第一篇：論中國(guó)法治建設(shè)中的傳統(tǒng)法律文化

論中國(guó)法治建設(shè)中的傳統(tǒng)法律文化

（江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系 常州 213001）

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)法治建設(shè)的重要本土資源，中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和憲政目標(biāo)，在這場(chǎng)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國(guó)傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問(wèn)題都亟待解決，本文擬就以上諸問(wèn)題談一談自己的看法。

一、對(duì)傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識(shí)

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過(guò)輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國(guó)之一的中國(guó)，有著悠久的文明史，古代中國(guó)人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家文明比中國(guó)更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)?！保?）在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國(guó)法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國(guó)家法律的歷史都更長(zhǎng)久?！保?）至唐代，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對(duì)周邊東亞諸國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國(guó)被迫國(guó)門洞開(kāi)，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開(kāi)始，中國(guó)開(kāi)始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國(guó)法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象與評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對(duì)象。但是，正如馬克思所指出的，“無(wú)論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已。”（4）因此，“在法的問(wèn)題上其實(shí)并無(wú)真理可言，每一個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)??！保?）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，它根植于古代中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)使我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無(wú)訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過(guò)輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒(méi)有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場(chǎng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無(wú)法扮演主要的角色。

二、中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長(zhǎng)而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過(guò)其他社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪?shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見(jiàn)，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對(duì)傳統(tǒng)的借鑒。在英國(guó)，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，而美國(guó)則主要繼承了英國(guó)式的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)。這種對(duì)傳統(tǒng)的尊重和繼承對(duì)英美國(guó)家的穩(wěn)定發(fā)展的績(jī)效是明顯的。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會(huì)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無(wú)效了的觀點(diǎn)是天真的?！保?0）但是，自近代以來(lái)，傳統(tǒng)法律文化卻命運(yùn)多舛。中國(guó)近代以來(lái)的法制變革不是依靠?jī)?nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對(duì)外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進(jìn)型”模式，其中從體制到話語(yǔ)都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當(dāng)前我國(guó)立法工作中仍在單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來(lái)法律時(shí)往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以滲透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難以被民眾認(rèn)同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時(shí)代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無(wú)論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程。任何外來(lái)文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。這種改造是對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程，如果沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)于法律文化的移植來(lái)說(shuō)，也同樣如此。美國(guó)學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過(guò)某種本土化的過(guò)程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！保?4）其主要原因是只有經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！保?5）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^(guò)許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過(guò)。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來(lái)是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖憲政原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。例如，西方二十世紀(jì)民商法發(fā)展的趨勢(shì)是從個(gè)人本位向在堅(jiān)持個(gè)人本位的同時(shí)強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，突出對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。就法律的社會(huì)本位這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國(guó)傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對(duì)于中國(guó)這個(gè)具有濃厚封建殘余的國(guó)家來(lái)說(shuō)，當(dāng)前的法治建設(shè)中不應(yīng)過(guò)多的強(qiáng)調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚(yáng)的卻是個(gè)人本位、個(gè)人主義，沒(méi)有個(gè)人的自由、獨(dú)立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治就無(wú)法建立。又如，對(duì)于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，在一定程度上可以彌補(bǔ)西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個(gè)案正義的結(jié)果。但是，對(duì)目前中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，當(dāng)前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長(zhǎng)期以來(lái)“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無(wú)法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機(jī)而對(duì)東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評(píng)了這些人，說(shuō)他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時(shí)代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒(méi)有生命力，最終將面臨枯竭的危險(xiǎn)。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時(shí)代發(fā)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來(lái)表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點(diǎn)以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點(diǎn)滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開(kāi)支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過(guò)程，誠(chéng)如學(xué)者在論及中國(guó)法學(xué)如何走向世界時(shí)所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國(guó)法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)?！保?8）

深入領(lǐng)會(huì)核心價(jià)值觀 爭(zhēng)做優(yōu)秀檢察干警 來(lái)源：天津政法報(bào) 關(guān)鍵字：干警;核心價(jià)值觀;廉政文化;人民;為民 作者： 2012-03-07 14:18

河?xùn)|區(qū)人民檢察院李囝妮

按照中央政法委和市委的部署，河?xùn)|區(qū)人民檢察院組織開(kāi)展了全院干警核心價(jià)值觀學(xué)習(xí)教育活動(dòng)，通過(guò)學(xué)習(xí)，我充分認(rèn)識(shí)了開(kāi)展政法干警核心價(jià)值觀教育的重要性和必要性，進(jìn)一步增強(qiáng)了對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義的政治認(rèn)同、理論認(rèn)同、感情認(rèn)同，堅(jiān)定理想信念不動(dòng)搖，自覺(jué)用政法干警核心價(jià)值觀指導(dǎo)做好各項(xiàng)檢察工作，堅(jiān)定不移地做中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者、捍衛(wèi)者。

政法干警核心價(jià)值觀是社會(huì)主義核心價(jià)值體系在政法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是社會(huì)主義法治文化的精髓。開(kāi)展政法干警核心價(jià)值觀宣傳教育實(shí)踐活動(dòng)，是貫徹落實(shí)黨的十七屆六中全會(huì)精神，深入推進(jìn)社會(huì)主義核心價(jià)值體系建設(shè)的重要舉措，是推動(dòng)政法機(jī)關(guān)自身建設(shè)、促進(jìn)政法工作科學(xué)發(fā)展的重要戰(zhàn)略部署。

政法干警核心價(jià)值觀概括起來(lái)就是“忠誠(chéng)、為民、公正、廉潔”?！爸艺\(chéng)”，就是忠于黨、忠于國(guó)家、忠于人民、忠于法律，這是政法干警的政治本色；“為民”，就是始終把人民放在心中最高位置，切實(shí)做到執(zhí)法為民，這是政法干警的宗旨理念；“公正”，就是公正執(zhí)法司法、維護(hù)社會(huì)公平正義，這是政法干警的神圣職責(zé)；“廉潔”，就是清正廉明、無(wú)私奉獻(xiàn)，這是政法干警的基本操守。這八個(gè)字是黨和人民對(duì)政法隊(duì)伍的基本要求，也是廣大政法干警必須自覺(jué)堅(jiān)持的共同價(jià)值取向。

為民是政法工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，是檢察干警崇高的歷史使命。全體檢察干警必須時(shí)刻牢記“人民”二字，始終把人民放在心中最高位置，把為民作為檢察機(jī)關(guān)思想建設(shè)和文化建設(shè)的核心內(nèi)容，自覺(jué)踐行全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨。公正是政法工作的生命線，促進(jìn)執(zhí)法司法公正是檢察人員的最高價(jià)值追求。檢察機(jī)關(guān)要把維護(hù)司法公正作為天職，把推動(dòng)工作的著力點(diǎn)放在強(qiáng)化法律監(jiān)督、嚴(yán)格公正執(zhí)法上，努力做到敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督、依法監(jiān)督、規(guī)范監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)要堅(jiān)持從嚴(yán)治檢、廉潔從檢，大力加強(qiáng)檢察職業(yè)道德建設(shè)、紀(jì)律作風(fēng)和自身反腐倡廉建設(shè)、執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)、廉政文化建設(shè)，認(rèn)真落實(shí)黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制，加大檢務(wù)督察力度。

作為一名青年檢察干警，在今后的工作中，我將始終做到忠于黨、忠于國(guó)家、忠于人民、忠于憲法和法律，牢固樹(shù)立群眾觀點(diǎn)，筑牢拒腐防變的思想防線，堅(jiān)決抵御來(lái)自各方面的誘惑，嚴(yán)格遵法守紀(jì)，嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)廉政規(guī)定，進(jìn)一步樹(shù)立檢察機(jī)關(guān)公正廉潔執(zhí)法的良好形象。切實(shí)肩負(fù)起中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者、捍衛(wèi)者的神圣使命。

銀川法制宣傳力推“新路數(shù)”

2月29日，銀川市召開(kāi)全市司法行政工作會(huì)議。法制宣傳教育怎樣做才更有針對(duì)性和實(shí)效性？從當(dāng)日的會(huì)議上能得出答案。

