與的“精英執(zhí)政”時(shí)期，他們對(duì)權(quán)力、對(duì)共和政府的憂慮，保守、謹(jǐn)慎的風(fēng)格，成為美國(guó)的一個(gè)重要的開端，但這里的“精英執(zhí)政”是指在美國(guó)建國(guó)初期，非常特殊的、一批具有古典共和主義精神的紳士執(zhí)政的情況。在1828年，約翰·昆西·亞當(dāng)斯總統(tǒng)，就是約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)的大兒子，在競(jìng)選中輸給了平民化的安德魯·杰克遜將軍，標(biāo)志著美國(guó)建國(guó)初期“精英政治”時(shí)期的結(jié)束。在安德魯·杰克遜總統(tǒng)時(shí)代，美國(guó)的政治生態(tài)起了明顯的變化，在制憲會(huì)議上，把大選舉團(tuán)的產(chǎn)生方式留給了各州。各州根據(jù)他們的實(shí)際情況，逐步使得大選舉團(tuán)不再由州議會(huì)而是由民眾產(chǎn)生。實(shí)際上是民眾在間接選舉總統(tǒng)?？偨y(tǒng)候選人必須通過競(jìng)選來讓民眾了解自己。競(jìng)選亮相、拉選票，成為民選官員的必備功課。到林肯總統(tǒng)上臺(tái)的時(shí)候，民主化已經(jīng)基本完成，美國(guó)從立國(guó)初期的精英政治徹底演變成一個(gè)現(xiàn)代民主國(guó)家。沒有一個(gè)政治制度從他產(chǎn)生的時(shí)候就已經(jīng)是很完善的，它必須經(jīng)過在實(shí)際的運(yùn)作中發(fā)現(xiàn)問題，并且不斷修正、改進(jìn)的過程。只有發(fā)現(xiàn)不足然后不斷地改善才是一個(gè)制度發(fā)展的根本動(dòng)力，否則終將會(huì)因?yàn)椴缓蠒r(shí)宜或者不能代表大多數(shù)人的利益而被摒棄?？吹竭@里，我就聯(lián)想到了我們國(guó)家的制度，我們個(gè)人覺得我們都是缺乏競(jìng)爭(zhēng)的，特別是比較重要的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的選擇，基本

上都是由一個(gè)中央集團(tuán)——黨中央，首先拍板決定，然后再形式上進(jìn)行選舉的方式產(chǎn)生國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的過程，這個(gè)過程毋庸置疑是可以簡(jiǎn)化很多手續(xù)，可以比較集中選票，有利于中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政的管理，以及地位的鞏固，但是并不能真正地體現(xiàn)民眾的直接意愿，說白了，實(shí)質(zhì)上并不是真正意義上的民主，這與我國(guó)的國(guó)家性質(zhì)是相沖突的。這個(gè)不能體現(xiàn)人民是國(guó)家的主人，人民當(dāng)家做主這些原則。而且另一方面，缺乏競(jìng)爭(zhēng)是很恐怖的，因?yàn)樗苋菀讓?dǎo)致權(quán)力的腐敗，以及不能真正地實(shí)現(xiàn)民主，公民沒有真正的意愿表達(dá)的途徑的情況下有可能會(huì)對(duì)執(zhí)政黨以及相應(yīng)的國(guó)家機(jī)關(guān)產(chǎn)生不滿情緒，這樣也會(huì)影響相關(guān)機(jī)構(gòu)政策的實(shí)施，最終可能會(huì)對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定，國(guó)家的整體發(fā)展產(chǎn)生比較深遠(yuǎn)的負(fù)面的影響，而這些都是我們所不愿意看見的局面。而美國(guó)在這方面相對(duì)于“民主”這一概念是做得比較好的。然而如果用辯證唯物主義的角度來細(xì)細(xì)想一番，其實(shí)也不能把我國(guó)的這種選舉國(guó)家重要領(lǐng)導(dǎo)人的選舉方式貶得一無是處，其實(shí)這些選擇無一例外都是結(jié)合自己的國(guó)情，在長(zhǎng)期實(shí)踐中比較符合本國(guó)國(guó)情的制度，是有它的可取之處的，不可以一味地推崇外國(guó)的國(guó)家管理機(jī)制而盲目地否定自己本國(guó)的制度，這是不可取的，也是嚴(yán)重錯(cuò)誤的觀念，但是我們對(duì)有利于我們自身建設(shè)的制度是要抱著虛心學(xué)習(xí)、借鑒的態(tài)度的，只有這樣才可以集眾家之所長(zhǎng)，不斷地完善自己。

