第一篇：談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

發(fā)布日期：2010-10-08文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

摘要：我國的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實(shí)踐中也存在著一些問題，離婚精神損失賠償制度的完善已經(jīng)提到議事日程。本文結(jié)合理論界關(guān)于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對(duì)離婚精神損失賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M(jìn)行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。

關(guān)鍵詞：離婚；精神損害；賠償

隨之而產(chǎn)生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個(gè)比較熱門的話題。離婚的精神損失賠償問題已經(jīng)成為擺在我國法律理論界面前的一個(gè)重要的課題。

1精神損失賠償?shù)母拍?、性質(zhì)

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時(shí)期，在20世紀(jì)得到確立與發(fā)展。精神損害現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等許多方面，財(cái)產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請(qǐng)求物質(zhì)賠償。

1.1精神損失賠償?shù)母拍钗覈⒎鞔_規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的受害人可以請(qǐng)求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現(xiàn)實(shí)狀況不適應(yīng)，就我國司法實(shí)務(wù)而言，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)某些方面的保護(hù)，納入了精神損失賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護(hù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病，對(duì)于民事主體人身權(quán)的保護(hù)，仍存在諸多不完備的情況。現(xiàn)在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個(gè)問題，使精神損失賠償民事責(zé)任方式的適用范圍大大擴(kuò)大。

1.2精神損失賠償?shù)男再|(zhì)精神損失賠償?shù)姆尚再|(zhì)，應(yīng)該是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任。確定這一性質(zhì)有三點(diǎn)根據(jù)

1.2.1精神損失賠償仍然以財(cái)產(chǎn)方式作為主要救濟(jì)手段就廣義而言，精神損失賠償包括賠償損失、停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟(jì)方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向被侵人給付財(cái)產(chǎn)的基本形式進(jìn)行救濟(jì)。

1.2.2精神損失賠償?shù)幕竟δ苋匀皇茄a(bǔ)償功能精神損失賠償具有多種功能，如補(bǔ)償功能、懲罰功能、撫慰功能、調(diào)整功能等等，但是作為財(cái)產(chǎn)賠償，其基本功能必然是補(bǔ)償功能。就財(cái)產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a(bǔ)損害。精神損失是無形損害，絕大多數(shù)的精神損失無法完全用財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。但是，確立精神損失賠償?shù)哪康?，就是以?cái)產(chǎn)的方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害，對(duì)受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補(bǔ)損害并使該損害得到補(bǔ)償?shù)墓δ?。在這一點(diǎn)上，財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同，但就補(bǔ)償?shù)幕竟δ芏裕瑓s是一致的。

1.2.3我國民事立法明文規(guī)定精神損失賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失《民法通則》第一百二十條、第一百三十四條均規(guī)定有“賠償損失”，我國的賠償損失責(zé)任方式包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構(gòu)成一個(gè)邏輯分明、層次清楚的完整賠

償結(jié)構(gòu)。因此，確認(rèn)我國精神損失賠償?shù)男再|(zhì)是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，既有事實(shí)根據(jù)，又有法律根據(jù)。

2離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件和舉證責(zé)任

離婚的精神損失賠償案件在現(xiàn)實(shí)中是很難確定的，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構(gòu)成要件和舉證責(zé)任。

2.1離婚精神損失的構(gòu)成要件：

2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性行為的存在。違法行為主要指，實(shí)施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長(zhǎng)期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2.1.2須有精神損害的事實(shí)發(fā)生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚導(dǎo)致無過錯(cuò)配偶由此受到精神上的損失。我國學(xué)者一般認(rèn)為，精神損失是相對(duì)于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。也有學(xué)者認(rèn)為，精神損失賠償不居限于非財(cái)產(chǎn)損害，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損失，同時(shí)也不居限于精神或肉體痛苦，有時(shí)精神權(quán)益受損失，受害人盡管未感到痛苦，也可請(qǐng)求賠償。

2.1.3須有因果關(guān)系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關(guān)系，離婚的精神損失賠償也不例外。配偶一方實(shí)施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂、離婚，造成無過錯(cuò)配偶精神損害的原因。

