第一篇：單邊主義法律選擇方法論文：單邊主義法律選擇方法研究

單邊主義法律選擇方法論文：單邊主義法律選擇方法研究

【中文摘要】國際私法所處理的主要問題就是解決國際范圍內(nèi)的多元法律體系之間的法律沖突,解決私法沖突的主要途徑是在多元法律體系中做出選擇,所以法律選擇方法在國際私法中具有舉足輕重的作用。追尋國際私法的理論發(fā)展軌跡,幾乎所有的理論都是在探討國際私法中的法律選擇方法,而追尋國際私法法律選擇方法的歷史發(fā)展路徑,我們不難發(fā)現(xiàn)單邊主義法律選擇方法是最初的也是存在時間最長的一種法律選擇方法。作者寫作本文主要是因為雖然在十九世紀單邊主義法律選擇方法被以薩維尼的“法律關系本座說”為代表的多邊主義法律選擇方法打得落花流水,但進入二十世紀以后,隨著世界政治、經(jīng)濟的發(fā)展,以美國沖突法革命和歐洲的沖突法改革為契機,單邊主義法律選擇方法再次復興。復興的單邊主義法律選擇方法在各個國家的國際私法中又開始起到重要作用。單邊主義法律選擇方法是一種很好的實現(xiàn)法律主權的方式,對于國家根本利益,它是唯一有絕對保障的實現(xiàn)方式。隨著福利國家的出現(xiàn)和國家干預的常態(tài)化,在涉及國家利益、政府利益和社會公共利益的法律問題中,單邊主義法律選擇方法正逐漸成為一種優(yōu)勢的選擇。由于我國對于單邊主義法律選方法研究還不夠成熟,在2010年10月28日頒布的《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》中并沒有相關的立法。無論是出于推動我國政治、經(jīng)濟發(fā)展的,還是出于對我國重大利益保護的,亦或是出于與世界國際私法立法接軌的,我國都有必要對其進行徹底深入的研究,進而

在立法中予以體現(xiàn)。本文通過采用文獻研究法、比較法等研究方法,對單邊主義法律選方法的概念、歷史發(fā)展情況、單邊主義法律選方法的存在合理性以及發(fā)展現(xiàn)狀進行了研究,最后作者提出了在我國確立單邊主義法律選擇方法的立法構想。具體說來：第一部分單邊主義法律選擇方法的概念,主要是對單邊主義法律選擇方法與多邊主義方法等對應以及類似概念進行比較的方式進行研究。第二部分是有關單邊主義法律選擇方法的歷史發(fā)展概況的相關內(nèi)容。從意大利巴托魯斯的法則區(qū)別說寫起,到柯里的政府利益分析說和歐洲的“直接適用的法”。第三部分是闡述單邊主義法律選擇方法的存在合理性。主要是從法理及國家主權學說對單邊主義法律選擇方法的理論支撐和現(xiàn)實需要方面論述。第四部分總結并評價了單邊主義法律選擇方法在當今世界上的發(fā)展現(xiàn)狀。第五部分是本文的寫作重點,主要論述了我國應該以引進歐洲“直接適用的法”的模式,在國際私法典中確立我國的單邊主義法律選擇方法。雖然本文著重探討的是單邊主義法律選擇方法,但作者并不是對其他方法持否定態(tài)度的極端者。由于能力有限,論文難免紕漏,但作者仍希望通過自己的研究,能夠為我國法律選擇方法立法研究起到拋磚引玉之作用。

【英文摘要】The main problem of private international law dealing with is resolving the multiple international legal system legal conflicts, the main method to resolve the conflicts of private law is to make a smart and reasonable choice among the plural legal systems.So the method of law

choice in private international law sector has a pivotal role.Pursue the development path of private international law theory, almost all of the theory of private international law are focus on the choice of law in private international law approach, and seek methods of private international law choice.Review the historical development paths, we find that unilateral method of law choice also have a long historical standing and is the original legal choice subject.Unilateral method of law choice is a good way to achieve legal sovereignty,and to the fundamental interests of the country, it is the only way to achieve.With the emergence of the welfare state and the normalization of state intervention, in relation to national interests, government interests and legal issues in the public interest, unilateral choice of law method to be an excellent choice.Although in the nineteenth century,the unilateral method of law choice is replased to Savigny’s theory,but during the twentieth century, with the world politics, economic development, the United States and the European states conflict laws revolutionary reform as an opportunity to select the method of unilateral law revived.Revival of choice of law approach of unilateralism in international private law in each country, it also began to play an important role.Because of