會(huì)議提出，銀川市司法系統(tǒng)將營(yíng)造聲勢(shì)，豐富形式，創(chuàng)新方式，統(tǒng)籌抓好組織實(shí)施。分別制訂實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)干部、公務(wù)員、青少年、外來(lái)務(wù)工人員、企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人員和社會(huì)層面的法制宣傳教育實(shí)施意見(jiàn)。成立“六五”普法講師團(tuán)，根據(jù)不斷發(fā)展變化的形勢(shì)需要，開(kāi)展“六五”普法宣講活動(dòng)。

銀川市司法系統(tǒng)還將加強(qiáng)法治文化建設(shè)，按照“貼近群眾、服務(wù)群眾”的要求，將社區(qū)法治文化、校園文化、企業(yè)文化、村鎮(zhèn)文化、軍營(yíng)文化、媒體文化等緊密結(jié)合。探索建立一批行業(yè)類、青少年類、社區(qū)類法治文化示范基地。與此同時(shí)，發(fā)揮報(bào)紙、電臺(tái)、電視臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)等各類媒體的資源優(yōu)勢(shì)，辦好普法欄目、專欄(版塊)和法治頻道，開(kāi)展生動(dòng)活潑的法制宣傳教育，增強(qiáng)法治文化的輔助力和滲透力、影響力，促進(jìn)法治精神與文化宣傳相互滲透。將按照屬地管理的原則，繼續(xù)探索完善對(duì)轄區(qū)內(nèi)不同類型的普法單位考核驗(yàn)收制度，健全完善普法工作考核新機(jī)制，充分調(diào)動(dòng)各單位參與普法工作的積極性和主動(dòng)性。

會(huì)議指出，銀川市將健全完善“法治銀川”創(chuàng)建指標(biāo)體系，推動(dòng)“法治銀川”建設(shè)。委托市城調(diào)隊(duì)對(duì)“法治銀川建設(shè)”的滿意度進(jìn)行評(píng)估；組織黨委、人大、政府、政協(xié)以及司法機(jī)關(guān)中的專家進(jìn)行內(nèi)部評(píng)估；組織以人大代表、政協(xié)委員、大學(xué)教授、新聞媒體等進(jìn)行外部評(píng)估。將法制宣傳教育貫穿到司法行政整個(gè)大局工作當(dāng)中，充分利用法律服務(wù)、法律保障和基層人民調(diào)解、社區(qū)矯正等平臺(tái)，貫徹“在調(diào)解之中普法”“在普法之中調(diào)解”的工作理念，將調(diào)解工作變成普法的過(guò)程。(楊秀麗)

寧夏將明年確定為法治文化建設(shè)年

2011-11-01 16:31:04 來(lái)源: 法制網(wǎng)-法制日?qǐng)?bào)(北京)轉(zhuǎn)發(fā)到微博(0)

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法制網(wǎng)銀川11月1日電記者 申?yáng)| 最近，寧夏銀川市西夏區(qū)文昌路翟靖社區(qū)“朝陽(yáng)法治宣教藝術(shù)團(tuán)”忙得不亦樂(lè)乎，這個(gè)由35名社區(qū)法律宣傳志愿者和300余名社區(qū)群眾組成的普法小分隊(duì)四處忙著“六五”普法宣傳，藝術(shù)團(tuán)自編自演反映社區(qū)居民生活的法治文藝節(jié)目深受群眾喜愛(ài)。今天，藝術(shù)團(tuán)聽(tīng)到寧夏依法治區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組將明年確定為“法治文化建設(shè)年”的消息后，藝術(shù)團(tuán)的成員們更高興了，他們告訴記者，借著“法治文化建設(shè)年”活動(dòng)的啟動(dòng)，隊(duì)員們的積極性更高了，藝術(shù)團(tuán)的舞臺(tái)也將更廣闊，在法制宣傳的陣地上將發(fā)揮更大的作用。

十七屆六中全會(huì)召開(kāi)后，寧夏依法治區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組把法治文化建設(shè)作為深化“法治寧夏”建設(shè)的重要內(nèi)容和教育引導(dǎo)干部群眾的重要手段，著力構(gòu)建知識(shí)普及、觀念引導(dǎo)、能力培養(yǎng)“三位一體”的社會(huì)主義法治文化宣傳教育體系，把普法宣傳與寧夏地方特色文化結(jié)合起來(lái)，把法律知識(shí)通俗化，把法律規(guī)范直觀化，把法律歷史形象化，提高人民群眾對(duì)法治建設(shè)的認(rèn)識(shí)水平，增強(qiáng)法治理念。寧夏司法廳將在 “法治文化建設(shè)年”中開(kāi)展一系列的法治文化建設(shè)活動(dòng)，通過(guò)召開(kāi)一次觀摩推進(jìn)會(huì)、培育支持一批群眾性的法治文藝團(tuán)體、創(chuàng)作一批時(shí)代性明顯的法治文藝節(jié)目、支持建立一批法治文化教育基地、組織一場(chǎng)群眾喜聞樂(lè)見(jiàn)的法治文藝巡回演出、舉辦一場(chǎng)法治文化建設(shè)主題表彰晚會(huì)，推進(jìn)寧夏的法治文化建設(shè)大發(fā)展。

寧夏司法廳提出的“法治文化建設(shè)年”建議得到了寧夏依法治區(qū)領(lǐng)導(dǎo)小組的肯定，自治區(qū)黨委常委、政法委書(shū)記、公安廳廳長(zhǎng)蘇德良對(duì)開(kāi)展“法治文化建設(shè)年”活動(dòng)提出了幾點(diǎn)要求，他說(shuō)，要結(jié)合各地特點(diǎn)抓好法治文化建設(shè)示范點(diǎn)，注重發(fā)揮法治文化示范點(diǎn)的示范引領(lǐng)作用。要通過(guò)組織觀摩推進(jìn)會(huì)等多種形式，現(xiàn)場(chǎng)學(xué)習(xí)、總結(jié)交流、傳播經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)全區(qū)法治文化建設(shè)。要抓好法治文藝演出活動(dòng)，培育支持各種文藝團(tuán)體特別是群眾性藝術(shù)團(tuán)體，創(chuàng)作出廣大人民群眾擁護(hù)歡迎的法治文藝節(jié)目，進(jìn)社區(qū)、進(jìn)工地、進(jìn)學(xué)校、進(jìn)集市，融入到百姓生活中去。自治區(qū)宣傳、文化部門要共同做好這項(xiàng)工作，財(cái)政部門要給予必要的支持。通過(guò)“法治文化建設(shè)年”活動(dòng)在全社會(huì)營(yíng)造濃厚的法治文化氛圍和良好的法治環(huán)境，推動(dòng)社會(huì)主義文化建設(shè)大發(fā)展大繁榮！(本文來(lái)源：法制網(wǎng))

法治文化建設(shè)形成“六特色”

來(lái)源：法制網(wǎng)——法制日?qǐng)?bào) 關(guān)鍵字：文化建設(shè);文化主題;法治理念;法治建設(shè);文化載體 作者：王金

龍 2011-12-08 11:01

徐州市鼓樓區(qū)在榮獲“全國(guó)‘五五’普法先進(jìn)區(qū)”后,再接再厲,以省、市法治文化建設(shè)年為契機(jī),注重文化的熏陶性、滲透性、感染性和潤(rùn)物無(wú)聲的特點(diǎn),加強(qiáng)指導(dǎo),分類推進(jìn),相互觀摩,列入考核,掀起了法治文化建設(shè)熱潮,形成了6種類型的特色。

【理論研究類】開(kāi)展了“領(lǐng)導(dǎo)干部談法治”活動(dòng),區(qū)委、區(qū)政府主要領(lǐng)導(dǎo)帶頭參加,分別撰寫了《探索五個(gè)結(jié)合,深化領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法》、《強(qiáng)化法治建設(shè),提升依法管理社會(huì)的能力》調(diào)研文章,其中區(qū)委書(shū)記的文章在江蘇法制報(bào)發(fā)表。區(qū)委常委政法委書(shū)記、街道黨工委書(shū)記、政法干警等積極參與,目前已收集各類法治建設(shè)相關(guān)文章近20篇,形成了一批具有一定理論深度和現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義的法治建設(shè)理論成果。