2.1.4須有主觀過錯(cuò)實(shí)施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。所謂的故意是指行為人實(shí)施某種行為已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這種結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生而積極追求這種危害結(jié)果的發(fā)生或放任其的發(fā)生的行為。所謂的過失是指行為人實(shí)施某種行為沒有意識(shí)到危害結(jié)果的發(fā)生或是過于自信危害結(jié)果不會(huì)發(fā)生而實(shí)施的行為。

2.2離婚精神損失賠償?shù)呐e證責(zé)任結(jié)合離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件，不難看出損失的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實(shí)踐中認(rèn)定損害事實(shí)存在是比較困難的。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實(shí)虛置而難以真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價(jià)值。對(duì)此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認(rèn)為這類過錯(cuò)行為一般都涉及當(dāng)事人的個(gè)人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行過錯(cuò)推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對(duì)方的過錯(cuò)而無法獲得賠償?shù)那樾?。按照過錯(cuò)推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯(cuò)，法律就推定他有過錯(cuò)并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。若能采用過錯(cuò)推定原則，則能實(shí)現(xiàn)對(duì)無過錯(cuò)方的有效保護(hù)和救濟(jì)。

3我國婚姻家庭法的不足與完善

我國婚姻家庭法對(duì)離婚損失賠償制度的規(guī)定具體在第四十六條:“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的, 無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的；③實(shí)施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的。”盡管我國婚姻家庭法規(guī)定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長(zhǎng)足進(jìn)步，但是無庸諱言,這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進(jìn)行詳細(xì)的論述.3.1離婚當(dāng)事人“無過錯(cuò)方”的提法不夠準(zhǔn)確婚姻法對(duì)離婚

當(dāng)事人“無過錯(cuò)方”的提法不夠準(zhǔn)確，在司法實(shí)踐中容易引發(fā)歧義和爭(zhēng)論。因?yàn)? 任何一個(gè)破裂的婚姻, 處于當(dāng)事人的夫妻雙方, 都沒有絕對(duì)的“過錯(cuò)方”或“無過錯(cuò)方”可言, 只有過錯(cuò)多或過錯(cuò)少之說。建議將“無過錯(cuò)方”改為“受害方”、“無法定過錯(cuò)一方”或“無下列行為的一方”，可能在實(shí)踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進(jìn)一步明確無過錯(cuò)配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人,并非是對(duì)于對(duì)方配偶實(shí)施離婚損害行為沒有任何過錯(cuò)的一方當(dāng)事人。這樣可能更有力地保護(hù)受害者的權(quán)益,維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

3.2家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實(shí)情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)，離婚損害賠償應(yīng)僅對(duì)配偶進(jìn)行救濟(jì),而其他家庭成員則可以通過相關(guān)侵權(quán)行為法來救濟(jì)。

3.3離婚過錯(cuò)范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯(cuò)行為不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說婚外性行為、長(zhǎng)期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對(duì)當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染如吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進(jìn)行,嚴(yán)重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及賣淫嫖娼等對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。鑒于此，如果法律規(guī)定的范圍過窄, 就容易造成對(duì)受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。因此,婚姻法應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個(gè)概況性規(guī)定:“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)行為”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯(cuò)可由法官根據(jù)過錯(cuò)情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認(rèn)識(shí)來確定。

3.4關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題不明確關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題,主要是過錯(cuò)方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對(duì)于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對(duì)第三人的問題，理論界有學(xué)者主張是要求負(fù)連帶責(zé)任，但是這種觀點(diǎn)是值得商酌的，其實(shí)應(yīng)該把負(fù)連帶責(zé)任的范圍限定在: 因第三者導(dǎo)致他人離婚的行為情節(jié)嚴(yán)重、產(chǎn)生重大后果并對(duì)無過錯(cuò)方造成重大損害的情況, 而排除僅僅存在婚外戀而無實(shí)質(zhì)性的連續(xù)較長(zhǎng)期的婚外性行為而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實(shí)施侵害無過錯(cuò)配偶一方配偶權(quán)行為的,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

3.5關(guān)于訴訟時(shí)效的認(rèn)定存在問題關(guān)于時(shí)效的問題, 司法解釋

（一）第三十條第一款分三種情況對(duì)離婚損害賠償提出的時(shí)間作了規(guī)定。但筆者認(rèn)為, 司法解釋

（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時(shí)效規(guī)定,仍不完善,因?yàn)槠溥`反了民法中關(guān)于訴訟時(shí)效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。根據(jù)司法解釋

