第一篇：保證人的繼承人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任

保證人的繼承人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任

鐘水金2014年05月20日

在一起農(nóng)戶小額貸款糾紛案件中，由于借款人跑路、保證人死亡，某銀行貸款形成不良。之后，銀行起訴借款人、保證人之子。法院判決，某銀行因無(wú)證據(jù)表明，保證人是否有遺產(chǎn)，金額為多少，而保證人之子是否為遺產(chǎn)繼承人、繼承多少遺產(chǎn)都不得而知，因此保證人之子不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

請(qǐng)教法律專(zhuān)家，針對(duì)銀行查詢借款人或保證人的資產(chǎn)（遺產(chǎn)）情況，應(yīng)采取何種方式？如何證明遺產(chǎn)繼承人的身份？

傅金波（農(nóng)行法律專(zhuān)家組成員）

關(guān)于債務(wù)人死亡后債務(wù)如何處理的問(wèn)題，具有一定的代表性，由于涉及繼承人的確定和繼承財(cái)產(chǎn)的處置等問(wèn)題較復(fù)雜，特別在農(nóng)村地區(qū)一般不辦理繼承且處置繼承的農(nóng)民農(nóng)村房屋也非常困難，因此，對(duì)維護(hù)銀行的信貸資產(chǎn)安全帶來(lái)較大影響。對(duì)于債務(wù)人死亡后的遺產(chǎn)問(wèn)題，首先要明確個(gè)人遺產(chǎn)的范圍以及查詢方法，再解決遺產(chǎn)的處理和追責(zé)方案。

關(guān)于個(gè)人遺產(chǎn)的范圍、查詢方法以及繼承人的確定問(wèn)題，根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《繼承法》的規(guī)定，公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)（遺產(chǎn)）包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書(shū)資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。有關(guān)借款人或擔(dān)保人（以下簡(jiǎn)稱債務(wù)人）死亡后遺產(chǎn)的查詢，如個(gè)人存款可通過(guò)法院向金融機(jī)構(gòu)查詢債務(wù)人的存款情況；房屋等不動(dòng)產(chǎn)向登記機(jī)構(gòu)查詢；汽車(chē)等動(dòng)產(chǎn)向登記機(jī)構(gòu)查詢。

關(guān)于繼承人的確定問(wèn)題，根據(jù)《繼承法》第5條規(guī)定，繼承開(kāi)始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理；有遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。繼承人明確表示放棄繼承的，可以放棄。因此，銀行可根據(jù)上述四種繼承方式分別來(lái)確定有無(wú)繼承人和判定實(shí)際的繼承人。

關(guān)于遺產(chǎn)的處理和追責(zé)方案的實(shí)施問(wèn)題，債務(wù)人死亡后其遺留債務(wù)的處理比較復(fù)雜，大致分為兩種情況：第一種情況是債務(wù)人死亡后有繼承人繼承其財(cái)產(chǎn)的。根據(jù)《繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開(kāi)始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出明確放棄繼承的表示。沒(méi)有表示的，視為接受繼承?！钡?3條還規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限”，“繼承人放棄繼承的，對(duì)被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任?！币虼?，如法定繼承人未明確表示放棄繼承，則其應(yīng)在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人所負(fù)債務(wù)。

還應(yīng)注意的是，債務(wù)人死亡的糾紛案件牽涉繼承人、受遺贈(zèng)人、繼承參與人以及他們之間的析產(chǎn)、遺產(chǎn)管理、清償債務(wù)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在繼承開(kāi)始后，被繼承人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)在未被遺產(chǎn)分割前均歸繼承人共同共有，當(dāng)債務(wù)人死亡后，銀行按照《繼承法》規(guī)定的繼承方式確定繼承人，再向人民法院起訴債務(wù)人的繼承人，要求他們承擔(dān)還款責(zé)任。

第二種情況為債務(wù)人死亡后沒(méi)有繼承人繼承其財(cái)產(chǎn)的，或債務(wù)人死亡后雖有繼承人、受遺贈(zèng)人，但他們都放棄繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)。由于義務(wù)主體已消亡且繼承人放棄繼承，繼承人對(duì)被繼承人的債務(wù)可不負(fù)償還責(zé)任。當(dāng)債務(wù)人死亡后，銀行提起訴訟時(shí)，應(yīng)將存有遺產(chǎn)的遺產(chǎn)保管人作為訴訟案件的被告。

綜上所述，本案法院判決值得商榷。由于銀行對(duì)繼承人有無(wú)放棄繼承舉證比較困難，銀行可申請(qǐng)法院向公證機(jī)關(guān)和有關(guān)登記機(jī)關(guān)調(diào)查取證，如保證人之子無(wú)明確放棄繼承權(quán)的舉證，法院應(yīng)認(rèn)定保證人之子在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人所負(fù)債務(wù)。

實(shí)際工作中，對(duì)于個(gè)人貸款發(fā)放銀行應(yīng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范，首先應(yīng)認(rèn)真審核債務(wù)人資質(zhì)，確定合理的借款期限，避免貸款后期因債務(wù)人自然死亡而加大貸款收回難度；其次是增強(qiáng)擔(dān)保效力，提高擔(dān)保償債能力；最后是將債務(wù)人的配偶作為共同債務(wù)人，防止因一方死亡而造成處置抵押財(cái)產(chǎn)或其他遺產(chǎn)困難的被動(dòng)局面。

第二篇：保證合同約定不明保證人保證責(zé)任不免除

保證合同約定不明保證人保證責(zé)任不免除

【提要】

在連帶責(zé)任保證期間內(nèi)，債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的，保證人不得免除保證責(zé)任，保證責(zé)任的訴訟時(shí)效應(yīng)從主張權(quán)利之日起算。