the method of law choice for the unilateral method is not mature enough, in the October 28,2010 promulgated the “Republic of China for Foreign Relations of Civil Law Act,” there is no relevant legislation.Whether out to push the political and economic development purposes, or for the protection of vital interests of our country the purpose of, or for integration with the world the purpose of private international law legislation, our country is necessary for a thorough in-depth study of its, then be reflected in legislation.By using literature, comparative and other research methods, selection methods of unilateralism, the concept of law, historical development, legal unilateralism, there is a reasonable selection methods and the development status of research, made the final of the China unilateral choice of law approach to establish the legislative ideas.Specifically: The first part of the unilateral approach the concept of choice of law, mainly on the choice of law approach of unilateralism and multilateralism, and the corresponding methods to compare the way similar concepts studied.The second part of the this paragraph is mainly with the historical development.From the difference between the laws of Italy Bartolus, to Currie’s governmental interest analysis and Europe “directly applicable law.” The

third part, is mainly focus on the reasonable existence of the unilateral choice method of conflict law.It’s mainly discussed from the legal doctrine of state sovereignty and unilateral choice of law approach of the theoretical support and practical needs.Part IV summarizes and evaluates the development of the status of the choice of law approach for unilateralism in the world nowadays.The fifth part is the focus of writing this article, in this partⅠmainly discusses the introduction of the European country “directly applicable law” model, established the unilateral method of law choice in the Code of Private International of PRC.Although the paper focuses on the unilateral choice of law approach, but to other methods,my attitude is not negative or an extreme opponent.Because of limited capacity of myself, the paper inevitably flawed, but I hope through my own research, I could able to make some useful contribution 【關鍵詞】單邊主義法律選擇方法 多邊主義法律選擇方法 國家主權

【英文關鍵詞】unilateral method of law choice multilateralism of law choice national sovereignty 【目錄】單邊主義法律選擇方法研究4-6Abstract6-7

摘要

一、單邊主義概念

引言10-1

1界定11-16(一)單邊主義概述11-1212-1

5(二)單邊主義1.多邊主義方法法律選擇方法與相關概念的比較分析1314-152.意思自治方法13-1

43.優(yōu)法方法

二、(三)單邊主義法律選擇方法的作用15-16單邊主義法律選擇方法的歷史演進16-24方法的產(chǎn)生及發(fā)展

17-19

(一)單邊法律選擇

(二)單邊主義法律選擇方法的進一(三)單邊主義法律選擇方法的復興步發(fā)展及衰微19-2121-24(四)復興的單邊主義法律選擇方法與歷史的法律選擇

三、單邊主義法律選擇方法的存在合理性方法的不同2424-3025-27(一)單邊主義法律選擇方法的現(xiàn)實基礎1.產(chǎn)生時的現(xiàn)實基礎25-26

2.發(fā)展過程中的現(xiàn)實基礎26-2727-3027-28

(二)單邊主義法律選擇方法的理論基礎1.單邊主義法律選擇方法符合正義的要求2.單邊主義法律選擇方法的理論保障28-30

30-3

4(一)單邊主義

四、單邊主義法律選擇方法的發(fā)展現(xiàn)狀法律選擇方法在美國洲31-3232-3

430-

31(二)單邊主義法律選擇方法在歐(三)當代單邊主義法律選擇方法的共同特征

五、單邊主義法律選擇方法與中國34-42

(一)對新頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》評述34-3636-38(二)在我國確立單邊主義法律選擇方法的必要性(三)我國單邊主義法律選擇方法——”直接適用法”

1.對”直接適用法”的規(guī)則的完善的構建38-42

38-4042-432.對”直接適用法”的適用的完善40-42致謝

43-45

參考文獻

45-46

結語

第二篇：法律方法論文

論普通法的推理與適用

法律事務G091 王耀祖 2009622114

法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。

法律推理是我們經(jīng)常運用的一種思維方式。但在我國法學理論界卻很少研究這個問題。我試圖結合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的問題，加以討論。

一、法律推理在法律適用中的作用

推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷得出另一個未知的判斷。這種思維活動在法律領域中的運用就泛稱法律推理，它大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。

法律推理在法律領域中是廣泛運用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現(xiàn)象推論出結果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動就是推理。

在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷，法官必須根據(jù)這兩個前提才能推論出判決或裁定。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應該有同樣的結果，這是法律推理的基本公式。為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時又必須確定適用于該案件事實的有關法律規(guī)定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是簡單的算術。像一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復雜。總之，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。

二、形式推理的主要形式

在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

與實行判例法制度國家不同，中國以制定法為主要法律淵源，判例不被認為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機關僅有權適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權力。因而“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質(zhì)的判斷出發(fā)，推論出另一個性質(zhì)的判斷。法律規(guī)定是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁定。

形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。

在我國，法官的判決一般以有關法條作為基礎，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機關，它有權監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結審判經(jīng)驗時，就有權討論下級法院的、在它認為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。最高人民法院對下級法院關于類似案件的判決進行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。

形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應當報請最高人民法院核準?！?/p>

類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件；丙案件在實質(zhì)上都與乙案件類似；因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎來進行的。但如果從對丙案件的判決仍需以甲規(guī)則為基礎來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。

在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少經(jīng)濟、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責任，從而擴大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照《刑法》第127條規(guī)定追究刑事責任。