（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強(qiáng)調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯(cuò)方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法的范疇,因此民法總則關(guān)于時(shí)效的規(guī)定也應(yīng)該理所當(dāng)然地適用于婚姻法；同時(shí),離婚損害賠償設(shè)立的目的,是要就已造成的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害予以補(bǔ)償,讓受損的利益得到救濟(jì)。如果把請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)間界定在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的目的。而且司法解釋

（一）第三十一條對(duì)離婚后再次請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計(jì)算,其實(shí)這也是婚姻法遵循民法訴訟時(shí)效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認(rèn)為,從保護(hù)受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請(qǐng)求既可在離婚時(shí)提出,如果在離婚時(shí)未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯(cuò)方在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

3.6離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破

裂發(fā)生精神損失賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請(qǐng)求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體，這些問題是不無討論余地的。權(quán)利主體僅僅限制為無過錯(cuò)方不是很恰當(dāng),也就是前面說的過錯(cuò)多的一方.而義務(wù)主體要不要有第三者也沒有明確的規(guī)定,只有讓司法實(shí)踐者自己去決定,這樣必然會(huì)帶來在運(yùn)用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執(zhí)法者可以有法可依。

3.7離婚之精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)可否讓與和繼承無明確規(guī)定一般認(rèn)為，離婚的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)為一身之專屬權(quán)，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況，例如請(qǐng)求人在還沒有得到賠償?shù)臅r(shí)候就已經(jīng)死亡，其所應(yīng)該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對(duì)此沒有明確規(guī)定，所以離婚的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)雖然是專屬權(quán),在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財(cái)產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性。

4參考文獻(xiàn)

1劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究[M].北京：法律出版社，1998.2楊立新.人身權(quán)法論[M].北京：中國檢察出版社，1996.3馮得妮.離婚損害賠償及其責(zé)任承擔(dān)[C].中國婚姻法學(xué)研究，2001.4薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004，(10).5王世賢.論我國的離婚損害賠償制度[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào),2005，(3).

第二篇：論中國立法制度的不足與完善

立

法

學(xué)

論

文

法學(xué)院 法學(xué)0804班 林添

200848400430

論中國立法制度的不足與完善

法學(xué)0804班 林添 200848400430 摘要：立法制度是立法活動(dòng)、立法過程所須遵循的各種實(shí)體性準(zhǔn)則的總稱，是國家法制的重要組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因而再好的執(zhí)法、司法制度也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)法治或建設(shè)現(xiàn)代法治國家便沒有起碼的條件。本文就中國現(xiàn)行的立法制度的不足，從憲法和法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法的問題，地方立法中“較大市”的立法問題，地方立法層次過多的問題，地方權(quán)力平等的問題分別闡述。

Abstract：Legislative system is the lawmaking activities, the legislative process must follow the floorboard of all sorts of substantive standards, is the important component of the national legal system..Without good legislation system, laws and statutes, regulations just difficult to finish having draw other norm document, as a result still better enforcing the law , judicial systems can bring the due effect into play , realize rule by law or build just not elementary condition of modern law-ruled country neither.This article deficiency moving towards Chinese legislation system currently in effect, from the regulations of the Constitution and other laws administrative organ leans on authority of office legislation problem, middle “bigger local legislation city ” legislation problem , local legislation overlapping and unwieldiness problem, the equal local authority problem expounds respectively.關(guān)鍵詞：立法制度 中國現(xiàn)行立法體制 不足與完善

立法制度是立法活動(dòng)、立法過程所須遵循的各種實(shí)體性準(zhǔn)則的總稱，是國家法制的重要組成部分。立法制度是國家法制整體中前提性、基礎(chǔ)性的組成部分。沒有好的立法制度，便難有好的法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，因而再好的執(zhí)法、司法制度也不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)法治或建設(shè)現(xiàn)代法治國家便沒有起碼的條件。

現(xiàn)代立法制度主要由立法體制的制度、立法主體的制度、立法權(quán)的制度、立 法運(yùn)作的制度、立法監(jiān)督的制度和立法與有關(guān)方面的制度所構(gòu)成。立法體制是一國立法制度的最重要的組成部分，研究立法制度不能不注重研究立法體制。