【案情】

2004年2月武乾生在寧強(qiáng)縣汽車(chē)運(yùn)輸有限責(zé)任公司經(jīng)營(yíng)客車(chē)期間，因資金周轉(zhuǎn)困難找到同事李榮耀，李榮耀介紹武乾生向其親戚白玉蓮借錢(qián)，白玉蓮稱不認(rèn)識(shí)武乾生并要求擔(dān)保，于是武乾生找到其公司經(jīng)理李春剛，要求李春剛為其借款擔(dān)保，李春剛同意擔(dān)保并于同年2月21日與武乾生共同到李榮耀家，白玉蓮委托李榮耀將現(xiàn)金24000元借給武乾生并負(fù)責(zé)收回借款，武乾生給白玉蓮出具欠條一張，載明“借到白玉蓮現(xiàn)金貳萬(wàn)肆仟元正，限2004年9月21日歸還，一次性歸還?！睋?dān)保人李春剛在欠條上簽字并注明“同意擔(dān)保，到期不還款由我負(fù)責(zé)還款24000元正”。借款到期后，同年10月原告要求被告還款，春運(yùn)期間原告又要求武乾生還款并委托李榮耀要求李春剛還款均無(wú)果。2005年3月上旬原告又委托李榮耀要求李春剛還款，之后原告多次委托李榮耀要求被告及武乾生還款仍無(wú)果。2007年2月武乾生因拖欠養(yǎng)路費(fèi)客車(chē)被扣而回老家岐山，同年9月、10月份原告曾兩次委托李榮耀按照李春剛提供的地址到岐山等地尋找武乾生索款，均未找到武乾生。2007年11月原告訴至本院要求被告李春剛承擔(dān)連帶保證責(zé)任，償還借款本金24000元及交通費(fèi)800元。

被告認(rèn)為借款事實(shí)屬實(shí)，擔(dān)保也屬實(shí)，但屬一般保證，原告未在保證期間內(nèi)對(duì)債務(wù)人提起訴訟，被告已免除保證責(zé)任。原告增加交通費(fèi)800元的訴訟請(qǐng)求未在《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定的期限內(nèi)提出，不予支持。故請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

【評(píng)析】

本案是一起關(guān)于借款的擔(dān)保合同糾紛，擔(dān)保合同作為借款合同的從合同而存在。雖然其表現(xiàn)形式僅為在借款人出具給貸款人的欠條上書(shū)寫(xiě)同意擔(dān)保等字樣，并非直接簽訂的書(shū)面形式擔(dān)保合同，但符合合同法上要約和承諾的要件，成立合同。

一、擔(dān)保合同的效力

本案從表面上看是公司經(jīng)理為其員工個(gè)人債務(wù)的擔(dān)保，但實(shí)質(zhì)上被告在提供擔(dān)保時(shí)，是以個(gè)人名義而非公司名義的擔(dān)保，所以不受公司法的限制。

擔(dān)保合同是物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的原因行為，屬于債權(quán)關(guān)系，對(duì)其效力的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)擔(dān)保法、民法通則及合同法的規(guī)定。1．本案被告是具有代償能力的公民，可以成為保證人。一旦成為保證人則不能以自己沒(méi)有代償能力而要求免除保證責(zé)任。2．被告在欠條上書(shū)寫(xiě)“同意擔(dān)?！睍r(shí)，具有完全民事行為能力，且其意思表示也是真實(shí)的，同時(shí)也沒(méi)有合同法第52條的情形之一。所以原告與被告之間的擔(dān)保合同有效。

二、保證方式的確定

我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定的保證方式為一般保證和連帶責(zé)任保證。這兩種不同的保證方式會(huì)產(chǎn)生不同的效果，主要表現(xiàn)在抗辯權(quán)和承擔(dān)責(zé)任的程度上。即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任保證下，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

本案的被告在欠條上簽字并注明“同意擔(dān)保，到期不還款由我負(fù)責(zé)還款24000元正”。是一般保證還是連帶責(zé)任保證呢？被告認(rèn)為借條上注明的“到期不還款”就是“債務(wù)人不能履行債務(wù)”的意思，而法律上所規(guī)定的“債務(wù)人不能履行債務(wù)”強(qiáng)調(diào)的是由于債務(wù)人本身的客觀原因?qū)е碌穆男胁荒埽侵饔^因素?！暗狡诓贿€款”表述了債務(wù)人沒(méi)有履行債務(wù)的狀態(tài)，因此不具有法律上規(guī)定的“債務(wù)人不能履行債務(wù)”的意思。擔(dān)保法第17條第1款規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的為一般保證。所以被告的注明內(nèi)容不能視為一般保證，但其注明內(nèi)容又并非直接約定要對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而是對(duì)保證方式?jīng)]有約定或約定不明確。根據(jù)擔(dān)保法第19條的規(guī)定，本案被告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任保證。

三、被告是否免除保證責(zé)任

雖然被告承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任，但如果原告在保證期間未要求被告承擔(dān)保證責(zé)任的，或超過(guò)保證期間而要求被告承擔(dān)保證責(zé)任的，被告免除保證責(zé)任。本案原、被告對(duì)保證期間并未作出約定，應(yīng)依照擔(dān)保法第26條規(guī)定確定連帶責(zé)任保證的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。本案的主債務(wù)履行期屆滿之日是2004年9月21日，同年10月原告就要求被告還款，應(yīng)當(dāng)明確為原告在保證期間要求被告承擔(dān)保證責(zé)任。同時(shí)，擔(dān)保合同的訴訟時(shí)效也開(kāi)始計(jì)算，原告在不斷的向被告提出主張，符合民法通則140條的規(guī)定，使擔(dān)保合同的訴訟時(shí)效中斷，原告在2007年11月向人民法院起訴，并未超過(guò)訴訟時(shí)效，故被告不能免除保證責(zé)任。