【視覺(jué)熏陶類】利用沿街LED顯示屏、法治文化長(zhǎng)廊、法治文化廣場(chǎng)、法治文化展廳、法治文化小區(qū)、法治主題公園等,廣泛宣傳依法行政、公正司法、物權(quán)法、婚姻法、治安處罰法以及信訪條例、婦女兒童保護(hù)、低保審批等與人民群眾生產(chǎn)生活關(guān)系的法律法規(guī),營(yíng)造“出門有法、抬頭見(jiàn)法、知法守法、辦事循法”視覺(jué)氛圍。鼓樓區(qū)已建成黃樓法治文化長(zhǎng)廊等各類法治文化載體百余個(gè)。

【群眾活動(dòng)類】開(kāi)展“廉潔從政,規(guī)范執(zhí)法”、“學(xué)法助致富,共建新農(nóng)村”、“依法治校,法育未來(lái)”等多種類型的法治文化主題活動(dòng),舉辦法治文藝演出社區(qū)行、法治電影進(jìn)社區(qū)、送法治春聯(lián)近千家、青少年法治與我同行等系列活動(dòng),促進(jìn)法治文化進(jìn)社區(qū)、進(jìn)小區(qū)、進(jìn)學(xué)校。今年以來(lái),鼓樓區(qū)“愛(ài)法法治文藝演出團(tuán)”、“橄欖枝法治志愿者服務(wù)隊(duì)”已開(kāi)展群眾性法治文化活動(dòng)數(shù)百場(chǎng)次。

【藝術(shù)產(chǎn)品類】邀請(qǐng)書(shū)畫愛(ài)好者、剪紙、香包傳承人、泥人制作等民間藝人制作法治文化產(chǎn)品,弘揚(yáng)法治文化,傳播法治理念,播撒法治陽(yáng)光。目前,已建成法治文化香包生產(chǎn)基地1個(gè),剪紙制作等民間藝人法治志愿者數(shù)十人,隨時(shí)參與法治文化活動(dòng)。

【融入民生類】利用春節(jié)、元宵節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)日,開(kāi)展猜法治燈謎、送節(jié)日法治禮品活動(dòng),在元宵包裝盒、月餅包裝紙、茶葉包裝袋上印有“法治伴我行”、“一杯清茶有話請(qǐng)你好好說(shuō),一縷清香有事須當(dāng)依法辦”等法治名言警句,融入法治元素,體現(xiàn)法治精神。

【法潤(rùn)心田類】組織法官、檢察官、公安干警、律師不定期開(kāi)展巡回法庭、法官說(shuō)法、檢察官說(shuō)案、民警答疑活動(dòng),用老百姓身邊的事以說(shuō)情、說(shuō)理、說(shuō)法,解決實(shí)際問(wèn)題,推進(jìn)社會(huì)和諧。已建立了政法部門、政法干警與社區(qū)結(jié)對(duì)關(guān)系,每名政法干警都要走進(jìn)社區(qū),解決實(shí)際法治問(wèn)題。王金龍

法治文化建設(shè)成為江蘇“五五”普法重要品牌

2011年07月28日 15:12 來(lái)源：新華網(wǎng)

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新華網(wǎng)江蘇頻道南京７月２８日電（記者秦華江）記者從２８日召開(kāi)的江蘇省第十四次法制宣傳教育工作會(huì)議上了解到，江蘇通過(guò)法治文化建設(shè)引導(dǎo)法治實(shí)踐，法治文化建設(shè)成為江蘇省“五五”普法的鮮明特色和重要品牌。

據(jù)悉，江蘇省目前已建成法治主題廣場(chǎng)、主題公園、主題展館、主題長(zhǎng)廊、主題街區(qū)２７７處，固定法治宣傳欄５.２萬(wàn)個(gè)、法治宣傳園地１３２４個(gè)，各類法制學(xué)校和教育基地２.３萬(wàn)個(gè)。并在全國(guó)率先出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)新聞媒體公益法制宣稱工作意見(jiàn)》，目前擁有法制報(bào)刊專欄２０４５個(gè)、法制電視專題２７４個(gè)、法治廣播專欄６２８?jìng)€(gè)、專業(yè)普法網(wǎng)站７１個(gè)，形成了法治文化傳播主渠道。

不僅如此，江蘇還開(kāi)展法治文化作品專題征集、法治文藝調(diào)演、法制新聞評(píng)選和群眾性法治文化運(yùn)動(dòng)。創(chuàng)作法治故事２７２４篇，法治文藝作品４０６１部，法制電視短?。保常巢?，法制動(dòng)漫作品４０６件，法制書(shū)畫美術(shù)作品７０８２幅。通過(guò)法治文化建設(shè)，使得群眾在潛移默化中受到了法治熏陶、培育了法治信仰、強(qiáng)化了法治意識(shí)。

據(jù)介紹，江蘇全省有５５個(gè)村被表彰為“全國(guó)民主法治示范村”，２４９４個(gè)村（社區(qū)）被表彰為省級(jí)“民主法治示范村（社區(qū)）”，省級(jí)創(chuàng)建率達(dá)到了１１.３９％。（完）

第二篇：論中國(guó)法治建設(shè)中的傳統(tǒng)法律文化

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)法治建設(shè)的重要本土資源，中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。

關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和憲政目標(biāo)，在這場(chǎng)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國(guó)傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問(wèn)題都亟待解決，本文擬就以上諸問(wèn)題談一談自己的看法。

一、對(duì)傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識(shí)

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過(guò)輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國(guó)之一的中國(guó)，有著悠久的文明史，古代中國(guó)人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家文明比中國(guó)更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)。”（1）在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國(guó)法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國(guó)家法律的歷史都更長(zhǎng)久?！保?）至唐代，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對(duì)周邊東亞諸國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國(guó)被迫國(guó)門洞開(kāi)，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開(kāi)始，中國(guó)開(kāi)始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國(guó)法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象與評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對(duì)象。但是，正如馬克思所指出的，“無(wú)論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保?）因此，“在法的問(wèn)題上其實(shí)并無(wú)真理可言，每一個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)??！保?）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，它根植于古代中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)使我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無(wú)訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過(guò)輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒(méi)有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場(chǎng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無(wú)法扮演主要的角色。

二、中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長(zhǎng)而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過(guò)其他社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪?shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見(jiàn)，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對(duì)傳統(tǒng)的借鑒。在英國(guó)，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，而美國(guó)則主要繼承了英國(guó)式的經(jīng)驗(yàn)傳統(tǒng)。這種對(duì)傳統(tǒng)的尊重和繼承對(duì)英美國(guó)家的穩(wěn)定發(fā)展的績(jī)效是明顯的。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運(yùn)轉(zhuǎn)，使法律在社會(huì)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無(wú)效了的觀點(diǎn)是天真的。”（10）但是，自近代以來(lái)，傳統(tǒng)法律文化卻命運(yùn)多舛。中國(guó)近代以來(lái)的法制變革不是依靠?jī)?nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對(duì)外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進(jìn)型”模式，其中從體制到話語(yǔ)都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當(dāng)前我國(guó)立法工作中仍在單純地強(qiáng)調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來(lái)法律時(shí)往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)，使一些匆匆出臺(tái)的法律、法規(guī)難以滲透到社會(huì)生活的實(shí)際領(lǐng)域，難以被民眾認(rèn)同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時(shí)代相傳的民族文化心理的支持與認(rèn)同，無(wú)論現(xiàn)行社會(huì)秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強(qiáng)化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程。任何外來(lái)文化進(jìn)入一個(gè)國(guó)家之后都必須經(jīng)過(guò)一個(gè)“本土化”的過(guò)程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國(guó)對(duì)印度佛教的改造，日本、韓國(guó)對(duì)從中國(guó)傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程。這種改造是對(duì)外來(lái)文化進(jìn)行過(guò)濾、吸收和選擇的過(guò)程，如果沒(méi)有這個(gè)過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對(duì)于法律文化的移植來(lái)說(shuō)，也同樣如此。美國(guó)學(xué)者格倫頓等人認(rèn)為，如果不經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個(gè)國(guó)家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過(guò)某種本土化的過(guò)程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）