同當(dāng)今世界普遍存在的單一的立法體制、復(fù)合的立法體制、制衡的立法體制相比，中國現(xiàn)行立法體制獨(dú)具特色。其一，在中國，立法權(quán)不是由一個(gè)政權(quán)機(jī)關(guān)甚至一個(gè)人行使的，因而不屬于單一的立法體制。其二，在中國，立法權(quán)由兩個(gè)以上的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，是指中國存在多種立法權(quán)，如國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán)、地方性法規(guī)立法權(quán)，它們分別由不同的政權(quán)機(jī)關(guān)行使，而不簡(jiǎn)單是同一個(gè)立法權(quán)由幾個(gè)政權(quán)機(jī)關(guān)行使，因而也不屬于復(fù)合的立法體制。其三，中國立法體制也不是制衡的立法體制，不是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互分立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的，國家主席和政府總理都產(chǎn)生于全國人大，國家主席是根據(jù)人大的決定公布法律，總理不存在批準(zhǔn)或否決人大立法的權(quán)力，行政法規(guī)不得與人大法律相抵觸，地方性法規(guī)不得與法律和行政法規(guī)相抵觸，人大有權(quán)撤銷與其所制定的法律相抵觸的行政法規(guī)和地方性法規(guī)，這些只表明中國立法體制內(nèi)部的從屬關(guān)系、統(tǒng)一關(guān)系、監(jiān)督關(guān)系，不表明制衡關(guān)系。

中國現(xiàn)行立法體制是特色甚濃的立法體制。從立法權(quán)限劃分的角度看：它是中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級(jí)并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，國務(wù)院行使相當(dāng)大的權(quán)力，地方行使一定權(quán)力，是中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制突出的特征。①1

中國現(xiàn)行的立法體制可以概括為“一元性、二級(jí)、三層次、四分支”的結(jié)構(gòu)。即我國立法權(quán)的配置是依照一部憲法的統(tǒng)一規(guī)定而構(gòu)成的統(tǒng)一的整體，它具體分為中央和省兩級(jí)，分別行使國家和省的立法權(quán)。立法權(quán)的配置在每一級(jí)的內(nèi)部又分為三個(gè)層次，即中央一級(jí)為：全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，國務(wù)院各部門制定行政規(guī)章這三個(gè)層次；省一級(jí)的為：省級(jí)人大及其常委會(huì)制定地方法規(guī)，省級(jí)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會(huì)制定地方法規(guī)。民族自治地方制定自治條例和單行條例為一個(gè)層次，省級(jí)人民政府制定規(guī)章為一個(gè)層次，省級(jí)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府制定規(guī)章為又一個(gè)層次。中央一級(jí)的立法權(quán)延伸到地方，分為四個(gè)分支。第一分支是地方權(quán)利機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)和地方政府 ①1 以上所論見于周旺生主編《立法學(xué)》北京大學(xué)出版社 2006年版 第162頁 規(guī)章的權(quán)力；第二分支是民族區(qū)域自治地方制定自治條例和單行條例的權(quán)力；第三分支是經(jīng)濟(jì)特區(qū)地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)關(guān)制定特區(qū)法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力；第四分支是特別行政區(qū)立法會(huì)和長(zhǎng)官制定法律的權(quán)力。①2

中國現(xiàn)行立法體制，有深刻的國情根據(jù)。

首先，中國是人民當(dāng)家作主的國家，法是人民意志的反映，由體現(xiàn)全國人民最高意志的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法，制定、變動(dòng)反映國家和社會(huì)的基本制度、基本關(guān)系的法律，中國立法的本質(zhì)才符合國情的要求。

其次，中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，不可能單靠國家立法來解決各地復(fù)雜的問題，許多情況國家立法不好規(guī)定，規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細(xì)了又不可能。因此，要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國家基本問題外，還有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法文件等。

再次，現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟(jì)上實(shí)行以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治上實(shí)行民主集中制。經(jīng)濟(jì)、政治上的特點(diǎn)加上地理、人口、民族方面的特點(diǎn)和各地不平衡的特點(diǎn)，決定了國家在立法體制上一方面必須堅(jiān)持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面，必須充分發(fā)揚(yáng)民主，使多方面參與立法，特別是要正確處理中央與地方的關(guān)系。