（作者：康天軍單位：陜西省寧強(qiáng)縣人民法院）

第三篇：企業(yè)的變更是否影響保證責(zé)任

企業(yè)的股權(quán)變動(dòng)是否影響第三人的保證責(zé)任？

案情簡(jiǎn)介：

1992年12月，南方某實(shí)業(yè)公司（甲公司）簽署了一份保證書(shū)，愿作為主債務(wù)人乙有限責(zé)任公司的連帶保證人向丙銀行保證，就乙公司對(duì)該銀行現(xiàn)在和將來(lái)所負(fù)的一切債務(wù)及從屬于主債務(wù)400萬(wàn)元人民幣范圍內(nèi)，負(fù)連帶保證責(zé)任。1993年6月8日，乙有限責(zé)任公司申請(qǐng)改制被批準(zhǔn)，依法變更登記為股份有限公司。同年9月、10月，改制后的乙股份有限公司向丙銀行分別借款250萬(wàn)元及60萬(wàn)元，并于同年6月20日至10月19日先后5次開(kāi)出美元信用證，除10％備款外，其余均由丙銀行墊付完畢。到1995年7月為止，改制后的乙股份有限公司共欠丙銀行債務(wù)價(jià)值人民幣290萬(wàn)元及美元1萬(wàn)元。丙銀行多次向乙股份有限公司催要欠款未果，遂向人民法院起訴要求甲實(shí)業(yè)公司作為連帶保證人，承擔(dān)給付責(zé)任。原告丙銀行訴稱：被告甲公司為乙有限責(zé)任公司的債務(wù)保證人，負(fù)連帶責(zé)任，有保證書(shū)為證。雖然乙有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，但股東責(zé)任仍然相同，即同樣承擔(dān)有限責(zé)任，對(duì)于債務(wù)人而言并無(wú)不利。依《中華人民共和國(guó)公司法》有關(guān)規(guī)定，公司變更前的債務(wù)人格仍然存續(xù)并且不受影響。因此被告甲公司對(duì)變更后的乙股份有限公司所負(fù)債務(wù)，仍負(fù)連帶保證責(zé)任。被告甲實(shí)業(yè)公司辯稱：本公司雖然曾對(duì)乙有限責(zé)任公司作保，但該公司已于1993年6月8日申請(qǐng)準(zhǔn)許變更為乙股份有限公司。先后兩個(gè)公司是不同組織，不同的信用。因此，對(duì)于乙股份有限公司所負(fù)債務(wù)，公司不存在任何保證責(zé)任。

法院的判決和理由：

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，乙股份有限公司所欠丙銀行的全部債務(wù)，并非由改制前的乙有限責(zé)任公司承繼而來(lái)，而是在公司變更后新發(fā)生的。公司的變更是公司類(lèi)型的變更，因此被告甲實(shí)業(yè)公司對(duì)于原乙有限責(zé)任公司的保證對(duì)于變更后的乙股份有限公司所欠原告的債務(wù)不發(fā)生任何保證效力。原告丙銀行無(wú)權(quán)要求被告甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任，而只能向乙股份有限公司依法求償，法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

評(píng)析：

一、改制是否影響企業(yè)對(duì)其債務(wù)的承擔(dān)

在我國(guó)，公司形式的變更，既包括舊體制下的非公司的法人企業(yè)向《公司法》所規(guī)定的公司的組織形式改制，也包括非法人的企業(yè)向公司的形式變更，以及有限責(zé)任公司向股份有限公司的變更。大體分為以下幾種情況：（參見(jiàn)甘培忠著《企業(yè)與公司法學(xué)》北京大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)438）

其一，有限責(zé)任公司向股份有限公司變更。這種情況是已經(jīng)按照《公司法》的規(guī)范建立的有限責(zé)任公司向股份有限公司變更。本案中乙企業(yè)的改制即屬于這種情況。嚴(yán)格的說(shuō)，公司制企業(yè)已經(jīng)擺脫了所有制形式這種不甚規(guī)范的界定，但為了研究的方便，我們所提及的主要是國(guó)有股占主要成分的有限責(zé)任公司向股份有限公司的變更，并也將其作為改制的一種形式。

其二，國(guó)有企業(yè)改制為公司形式的變更。依照《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，我國(guó)國(guó)有企業(yè)普遍是具有法人資格的，但在管理體制、產(chǎn)權(quán)關(guān)系等方面尚距離公司法的規(guī)定，距離政策上所提及的現(xiàn)代企業(yè)制度都有較大的差距，所以國(guó)企改制實(shí)際上是主要體現(xiàn)在這個(gè)方面。國(guó)有企業(yè)可以直接改制為國(guó)有獨(dú)資公司，也可以參入新的股份形成有限責(zé)任公司或者是股份有限公司。

其三，還有一些聯(lián)營(yíng)形式的企業(yè)，集體企業(yè)，獨(dú)資，合伙企業(yè)等在一定的條件下也存在向公司的組織形式變更的問(wèn)題，但就其數(shù)目、重要性來(lái)說(shuō)，都遠(yuǎn)不及上述法人型國(guó)企改制。所以不在本文研究的范圍內(nèi)。

在實(shí)踐中，由于企業(yè)改制而引起的糾紛并不少見(jiàn)。企業(yè)改制是否影響其債務(wù)的承擔(dān)？

企業(yè)的改制之前所發(fā)生的債務(wù)是否由改制后的企業(yè)承擔(dān)呢？

從法理和現(xiàn)行的法律規(guī)定來(lái)看，可以肯定地說(shuō)，企業(yè)改制不影響其對(duì)于債務(wù)的承擔(dān)。企業(yè)的破產(chǎn)清算是對(duì)于企業(yè)生命的終結(jié)，破產(chǎn)清算有特定的程序清償債務(wù)，并對(duì)于沒(méi)有清償?shù)膫鶆?wù)從法律上宣布一筆勾銷(xiāo)，以保護(hù)社會(huì)的效率。除此之外，當(dāng)企業(yè)發(fā)生變更時(shí)，例如兼并、分立、改制，這些都不能免除企業(yè)的債務(wù)，其債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)由承繼的公司承擔(dān)。例如《民法通則》第44條第2款規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。《公司法》第98條到100條對(duì)于有限責(zé)任公司變更為股份有限公司也進(jìn)行了規(guī)定。第100條規(guī)定：“有限責(zé)任公司依法變更為股份有限公司的，原有限責(zé)任公司的債權(quán)、債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼”。

這些規(guī)定都充分說(shuō)明了企業(yè)在合并、分立或者改制時(shí)，其權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)都應(yīng)當(dāng)由變更后的企業(yè)承擔(dān)。因此，在企業(yè)改制之后，就其債務(wù)仍然要承擔(dān)，不能以改制為理由拒絕承擔(dān)債務(wù)。

二、改制后保證人是否繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任

上文中，我們談到企業(yè)在改制以后仍然要對(duì)于債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，那么作為保證人對(duì)于債務(wù)的保證責(zé)任是否會(huì)受到改制的影響呢？