以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進行類比推理，即由他們來做出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的；分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當然，這種判斷要由最高人民法院核準。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要做出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應比照的條文作為大前提，來進行演繹推理。

三、形式推理中的謬誤

常見的謬誤是實質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規(guī)則適用于不應適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負刑事責任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟合同的案件，當然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護人為被告甲所作的辯護要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權利來證明乙負有義務，反過來，又以乙負有義務來證明甲有權利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當天曾去購物，因而認為甲

是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求做出一個簡單的回答。

形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結論中使用一個多義詞；使用模棱兩可的詞；用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。

四、實質(zhì)推理的必要性和主要形式

形式推理在法律適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。

法院所審理的案件不可能都是簡易案件。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設想可以完全用機器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不像使用電子計算機那樣的操作方式。

法律推理的復雜性，不僅在于它并不是機械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進行一種高層次的實質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關系到這種思維的實質(zhì)內(nèi)容如何確定的問題。

一般地說，在疑難案件的情況下需要進行實質(zhì)推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關案件事實的疑難，案件情況復雜，難以查證，難以認定事實等。有的僅僅有關法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規(guī)定結合在一起的疑難。就研究運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實結合在一起的疑難案件；僅僅有關案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。

在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進行實質(zhì)推理。

第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，已屬于實質(zhì)推理的范圍。例如，對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，就屬于實質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對有關主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關法律時在客觀上應作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關法律制定后出現(xiàn)了難以預料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營企業(yè)等，又如由于科技的發(fā)展帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙?。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關系，在法律上講是”合法“的，但從經(jīng)濟、政治、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的?；蚍催^來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國社會主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。

在出現(xiàn)以上這些情況時，執(zhí)法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價值觀來做出判斷。

在出現(xiàn)以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢？很難設想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內(nèi)的案件時，可以以它自己認為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不做出判決。

從各國法制實踐來看，在出現(xiàn)以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進行實質(zhì)推理。第一，通過司法機關對法律的精神進行解釋；第二，提出新判例，修改或推翻前判例；第三，通過衡平法來補充普通法；第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識來做出判斷；第五，根據(jù)習慣、法理來做出判斷；第六，根據(jù)國家的政策或法律的一般原則來做出決定。由于各國社會制度、歷史文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質(zhì)推理形式，主要是司法機關對法律的精神進行解釋，以及根據(jù)國家政策或法律的一般原則來做出判斷。

在我國，全國人大常委會有權解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工做中就具體應用法律所進行的解釋。此外，國務院及其主管部門對有關法規(guī)，省級人大常委會和人民政府對有關地方性法規(guī)，也都分別有權進行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關政策通過“國家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分?！睹穹ㄍ▌t》更明確規(guī)定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！?/p>

實質(zhì)推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創(chuàng)做或科學研究等活動，還具有相當重要的做用，但適用法律必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，它主要是一種理性的、嚴密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。

另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過程中，實質(zhì)推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當，它可以成為推動法律發(fā)展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工做者在運用形式推理條件下所沒有的權力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工做者本身應注意自我約束，更重要的是在制度上應加強對執(zhí)法司法工做者在運用實質(zhì)推理時的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權力。

第三篇：法律方法論文

律師制度與律師實務

論 文

題目: 律師在執(zhí)業(yè)中真實義務與保密義務的探討

姓 名

律師在執(zhí)業(yè)中真實義務與保密義務的探討

律師作為一種特殊的職業(yè)，具有其自身特殊的行業(yè)規(guī)范，由于其工作性質(zhì)的特殊性，我國法律對律師人規(guī)定了極為嚴苛的職業(yè)規(guī)范，要求每一位職業(yè)律師在執(zhí)業(yè)過程中都要以事實為根據(jù)，以法律為準繩，去挖掘事實的真相，以實現(xiàn)維護司法公平，保障社會穩(wěn)定的價值訴求；與此同時，律師作為案件一方的委托人，又要保護委托人的利益，最大化地爭取委托人的訴求，以實現(xiàn)律師作為一個社會職業(yè)存在的必要性，這同時也是律師個人在案件委托辦理中存在的價值。于是，兩個存在價值摩擦的職業(yè)要求便會導致律師在執(zhí)業(yè)過程中不可避免的遇到矛盾，一方面，在國家規(guī)定的執(zhí)業(yè)規(guī)范中，要求律師恪守真實義務，以追求社會公平，保證司法公正。另一方面，作為委托代理人，就要去爭取被代理人的利益，保護當事人的秘密。

真實義務是指辯護律師在訴訟中，忠于案件客觀事實，維護犯罪嫌疑人、被告人的正當利益，協(xié)助司法機關查明案件中的事實真相，使犯罪嫌疑人、被告人受到應有的公正、平等的待遇和處罰。真實義務強調(diào)辯護律師有協(xié)助查明案件事實真相的義務，就案件的客觀事實真相的追求來說，它與司法機關的訴訟行為目標是一致的，那就是維護犯罪嫌疑人、被告人的個別人權和維護被害人以及整個社會成員的普遍人權。辯護律師有義務將案件事實的客觀真相查明，使法律得以正確、迅速地實現(xiàn)。也就是說，辯護律師為犯罪嫌疑人、被告人維護的只能是正當合法合理的利益,他接受委托是為解決當事人對法律知識的缺乏而無法維護自身的合法利益的困難，以及在訴訟中對訴訟程序進行監(jiān)督從而實現(xiàn)辯護。