對(duì)于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國(guó)（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合?！保?4）其主要原因是只有經(jīng)過(guò)“本土化”的過(guò)程，才能使民眾對(duì)移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國(guó)家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！保?5）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細(xì)鑒別，取其精華，去其糟粕。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時(shí)還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時(shí)代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)，必須仔細(xì)地鑒別。對(duì)于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對(duì)于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細(xì)鑒別，巧妙合理地予以運(yùn)用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們?cè)羞^(guò)許多失誤，將精華當(dāng)作糟粕予以拋棄及將糟粕當(dāng)作精華而奉行的錯(cuò)誤都曾犯過(guò)。前者如近代第一代法律家在對(duì)待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來(lái)是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認(rèn)為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖憲政原則，故對(duì)“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國(guó)法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢(shì)。后者如從建國(guó)至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政“刀把子”的觀念仍大有市場(chǎng)，針對(duì)社會(huì)治安的狀況，隔一段時(shí)間就在全國(guó)或國(guó)內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴(yán)打”竟成了社會(huì)治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識(shí)與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們?cè)诶脗鹘y(tǒng)法律文化方面認(rèn)識(shí)的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢(shì)，能在一定程度上彌補(bǔ)西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因?yàn)橹袊?guó)的情況不同于西方，中國(guó)與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時(shí)反而是我們必須學(xué)習(xí)的對(duì)象。例如，西方二十世紀(jì)民商法發(fā)展的趨勢(shì)是從個(gè)人本位向在堅(jiān)持個(gè)人本位的同時(shí)強(qiáng)調(diào)社會(huì)本位，突出對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。就法律的社會(huì)本位這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國(guó)傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對(duì)于中國(guó)這個(gè)具有濃厚封建殘余的國(guó)家來(lái)說(shuō)，當(dāng)前的法治建設(shè)中不應(yīng)過(guò)多的強(qiáng)調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚(yáng)的卻是個(gè)人本位、個(gè)人主義，沒(méi)有個(gè)人的自由、獨(dú)立，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治就無(wú)法建立。又如，對(duì)于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實(shí)踐中的“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，在一定程度上可以彌補(bǔ)西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個(gè)案正義的結(jié)果。但是，對(duì)目前中國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實(shí)質(zhì)正義”的價(jià)值取向，當(dāng)前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長(zhǎng)期以來(lái)“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無(wú)法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機(jī)而對(duì)東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀(jì)就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評(píng)了這些人，說(shuō)他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）

2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時(shí)代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒(méi)有生命力，最終將面臨枯竭的危險(xiǎn)。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時(shí)代發(fā)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來(lái)表達(dá)現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點(diǎn)以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時(shí)地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點(diǎn)滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開(kāi)支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家和民族在現(xiàn)代進(jìn)程中不可避免的學(xué)習(xí)的過(guò)程，誠(chéng)如學(xué)者在論及中國(guó)法學(xué)如何走向世界時(shí)所指出的那樣：“不能否認(rèn)，現(xiàn)代中國(guó)法律基本上是繼受法，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當(dāng)學(xué)生的命運(yùn)?！保?8）

注釋：

（1）保羅·肯尼迪：《大國(guó)的興衰》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社，1989年，第7頁(yè)

（2）[美]費(fèi)正清：《美國(guó)與中國(guó)》，張理京譯，世界知識(shí)出版社，1999年，第85-86頁(yè)

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中華帝國(guó)的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁(yè)

（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁(yè)

（5）[法]勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁(yè)

（6）參見(jiàn)，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年；武樹(shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年；武樹(shù)臣：《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第3期；張晉藩：《中國(guó)古代行政管理制度的歷史評(píng)價(jià)與借鑒》，載張國(guó)華主編：《中國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，鷺江出版社，1986年

（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學(xué)出版社1999年，第78-117頁(yè)、第36-77頁(yè)

（8）高道蘊(yùn)、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年，第94頁(yè)

（9）陳曉楓：《中國(guó)法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁(yè)

（10）、（15）蘇力：《(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請(qǐng)登陸004km.cn查看)法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁(yè)、第10頁(yè)

（11）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第355頁(yè)

（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁(yè)

（13）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁(yè)

（14）何勤華：《法的國(guó)際化和本土化》，載《長(zhǎng)白論叢》1996年，第5期

（17）金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999年，第142頁(yè)

（18）徐國(guó)棟：《中國(guó)法學(xué)怎樣走向世界》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年，第3期

第三篇：論中國(guó)法治建設(shè)中的傳統(tǒng)法律文化

（江蘇技術(shù)師范學(xué)院社科系 常州 213001）

摘要：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)法治建設(shè)的重要本土資源，中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時(shí)應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對(duì)傳統(tǒng)法律文化的改造。

關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀(jì)初的中國(guó)正在進(jìn)行著一場(chǎng)深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”已成為新世紀(jì)我國(guó)的治國(guó)方略和憲政目標(biāo)，在這場(chǎng)法治現(xiàn)代化進(jìn)程中，如何看待中國(guó)傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進(jìn)程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進(jìn)程中的地位究竟如何等等？這些問(wèn)題都亟待解決，本文擬就以上諸問(wèn)題談一談自己的看法。

一、對(duì)傳統(tǒng)法律文化的總體認(rèn)識(shí)

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾有過(guò)輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國(guó)之一的中國(guó)，有著悠久的文明史，古代中國(guó)人創(chuàng)造了先進(jìn)的文化，“在近代以前時(shí)期的所有文明中，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家文明比中國(guó)更發(fā)達(dá)，更先進(jìn)?！保?）在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達(dá)到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，中國(guó)法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國(guó)法律的文獻(xiàn)不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時(shí)間，比所有現(xiàn)代國(guó)家法律的歷史都更長(zhǎng)久?！保?）至唐代，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對(duì)周邊東亞諸國(guó)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，形成了獨(dú)具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強(qiáng)堅(jiān)船利炮的威逼下，中國(guó)被迫國(guó)門洞開(kāi)，被強(qiáng)行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開(kāi)始，中國(guó)開(kāi)始了艱難的法治近代化的歷程，從那時(shí)起，中國(guó)法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對(duì)象與評(píng)判法治變革成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對(duì)象。但是，正如馬克思所指出的，“無(wú)論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！保?）因此，“在法的問(wèn)題上其實(shí)并無(wú)真理可言，每一個(gè)國(guó)家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當(dāng)?shù)摹！保?）對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，它根植于古代中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)，與當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量中國(guó)傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進(jìn)而由此得出結(jié)論，說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，才會(huì)使我們?cè)趯?duì)待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進(jìn)而失去前進(jìn)的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無(wú)訟”價(jià)值觀下節(jié)約成本的社會(huì)矛盾調(diào)解機(jī)制、“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實(shí)質(zhì)正義”的司法價(jià)值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗(yàn)等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過(guò)改造，完全可以為當(dāng)前的法治建設(shè)服務(wù)。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過(guò)輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會(huì)中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國(guó)是個(gè)具有悠久人治傳統(tǒng)的國(guó)家，歷史上沒(méi)有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國(guó)古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國(guó)國(guó)內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場(chǎng)，商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當(dāng)前的這場(chǎng)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進(jìn)程中它無(wú)法扮演主要的角色。

二、中國(guó)法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進(jìn)的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會(huì)綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過(guò)禮法互動(dòng)來(lái)保證國(guó)家機(jī)器的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強(qiáng)道德的約束力，在一定程度上可以彌補(bǔ)現(xiàn)代西方社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴(yán)謹(jǐn)與英美法系判例法之靈活之長(zhǎng)而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補(bǔ)制定法之不足，在法律之外，通過(guò)其他社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。“混合法”模式下的法律實(shí)踐活動(dòng)可以有效地彌補(bǔ)法律的漏洞，實(shí)現(xiàn)法律的妥當(dāng)性價(jià)值，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當(dāng)前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說(shuō)過(guò)，中國(guó)在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時(shí)不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見(jiàn)，對(duì)于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒(méi)有理由不繼承。

2．法治現(xiàn)代化進(jìn)程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項(xiàng)空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點(diǎn)，任何一國(guó)文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系

第四篇：傳統(tǒng)法治文化和社會(huì)主義法治文化建設(shè)

傳統(tǒng)法治文化和社會(huì)主義法治文化建設(shè)

黨的十八屆四中全會(huì)明確提出建設(shè)社會(huì)主義法治文化，這是一個(gè)涉及多個(gè)層面、包含多項(xiàng)內(nèi)容的復(fù)雜系統(tǒng)工程。其展開(kāi)需要借助多種資源、運(yùn)用多種力量，調(diào)動(dòng)整個(gè)社會(huì)全面參與。作為相當(dāng)直接的一種資源，我國(guó)傳統(tǒng)法治文化可以從正反兩個(gè)方面提供材料和鏡鑒。