書中說到的我比較印象深刻的還有一件事，就是在20世紀(jì)60年代美國(guó)反越戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)中，《紐約時(shí)報(bào)》、《華盛頓郵報(bào)》等媒體在披露所謂“五角大樓秘密文件”的事件中，憑借憲法權(quán)力，與當(dāng)時(shí)的美國(guó)政府當(dāng)局抗衡的故事中，涉及的有關(guān)新聞自由與政府的機(jī)密發(fā)生沖突是該如何抉擇的問題。經(jīng)過很長(zhǎng)一段時(shí)間的斗爭(zhēng)，最終是由最高聯(lián)邦法院首席大法官伯格簡(jiǎn)短地宣布了一條未經(jīng)簽署的最高法院法令，這是對(duì)新聞界有利的命令，宣布解除對(duì)《紐約時(shí)報(bào)》和《華盛頓郵報(bào)》有關(guān)發(fā)表五角大樓秘密文件的禁止令，也就是報(bào)紙取得了勝利。這表明了美國(guó)是是注重新聞自由的，而且他們也意識(shí)到新聞自由對(duì)于一個(gè)國(guó)家的國(guó)家機(jī)關(guān)以及國(guó)家公職人員所起到的監(jiān)督作用是不容忽視的，它可以作為一種很重要的監(jiān)督力量，起到輿論監(jiān)督的作用，這對(duì)于美國(guó)的民主也是起到一種極大的推動(dòng)力量，是美國(guó)民主得以不斷完善、發(fā)展的重要因素。對(duì)于新聞自由，我覺得我們中國(guó)是做得比較欠缺的，因?yàn)閾?jù)有關(guān)認(rèn)識(shí)都透露，有很多事情，特別是一些比較負(fù)面的問題，政府都企圖把它壓下去，本著讓越少人知道越好的原則，但是即時(shí)雞蛋是那么的精密無縫，但還是可以孵出小雞，這就說明了沒有什么事情是可以逃得過群眾的眼光的，有些事情其實(shí)你越刻意去掩飾效果往往會(huì)適得其反，越得不到掩飾的效果，反而會(huì)得到更多人的關(guān)注，并且政府也肯有可能會(huì)因此而公信力下降，得不到民眾信任的政府是很悲哀的，它是政府處事方式嚴(yán)重失誤的結(jié)果，最終也是不利于社會(huì)的的穩(wěn)定與和諧的。我所說的其實(shí)是事實(shí)，不存在抨擊政府的過激觀點(diǎn)，只是看到美國(guó)不由自

主地與本國(guó)的世紀(jì)情況作了小小的比較，說出來心里的一些想法罷了。同時(shí)我的感性的一面又深感理解政府的做法，因?yàn)楫吘咕拖癫鬲?dú)分子、**·喇嘛等等煽動(dòng)反動(dòng)分子等事件大規(guī)模地肆意報(bào)到，由于一部分公民的素質(zhì)比較低，容易受到鼓動(dòng)，導(dǎo)致可能會(huì)引起更多潛在反政府思想的組織或者個(gè)人聯(lián)合起來，擾亂社會(huì)治安，引起更大的恐慌，人民生活不得安寧，這也將會(huì)成為影響國(guó)家發(fā)展的頭等大事。但是群眾最基本的知情權(quán)還是應(yīng)該有的，就是希望政府可以相信群眾的眼光是雪亮的，不需要刻意地去隱瞞事實(shí)或者刻意地去美化誰、丑化誰，而是應(yīng)該相信群眾的辨別是非的能力，相信群眾是可以做到理性對(duì)待的。這樣的政府才是人民想要的政府，我覺得這樣更能夠得到給多的人民的支持和擁護(hù)。