保密義務指的是辯護人在執(zhí)業(yè)活動中，對因執(zhí)業(yè)活動基于當事人的信任所知曉的案情秘密，有義務替當事人保守秘密，不告訴給司法機關。在刑事辯護中，因當事人對辯護人的信任，有時會把司法機關不知曉的案情秘密告訴給律師，其目的就是為了讓辯護人充分了解案情，從而為自己的行為辯護，或者基于委托關系，辯護人直接了解了委托人的有關案情。這種案情秘密的知曉，充分地建立在委托關系和相互信任的基礎上。

由此，在針對律師維護當事人的利益保護當事人的秘密的問題上，各個方面均有各自的看法。

支持真實義務為重的觀點

（一）站在普通民眾的角度來說，他們所希望的就是社會的公平，希望犯錯誤的人得到應有的懲罰，受到損失的人得要補償，這樣司法機關以及律師才能得到社會的認可，才能不辜負社會對于這樣一個神圣職業(yè)的企盼，盡管辯護律師是代表著當事人的利益。如果律師為了爭取當事人的利益而不去顧及社會評價，那么律師行業(yè)的形象和地位便會打上不公正的標簽，正義方以及知情民眾便會覺得法律和司法機關受到了蒙騙，作為結果，律師作為一個職業(yè)的存在的必要性便岌岌可危。

（二）另外一些人認為，人類社會中的每一件東西都具有兩面性，正如哲學中矛盾的存在，人類生活中很多陽光的東西都附有背對明亮的一面，沒有人不想堅持正義，是正義使社會事務變的文明有序。我們不否認陰暗面的存在，但是利用正義高貴的名聲來掩護非正義，甚至，他們還把這樣的操作作為一種技藝，無論誰只要出錢就能買得到，則不能實現(xiàn)所追求的價值。在實際的案件辦理中，律師保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的，有些時候起關鍵作用的證據(jù)得以隱匿，對查明事實進而追究犯罪人不利，在刑事案件中有可能保護有罪者。

（三）在實際中，律師有權利也有義務對一些知悉的當事人的事實進行保密，但這種行為應該有限度，有底線。這樣的規(guī)定不應該淪為某些律師錯誤操作的保護傘，從而使作為正義的保護者成為踐踏正義的一員。從制定規(guī)范的起點出發(fā)，我們尋求的是合理的保密義務下的正義，這要求律師要有取舍，要保護代理人的利益，而不是庇護代理人的利益。

支持保密義務為重的觀點

（一）律師作為一種職業(yè)，就要維護這個職業(yè)存在的價值，作為律師就是要爭取自己一方的最大利益，因為律師是受聘于當事人的，律師的收入也來源于當事人給付的傭金，所以每一道程序的推進，都應該以當事人為中心，在經(jīng)濟社會應當讓當事人的價值給付得到應有的回報。律師的服務性不同于其他司法部門憑借法律賦予職權，并運用國家強制權而提供法律上的保障與保護，而是當事人與律師之間通過協(xié)議關系建立起來的，由律師依據(jù)自己占有的專業(yè)知識向當事人提供的一種幫助。這一特性也就決定律師職業(yè)的自由性，它應具有不被官方干預的相對獨立性，如果律師負有就如舉報一樣的義務，那么律師就和司法部門的工作人員一樣了，這樣的話就與律師所承擔的維護當事人利益的角色相沖突，就不能在當事人的雙方對抗中將案件中使所有的細節(jié)得到最大化的挖掘。作為律師，需要的是將己方的有利的一面充分的展現(xiàn)出來，爭取己方的最大利益，至于不利的一面，則并不是己方律師的責任。

（二）律師作為與當事人信任紐帶的一方，需要得到當事人一方的信任，正是因為這樣的信任，律師才可能知悉當事人的一些秘密。如果律師不去保守當事人的秘密，那作為可以說也可以不說的當事人一方，也就不會去主動說明自己的弱點。正是基于對于律師的信任，當事人在尋求幫助的同時，會將自己所隱瞞的事實告知代理人，使辦案律師全面地了解案情，來權衡相應的辯護。作為信任的回報，代理人需要做到的便是對當事人秘密的保密。使律師和當事人之間能夠建立起一種信任關系，當事人可以毫無顧忌、全面坦率地向律師陳述全部案情及個人情況，以最大限度地發(fā)揮律師的作用，保護當事人的合法權益。律師應該意識到職業(yè)道德是和社會道德不完全相同的。在執(zhí)業(yè)過程中，職業(yè)道德應該優(yōu)先于社會道德。正如銀行應該給自己的儲戶保密一樣，律師也完全可以在職業(yè)道德范圍內(nèi)為當事人保守秘密。