第四，從歷史的和新鮮的經(jīng)驗(yàn)來看，1954年憲法改變了建國初期各大行政區(qū)和各省甚至市、縣有權(quán)制定有關(guān)法令、條例的體制，實(shí)行立法的集權(quán)原則。這在當(dāng)時(shí)對(duì)實(shí)現(xiàn)和鞏固國家的統(tǒng)一、反對(duì)分散主義是必要的。但由于將立法權(quán)過分集中，既不利于地方發(fā)展，也分散了中央的精力，還容易助長(zhǎng)上級(jí)機(jī)關(guān)的官僚主義。歷史經(jīng)驗(yàn)表明：有必要在立法上實(shí)行一定程度的分權(quán)制度。另一方面，這些年來國家、社會(huì)和公民生活的發(fā)展特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，提出了大量的立法要求，緊迫而又繁重的立法工作單靠行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)不可能完成。近年來，正由于在立法體制上采取改革措施，實(shí)行現(xiàn)行立法體制，才解決了許多實(shí)際問題，推動(dòng)了國家的經(jīng)濟(jì)建設(shè)和民主、法制建設(shè)。

2① 侯淑雯主編《立法制度與技術(shù)原理》

中國工商出版社

2003年版

第110—111頁 最后，也是特別重要的是，中國國情中的歷史沉淀物也要求實(shí)行相當(dāng)程度分權(quán)的立法體制3①。

總的來說，我國現(xiàn)行的立法體制是基本上適合我國目前的狀況的，因此是較為適宜的。但這并不是說，這個(gè)立法體制就十分完美了。就整體來看，在許多方面，我們還有進(jìn)一步完善的必要。

第一，關(guān)于憲法和法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)依職權(quán)立法的問題，就是一個(gè)需要正視的問題。就我國的政治體制和憲法精神來看，二元立法（或曰雙軌立法）是不允許的。在《憲法》第89條規(guī)定的由國務(wù)院行使的18項(xiàng)職權(quán)中，除了第1項(xiàng)規(guī)定國務(wù)院必須“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”外，其余17項(xiàng)均無“根據(jù)憲法和法律”的限制性規(guī)定，然而其中卻不乏制定行政法規(guī)的事項(xiàng)。新頒行的《中華人民共和國立法法》對(duì)此再次加以肯定。這就使行政機(jī)關(guān)直接取得了行使立法權(quán)的依據(jù)，即即便沒有法律的規(guī)定，但依然照憲法，行政機(jī)關(guān)就可以行使與行政書屋有關(guān)的任何立法權(quán)，這就使“次級(jí)立法”變成了事實(shí)上的一級(jí)立法。要理順這個(gè)關(guān)系，就應(yīng)該取消憲法的直接規(guī)定，或者在憲法中進(jìn)一步明確：行政法規(guī)的制定必須依法律的規(guī)定或者權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)。否則，“一元制”體制就不可能是名副其實(shí)的，“雙軌制”的疑惑就不可能消除。

第二，地方立法中“較大市”的立法問題。賦予“由國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市”的人大和政府以立地方法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力，是由1982年和1986年兩次修改后的地方組織法規(guī)定的，當(dāng)時(shí)的目的主要是為了進(jìn)一步放下權(quán)力，充分調(diào)動(dòng)地方的積極性。特別是改革開放多年來，地方經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展開始出現(xiàn)不平衡，開放的前沿和重點(diǎn)地區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和管理工作較為復(fù)雜，對(duì)法律的需求也較大，所以中央在組織法中作出了這樣的規(guī)定。但規(guī)定的對(duì)象卻要由國務(wù)院來決定，即國務(wù)院認(rèn)為哪些是“較大的市”哪些市才能作為立法的主體，否則便不能成為立法的主體。這和國務(wù)院作為行政機(jī)關(guān)的身份是不相符的，不符合國家權(quán)力分配的主體原則，應(yīng)該在憲法中作出糾正。