經(jīng)常發(fā)生的情況有兩種。其一，企業(yè)的保證人在企業(yè)改制之前就其發(fā)生的債務(wù)簽訂保證合同，改制之后保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任？其二，保證人簽訂了最高額保證合同，在保證期間內(nèi)發(fā)生了企業(yè)改制，那么保證人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？

《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任”?！稉?dān)保法》第24條規(guī)定，“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，未經(jīng)保證人書(shū)面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定，按照約定”。

與《擔(dān)保法》對(duì)于債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定相對(duì)應(yīng)的是該法第22條規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)移在一般情況下并不需要保證人的同意，保證人仍應(yīng)當(dāng)在原有的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。之所以規(guī)定債權(quán)的轉(zhuǎn)讓無(wú)需經(jīng)過(guò)保證人的同意，而債務(wù)的轉(zhuǎn)讓則需要保證人的同意，是因?yàn)閭鶆?wù)的轉(zhuǎn)讓有可能加重保證人的義務(wù)。債務(wù)的轉(zhuǎn)移，意味著履行債務(wù)的人的信用有可能發(fā)生變化，保證人有可能承擔(dān)更大的風(fēng)險(xiǎn)，如果直接宣布保證人繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，對(duì)其是不甚公平的。所以債務(wù)的移轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意。按照《擔(dān)保法》的立意，保證合同發(fā)生變更，尤其是有可能加重保證人的義務(wù)的變更，應(yīng)當(dāng)取得保證人的同意。同樣，主合同的變更也會(huì)影響到保證人承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，所以有必要取得保證人的書(shū)面同意。道理類(lèi)似。

我們?cè)谶@里討論的是企業(yè)改制的問(wèn)題。對(duì)照《擔(dān)保法》的條文，企業(yè)改制是否屬于被保證人的變更？企業(yè)改制是否屬于主合同的變更？嚴(yán)格的來(lái)說(shuō)，不甚相同。因?yàn)槠髽I(yè)改制是單方發(fā)生的行為，不屬于債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)議的變更債務(wù)人或者是主合同。但是這種單方的行為，只要取得了登記，就應(yīng)當(dāng)視為取得了合法的地位。法律也界定了這種情況下債務(wù)應(yīng)當(dāng)由變更后的企業(yè)繼續(xù)承擔(dān)。因此，可以視為法定意義上的債務(wù)人的變更。

另外，還要討論的是這種變更是否會(huì)導(dǎo)致到保證人保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)的改變。在本案中，企業(yè)改制由有限責(zé)任公司改制為股份有限公司，其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，有限責(zé)任公司的股東是2－50名，而股份有限公司的股份不僅有發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份，而且有向社會(huì)公開(kāi)募集的股份。其意思機(jī)關(guān)也和有限責(zé)任公司有所不同，設(shè)立了股東大會(huì)。所以在法律形式上企業(yè)已經(jīng)發(fā)生了變更，其償債能力也發(fā)生了變化，因此要求保證人在改制之后繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任無(wú)疑有悖于公平原則。因此如果要求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)取得保證人的書(shū)面同意，如果保證人不同意繼續(xù)提供保證，應(yīng)予免責(zé)。

那么是否任何改制都會(huì)導(dǎo)致保證人的免責(zé)呢，筆者以為未必。我國(guó)的國(guó)有企業(yè)長(zhǎng)期以來(lái)一直是國(guó)家負(fù)無(wú)限的連帶責(zé)任。但企業(yè)立法以來(lái)，將企業(yè)定位為法人，國(guó)家作為出資者

承擔(dān)有限的責(zé)任。沒(méi)有按照《公司法》規(guī)范化的國(guó)有企業(yè)改制為國(guó)有獨(dú)資公司，其投資主體都是國(guó)家，股權(quán)結(jié)構(gòu)也未發(fā)生變化。對(duì)于保證人的風(fēng)險(xiǎn)并無(wú)影響。但如果改制的過(guò)程中，參入新的股份，改制為普通的有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，保證人可以就此免責(zé)。判斷的依據(jù)在于改制是否導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，是否導(dǎo)致保證人風(fēng)險(xiǎn)的變化。

三、最高額保證在被保證人改制后是否有效

在本案中，甲公司在乙公司沒(méi)有改制前和銀行簽訂了保證合同。此時(shí)被保證人是乙有限責(zé)任公司，保證的方式是對(duì)于被保證人乙有限責(zé)任公司對(duì)丙銀行現(xiàn)在和將來(lái)所負(fù)的一切債務(wù)及從屬于主債務(wù)400萬(wàn)元人民幣范圍內(nèi)，負(fù)連帶保證責(zé)任。這種保證的性質(zhì)屬于最高額保證。實(shí)踐中，最高額保證和改制的關(guān)系又可以分兩種情況，其

一、最高額保證是有期限的，在期限內(nèi)被保證人發(fā)生改制；其二，最高額保證未設(shè)期限。本案屬于第二種情況。

《擔(dān)保法》第14條規(guī)定：保證人與債權(quán)人可以就單個(gè)主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項(xiàng)商品交易合同訂立一個(gè)保證合同。

本案中，保證人原先簽訂的乃是最高額保證合同，并且沒(méi)有限定期限。依照法律規(guī)定在保證人通知債權(quán)人終止最高額保證之前，保證人對(duì)在此之前發(fā)生的債權(quán)，承擔(dān)保證責(zé)任。但是當(dāng)企業(yè)發(fā)生改制之后最高額的保證是否應(yīng)當(dāng)中斷呢？如上文所述，在保證的期間內(nèi)，如果債務(wù)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)取得保證人的同意。企業(yè)改制如果涉及到股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，并且取得了登記機(jī)關(guān)的登記，視為債務(wù)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。此時(shí)如果保證人書(shū)面同意繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，否則從改制登記公示生效之日起保證人不再承擔(dān)最高額保證責(zé)任。當(dāng)然筆者認(rèn)為在未規(guī)范的國(guó)有企業(yè)變更為國(guó)有獨(dú)資企業(yè)的情況下不影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，而只是形成了公司管理機(jī)關(guān)的變化，對(duì)于這種情況，保證人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