我就對(duì)于書中的一些比較感興趣的話題作了一些評(píng)論以及與我國(guó)相關(guān)情況作了相應(yīng)的比較，上述觀點(diǎn)只是我個(gè)人的一些看法，并不具有廣泛性和普遍性，而且可能存在一些錯(cuò)誤，希望可以得到理解。作為一個(gè)中國(guó)公民，其實(shí)我也只是是希望我們的國(guó)家機(jī)關(guān)、政府機(jī)關(guān)工作人員可以結(jié)合一些具有專業(yè)知識(shí)的專家學(xué)者的意見和觀點(diǎn)，作出有利于我們建設(shè)更加和諧的社會(huì)主義社會(huì)的策略，推進(jìn)社會(huì)主義事業(yè)不斷向前發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義政治文明、精神文明建設(shè)。為建設(shè)更加富強(qiáng)、民主的社會(huì)主義國(guó)家而不斷奮斗。

第四篇：對(duì)美國(guó)刑法體系的思考

對(duì)美國(guó)刑罰體系的思考

關(guān)鍵詞：美國(guó)刑罰體系刑罰目的 假釋減刑 緩刑和中間刑 我國(guó)

論文摘要：2003年在美國(guó)監(jiān)獄和看守所中被關(guān)押的人數(shù)達(dá)兩百萬，此外，還有400萬人在監(jiān)獄外服刑。美國(guó)目前的人口總數(shù)為2.8億。以此計(jì)算，在美國(guó)，每140人中就有1人在監(jiān)獄中服刑，如果加上在監(jiān)獄外服刑的人，平均每34個(gè)成年人中就有1人在監(jiān)獄內(nèi)或監(jiān)獄外服刑。這一比率不可不說是高的驚人。在這種情況下，刑罰體系的設(shè)定不僅僅是符合公平和正義的問題，更是關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)于實(shí)用的問題，其中有更多的智慧和可借鑒之處。

為更好的了解美國(guó)的刑罰體系的設(shè)定及作用，我首先了解了美國(guó)對(duì)于刑罰的目的的主要觀點(diǎn)。美國(guó)刑事司法學(xué)者一般認(rèn)為刑罰有四個(gè)目的：（1）報(bào)應(yīng)目的；

（2）威懾目的；（3）剝奪罪犯犯罪能力目的；（4）改造目的。刑罰報(bào)應(yīng)主義主張罰當(dāng)其罪，犯罪對(duì)社會(huì)造成的損害越大，對(duì)犯罪的刑罰也就應(yīng)越嚴(yán)厲。但其內(nèi)在的困難性在于“社會(huì)損害性”判斷的標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一；刑罰功利主義者則認(rèn)為刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)以其剛好能預(yù)防犯罪為限，既不能過重也不能過輕。刑罰過于輕緩，起不到威懾作用，而過于嚴(yán)厲又會(huì)適得其反，使犯罪分子從事更嚴(yán)重的犯罪。但顯然，一味強(qiáng)調(diào)這一主張是十分不可靠的，因?yàn)橥厥且蛉硕愲y以衡量的。而剝奪罪犯犯罪能力則是主要通過監(jiān)禁方式在客觀上使罪犯失去犯罪的能力（當(dāng)然不是絕對(duì)的）。但是其問題在于，如只是強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)一則會(huì)導(dǎo)致侵犯罪犯的相應(yīng)權(quán)益，另外，刑事司法機(jī)構(gòu)很難準(zhǔn)確判斷犯罪分子重新犯罪的可能性，自然也就無法通過這種方式來防治犯罪。改造論則是通過對(duì)罪犯的教育、治療、改造，使他們成為遵紀(jì)守法的新人。但在20世紀(jì)70年代后該理論已經(jīng)日漸衰弱，而被其他三個(gè)理論占主導(dǎo)地位。在實(shí)踐中，有時(shí)，這四個(gè)目的可以同時(shí)體現(xiàn)在一個(gè)刑罰中。但是在很多情況下，這四個(gè)目的很難在具體的刑罰中得到完全的統(tǒng)一。