（三）律師對當事人保密的義務對社會的每一個公民在一定程度上也是有利的，誰也不能保證自己終身不會面臨訴訟的問題，設身處地的思考一下，每個人都希望得到律師的傾心相助，每個當案人都不希望自己的律師是公訴機關的檢舉人，因此，從當案人的角度來考慮，不希望律師將自己的秘密事實泄露出去也就在情理當中了。

個人觀點

作為一名并未深入接觸律師職業(yè)圈的學生，并沒有資格妄議這樣復雜的命題，但于我個人，有一些觀點以供參考。

律師的保密義務和真實義務的對立，反映出來的正是社會道德所追求的公正和職業(yè)道德中維護己方利益之間的矛盾。兩方均有其存在的必要性，而我們需要解決的并不是哪一方需要消失，而是兩方如何和諧共存。在每一個案件的訴訟中，我們所追求的都是理性的，公平的訴訟，都是以追求客觀真實為使命，在這里有一個節(jié)點，就是一方所放棄或者隱藏的方面則恰恰是另一方所要追求亮化的事實。律師以辯護人的身份參與訴訟，無論是對證據(jù)的收集，還是對證據(jù)的審查判斷都會發(fā)揮重要的作用。在證據(jù)的收集方面，盡管訴訟機關負有客觀全面收集證據(jù)的義務，但是訴訟機關打擊犯罪的訴訟職能和天然的追訴心理使其不可避免地容易忽視對被追訴人有利證據(jù)的收集，而辯護人基于辯護職能積極地收集有利于被告人的證據(jù)恰好可以彌補這一缺陷；不僅如此，辯護律師還可以對追訴方證據(jù)的收集發(fā)表意見，促使其合法、全面地收集證據(jù)。在證據(jù)的審查判斷方面，辯護律師與公訴人在法庭上進行質(zhì)證、辯論，使得法官兼聽則明，從而準確地對案件事實作出判斷。據(jù)此，辯護律師的參與，對案件事實真相的發(fā)現(xiàn)具有積極的作用。值得特別強調(diào)的是，辯護律師對查明案件事實發(fā)揮積極作用是以辯護律師履行對法庭的真實義務為前提的。如果辯護律師不向法庭履行真實義務，則辯護律師的參與不僅無助于案件事實真相的查明，而且還會遮擋法官的視線，阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)。

與此同時，律師的保密也是有限度的，也就是法律底線，就如同社會個體不能做違法的事是一樣的，如果事事都保密也無益于這個職業(yè)和社會。因為律師過于無原則地保守職業(yè)秘密會使一些與案件有密切聯(lián)系的、具有證明力的證據(jù)不能被正常揭露，對查明事實進而追究犯罪不利。因此在實際的司法實踐中，應該對律師的職業(yè)規(guī)范進行更加明晰的規(guī)范，在對實際中的困難進行考察后對癥下藥，以公正的職業(yè)規(guī)范使律師踏出職業(yè)道德和社會公德的兩難境地，從而使律師在面對保密義務與真實義務的取舍時能有規(guī)可循。

具體來說可以體現(xiàn)到以下一些方面：

1、具體規(guī)定，在某些不涉及到案件判決結果的而其本身又有被保護依據(jù)的隱私，可以賦予律師絕對保守當事人隱私的權利和義務。這是建立當事人與律師之間普遍信賴的前提，并且這種信賴又是保障當事人獲得律師充分而有效地幫助的保證。若沒有這樣硬性的保護法則，那么與律師方面也不能給予當事人能絕對保證安全的保證，就會在當事人和律師信息交流中樹立不可逾越的屏障，許多當事人甚至一些有充分辯護事由的當事人，因?qū)β蓭焼适湃?，恐怕也不會尋求律師的幫助。作為結果，勢必會對整個律師行業(yè)的良性運作帶來巨大的負面影響。

2、在某些“小證據(jù)”的保密中，這里的保密指的是合理的保護，不能違反職業(yè)道德職業(yè)規(guī)范而毀滅、偽造證據(jù)或者串供，可以適當賦予律師保密的權利。因為證據(jù)畢竟是可以通過合理的渠道了解到，并不會因律師的隱藏就會導致司法機關證據(jù)調(diào)查的失敗。我個人覺得，在案件的辦理審判中，建立在一定平臺之上的合理的“交鋒”與“博弈”才精彩，在“沖突”中才會竭盡全力，恰恰會更有助于司法的公正。

3、作為相對，律師應該負有不作為的義務，不得積極地去阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)，這應該是一個底線。違反了此項義務，不僅是違反了職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，而且還是嚴重的違法行為，這樣一項的規(guī)則不應該成為規(guī)避正規(guī)調(diào)查的阻礙。在規(guī)定具體的范圍時應謹慎。