另外，本案中丙銀行的債權(quán)是發(fā)生在改制之后，此時(shí)保證人不承擔(dān)責(zé)任。如果丙銀行的債權(quán)是發(fā)生在改制之前，在改制后保證人是否要承擔(dān)責(zé)任呢？筆者以為，這實(shí)際上是債務(wù)人的法定變更，根據(jù)前述，即便是債務(wù)人變更前的債務(wù)，如果變更沒(méi)有取得保證人的同意，保證人也可以免責(zé)。

由此看來(lái)，上述案例中，乙公司由有限責(zé)任公司改制為股份有限公司，并且取得了登記機(jī)關(guān)的依法登記。保證人雖然沒(méi)有宣布最高額保證的終止，但是由于保證人并沒(méi)有書(shū)面同意對(duì)于改制后的企業(yè)仍然承擔(dān)保證責(zé)任，視為保證人應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。丙銀行應(yīng)當(dāng)向乙公司主張債權(quán)。

四、對(duì)于企業(yè)改制和銀行債權(quán)處理的憂慮和對(duì)策

上文中，我們分析了企業(yè)在改制后保證人可以免責(zé)，作為債權(quán)人的銀行希望保證人能夠?qū)Ω闹坪蟀l(fā)生的債務(wù)繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任，以便自己的債權(quán)有充分的擔(dān)保。由于企業(yè)的改制導(dǎo)致其債權(quán)擔(dān)保的落空，銀行受到了損失。而保證人則希望通過(guò)被保證人改制的這一事件的發(fā)生進(jìn)行抗辯。所以應(yīng)當(dāng)在保證人的保護(hù)和債權(quán)人的保護(hù)之間設(shè)立必要的平衡機(jī)制。

一個(gè)引人注目的社會(huì)現(xiàn)象是借企業(yè)改制之機(jī)，逃廢銀行的債權(quán)。1998年國(guó)務(wù)院以國(guó)發(fā)明電（４號(hào)）的形式下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于在國(guó)有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過(guò)程中加強(qiáng)金融債權(quán)管理的通知》。該通知強(qiáng)烈呼吁制止在國(guó)有中小企業(yè)和集體企業(yè)改制過(guò)程中，不少地方出現(xiàn)了借企業(yè)改制之機(jī)懸空、逃廢金融債務(wù)的現(xiàn)象。并稱這種行為嚴(yán)重破壞了社會(huì)信用關(guān)系，致使金融機(jī)構(gòu)大量債權(quán)懸空，信貸資產(chǎn)質(zhì)量下降，國(guó)有資產(chǎn)流失。

司法的價(jià)值取向是必須注重社會(huì)的形勢(shì)和需要的。所以筆者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)法益間的一種平衡，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)銀行債權(quán)。因?yàn)閲?guó)家商業(yè)銀行在成為企業(yè)債權(quán)人的同時(shí)，集中了對(duì)公眾儲(chǔ)蓄清償?shù)娜匡L(fēng)險(xiǎn)。

我國(guó)《民法通則》第91條規(guī)定合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。《合同法》第84條規(guī)定債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

《公司法》第184和185條也分別規(guī)定了在公司合并和分立時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。不清償債務(wù)或者不提供相應(yīng)的擔(dān)保的，公司不得合并或分立。

對(duì)照這些立法，筆者以為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在企業(yè)改制時(shí)必須就債務(wù)的承繼作出安排。應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人提出新的擔(dān)保，或者提前清償債務(wù)，否則不得改制，或者債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)改制。至于保證人，債務(wù)人可以和保證人達(dá)成協(xié)議，要求保證人繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任。不然，保證人可以免責(zé)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由最高人民法院出臺(tái)對(duì)于審理企業(yè)改制中發(fā)生的債務(wù)糾紛的案件的司法解釋?zhuān)灾笇?dǎo)相應(yīng)案件的審理。

如果企業(yè)改制導(dǎo)致在法律上認(rèn)定的組織形式的變更，則銀行很難通過(guò)追究保證人的責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)債權(quán)。實(shí)務(wù)中有銀行通過(guò)主張改制規(guī)避銀行的債權(quán)而請(qǐng)求法院宣布改制無(wú)效，從而要求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。例如改制企業(yè)未取得變更登記，改制企業(yè)虛假的增發(fā)股份等等。一旦企業(yè)組織形式的變更被認(rèn)定為無(wú)效，那么債務(wù)人就沒(méi)有發(fā)生變更，保證人自然要在原有范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

有的情況是原有企業(yè)依然存在，將一部分資產(chǎn)剝離出來(lái)成立新的公司。在此情況下，一種可行的辦法是銀行直接起訴改制前的企業(yè)。通過(guò)起訴原有的企業(yè)，從而執(zhí)行原有企業(yè)在改制后的企業(yè)的股份。并同時(shí)要求保證人繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。如果保證人享有先訴抗辯權(quán)，可以在執(zhí)行原企業(yè)股份仍不滿足債權(quán)的時(shí)候，要求保證人承擔(dān)責(zé)任。

第四篇：以新貸還舊貸-保證人要不要承擔(dān)保證責(zé)任

以新貸還舊貸，保證人要不要承擔(dān)保證責(zé)任？

以新貸還舊貸是金融界普遍存在的現(xiàn)象。其中，金融機(jī)構(gòu)和借款人間惡意串通明顯。如果認(rèn)定是以新還舊，那保證人還要不要承擔(dān)保證責(zé)任呢？最高法院意見(jiàn)：要區(qū)分不同情況。

第一種情況：在舊貸款和新貸款中均有保證人而且是同一個(gè)人的情況下，不論該保證人是否知道金融機(jī)構(gòu)與借款人之間搞以新貸還舊貸，保證人原則上都應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種情況：在舊貸款和新貸款中保證人不是同一人的情況下，新貸款的保證人如果不知道金融機(jī)構(gòu)與借款人之間搞以新貸還舊貸，應(yīng)當(dāng)免除保證人的保證責(zé)任。

第三種情況：如果保證人明確知道金融機(jī)構(gòu)與借款人之間搞以新貸還舊貸仍然提供擔(dān)保的，保證人仍然要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是否保證人知曉應(yīng)該由金融機(jī)構(gòu)或者借款人舉證證明。