在此需要明確的首要問(wèn)題是，從性質(zhì)上觀察，傳統(tǒng)法治文化和社會(huì)主義法治文化分屬于不同的社會(huì)形態(tài)，因而存在巨大的根本性差異。這是存在于不同社會(huì)結(jié)構(gòu)中的價(jià)值理念、風(fēng)俗習(xí)慣、制度規(guī)范和行為方式的不同整體，其理論假設(shè)、思想體系、語(yǔ)言概念、經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)存在著本質(zhì)的不同。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)此沒(méi)有什么可以置疑之處。無(wú)論是根據(jù)歷史唯物主義的基本原理，還是從思想事實(shí)來(lái)說(shuō)，都可以清晰看出差別。

不過(guò)，作為一種在廣闊地域中存在數(shù)千年的文化形態(tài)，傳統(tǒng)法治文化包含豐富的具體元素和表達(dá)形式，蘊(yùn)藏著多種思想傾向和文化態(tài)度。多數(shù)內(nèi)容深深地打上封建宗法社會(huì)的烙印，還有少量甚至是原始社會(huì)后期軍事民主制時(shí)代的遺留。在今天看來(lái)，其中大部分明顯是落后的，應(yīng)該拋棄的，比如族誅、連作、肉刑、七出（指丈夫休妻的七種法定理由：不順父母、無(wú)子、淫、妒、惡疾、多言、竊盜）、春秋決獄等。但也有少量在那個(gè)時(shí)代屬于超越性和前瞻性的內(nèi)容，還有一些屬于不同時(shí)代普同性的內(nèi)容。著眼于理論闡發(fā)和思想延伸，著眼于元素離析和現(xiàn)實(shí)運(yùn)用，社會(huì)主義法治文化建設(shè)仍然可以從傳統(tǒng)法治文化中得到一些有益的資源，古人的歷史經(jīng)驗(yàn)和思想探索仍然可以為今天的依法治國(guó)提供某些積極元素。

第一，傳統(tǒng)法治文化中存在抑法輕法和重法敬法兩種綿長(zhǎng)傳統(tǒng)。

在中國(guó)傳統(tǒng)法治文化中存在著抑法輕法的傾向，其表現(xiàn)就是將道德或君權(quán)和法律對(duì)立起來(lái)，拔高和揚(yáng)舉前二者并相對(duì)壓低了后者?？鬃诱f(shuō)過(guò)：“導(dǎo)之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；導(dǎo)之以德，齊之以禮，有恥且格”。（《論語(yǔ)·為政》）顯然他在貶抑政刑并褒揚(yáng)德禮，不過(guò)他也沒(méi)有完全否定前者的作用。西漢年間的賈誼也有舉德抑法的明顯傾向，他說(shuō)：“人主之所積，在其取舍，以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，札義積而民和親。故世主欲民之善同，而所以使民善者或異?；虻乐缘陆?，或毆之以法令。道之以德教者，德教洽而民氣樂(lè)；毆之以法令者，法令極而民風(fēng)哀。哀樂(lè)之感，禍福之應(yīng)也。”（《治安策》）從社會(huì)功能的角度，他明確肯定德教的價(jià)值而貶抑法治的價(jià)值。也許在他生活的時(shí)代，這種說(shuō)法具有某種合理性。因?yàn)槟菚r(shí)的百姓畢竟苦秦法久矣！用道德禮義治理國(guó)家畢竟比殘酷的秦律有效多了、得人心多了。但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)歷史觀察，過(guò)于舉德抑法在實(shí)踐上和理論上都是有問(wèn)題的。還有，“君高于法”是中國(guó)傳統(tǒng)法治文化的主導(dǎo)傾向，古代多數(shù)思想家認(rèn)為君王口含天憲，其意志便是法律規(guī)范，《管子》書(shū)中說(shuō)：“生法者，君也?！保ā豆茏印と畏ㄆ罚┥眺币舱f(shuō)：“人主為法于上”（《商君書(shū)·定分篇》）。應(yīng)該說(shuō)，無(wú)論是抬高德教還是抬高君權(quán)并壓抑貶低法治是中國(guó)文化中長(zhǎng)期存在的思想傳統(tǒng)。站在今天的視角上可以看出，這一傳統(tǒng)并不符合現(xiàn)代人類文明的主導(dǎo)潮流。

但是中國(guó)傳統(tǒng)文化還有重法敬法的另一種傳統(tǒng)，一些思想家強(qiáng)調(diào)法律的尊嚴(yán)和不可違背。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家著名人物慎到說(shuō)：“法者，所以齊天下之動(dòng)，至公大定之制也。故智者不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可離也；骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕也?！保ā渡髯印芬菸模┥髯訌?qiáng)調(diào)了法律對(duì)各種人群的普遍規(guī)制作用，強(qiáng)調(diào)了法律高于私人關(guān)系和個(gè)人情感，強(qiáng)調(diào)了法律的嚴(yán)肅和崇高。晉代法學(xué)家劉頌說(shuō)：“夫人君所與天下共者，法也，已令四海，不可以不信為教，方求天下之不慢，不可繩以不信之法?！薄胺ㄜ壖榷▌t行之，行之信如四時(shí)，執(zhí)之堅(jiān)如金石。”（《全晉文·上疏言斷獄宜守律令》）這里他強(qiáng)調(diào)了遵行法律的必然性和共同性，強(qiáng)調(diào)執(zhí)行法律的堅(jiān)定和不可侮慢。這兩種表述都是明確的重法敬法的思想，這種思想今天仍然具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。這是因?yàn)槟壳拔覈?guó)社會(huì)中仍然存在一些抑法輕法的現(xiàn)象，四中全會(huì)指出：“部分社會(huì)成員尊法信法守法用法、依法維權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，一些國(guó)家工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事觀念不強(qiáng)、能力不足，知法犯法、以言代法、以權(quán)壓法、徇私枉法現(xiàn)象依然存在?！痹诮裉旆ㄖ挝幕慕ㄔO(shè)過(guò)程中，首先必須培養(yǎng)整個(gè)社會(huì)的重法敬法意識(shí)，使全體人民都成為社會(huì)主義法治的忠實(shí)崇尚者、自覺(jué)遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者。這里便可借鑒或汲取傳統(tǒng)法治文化中重法敬法的理念。

第二，傳統(tǒng)法治文化中存在法律上反對(duì)平等和追求平等兩種思想傾向。

中國(guó)傳統(tǒng)文化中存在著許多不平等的思想，在法律領(lǐng)域中表現(xiàn)得相當(dāng)突出和典型。長(zhǎng)期以來(lái)，一些論者主張某些特殊人群在法律面前高于普通人，主張社會(huì)身份不同承擔(dān)的法律責(zé)任不同，這與長(zhǎng)期存在的社會(huì)等級(jí)制度緊密相關(guān)。最為流行的就是《禮記·曲禮》中“禮不下庶人，刑不上大夫”的說(shuō)法。在中國(guó)法律思想史上還有著名的“八議”之說(shuō)。其內(nèi)容是：議親，議故，議賢，議能，議功，議貴，議勤，議賓。這是說(shuō)，在法律上明確規(guī)定這八種人犯罪時(shí)應(yīng)該減輕處罰并奏明皇帝裁決。這種說(shuō)法源于《周禮》中的“八辟”，在三國(guó)曹魏《新律》中明確入律。不過(guò)，在中國(guó)傳統(tǒng)法治文化中也有追求平等的思想，許多論者反對(duì)“八議”這種說(shuō)法和做法，漢代王充、唐代呂溫、北宋李覯、蘇軾等人都明確對(duì)此提出批評(píng)。李覯說(shuō)：“法者，天子與天下共也。如使同族犯之而不刑殺，是為君者私其親也。有爵者犯之而不刑殺，是為臣者私身也。君私其親，臣私其身，君臣皆自私，則五刑之屬三千，止為民也。慶賞則貴者先得，刑罰則賤者獨(dú)當(dāng)，上不愧于下，下不平于上。豈適治之道邪？故王者不辯親疏，不異貴賤，一致于法?！保ā独钣M集·刑禁第四》）這里，他論證了“八議”的錯(cuò)誤，認(rèn)為這不是治國(guó)理政的合宜方式，主張法律面前人人平等。金世宗、努爾哈赤、皇太極、雍正等人也在執(zhí)法實(shí)踐中明確反對(duì)“八議”。在今天社會(huì)主義法治文化的建設(shè)中，法律面前人人平等的原則必須徹底確立，特權(quán)思想和做法必須清除。所以，四中全會(huì)明確指出：“平等是社會(huì)主義法律的基本屬性。任何組織和個(gè)人都必須尊重憲法法律權(quán)威，都必須在憲法法律范圍內(nèi)活動(dòng)，都必須依照憲法法律行使權(quán)力或權(quán)利、履行職責(zé)或義務(wù)，都不得有超越憲法法律的特權(quán)。”