4、作為補充方面，某些證據(jù)在現(xiàn)實條件下會受科技條件、時間限制而暫時不可能被挖掘出來，在這種情況下律師和當事人作為唯一知悉真實情況和證據(jù)的一方，為了維護司法公正?？梢宰鳛檠a充規(guī)定，要求律師在一定情況下，承擔某些揭示義務。

第四篇：法律方法論文（定稿）

近代法治理論很大程度上依賴于三段論演繹的嚴格邏輯。針對傳統(tǒng)的司法三段論，學者們提出了各種各樣的理論，德國法學家普維庭認為，經(jīng)典的三段論推理模式“在今天仍然占據(jù)主導地位。”另一方面認為“這種邏輯推理模式已經(jīng)受到越來越多的挑戰(zhàn)。” 如有人認為，那種推理模式無法正確地描繪法律適用的過程，掩蓋了真正的觀察問題的角度。這個觀察問題的角度實際上就是對大前提和生活事實進行處理和比較。甚至有些學者完全放棄了推理的過程?？挤蚵鼜慕忉寣W的視角認為，[6] “法律發(fā)現(xiàn)實質(zhì)上表現(xiàn)為一種互動的復雜結構。這種結構包括著創(chuàng)造性的、辯證的、或許還有動議性的因素，任何情況下都不會僅僅只有形式邏輯的因素，法官從來都不是‘僅僅依據(jù)法律’引出其裁判，而是始終以一種確定的先入之見，即由傳統(tǒng)和情境確定的成見來形成其判斷?！比欢鴤鹘y(tǒng)的形式主義卻對此視而不見。針對三段論，考夫曼指出：“我們絕非能夠分別獨立地探求所謂法律推論的‘大前提’或‘小前提’，法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論？？?！辈贿^凱爾森是以一種奇特的方式即認為上述“授權”是經(jīng)過一個虛構的方式———法律秩序有一個間隙 ———給法院，結果：一方面，這給法官的自由裁量余地太多，另一方面，凱爾森認為這一虛構也限制了對法官的授權，尤其是這種間隙虛構公式“只具有心理學上的而不是法學上的性質(zhì)”。

[8]而晚年的凱爾森側(cè)重于對規(guī)范理論的研究，更是提出了令人驚異的結論：邏輯三段論并不適用于規(guī)范。[9]荷蘭法學家黑吉則認為即使在簡單案件上，規(guī)則適用三段論模式也不正確。[10] 然而，針對上述觀點，德沃金提出法律推論中規(guī)則和原則的區(qū)分問題。他認為規(guī)則是以要么有效要么無效的方式適用，并且規(guī)則表達越明確，其效力也越分明；而原則則帶有較大的彈性與不確定性。原則具有規(guī)則所沒有的分量和重要性的程度，因而帶有“權衡”的性質(zhì)。并且當規(guī)則和原則發(fā)生沖突時，原則的效力高于規(guī)則。更重要的是，當?shù)挛纸鸫_認了原則等準則同樣具有法的性質(zhì)時，法官在裁判中就無須行使如實證主義者所主張的自由裁量權。另外，德沃金還對實證主義作為一種“法律的語義學理論”，從語言哲學的角度對其法律推理理論進行了反駁。[11]

不過，在批判的熱潮中，也應當看到某些法學家依然對涵攝三段論的肯定立場。從總體上可以說，傳統(tǒng)的科學方法論正日益失去解釋力和說服力。然而，當代西方法學家對傳統(tǒng)的三段論又提出若干替代性和修補性的主張。

法學方法論的基本功能是為司法審判提供有效指導。如果離開這一定位，著述才豐富、理論再深厚、體系再完善、論證再精致，都可能并沒有太大意義。一方面，法學方法論作為一種規(guī)范性理論，必須對現(xiàn)實的司法實踐有充分的關注；換句話說，任何一種關于“法官應該如何判決”的討論，都不能脫離“法官實際上如何判決”太遠，否則就會因為疏離現(xiàn)實而失去規(guī)范性。另一方面，如果要從對“法官實際上如何判決”的描述中獲得“法官應該如何判決”的有益啟示，就必須將其重構可普遍化的方法?！?》

1、語義分析

在疑難案件中，爭論的焦點經(jīng)常被歸結為相關法律概念的確切含義。從而，一個容易想到的思路就是，如果能夠通過某種語義學方法獲得法律概念的本質(zhì)特征，那么通過判斷具體情形中的行為或事物是否具備這種本質(zhì)特征，就能夠得出正確的答案。這一思路可以稱為語義分析的思路。如果這個思路可行的話，必須有認識本質(zhì)特征的妥當方法。那么，隨之而來的問題就是，我們?nèi)绾稳フJ識本質(zhì)特征？ 我們可以總結出三種結論：

第一種是詞義分析，主要包括語素分析與多義詞、同義詞分析。第二種答案就是人們的常識性理解，或者說通常含義。第三種答案是現(xiàn)代辭書的解釋。辭書通常比常識性理解容易確定，也更客觀。