【結(jié)論】在借款合同糾紛案件中，如果保證人能夠證明債權(quán)人和債務(wù)人是以新貸還舊貸，并且符合上述第二種情況，則保證人不需要承擔(dān)保證責(zé)任。其他擔(dān)保人也可比照適用。

盡管“以貸還貸”的借款合同效力已被認(rèn)定有效，但“以貸還貸”引發(fā)的糾紛仍然層出不窮，是否屬于借新還舊，在審判實(shí)務(wù)中的重要意義之一是對(duì)擔(dān)保人責(zé)任的界定。擔(dān)保法司法解釋第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！?何為“以貸還貸”？

在“以貸還貸”糾紛之訴中，首先需要界定訴爭(zhēng)行為是否構(gòu)成“以貸還貸”。以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為[2]。“以貸還貸”需要同時(shí)滿足以下三個(gè)要件：

1、新舊貸款債權(quán)債務(wù)主體一致

【案例1】最高人民法院（2001）民二終字第166號(hào)案件

【裁判觀點(diǎn)】以貸還貸的構(gòu)成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸。【案例2】最高人民法院（2002）民二終字第219號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】從債的確定性原則出發(fā)，如果前后債務(wù)的主體有所不同，盡管發(fā)生代償關(guān)系，也不能認(rèn)為是該債務(wù)的簡(jiǎn)單延續(xù)，而是在有關(guān)當(dāng)事人之間建立了新的不同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

【律師解析】如果發(fā)生“新貸”的借款合同中不論是出借人或者借款人單方發(fā)生改變，或者出借人與借款人雙方主體均發(fā)生改變，盡管前后兩次借款存在關(guān)聯(lián)，那么也應(yīng)該認(rèn)為“新貸”借款合同建立起來(lái)的是一個(gè)新的借款法律關(guān)系，與“舊貸”借款法律關(guān)系是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，是另一個(gè)法律關(guān)系。至于這兩個(gè)法律關(guān)系之間的聯(lián)系，如果前、后借款合同的借款人沒(méi)有發(fā)生變化，只是出借人發(fā)生變化，可以認(rèn)為借款人消滅了一個(gè)債，重新建立起另一個(gè)新債。

2、借款人客觀上有將新貸償還舊貸的行為

【案例3】最高人民法院（2008）民二終字第116號(hào)

【裁判要旨】借新還舊與一般的借款行為不同，其存在二個(gè)不同的行為，即借新和還舊。借新還舊成立的認(rèn)定，除審查當(dāng)事人之間是否存在借款合同和擔(dān)保合同外，還應(yīng)重點(diǎn)審查銀行與債務(wù)人之間是否有實(shí)際的賬款往來(lái)。本案所涉借新還舊行為沒(méi)有借款及擔(dān)保合同，雖然銀行作出放款和還款的賬面處理，但并未在銀行與債務(wù)人之間發(fā)生實(shí)際的資金往來(lái)，故舊貸仍存在未形成新貸。【律師解析】以貸還貸必須要同時(shí)存在舊貸和新貸兩個(gè)借款合同，如果新貸未產(chǎn)生，必然不存在后續(xù)的“以貸還貸”行為。在舊貸、新貸同時(shí)存在的基礎(chǔ)上，還要有客觀上新貸償還舊貸的行為，否則，新貸產(chǎn)生后，舊貸仍然存在，借貸雙方之間同時(shí)存在兩個(gè)借貸關(guān)系。新貸和舊貸之間缺乏“以貸還貸”的紐帶，各自受不同合同的調(diào)整，相互獨(dú)立，不產(chǎn)生以貸借貸的法律后果，亦不適用以貸借貸的規(guī)則調(diào)整。

3、雙方之間主觀上存在以貸還貸的合意

【案例4】最高人民法院（2007）民二終字第36號(hào)

【裁判要旨】即使該貸款實(shí)際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條的前提是，風(fēng)神公司應(yīng)舉證證明中信銀行與寶碩公司協(xié)議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò)?！韭蓭熃馕觥繕?gòu)成“以貸還貸”以主合同雙方共同的意思表示為必要，任何一方“以貸還貸”的單方意思表示，如貸款人單方劃扣借款人的貸款用于還貸的，或者是借款人單方?jīng)Q定將新貸款償還舊貸款的，都不能認(rèn)定為是“以貸還貸”。舉證責(zé)任分配及要點(diǎn)

“以貸還貸”糾紛之訴中，當(dāng)事人須遵循以下順序進(jìn)行舉證：

1、保證人主張免除保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)先舉證主合同當(dāng)事人有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò)以及其不知道“以貸還貸”。

保證人以“以貸還貸”作為主張免除保證責(zé)任理由的案件中，首先應(yīng)當(dāng)由保證人舉證，舉證內(nèi)容包括主合同當(dāng)事人有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò)以及保證人不知道以貸還貸。

認(rèn)定借貸雙方是否達(dá)成“以貸還貸”的合意，需要核實(shí)雙方在新貸的借款合同中是否協(xié)商一致以新貸償還舊貸，或者雖未約定，但是可以推定雙方具有“以貸還貸”的共識(shí)，如貸款資金根本未貸出僅是更換貸款憑證、貸款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款，或新貸的金額正好為舊貸本息總額等。

保證人還需要舉證其不知道新貸的用途為“以貸還貸”，在通常的實(shí)踐中，只要保證人舉證主合同沒(méi)有寫(xiě)明“以貸還貸”的，即完成舉證。如果主合同或擔(dān)保合同中已經(jīng)寫(xiě)明“以貸還貸”或者“借新還舊”的，即使保證人抗辯其不知情，法院也不會(huì)采納其抗辯理由，主合同當(dāng)事人也無(wú)須繼續(xù)舉證。

2、主合同當(dāng)事人舉證保證人知道以貸還貸并繼續(xù)提供擔(dān)保

保證人完成上述舉證后，主合同當(dāng)事人主張保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”并繼續(xù)提供擔(dān)保的，應(yīng)由主合同當(dāng)事人舉證。主合同當(dāng)事人可從借款用途的約定、借款方與保證人的關(guān)系等方面證明保證人的主觀意思表示，從而證明保證責(zé)任不能免除。法院判斷保證人是否知道“以貸還貸”主要包括以下兩個(gè)方面：