第三，傳統(tǒng)法治文化明確主張依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合。

將法律和道德兩種方式結(jié)合起來(lái)治理國(guó)家一直是中國(guó)法治文化的特征。《尚書(shū)·虞書(shū)·皋陶謨》中說(shuō)：“天命有德，五服五章哉！天討有罪，五刑五用哉！”這里的意思是上天用天子、諸侯、卿、大夫、士五種禮服表彰五類有德的人；上天用墨、劓、剕、宮、大辟五種刑罰懲處五種有罪的人。這里已經(jīng)包含德刑并用的意思，雖然借助的是上天的口吻而說(shuō)。緊接這句話的后文中說(shuō)：“政事懋哉懋哉”，意為為政者要努力勤勉。這表明統(tǒng)治者可以代表上天使用這兩種方式治國(guó)。此后的儒家一直主張德主刑輔。但法家則傾向于刑主德輔，甚至只用法不用德。也有人并不進(jìn)行孰主孰次的區(qū)分，荀子說(shuō)：“為之立君上之埶以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也?！保ā盾髯莹B性惡》）司馬遷也說(shuō)：“人道經(jīng)緯萬(wàn)端，規(guī)矩?zé)o所不貫，誘進(jìn)以仁義，束縛以刑罰，故德厚者位尊，祿重者寵榮，所以總一海內(nèi)而整齊萬(wàn)民也?！保ā妒酚洦B禮書(shū)》）站在今天的視角上，二者的主次之分已經(jīng)沒(méi)有必要，但要注意在不同社會(huì)領(lǐng)域、不同社會(huì)條件下二者的功能有所不同。從社會(huì)整體的需要來(lái)看，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)二者的結(jié)合和共同促進(jìn)。四中全會(huì)指出：“國(guó)家和社會(huì)治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。必須堅(jiān)持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)美德，培育社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德、個(gè)人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強(qiáng)化法律對(duì)道德建設(shè)的促進(jìn)作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強(qiáng)化道德對(duì)法治文化的支撐作用，實(shí)現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰?！?/p>

習(xí)近平同志曾多次談到對(duì)待傳統(tǒng)文化的態(tài)度：要堅(jiān)持歷史唯物主義立場(chǎng)，有鑒別的對(duì)待、有揚(yáng)棄的繼承，結(jié)合新的實(shí)踐和時(shí)代要求進(jìn)行正確取舍。在社會(huì)主義法治文化建設(shè)過(guò)程中，對(duì)待豐富多彩的傳統(tǒng)法治文化也要本著古為今用、批判繼承的態(tài)度，拋棄其中過(guò)時(shí)的部分，汲取適合現(xiàn)時(shí)代的內(nèi)容和元素，予以創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，與當(dāng)代社會(huì)主義文化相融相通，使之服務(wù)于今天依法治國(guó)的偉大工程。

第五篇：法律文化論

解國(guó)臣

【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實(shí)的分析中得出結(jié)論，法律的生命是指法律能為社會(huì)所實(shí)踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論，法律要具有強(qiáng)大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實(shí)是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實(shí)中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭(zhēng)之后，贏政開(kāi)始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬(wàn)世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒(méi)在歷史的塵土之后?？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話說(shuō)，即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性，是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解，用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序，并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱?，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會(huì)變革。

當(dāng)今中國(guó)學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭(zhēng)，構(gòu)成了中國(guó)法律理論中的一個(gè)核心問(wèn)題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國(guó)法律制度中，而后者主張將中國(guó)各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國(guó)當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上，無(wú)論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力，使其承載中國(guó)在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無(wú)論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來(lái)理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來(lái)說(shuō)從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場(chǎng)景和條件。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛(ài)德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書(shū)中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來(lái)講，是一個(gè)復(fù)合的整體，包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣?！雹龠@一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過(guò)很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔悖畲蟮牟蛔憔褪撬麑⑽幕幌薅ㄔ诎ㄖR(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來(lái)的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

然而，無(wú)論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義?！懊绹?guó)的人類學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個(gè)人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無(wú)形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個(gè)人類群獨(dú)特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會(huì)中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會(huì)，理解社會(huì)。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過(guò)程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨(dú)立性，并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為，包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運(yùn)行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的?！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)?！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征，即符號(hào)性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無(wú)時(shí)無(wú)刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來(lái)交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度?！雹芪幕姆?hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過(guò)程，即文化的習(xí)得過(guò)程。這一過(guò)程有兩方面得含義：它是人類群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過(guò)程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過(guò)群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來(lái)，但它決不是個(gè)人的所有物，而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來(lái)的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個(gè)結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個(gè)整體，這個(gè)整體是和諧的，以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來(lái)物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)?，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！?/p>

他們都認(rèn)為是你遺棄了他們?！雹菸幕囊?guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來(lái)說(shuō)，文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢？

三、法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語(yǔ)。但無(wú)論如何，我們都無(wú)法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

“法律就是地方性知識(shí)：地方在此不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問(wèn)題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起?！雹偎^地方性知識(shí)是指建立在整個(gè)文化的背景之上的關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。

因果報(bào)應(yīng)和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎(chǔ)，而且深入到印度人的觀念的最深處，構(gòu)成他們看待世界和人生的基點(diǎn)。雅利安人的入侵帶來(lái)了直到今天依然是構(gòu)成印度社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的種姓制度，使得達(dá)羅庇荼人成為賤民，處于社會(huì)的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒(méi)有其征服者享有的種種社會(huì)特權(quán)，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當(dāng)他們走出自己的住處或村莊時(shí)，就必須敲打一對(duì)竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會(huì)地位使得他們?cè)谛睦砩鲜艿絿?yán)重的創(chuàng)傷，他們相信因果報(bào)應(yīng)，即每個(gè)人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應(yīng)由于他們過(guò)去的罪孽而對(duì)他們現(xiàn)在的苦境負(fù)責(zé)?！雹谟捎谶@些觀念相對(duì)與雅利安人來(lái)說(shuō)是先進(jìn)的，并且是可利用的，因此，它們成為整個(gè)印度的觀念。③

因此，印度的哲學(xué)起源于對(duì)苦難的關(guān)注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達(dá)了印度哲學(xué)的這一立場(chǎng)：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道?！雹苋欢鄬?duì)于現(xiàn)世的苦難來(lái)說(shuō)，前世的行為是如此的遙遠(yuǎn)，以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗(yàn)，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實(shí)在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無(wú)論是精神中較低級(jí)的部分，如情感、知覺(jué)、經(jīng)驗(yàn)、身體諸功能、言語(yǔ)等，還是精神中較高級(jí)的部分——理智——都構(gòu)成了靈魂與實(shí)在之間的屏障的變異與分化?！啊挥挟?dāng)靈魂從對(duì)各種變異的依戀中解放出來(lái)而與實(shí)在相聯(lián)結(jié)，方才不會(huì)有苦，這時(shí)獲得的乃是純粹的、徹底的、無(wú)差別的生命。”⑤