基于以上的刑罰目的，我試圖逐一考察美國(guó)的刑罰體系中的刑罰是否很好的體現(xiàn)了其刑罰目的并有助于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。美國(guó)的刑罰體系中有死刑、監(jiān)禁（包括終身監(jiān)禁和有期監(jiān)禁）、緩刑、介于監(jiān)禁和緩刑之間的中間刑、罰款等。似乎這樣說并不能表現(xiàn)其特點(diǎn)。我從以下幾個(gè)方面來剖析。

第一點(diǎn)，時(shí)間的充分連接性。在中國(guó)的刑罰體系中，刑罰的時(shí)間段最短可以是一個(gè)月（拘役），最長(zhǎng)的有期徒刑是二十年（數(shù)罪并罰），緊接著便是無期徒刑和死刑（包括死緩）?？梢?，在有期徒刑和無期徒刑中出現(xiàn)了斷層。這種斷層的出現(xiàn)當(dāng)然是有其理由的，但是在提倡限制死刑的今天是否還有更合理的方法呢？在美國(guó)，面對(duì)數(shù)罪并罰的情況，可以有兩種處理方式：其一是法官可以要求罪犯同時(shí)服若干個(gè)刑期，這樣其實(shí)際受監(jiān)禁的時(shí)間即是最長(zhǎng)的刑罰的時(shí)間；而另外一種情形則是法官要求服完一個(gè)刑期再服另一個(gè)刑期，實(shí)際上就是將所有的刑罰相加。在兩種刑罰的具體適用上，法官在大多數(shù)情況下都允許罪犯同時(shí)服幾個(gè)刑期，只有在犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重或罪犯態(tài)度極為惡劣的情況下，法官才會(huì)要求罪犯服完一個(gè)刑期后再服另一個(gè)刑期。在這樣的刑罰體系下，量刑的層級(jí)更加豐富，從而可以使量刑更加公平合理。試想，在沒有中間選擇的情況下，法官不得不從就低刑卻違背公平或者是就高卻侵犯了人權(quán)中選擇一個(gè)，面對(duì)這樣的兩難選擇，一般中國(guó)法官可能會(huì)根據(jù)社會(huì)輿論選擇其一，當(dāng)選擇后者時(shí)便往往將希望寄予后來的減刑或是假釋，從而使司法審判不公正。（當(dāng)然，選擇了前者也是不公正的。）而

拉長(zhǎng)了可選擇段則更有利于司法的公正和審判機(jī)構(gòu)對(duì)于刑期長(zhǎng)短的控制，從而避免了監(jiān)獄的相應(yīng)機(jī)構(gòu)慢慢的也成為了量刑機(jī)構(gòu)的可能性。當(dāng)然，在美國(guó)判例中也出現(xiàn)了判罪犯八十年、九十年甚至幾百年監(jiān)禁的情況，這從實(shí)踐上來講似乎也是不太合理的，如果僅是為了彰顯法律的準(zhǔn)確性和公正性，強(qiáng)調(diào)其與終身監(jiān)禁或是死刑的區(qū)別也是可以理解的。