第三，地方立法層次過多的問題。在我國的現(xiàn)行立法體制中，地方立法分為一般省級(jí)立法、省會(huì)城市立法、較大城市立法，自治區(qū)立法，自治州立法，自治縣立法，經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法等，在這些不同層次的立法中又都同時(shí)存在權(quán)力機(jī)關(guān)和政 ①3 周旺生主編《立法學(xué)》 北京大學(xué)出版社 2006年版 163—164頁 府機(jī)關(guān)兩個(gè)不同系統(tǒng)的立法，立法主體可謂眾多。如果是一個(gè)省會(huì)城市，它就同時(shí)要受到來自中央立法機(jī)關(guān)、中央政府機(jī)關(guān)、省級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、省級(jí)政府機(jī)關(guān)四個(gè)方面、八個(gè)層次的法律、法規(guī)和規(guī)章的約束，在這重重的規(guī)范網(wǎng)絡(luò)之下，自己還有多大的立法余地？加之各地情況沒有太多的特殊性，但它還要履行立法的職責(zé)，還要在上位立法確定的范圍內(nèi)立法，就只有抄搬上位法律法規(guī)的內(nèi)容。大量的重復(fù)立法、交叉立法就是這樣產(chǎn)生的。所以，地方立法體制應(yīng)該改革，應(yīng)該減少地方立法層次，使地方真正能夠行使有效的立法權(quán)力。這和適當(dāng)擴(kuò)大地方權(quán)力的立法指導(dǎo)思想并不矛盾，只是消除地方立法混亂的一種手段。因?yàn)槿绻麤]有獨(dú)立立法的空間，不能產(chǎn)生實(shí)際效用，設(shè)置再多的主體也沒有用，只會(huì)造成制度的混亂。

第四，地方權(quán)力平等的問題。省會(huì)城市和較大城市享有立法權(quán)，這個(gè)規(guī)定的初衷是要解決“前沿和重點(diǎn)地區(qū)”的法律需求問題，是要支持這些地區(qū)謀求更大的發(fā)展。但也同時(shí)給其他地區(qū)以不平等待遇。發(fā)展史所有地區(qū)的要求，不論城市大小，經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，都有在既有基礎(chǔ)上努力發(fā)展的權(quán)利?！扒把睾椭攸c(diǎn)地區(qū)”的發(fā)展有他們特殊的課題，落后地區(qū)和中小城市的發(fā)展也有自己特殊的課題，在解決特殊問題的性質(zhì)上，各地是一樣的，應(yīng)該有一樣的權(quán)利，得到同樣的權(quán)力資源的配置。①4

所以，從總體看，我國立法體制的完善重點(diǎn)應(yīng)放在兩頭，一是在法律的規(guī)定上作出調(diào)整，進(jìn)一步理順關(guān)系；二是改革地方立法體制，對(duì)地方立法主體進(jìn)行精簡(jiǎn)，同時(shí)給予平等的待遇，使各地在地位平等的基礎(chǔ)上，在明確、簡(jiǎn)約的規(guī)范中發(fā)展，使地方立法真正成為推動(dòng)地方發(fā)展的推進(jìn)器，而不是阻礙其前進(jìn)的絆腳石。

參考文獻(xiàn)

（1）周旺生《立法學(xué)》北京大學(xué)出版社 2006年版

（2）侯淑雯《立法制度與技術(shù)原理》中國工商出版社2003年6月第1版

①4侯淑雯《立法制度與技術(shù)原理》

中國工商出版社2003年版

第113115頁

第三篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導(dǎo)老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進(jìn)行，而且對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權(quán)這一理念不斷深入到具體的法律法規(guī)中，而刑訊逼供行為嚴(yán)重侵犯了人權(quán)，人們從理念到立法上都認(rèn)為它是一種違法行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。目前該行為在實(shí)體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數(shù)司法工作人員由于受到“口供是證據(jù)之王”觀念的影響，在審訊中運(yùn)用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對(duì)策，希望對(duì)完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關(guān)鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對(duì)策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權(quán)運(yùn)動(dòng)的開始、保障人權(quán)意識(shí)的萌發(fā)，使得針對(duì)刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯(lián)合國反酷刑公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規(guī)定了不得進(jìn)行刑訊逼供和對(duì)實(shí)施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發(fā)生的種種關(guān)于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現(xiàn)這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時(shí)也與我國現(xiàn)行刑法對(duì)于刑訊逼供罪規(guī)定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實(shí)質(zhì)的規(guī)范保護(hù)目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規(guī)定的應(yīng)然狀態(tài)。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點(diǎn)