因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進(jìn)化。這種靈魂的進(jìn)化又兩個(gè)顯著的特點(diǎn)。首先，這種進(jìn)化指向的是dharma ,既我們通常說(shuō)的“達(dá)摩”。要想理解它有一些困難，“因?yàn)樗膯?wèn)題，關(guān)鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無(wú)限延伸，幾乎沒(méi)有邊界?！雹蘧妥诮桃饬x來(lái)說(shuō)，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個(gè)具備一切知識(shí)和知覺(jué)的生命體——婆羅門，而且指這樣一個(gè)境界，教徒們通過(guò)修行，已經(jīng)退出了感覺(jué)世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國(guó)?！霸诜鸾痰陌屠Z(yǔ)中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法：‘正當(dāng)’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個(gè)佛教徒)看來(lái)，“在佛教術(shù)語(yǔ)中，沒(méi)有一個(gè)詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無(wú)條件的，相對(duì)的或絕對(duì)的”。②要想進(jìn)入神的王國(guó)，就必須按照神規(guī)定的道路前進(jìn)。再這一意義上dharma又是教徒在修行時(shí)必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會(huì)中，法律上的權(quán)利與義務(wù)被認(rèn)為是同個(gè)人在社會(huì)秩序中的地位相聯(lián)系的，而對(duì)在社會(huì)秩序中的地位的界定則是超驗(yàn)的，是由dharma界定的。

由此就構(gòu)成了這種靈魂的進(jìn)化的第二個(gè)特征，即每個(gè)人在這一道路上，都是各自進(jìn)行，沿著屬于自己的dharma前進(jìn)，最終獲得解救。因?yàn)槊總€(gè)人的“苦因”和dharma不同?！办`魂的發(fā)展是一種孤獨(dú)的事業(yè)”。③也就是說(shuō)社會(huì)所強(qiáng)加給人們的權(quán)利和義務(wù)是個(gè)別的和不統(tǒng)一的。每個(gè)人權(quán)利和義務(wù)都不相同，并且這些權(quán)利和義務(wù)沒(méi)有明文記載，必須靠與dharma的超驗(yàn)接觸才能得到。而在現(xiàn)實(shí)中，往往是婆羅門根據(jù)具體的情況確定的；因?yàn)槠帕_門被認(rèn)為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當(dāng)然，這并不否認(rèn)同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）

“dharma是這樣一種事實(shí)，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序?qū)嶋H為何?！环N存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個(gè)體的職責(zé)……。他可以拒絕履行他的職責(zé)，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象，是必須加以清除的……”④

履行這一職責(zé)的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因?yàn)橥跬ǔ１徽J(rèn)為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠(yuǎn)古的印度，王的職責(zé)即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書(shū)的1/4——的篇幅來(lái)記述這些職責(zé)。由此而進(jìn)行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實(shí)解釋為一系列的dharma，而把“應(yīng)然”和“實(shí)然”相聯(lián)結(jié)，即先確定當(dāng)事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

因此，我的結(jié)論是，法律的運(yùn)行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對(duì)于世界和社會(huì)秩序的看法決定了社會(huì)權(quán)力的分配，決定了社會(huì)制度的組織。法律的運(yùn)行并不是國(guó)家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個(gè)社會(huì)，包括個(gè)人、社會(huì)組織和國(guó)家機(jī)構(gòu)按照各自對(duì)法律的理解和態(tài)度所進(jìn)行的法律生活。在這個(gè)過(guò)程中，法律能否順利運(yùn)行，并不是由國(guó)家決定的，而是一個(gè)社會(huì)過(guò)程。對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，對(duì)法律的實(shí)踐，不僅僅是懼怕國(guó)家強(qiáng)

制力的結(jié)果，也不僅僅是對(duì)于較好的行為后果的的期望的結(jié)果，而是這種法律能不能為社會(huì)所接受，融入社會(huì)；是這種法律所體現(xiàn)的價(jià)值取向是否與社會(huì)的價(jià)值取向一致。因此，法律的運(yùn)行不僅僅是國(guó)家意志的實(shí)現(xiàn)，從更大的環(huán)境來(lái)說(shuō)，也是文化的實(shí)現(xiàn)。

四、法律文化與法律規(guī)避

我們不能因此就說(shuō)，一個(gè)文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個(gè)文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認(rèn)，觀念對(duì)于個(gè)體參與法律生活的影響。在一個(gè)文化單一的社會(huì)中，現(xiàn)實(shí)的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個(gè)文化中的群體或個(gè)體依據(jù)其法律觀念參與社會(huì)的法律生活。

現(xiàn)代世界的特征使我們?cè)诳紤]法律文化時(shí)不得不將現(xiàn)實(shí)的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結(jié)合體。因?yàn)楝F(xiàn)代的文化人類學(xué)家的辛勤告訴我們，現(xiàn)代社會(huì)是多元的，包括社會(huì)群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個(gè)政治統(tǒng)一的社會(huì)中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結(jié)果。而這一結(jié)果中，作為現(xiàn)實(shí)法律的國(guó)家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因?yàn)槊耖g法是存在于社會(huì)生活之中的活的法律，本身既是一種實(shí)在秩序又是抽象的規(guī)則；而國(guó)家法在為社會(huì)實(shí)踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實(shí)在秩序的意義；但國(guó)家法作為國(guó)家意志，它必須為社會(huì)所實(shí)踐，而且又國(guó)家強(qiáng)制力作為保證，具有強(qiáng)制的人為的普適性。這種沖突的結(jié)果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避，對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國(guó)家法還是其生活群體信其所是的民間法？當(dāng)當(dāng)事人選擇了后者時(shí)，法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

站在國(guó)家的角度來(lái)看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因?yàn)樗鼘?shí)際上違反了法律，隨之而來(lái)的是要承擔(dān)法律上的責(zé)任。但就當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會(huì)笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實(shí)上這并不是國(guó)家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價(jià)值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國(guó)家與社會(huì)的相對(duì)分離。③

國(guó)家雖然是由社會(huì)產(chǎn)生的，在國(guó)家建立之初，或許可以對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生強(qiáng)有力的控制。但國(guó)家及其統(tǒng)治機(jī)構(gòu)畢竟不能參與政治領(lǐng)域以外的社會(huì)生活；而且在一個(gè)多元的社會(huì)中，作為國(guó)家法的制定者的國(guó)家所持有的理念也不同與社會(huì)，他們過(guò)多的考慮了政治因素；在現(xiàn)代社會(huì)中，他們都會(huì)參與一個(gè)以西方政治理念為核心的國(guó)際社會(huì)。而在社會(huì)，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。

這并不是說(shuō)國(guó)家法與民間法就存在著絕對(duì)的分界。法律規(guī)避是在當(dāng)事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國(guó)家法在很大程度上影響了當(dāng)事人的選擇。樂(lè)觀主義者還可以說(shuō)，當(dāng)國(guó)家法所規(guī)定的行為方式，在當(dāng)事人看來(lái)，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時(shí)，法律規(guī)避或許就不會(huì)再發(fā)生了。“……國(guó)家法是私了的基點(diǎn)，哪一方對(duì)國(guó)家的制定法了解得越多，越確定，他們?cè)儆憙r(jià)還價(jià)的過(guò)程中就越處于有利的地位，他們就越能運(yùn)用這些知識(shí)控制局面，操縱整個(gè)私了過(guò)程。”④在這一過(guò)程中，國(guó)家法則通過(guò)法律規(guī)避對(duì)當(dāng)事人的法律觀念造成或多或少的影響。

但對(duì)于國(guó)家法來(lái)說(shuō)，其生命當(dāng)然不能只有這么一點(diǎn)影響。只有當(dāng)國(guó)家法在社會(huì)上運(yùn)行，而沒(méi)有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn)，成為為社會(huì)所實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)生活中的法律時(shí)，才能說(shuō)它具有強(qiáng)大的生命力。但如何做到這一點(diǎn)呢？

五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

在大多數(shù)人看來(lái)，傳統(tǒng)總是與過(guò)去相聯(lián)系，是屬于已經(jīng)消失的世界的一部分。激進(jìn)的進(jìn)步主義者認(rèn)為，傳統(tǒng)總是構(gòu)成社會(huì)進(jìn)步的障礙。事實(shí)上，這些都是對(duì)傳統(tǒng)的偏見(jiàn)。構(gòu)成傳統(tǒng)內(nèi)容的事物的確產(chǎn)生于過(guò)去，但他們存在于現(xiàn)在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現(xiàn)在的事物，雖然是從過(guò)去代代相傳延續(xù)至今的。