第二點(diǎn)，在關(guān)于假釋制度與減刑制度的適用上。在刑罰構(gòu)成上，美國(guó)刑罰可分為確定刑和不確定刑以及強(qiáng)制性刑罰。隨著近些年來對(duì)不確定刑的抨擊，美國(guó)大概有十個(gè)州開始適用了確定刑。而從書中我了解到，假釋制度是與不確定刑配套適用的，而減刑制度則與確定刑配套適用。我也認(rèn)為不確定刑是不太可靠的，對(duì)于同罪的罪犯想達(dá)到同罰是很難的，而且由既不是十分專業(yè)又不是十分了解這些罪犯的假釋委員會(huì)來決定是否假釋其實(shí)已經(jīng)間接的將量刑權(quán)轉(zhuǎn)交給了假釋委員會(huì)，這不論從司法威嚴(yán)還是司法公平的角度來講都是不應(yīng)該的。而在認(rèn)同確定刑排斥不確定刑時(shí)也同時(shí)排斥了假釋制度的適用，即確定刑不能與假釋制度同用而只能適用減刑制度，這是為什么呢？為什么確定了所應(yīng)服的刑期后就不能假釋而只能適用自動(dòng)減刑制度呢？在對(duì)這個(gè)問題的思考過程中，我又結(jié)合了中國(guó)的刑罰適用現(xiàn)狀：我國(guó)是允許減刑和假釋同時(shí)適用的。這二者在應(yīng)用上個(gè)有什么優(yōu)缺點(diǎn)呢？不允許二者并用一方面是避免假釋委員會(huì)與法院審判的沖突，另一方面是避免過分的消減罪犯應(yīng)服的刑期。第一方面的問題在我國(guó)不存在，因?yàn)樽罱K的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)均是人民法院。而在第二點(diǎn)上我國(guó)似乎在實(shí)踐中出現(xiàn)過相應(yīng)的問題，即經(jīng)過假釋和減刑并用后，罪犯實(shí)際服刑的時(shí)間大大減少了，從而很可能達(dá)不到相應(yīng)的刑罰目的。但是我國(guó)的制度也有其可取之處，即是對(duì)于刑期較長(zhǎng)而有確實(shí)表現(xiàn)良好的，兩個(gè)制度并用可以在一定程度上消減“二分之一”和“十年”的限制，從而更有利于罪犯的重新回歸社會(huì)。綜上，也許可以考慮對(duì)于相對(duì)短期的刑罰不允許兩個(gè)并用，而對(duì)于服較長(zhǎng)的刑期的罪犯則可以并用。

第三點(diǎn)，是關(guān)于美國(guó)的廣義上的緩刑和中間刑，這是美國(guó)刑罰體系中最耀眼的部分。廣義的緩刑和中間刑包括一般緩刑、加強(qiáng)監(jiān)督式緩刑、分段刑和震懾式刑、家中監(jiān)禁、電子監(jiān)視、居住式社區(qū)矯正。其中，緩刑的概念基本與我國(guó)的緩刑概念相同，只是其實(shí)施也分為兩種方式：其一是不服監(jiān)禁刑的緩刑；另外一種即是需要服一段監(jiān)禁刑以進(jìn)行威懾，然后再進(jìn)行緩刑的方式（即震懾式刑或是分段刑，取決于宣判時(shí)是否告知）。加強(qiáng)監(jiān)督式緩刑即是法院雇用的監(jiān)督官更頻繁、更具突擊性地對(duì)罪犯進(jìn)行監(jiān)督，該種多針對(duì)重罪犯。而電子監(jiān)視則是通過裝在罪犯手腕上或是腳脖上電子裝臵定期、不定期的監(jiān)督罪犯行蹤和行為的一種方式。居住式社區(qū)矯正，一般是由一個(gè)監(jiān)督人員管理大約十名到二十五名罪犯，但是罪犯的服刑地點(diǎn)是在社區(qū)中以保持其與社會(huì)中的人們的交往以保證其與社會(huì)不脫離。從對(duì)這些概念中的介紹中，我們可以歸納出兩個(gè)詞：緩刑、監(jiān)督。我國(guó)的緩刑理念也是追尋這兩個(gè)詞的，但是效果卻不盡如意。歸納開來，我國(guó)的緩刑制度與美國(guó)的有以下幾點(diǎn)不同：其一，我國(guó)的緩刑是單一的緩刑，只有在緩刑中違反了相應(yīng)的要求時(shí)才會(huì)運(yùn)用監(jiān)禁的方式讓罪犯服完刑期。而美國(guó)刑罰體系中是允許緩刑與監(jiān)禁同時(shí)使用的，目的恰恰落于刑罰目的的“震懾”二字上，而實(shí)際上，除此作用外，監(jiān)禁的加入也將被判緩刑的不同社會(huì)惡性的罪犯區(qū)別開來了，更具有針對(duì)性。其二，美國(guó)對(duì)于服緩刑的罪犯的監(jiān)督工作是具體的、細(xì)致的、專業(yè)的。相對(duì)而言，中國(guó)的緩刑、假釋、管制則缺乏相應(yīng)的、可行的、實(shí)際的并且行之有效的監(jiān)督體制。刑法中規(guī)定將上述的監(jiān)督工作都交給了公安機(jī)關(guān)，而就當(dāng)今中國(guó)的公安機(jī)關(guān)的工作強(qiáng)度而言，這種工作的交與似乎是不合理的。美國(guó)采用的是監(jiān)