（一）刑訊逼供罪的內(nèi)涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對(duì)犯罪對(duì)象進(jìn)行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當(dāng)中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行對(duì)犯罪嫌疑人或被

①告人進(jìn)行的人身性懲罰，更多指向暫時(shí)性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對(duì)人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調(diào)查案件事實(shí)、獲取相關(guān)證據(jù)中起到了至關(guān)重要的作用。逼是指強(qiáng)迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和手段目的關(guān)系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達(dá)到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動(dòng)性；其三，獲取供述的不穩(wěn)定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點(diǎn)

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規(guī)定的實(shí)施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規(guī)定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現(xiàn)行《刑法》第九十四條規(guī)定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對(duì)犯罪的偵查，負(fù)有偵察職責(zé)的主體有公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄犯罪偵查部門和海關(guān)緝私部門。

檢察權(quán)在我國的定位主要包括法律監(jiān)督和參與刑事訴訟，依據(jù)刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責(zé)應(yīng)僅指和刑事訴訟過程相關(guān)的職責(zé)，負(fù)有檢察職責(zé)的主體有檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的批準(zhǔn)逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對(duì)案件進(jìn)行審理和判決的司法活動(dòng)，在我國負(fù)有審判職責(zé)的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監(jiān)管，是指與刑事犯罪有關(guān)的、針對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監(jiān)督和管理，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門有看守所、拘留所、拘役所、監(jiān)獄和社區(qū)矯正執(zhí)行機(jī)關(guān)。另外，勞動(dòng)教養(yǎng)部門隸屬于公安機(jī)關(guān)，其也屬于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門。

2、犯罪對(duì)象特定性

犯罪對(duì)象也叫行為對(duì)象，一般是指實(shí)行行為所作用的物、人與組織（機(jī)構(gòu)）。根據(jù)刑法關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定，本罪的犯罪對(duì)象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據(jù)我國《刑事訴訟

③法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡(jiǎn)單罪狀，但是相對(duì)于典型的敘明罪狀，本罪的規(guī)定又顯得十分簡(jiǎn)單。依法條規(guī)定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規(guī)定勢(shì)必導(dǎo)致法條本身對(duì)于行為方式規(guī)定的概括。在學(xué)理上，通說認(rèn)為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實(shí)踐中，相關(guān)的司法解釋從立案標(biāo)準(zhǔn)的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長(zhǎng)時(shí)間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對(duì)應(yīng)學(xué)理上的肉刑，后者對(duì)

[3]應(yīng)學(xué)理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果（不限于法益侵害結(jié)果，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等），即是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的結(jié)果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識(shí)因素與意志因素之外的，對(duì)某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關(guān)于自己的口供和關(guān)于他人的口供。而實(shí)踐中特定的犯罪動(dòng)機(jī)也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動(dòng)機(jī)（犯罪動(dòng)機(jī)），是指刺激、促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動(dòng)，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨?，故?dòng)機(jī)的作用是發(fā)動(dòng)犯罪行為，說明實(shí)施犯罪行為對(duì)行為人的心理愿望具有什么意義。產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)需要具備兩個(gè)條件：一是行為人內(nèi)在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動(dòng)機(jī)就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關(guān)系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設(shè)想的案情走向一致，而明知自己對(duì)于案件走向的判斷是錯(cuò)誤的或者可能是錯(cuò)誤的而仍然進(jìn)行刑訊逼供，則不構(gòu)成本罪。

三、現(xiàn)行立法規(guī)定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規(guī)定不準(zhǔn)確

刑訊逼供中的“供述”，是指對(duì)案件確定產(chǎn)生影響的證據(jù)的一種，證據(jù)存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對(duì)犯罪嫌疑人刑事訴訟活動(dòng)，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機(jī)關(guān)審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，以便接下來的刑事訴訟程序順利進(jìn)行。被告人有罪證據(jù)確實(shí)充分、犯罪事實(shí)清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據(jù)達(dá)不到證據(jù)該條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據(jù)，那么“刑訊”的階段就應(yīng)當(dāng)存在于法院對(duì)案件進(jìn)行終審判決之前。在判決發(fā)生效力后以及刑罰執(zhí)行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的工作人員中，監(jiān)獄的監(jiān)管工作人員、拘役所的監(jiān)管工作人員、以及在看守所內(nèi)對(duì)執(zhí)行余刑不足一年的被監(jiān)管人進(jìn)行監(jiān)管的工作人員以及社區(qū)矯正的監(jiān)管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對(duì)象過于局限