傳統(tǒng)，一般說(shuō)來(lái)，包括物質(zhì)實(shí)體，包括人們對(duì)各種事物的信仰，關(guān)于人和事物的形象，也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動(dòng)；這是不可能的?！梢允来鄠鞯牟糠质切袆?dòng)所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動(dòng)的對(duì)象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動(dòng)泛型的信仰?！雹倏梢哉f(shuō)，作為傳統(tǒng)被繼承下來(lái)的，是由無(wú)數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。

被現(xiàn)代人繼承下來(lái)的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們?cè)诶^承時(shí)都是根據(jù)當(dāng)時(shí)的環(huán)境有選擇的繼承，有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過(guò)程都是強(qiáng)制性的，都是無(wú)選擇的，但要成為事實(shí)則必須經(jīng)過(guò)一個(gè)內(nèi)化的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程總是認(rèn)識(shí)和實(shí)踐的互動(dòng)。也就是說(shuō)，對(duì)過(guò)去文化的繼承是要經(jīng)過(guò)我們自身的實(shí)踐，是一個(gè)再創(chuàng)造過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來(lái)，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過(guò)去的文化也并不會(huì)由于這一過(guò)程而被割裂，傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng)，就在于其是“傳承”而來(lái)，它與過(guò)去之間有著同一性。“一個(gè)可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動(dòng)種類或活動(dòng)方式，它的任何一代成員可能對(duì)其先形象有著始終如一的認(rèn)識(shí)。”②傳統(tǒng)的實(shí)質(zhì)在于對(duì)過(guò)去的認(rèn)同。

現(xiàn)代社會(huì)的變動(dòng)性，現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，使得人們認(rèn)為，變革是必須的，特別是在經(jīng)濟(jì)文化比較落后的國(guó)家和地區(qū)。于是我們的問(wèn)題便是：變革如何面對(duì)傳統(tǒng)？

傳統(tǒng)對(duì)于我們的影響在于通過(guò)其傳承的文化而影響我們的價(jià)值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經(jīng)驗(yàn)和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來(lái)？在現(xiàn)代社會(huì)里，許多國(guó)家都希望通過(guò)變革以實(shí)現(xiàn)其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統(tǒng)，缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會(huì)的變革只能是基于自身的內(nèi)化。無(wú)論是對(duì)于傳統(tǒng)的文化，還是對(duì)于外來(lái)的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價(jià)值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區(qū)別，還可能根本沖突，但都不是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。我們基于理想而對(duì)社會(huì)所作出的變革，其最后目標(biāo)必須有以下兩個(gè)特點(diǎn)：首先，要從內(nèi)到外保持一致性，價(jià)值觀是基于社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活的價(jià)值

觀，而社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活又滲透了這種價(jià)值觀。其次，這種一致性必須在社會(huì)中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會(huì)主流文化的存在對(duì)于一個(gè)社會(huì)的進(jìn)步是必須的。也就是說(shuō)，我們變革的最后結(jié)果是創(chuàng)造一種新的文化，一套新的傳統(tǒng)，而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來(lái)文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，當(dāng)其價(jià)值取向和運(yùn)行方式為社會(huì)所接受時(shí)，也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強(qiáng)盛就在于法律傳統(tǒng)在整個(gè)社會(huì)范圍內(nèi)的確立。這就意味著這種法律（這里主要是指國(guó)家法）所體現(xiàn)的價(jià)值觀是整個(gè)社會(huì)的價(jià)值觀，而進(jìn)行法律生活則成為社會(huì)上所有群體或個(gè)體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫地選擇筷子，而不會(huì)考慮是用筷子呢還是用刀叉？當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請(qǐng)某位人物幫忙還是用武力解決？

六、結(jié)語(yǔ)

法律的復(fù)雜性源于人本身的復(fù)雜性，而在一個(gè)變革的時(shí)代里，在一個(gè)社會(huì)正在轉(zhuǎn)型還沒(méi)有形成成熟的文化的時(shí)候，這種復(fù)雜性就更為突出。

現(xiàn)代中國(guó)正處在這樣一個(gè)時(shí)代里。這個(gè)時(shí)代開(kāi)始于150多年前，中國(guó)人首次睜開(kāi)眼看世界的時(shí)候；而新中國(guó)的誕生則創(chuàng)造了可能性，真正的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變則是近二十年的事情。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固，以無(wú)與倫比的力量滲透進(jìn)我們每個(gè)人的思想與行動(dòng)中；而共產(chǎn)黨的統(tǒng)治為我們帶來(lái)了另一種世界觀，在經(jīng)過(guò)毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開(kāi)始，吸引了無(wú)數(shù)中國(guó)人，在改革開(kāi)放的今天，正大量的涌入中國(guó)；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長(zhǎng)，他們?cè)诟鞣N不同的文化選擇中掙扎，正是他們?cè)谕纯嘀袆?chuàng)造著屬于自己的文化。

同樣的情況出現(xiàn)在社會(huì)的法律生活中。國(guó)家法以其占據(jù)統(tǒng)治地位而具有強(qiáng)制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領(lǐng)域，或?qū)ζ錈o(wú)能為力。在一些遙遠(yuǎn)的村落里，許多人也許一生都沒(méi)有同國(guó)家法打過(guò)交道，他們過(guò)著屬于自己的傳統(tǒng)生活，所有的事情都由一套不同與國(guó)家法的傳統(tǒng)風(fēng)俗解決。而大多數(shù)鄉(xiāng)村則在國(guó)家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結(jié)果，其表現(xiàn)形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實(shí)追隨者，動(dòng)則找領(lǐng)導(dǎo)或擺官威，他們強(qiáng)奸了遵紀(jì)守法的人們的善良，構(gòu)成了國(guó)家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們?cè)谥袊?guó)的法治之路上披荊斬棘。

而所有的問(wèn)題的解決則有賴于出現(xiàn)新的屬于中國(guó)的文化，而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

參考書(shū)目：

1.梁治平編，《法律的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)社1997年版。

2.鄧正來(lái)著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)書(shū)社2000年版。

3.趙震江主編，《法律文化學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版。

4.蘇力著，《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

5.劉作翔著，《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999年版。

6.劉偉著，《文化：一個(gè)斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武樹(shù)臣等著，《中國(guó)傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，鄧正來(lái)譯，《法理學(xué)—法律哲學(xué)及法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天綱、陳江嵐譯，《文化：歷史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西爾斯著，傅鏗、呂樂(lè)譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社1999年版。

① 鄧正來(lái)著，《<法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法>序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第2頁(yè)。

② 鄧正來(lái)著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)出版社2000年版，第1、2頁(yè)。

① 夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第20頁(yè)。

②[美]克魯克洪等著，《文化與個(gè)人》，轉(zhuǎn)引自劉作翔著《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第15頁(yè)。

③轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1989年第2期，第168頁(yè)。

④轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1989年第2期，第168頁(yè)。

⑤克利福德·吉爾茲著，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見(jiàn)梁治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁(yè)。

①克利福德·吉爾茲著，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見(jiàn)梁治平主編《法律的文化解釋》第126頁(yè)。

② 斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會(huì)科學(xué)出版社2000年版第257—258頁(yè)。

③ 同上，第260頁(yè)。

④ 格雷·多西著，梁治平譯，《法律哲學(xué)和社會(huì)哲學(xué)的世界立場(chǎng)》，見(jiàn)梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)社1997年版，第245頁(yè)。

⑤ 同上第246頁(yè)。

⑥克利福德·吉爾茲著，鄧正來(lái)譯，《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，見(jiàn)梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)社1997年版，第109頁(yè)。

① 同上。

② 同前頁(yè)著①

③ 同前頁(yè)注④，第246頁(yè)。

④ 同前頁(yè)注⑥，第111頁(yè)。

① 在這里，民間法是作為與國(guó)家法相對(duì)應(yīng)的提法，但事實(shí)上民間法也是多元的，一個(gè)由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的復(fù)合整體。

② “法律規(guī)避”這個(gè)詞其實(shí)并不具有對(duì)象性，它可以是對(duì)國(guó)家法的規(guī)避，也可以是對(duì)民間法的規(guī)避，本文如非特指，皆是對(duì)國(guó)家法的規(guī)避。

③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，中國(guó)政

法大學(xué)出版社1994年版，第52頁(yè)。

④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第① E·西爾斯著，傅鏗、呂樂(lè)譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版，第16頁(yè)。

② 同上第19頁(yè)。

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