督官的方式，一般由一些專業(yè)人員或是曾經(jīng)是罪犯而后表現(xiàn)良好的人擔(dān)任，并且有一定的責(zé)任和酬勞。同時(shí)運(yùn)用各種科學(xué)手段和社會(huì)資源盡全力使罪犯既不能逃脫法律的制裁（報(bào)應(yīng)目的），有盡可能的接近社會(huì)從而在服完刑期后盡快地融入社會(huì)。而在我國(guó)，監(jiān)督工作的進(jìn)行似乎一直是空白，從而使緩刑、假釋、監(jiān)管等制度成為了變相的減刑制度，并不能完全達(dá)到當(dāng)時(shí)設(shè)定這些制度的要求。也許在我國(guó)運(yùn)用科學(xué)手段的監(jiān)督是不太現(xiàn)實(shí)的，但是利用我國(guó)的人口優(yōu)勢(shì)和志愿群體來實(shí)現(xiàn)監(jiān)督應(yīng)該是有可能的。

以上三點(diǎn)是我眼中的美國(guó)刑罰體系相對(duì)于中國(guó)刑罰體系的特點(diǎn)，其中有一些制度我國(guó)運(yùn)用的比較好，但更有很多是值得我們學(xué)習(xí)的。而我認(rèn)為，一個(gè)十分重要的內(nèi)容是具體化我國(guó)的刑罰目的，從而從目的出發(fā)細(xì)化我國(guó)的刑罰體系、貫徹有罪必伐，罰必執(zhí)行的原則，使我國(guó)的各項(xiàng)刑罰具體落實(shí)到位，從而更好的預(yù)防犯罪和樹立法律的威嚴(yán)，維護(hù)社會(huì)安定。

參考文獻(xiàn)：《美國(guó)量刑指南——美國(guó)法官的刑事審判手冊(cè)》，美國(guó)量刑委員會(huì)編，法律出版社出版社出版，2006年7月第一版；

《美國(guó)刑事司法制度》，馬躍著，中國(guó)政法大學(xué)出版社出版，2004年9月第一版；

《美國(guó)社區(qū)矯正的理論與實(shí)務(wù)》，劉強(qiáng)編著，中國(guó)人民公安大學(xué)出

版社出版，2003年6月第一版。

第五篇：初中語文教學(xué)論文 對(duì)語文教學(xué)中拓展的思考

對(duì)語文教學(xué)中拓展的思考

《語文新課標(biāo)》指出：“生活的空間有多大，學(xué)習(xí)語文的空間就有多大”這句話道出了學(xué)習(xí)與生活的密切聯(lián)系?！按笳Z文”理 念下的課堂教學(xué)不應(yīng)該是一個(gè)封閉的圓，學(xué)完了課文并不意味著任務(wù)的完成，而更應(yīng)該成為學(xué)生學(xué)習(xí)的又一個(gè)開端。因此，語文教學(xué)應(yīng)該以課堂教學(xué)為軸心，關(guān)注學(xué) 生的生活，努力尋找文本、學(xué)生、教師、生活的聯(lián)結(jié)點(diǎn)，將語文與生活，學(xué)習(xí)與育人緊密結(jié)合起來，向?qū)W生學(xué)習(xí)生活的各個(gè)領(lǐng)域拓展、延伸，才能更好地滿足學(xué)生獲 取知識(shí)的愿望，促進(jìn)學(xué)生對(duì)文本的理解，深化對(duì)課文的感悟，從而形成對(duì)教學(xué)主旨的全面觀照。