（1）保證人與借款方之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如母子公司、相同法定代表人等。保證人與借款方之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可推定保證人對(duì)借款方的經(jīng)營(yíng)狀況較為熟悉，應(yīng)當(dāng)知曉貸款的實(shí)際用途。

（2）主合同或擔(dān)保合同中對(duì)借款用途未約定，或者約定用途已經(jīng)包含了“以貸還貸”的意思表示。保證人應(yīng)當(dāng)充分審核風(fēng)險(xiǎn)后，再行判斷是否確定替他人承擔(dān)保證責(zé)任，借款用途系判斷是否作出行為的關(guān)鍵因素，如果在合同未寫(xiě)明借款用途的情況下，保證人仍然簽署了擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)視為保證人承諾無(wú)論任何借款用途，保證人都同意承擔(dān)借款方還款不能的償付義務(wù)。若約定的借款用途已經(jīng)包含了“以貸還貸”的意思表示，如“借款用途為盤(pán)活存量”或“保證人承諾可接受變更內(nèi)容”，應(yīng)當(dāng)視為保證人知道實(shí)際借款用途并同意承擔(dān)保證責(zé)任。主合同當(dāng)事人約定以貸還貸，并要求第三人提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保第三人知道貸款的實(shí)際用途，避免后期無(wú)法追回貸款的風(fēng)險(xiǎn)。保證人為他人提供擔(dān)保時(shí)，必須充分審核風(fēng)險(xiǎn)因素，對(duì)于合同條款中關(guān)于其切身利益的條款未約定或者約定不明的，需要及時(shí)和主合同當(dāng)事人進(jìn)行溝通，切勿因一時(shí)馬虎而承擔(dān)不必要的損失。

第五篇：業(yè)務(wù)員收不回貨款是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

關(guān)于業(yè)務(wù)員收不回貨款是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

(2011-12-15 14:31:59)轉(zhuǎn)載▼ 標(biāo)簽：

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關(guān)于業(yè)務(wù)員收不回貨款是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

一般來(lái)說(shuō)，業(yè)務(wù)員是公司的員工，和公司構(gòu)成勞動(dòng)合同法律關(guān)系。勞動(dòng)合同法律關(guān)系的主體權(quán)利義務(wù)，要看書(shū)面的勞動(dòng)合同的約定。

如果勞動(dòng)合同約定，業(yè)務(wù)員收不回貨款要承擔(dān)賠償責(zé)任，是無(wú)效的。銷(xiāo)售員的銷(xiāo)售行為并不是個(gè)人行為，而是公司的代表行為?！秳趧?dòng)合同法規(guī)定》第二十二條用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期限。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

第二十三條用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。因此，如果勞動(dòng)合同約定業(yè)務(wù)員收不到貨款承擔(dān)賠償責(zé)任，那么是無(wú)效的。業(yè)務(wù)員的銷(xiāo)售行為并不是個(gè)人行為，而是作為公司行為的代表，屬公司行為，收款其實(shí)就是業(yè)務(wù)員為公司財(cái)務(wù)部門(mén)代收，只是工作的一部分，收不到貨款，只證明了工作沒(méi)完成，構(gòu)成不能勝任工作是可以的。

案例一：因商場(chǎng)倒閉收不回貨款

韓國(guó)人開(kāi)的一家叫“美廉美”的超市最近倒閉了，而我作為其中一個(gè)供貨商的業(yè)務(wù)員，在發(fā)現(xiàn)美廉美出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)及時(shí)向公司做了匯報(bào)，公司也決定停止向其供貨。但大家也知道，大超市一般都是不做現(xiàn)結(jié)的（一般為2-3月后結(jié)，都是由商家間協(xié)定的），因此有兩個(gè)月的貨款無(wú)法收回，而公司以此為由扣了我2個(gè)月工資近4000元（是基本工資，不是提成）。

我覺(jué)得自己已經(jīng)盡到了作為業(yè)務(wù)員的職責(zé)：發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)及時(shí)向公司匯報(bào)。而商家的倒閉也是我無(wú)法控制的。在此想請(qǐng)教下各位，像我這種情況該怎么辦？如果需要求助，可以找那些部門(mén)比較有效呢？

律師論評(píng)： 公司是沒(méi)有權(quán)利扣你的工資的，因?yàn)槟銏?zhí)行的是職務(wù)行為，也就是說(shuō)你代表的是公司，所有的權(quán)利和義務(wù)都應(yīng)該由公司承擔(dān)，如超市倒閉了損失讓你承擔(dān)，超市的利潤(rùn)提高了100倍，是不是高出公司預(yù)期部分，都給你啊，不可能吧，這就叫權(quán)利義務(wù)對(duì)等。但是，除非公司證明在這個(gè)事情當(dāng)中你有重大過(guò)失或是故意的，從你的描述來(lái)看，你不存在重大過(guò)失或故意，因此你不需要承擔(dān)責(zé)任。

這種事情的解決方法：第一到勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)舉報(bào)；第二，進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，仲裁現(xiàn)在不受費(fèi)用，仲裁不符起訴到法院，法院只收10元錢(qián)。如今年關(guān)將近，維護(hù)穩(wěn)定占據(jù)一切要位，估計(jì)舉報(bào)就能解決問(wèn)題。當(dāng)然也可以有理有節(jié)的先和公司講明情況。

案例二：

南昌王先生：去年9月，我受雇于一家產(chǎn)品銷(xiāo)售公司任業(yè)務(wù)員。今年2月，經(jīng)我聯(lián)系，公司與他人簽訂了一份購(gòu)銷(xiāo)合同，并按約定將貨物發(fā)給了對(duì)方。但對(duì)方一直未付所欠16萬(wàn)元貨款?，F(xiàn)我要求辭職，公司要求我個(gè)人墊付16萬(wàn)元貨款及利息。請(qǐng)問(wèn)，我要墊付這筆貨款嗎？