2、法律解釋法律解釋是一門歷史悠久的學問。在國內(nèi)法學界，它也是法學方法論研究中起步最早和最為熱門的主題。[16]一些學者對之推崇備至；如，陳金釗將其視為喚醒法治信心與拯救法律確定性的良方。[17]然而，也有一些學者對它所能起到的作用表示懷疑。如，在桑本謙看來，由于“法律解釋元規(guī)則的缺位”，人們無法在不同的解釋技術之間做出合理的抉擇，從而法律解釋“很難具有方法論的意義”。[18]

第五篇：如何選擇課題研究方法

如何選擇課題研究方法

中小學教育科研工作，大都來源于實際工作中遇到的問題，找出產(chǎn)生這些問題的原因，并進一步找到解決問題的辦法，是我們開展課題研究的最終目的。選擇適當?shù)姆险n題研究工作需要的科研方法，是課題研究成敗的關鍵。教育科學研究方法有許多種，如觀察法、調(diào)查法、測驗法、行動研究法、文獻法、經(jīng)驗總結法、案例研究法、實驗法等。在一個課題研究過程中，根據(jù)不同的研究目的和要求，往往會用到兩種以上方法。用哪種研究方法好，應該看哪種方式方法有利于解決實際問題。具體選擇何種研究方法要根據(jù)課題研究內(nèi)容和研究目標來確定，下面我給大家介紹幾種常用的研究方法。

（一）行動研究法

1、行動研究法的起源與發(fā)展

行動研究法作為一種研究方法和途徑，起源于二戰(zhàn)后的美國。最早由社會心理學家勒溫于1944年明確提出了這個概念。他認為，“沒有無行動的研究，也沒有無研究的行動”，強調(diào)認識和改進社會實踐，專家和實際工作者必須針對實際問題進行合作研究。該方法20世紀70年代后期，在西方較為盛行，80年代初傳入我國。

2、行動研究法的涵義

“研究”就是探索，而行動就是參與。所謂行動研究法充分肯定實踐者在認識實踐和在知識產(chǎn)生中的作用，充分肯定實踐對理論、思想的檢驗作用，鼓勵人們從實際問題出發(fā)，提倡研究者和實際工作者的參與協(xié)作，共同研究，從而解決問題，探索新理論。這種以教育實際工作者為主體所開展的教育方法，一般被稱為行動研究法。確切地說，行動研究法是指研究者基于解決實際問題的需要，與專家合作，將問題發(fā)展成研究的主題而進行系統(tǒng)研究，它是以解決實際問題為目的的一種研究方法。

行動研究法大體分為兩類：一類以科學方法研究別人的問題，研究者通常為專業(yè)人員，目的在于建立新理論，發(fā)展新規(guī)律；另一類是以科學方法研究自己的問題，研究者通常為教師和教育行政人員，目的在于解決教育教學及管理方面遇到的實際問題。

3、行動研究的主要特征

第一，以中小學教師為教育研究的主體。形成由中小學教師、專職教科研人員和教育行政人員參加的教育科研隊伍，教師得到專家的幫助和行政的支持。研究結束后，教師又成為成果的應用者。

第二，以解決現(xiàn)實問題為研究的首要目標。行動研究以解決實際問題為宗旨，研究的問題是中小學教師在教育活動中遇到的需要解決的問題，而不是為了去發(fā)現(xiàn)什么規(guī)律，去發(fā)展什么理論。參與研究者根據(jù)教育實踐中遇到的問題做為課題，將解決問題的各種方法為變量，在研究過程中逐個加以檢驗。一邊研究，一邊解決問題。問題初步解決也就是研究的初步成果。

第三，以自然狀態(tài)為研究背景。行動研究法基本以學校、班級、學生等自然狀態(tài)為研究對象和背景，要求教師在實際工作中觀察現(xiàn)實中發(fā)生的現(xiàn)象（因變量），分析說明現(xiàn)象可能與什么因素（自變量）相關，提出假設，通過調(diào)查搜集資料，證實或否定提出的假設，為教育改革提供依據(jù)。

第四、以研究方法靈活為策略。行動研究不強調(diào)嚴格控制實驗條件或進行對比，在研究過程中，允許在總目標的指引下，邊行動邊調(diào)整方案，即所謂“走一步，看一步”。研究者可依據(jù)逐步深入的認識和實際情況，修改總體計劃，而且還可以根據(jù)需要更改研究課題。

4、行動研究與實驗研究的比較

（1）實驗研究以驗證假說為首要目標，而行動研究則以解決實際問題為首要目標。實驗研究的過程是封閉的，方案確定后，不能根據(jù)具體情況的變化而作相應的調(diào)整，易與教

學實際相脫離。行動研究注意研究過程中的不斷學習、探索，計劃是暫時的、開放的，允許不斷地修正計劃，把未考慮到的情況納入計劃。它克服了研究者以主觀假設為研究出發(fā)點的缺陷，使研究的問題更加客觀和具有針對性。