“語 文新課標(biāo)”指出：“教師應(yīng)創(chuàng)造性地理解和使用教材，積極開發(fā)課程資源，溝通與其他學(xué)科之間的聯(lián)系，溝通與生活的聯(lián)系，擴(kuò)大學(xué)生語文學(xué)習(xí)的視野，提高學(xué)生學(xué)習(xí)運(yùn)用語文的積極性，從而豐富語文課程的內(nèi)涵?！彼笳Z文教師教學(xué)時(shí)應(yīng)該由語文課內(nèi)向課外的適當(dāng)延伸，擴(kuò)充語文課堂教學(xué)的容量。筆者認(rèn)為，語文課堂中的 拓展要注意以下四個(gè)方面。

首 先，拓展要適時(shí)。語文課堂教學(xué)中，大多數(shù)情況下都是在課堂最后，教師結(jié)合教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)具體的拓展任務(wù)，好像形成了一種固定的模式；其實(shí)，教無定式，無論采 取何種形式的教學(xué)方式都要根據(jù)具體的教學(xué)內(nèi)容來確定，未必在課堂的最后階段進(jìn)行，我認(rèn)為要結(jié)合教學(xué)內(nèi)容適時(shí)拓展。如我教學(xué)《故宮博物院》，在帶領(lǐng)學(xué)生學(xué)習(xí)太和殿一節(jié)時(shí)，我就結(jié)合課文說明太和殿的方法設(shè)計(jì)了一個(gè)拓展練習(xí)，讓學(xué)生按照空間方位介紹自己所在的教室，目的是鞏固學(xué)生對(duì)空間順序的理解。

其 次，拓展要適度。語文課堂中的拓展，我認(rèn)為是對(duì)所學(xué)知識(shí)的遷移延伸，是課堂中的點(diǎn)睛之筆，適度的拓展能更好的幫助學(xué)生理解課文，反之，則會(huì)喧賓奪主，加大 學(xué)生的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)。所謂適度拓展，應(yīng)該是把主要精力放在深入理解和把握課文上，由課內(nèi)向課外延伸，設(shè)計(jì)一些拓展活動(dòng)，在最值得拓展延伸的地方去拓展延伸，比 如，文章的情感升華，能力的遷移訓(xùn)練等，拓展切不可不著邊際，傷害到語文教學(xué)的本體。

第 三，拓展要靈活。在日常的語文學(xué)習(xí)中，學(xué)生大多都喜歡各種形式的活動(dòng)，基于這一點(diǎn)，我認(rèn)為語文教學(xué)中要靈活拓展，方式要多樣，內(nèi)容要有針對(duì)性，要結(jié)合具體 的學(xué)情來選定拓展的方式，切不可千篇一律，有的教師不管教學(xué)什么文章，都采用片段練習(xí)的方式進(jìn)行拓展；還有的教師只要是拓展就讓學(xué)生進(jìn)行閱讀練習(xí)，我覺得 這些做法有些死板，并不一定能起到相應(yīng)的作用。只有恰當(dāng)靈活的拓展，才能提高學(xué)生的積極性，才能把學(xué)生由課內(nèi)引向課外，做到把文本和現(xiàn)實(shí)生活聯(lián)系起來。如 我執(zhí)教《臺(tái)階》，就課文內(nèi)容我設(shè)計(jì)了兩種拓展方式，一是讓學(xué)生結(jié)合課文并聯(lián)系生活實(shí)際，觀察自己的父親，體會(huì)父愛。一是讓學(xué)生就“新屋造成了，父親老了，身體垮了，那么做值不值？”開展辯論，目的是讓學(xué)生把文本和生活聯(lián)系起來，同時(shí)訓(xùn)練他們的思維表達(dá)能力。

總之，我認(rèn)為，語文教學(xué)中的拓展應(yīng)依托文本，同時(shí)又要跳出文本，聯(lián)系現(xiàn)實(shí)生活，使拓展訓(xùn)練達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生的語文學(xué)習(xí)能力和陶冶學(xué)生的情操的目的，真正實(shí)現(xiàn)“大語文”理念。真正實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)與育人緊密結(jié)合起來。

用心 愛心 專心 1