律師評(píng)點(diǎn)：我國(guó)《民法通則》第43條規(guī)定：“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！倍?gòu)銷(xiāo)合同-是指賣(mài)方交付貨物并轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)給買(mǎi)方，買(mǎi)方支付價(jià)款的合同。你只是公司的業(yè)務(wù)員，職責(zé)僅是聯(lián)系客戶促進(jìn)銷(xiāo)售，既不是買(mǎi)方也不是賣(mài)方，不享有合同中的任何權(quán)利，也不承擔(dān)合同的義務(wù)，包括支付貨款的義務(wù)等。因此你無(wú)需承擔(dān)支付貨款及利息的責(zé)任。

案例三：由業(yè)務(wù)員經(jīng)手的經(jīng)銷(xiāo)商欠公司貨款收不回,業(yè)務(wù)員應(yīng)該負(fù)什么樣的責(zé)任 我是公司的業(yè)務(wù)員,出了幾批貨給幾個(gè)經(jīng)銷(xiāo)商,但有一部分貨款約8萬(wàn)元沒(méi)有收回,情況是經(jīng)銷(xiāo)商認(rèn)這個(gè)帳,就是以各種理由不還錢(qián).作為業(yè)務(wù)員應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任?如果到時(shí)候真的收不回這筆錢(qián)了,(也就是說(shuō)成了一筆死帳,沒(méi)辦法收回了).那業(yè)務(wù)員又承擔(dān)什么樣的責(zé)任?如果承擔(dān)責(zé)任,應(yīng)該承擔(dān)多少? 我與公司的勞動(dòng)合同已到期了,公司沒(méi)有與我續(xù)簽勞動(dòng)合同

律師論點(diǎn)：你現(xiàn)在屬于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有債務(wù)責(zé)任，工作合同期滿提前30天通知就可以離開(kāi)了,但如果你自己辭職確實(shí)沒(méi)有補(bǔ)償,你要等公司裁員也可以，但關(guān)鍵是要拿回辭職的材料,否則將來(lái)公司在必要時(shí)會(huì)說(shuō)你自己離職.案例四：貨款收不回，企業(yè)不得將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給勞動(dòng)者

因收不回貨款，企業(yè)盛怒之下將銷(xiāo)售員告上了法院。日前，無(wú)錫南長(zhǎng)區(qū)人民法院對(duì)這一案件作出一審裁定：駁回原告的訴訟請(qǐng)求并承擔(dān)訴訟費(fèi)。

6月15日，某酒廠與政某簽訂協(xié)議書(shū)一份，載明：聘用政某至其酒廠從事產(chǎn)品銷(xiāo)售工作，全面負(fù)責(zé)組織產(chǎn)品的銷(xiāo)售工作。某酒廠與政某簽訂勞動(dòng)（聘用）合同書(shū)一份，載明固定期限自2003年7月1日起至2008年6月30日。政某因收不到貨款于04年1月寫(xiě)下欠酒廠貨款28700元的欠條，明確04年2月還款8700元，3月還款20000元。期限屆滿后，政某并沒(méi)有清償貨款，該酒廠一怒之下起訴政某。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于政某以欠貨款人名義署名的欠條是基于買(mǎi)賣(mài)關(guān)系還是職務(wù)行為產(chǎn)生的？根據(jù)勞動(dòng)聘用合同書(shū)可以確定酒廠與政某存在勞動(dòng)關(guān)系，政某系酒廠的員工，欠條記載的貨款產(chǎn)生于銷(xiāo)售產(chǎn)品的職務(wù)行為過(guò)程中。且酒廠未能提供與政某間發(fā)生買(mǎi)賣(mài)關(guān)系的證據(jù)。據(jù)此，可以推定欠條記載的款項(xiàng)是職務(wù)行為形成的。

政某作為銷(xiāo)售人員在貨款無(wú)法回收時(shí)，應(yīng)承擔(dān)協(xié)助催款義務(wù)，而非由其本人承擔(dān)全部還款責(zé)任。酒廠與政某簽訂的勞動(dòng)合同至08年6月，雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系尚未解除或終止。酒廠以一般民事法律關(guān)系原則，調(diào)整與政某之間的勞動(dòng)法律關(guān)系，加重了政某的責(zé)任。酒廠和政某之間的勞動(dòng)法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議，不應(yīng)直接訴至法院，應(yīng)先進(jìn)行勞動(dòng)仲裁的前置程序，遂法院裁定駁回了酒廠的訴訟請(qǐng)求。法院：企業(yè)不得將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給勞動(dòng)者

【點(diǎn)評(píng)】：現(xiàn)實(shí)生活中，供貨企業(yè)為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，防止銷(xiāo)售人員與收貨方私自串通損害單位利益，要求銷(xiāo)售員以欠款人名義出具欠條的現(xiàn)象很普遍。某些企業(yè)還要求離職人員離任前對(duì)往來(lái)款進(jìn)行結(jié)算，并以欠款人名義在結(jié)算清單上署名。嗣后，某些企業(yè)會(huì)憑借欠條或結(jié)算清單向法院起訴要求銷(xiāo)售員償付未結(jié)款項(xiàng)。企業(yè)對(duì)銷(xiāo)售人員無(wú)法收回貨款的，除非有證據(jù)證明銷(xiāo)售員收回債款而拒絕繳回，或有意或故意不收回造成，可對(duì)勞動(dòng)者在工作中的失職違紀(jì)行為追究法律責(zé)任。否則用工單位不能以自己的有利地位和勞動(dòng)者簽訂明顯不合理的合同，將自身經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給具體勞動(dòng)者個(gè)人。

若按這邏輯，假如企業(yè)可將自身經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給具體勞動(dòng)者個(gè)人，所有企業(yè)都可大量聘請(qǐng)銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員，毫無(wú)顧慮、不斷擴(kuò)張市場(chǎng)銷(xiāo)售。因?yàn)榻?jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)可轉(zhuǎn)嫁給具體勞動(dòng)者個(gè)人（銷(xiāo)售業(yè)務(wù)人員），無(wú)論客戶走路或關(guān)門(mén)倒閉，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁于銷(xiāo)售業(yè)務(wù)員身上，企業(yè)明顯把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，即使掙不到客戶利潤(rùn)亦可賺銷(xiāo)售員的錢(qián)，明顯的不合理。