（2）實驗研究的過程是探求既定的自變量與因變量之間的因果關系，控制是實驗研究的最基本要求。行動研究的過程是企圖尋找影響教育效果的一切因素的過程，它要求一方面按計劃進行，另一方面可根據(jù)實際情況調(diào)整方案。開放、靈活是行動研究的顯著特點，這一特點使行動研究更符合實際，有助于解決實際問題。

（3）實驗研究客觀性強，準確度高；行動研究主觀性大，經(jīng)驗成分多。

（4）實驗研究對研究者的專業(yè)素養(yǎng)要求較高，而行動研究通常不需要進行嚴格的研究設計和分析，對設計和研究方法方面的知識要求不高。

（5）兩種經(jīng)驗都是在一定理論指導下的有目的的實踐，它們既是科研性的教育實踐活動，又是實踐性的教育科研活動。同時兩者又相互依賴，相互結合，彼此滲透，二者難以截然分開。

5，行動研究與常規(guī)工作的區(qū)別

（1）從對教師工作出現(xiàn)的問題看，常規(guī)教學工作遇到問題時，只要不影響大局，一般是回避問題，回避矛盾。而行動研究則把教育教學中發(fā)現(xiàn)的問題為契機，正是問題，正視矛盾，把它做為課題來研究。

（2）從教師對工作的態(tài)度看，搞常規(guī)工作只是單純?yōu)橥瓿僧斍叭蝿斩ぷ?，重結果，輕過程，急功近利。而行動研究則即重結果，更重過程，需要借助理論來分析問題，研究問題，是有頭腦、有眼睛的研究。

（3）從工作結果上看，做常規(guī)工作結果是獲得一般教學成績，而行動研究既獲得工作上的成績，還獲得科研成果，是工作、學習、研究上的成果。

6、行動研究的基本步驟

行動研究做為一種教育科研方法，符合教育科研的一般程序，又有其自身特點。研究過程可分為三個循環(huán)階段，即實現(xiàn)“概括問題———實施研究———解釋結果———反饋、概括問題”的三個循環(huán)。每個循環(huán)階段“反饋”后的“概括問題”都是新的問題。實施步驟可歸納為以下幾個方面：

（1）發(fā)現(xiàn)問題，在教育教學實驗工作中，通過思考發(fā)現(xiàn)存在的問題。

（2）鑒定問題，從所發(fā)現(xiàn)的問題當中選擇研究的課題，調(diào)查問題存在的原因，為有效解決問題奠定基礎。

（3）查閱文獻，作好行動研究的策劃和籌備成立課題研究小組，利用研究者自身的現(xiàn)有條件，深入研究有關文獻和信息，了解、掌握“問題”研究的國內(nèi)外、省內(nèi)外現(xiàn)狀，了解解決問題的相關理論。

（4）建立假說，假說是某種行動可能產(chǎn)生某種結果的預測，是未經(jīng)證實的結論。假說應包括兩部分，一是將要采取的行動；二是對行動結果的預測。

（5）擬訂計劃，應遵循可行性、協(xié)調(diào)性、同步性和操作性等原則。計劃應包括如下內(nèi)容：標題、目的、假說、被試的選擇、變量的控制、方法、步驟、材料與實施工具的選擇、人員與分工、經(jīng)費、研究時間及研究措施等。

（6）實施行動，根據(jù)計劃和研究假說進行研究行動，在行動過程中，通過觀察、調(diào)查、問卷、測驗等研究方法，不斷搜集各種資料和數(shù)據(jù)，并根據(jù)行動中得到的信息，不斷對計劃內(nèi)容加以改進。

（7）評價結果，實施研究行動結束后，采用定性和定量相結合的辦法，在專家指導下，將研究結果加以整理，得出結論，供評價行動研究效果和推廣之用。

（8）反饋，中小學教師和教育工作者把行動研究獲得的科研成果運用到教育教學實踐中去，發(fā)現(xiàn)新的問題，在以往基礎上進行深入研究，轉(zhuǎn)入下一輪行動研究。

7、對行動研究法的認識

第一，行動研究法的優(yōu)缺點。

優(yōu)點：（1）反應及時；（2）快出成果；（3）易于應用。

缺點：（1）取樣缺乏代表性，成果推廣有局限性；（2）受研究者學識的限制，教育理論不足；（3）研究者自行驗證結果，成果本身具有主觀色彩。

第二，在行動研究中應注意的幾個問題。

（1）選好研究問題；

（2）界定研究問題的范圍與內(nèi)容；

（3）擬定周密可行的行動計劃；

（4）選擇適用可行的研究方法；

（5）在行動研究中，要不斷根據(jù)實際情況，依據(jù)實驗目標，修改方案與行動計劃；

（6）建立課題研究檔案；

（7）對研究結果要進行客觀分析，進行理性思考，深入研究，發(fā)現(xiàn)新問題，確立新課題，進行下一輪行動研究。