依據(jù)《刑法》的規(guī)定，本罪的犯罪對(duì)象是犯罪嫌疑人和被告人。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)訴訟階段的不同。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對(duì)象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實(shí)際上，我國現(xiàn)行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右蓪?duì)象，再由嫌疑對(duì)象轉(zhuǎn)變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉(zhuǎn)變的標(biāo)準(zhǔn)不是由案件有罪證據(jù)的質(zhì)和量的多少?zèng)Q定的，而是由偵查機(jī)關(guān)相應(yīng)的偵查程序以及對(duì)行為人采取的有關(guān)刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡(jiǎn)而言之，只有刑事案件立案之后或者對(duì)行為人采取強(qiáng)制措施之后，行為人才轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇?，否則，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對(duì)象。

既然《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對(duì)象。但是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生偵查機(jī)關(guān)為了保證刑事案件的結(jié)案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經(jīng)發(fā)生的刑事案件偵破之后才進(jìn)行立案，補(bǔ)充相關(guān)的偵查手續(xù)。這樣的情況導(dǎo)致事實(shí)上已經(jīng)是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務(wù)”，而實(shí)際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應(yīng)有的權(quán)利，在身份上依然是嫌疑對(duì)象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉(zhuǎn)化犯的立法模式，但是又沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)化犯的罪過形式，導(dǎo)致實(shí)踐中有關(guān)刑訊實(shí)施人以非故意的心態(tài)導(dǎo)致被刑訊人死亡時(shí)，不能合理的對(duì)刑訊實(shí)施人定罪量刑，以至于出現(xiàn)定罪混亂的局面。本部分?jǐn)M從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實(shí)踐中，對(duì)于刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是刑訊實(shí)施人對(duì)于被刑訊人的“傷殘、死亡”結(jié)果只能是故意的主觀心態(tài)，只有在故意的情況下才構(gòu)成本罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進(jìn)程上看，先是刑訊實(shí)施人對(duì)被刑訊人實(shí)施刑訊行為，而后發(fā)生被刑訊人“傷殘、死亡”的結(jié)果，將這

⑥種刑訊的行為和發(fā)生的結(jié)果結(jié)合轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉(zhuǎn)化犯的本

質(zhì)上說，是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪的所有構(gòu)成要件符合了轉(zhuǎn)化后的犯罪的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的該當(dāng)，因此可以轉(zhuǎn)化為另外的罪。轉(zhuǎn)化犯不同于結(jié)果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件是否發(fā)生了本質(zhì)性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質(zhì)是以刑訊的方式逼取口供。能否構(gòu)成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權(quán)的現(xiàn)實(shí)（這種擁有包括長(zhǎng)期擁有和暫時(shí)擁有）。這里所說的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括調(diào)查、偵查和檢察三種。所謂調(diào)查，是指與刑事案件可能相關(guān)的但又不直接屬于調(diào)查刑事案件的范疇，主要包括，公安機(jī)關(guān)工作人員對(duì)治安案件的調(diào)查，紀(jì)檢部門對(duì)涉嫌違紀(jì)的黨員的調(diào)查，而不是指泛泛意義上的調(diào)查。之所以這樣框定調(diào)查的范圍，是因?yàn)橹伟舶讣图o(jì)檢部門調(diào)查的案件，通常能夠轉(zhuǎn)化為刑事案件，并且這種調(diào)查的形式也主要是有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)被調(diào)查對(duì)象進(jìn)行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機(jī)關(guān)在移送審查起訴的階段對(duì)被告人進(jìn)行的訊問。

以此來看，負(fù)責(zé)審判工作的法官和負(fù)責(zé)監(jiān)管工作的執(zhí)行機(jī)關(guān)工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發(fā)生刑訊逼供的可能。刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作人員在日常監(jiān)管活動(dòng)中不涉及訊問被監(jiān)管人，但是當(dāng)在執(zhí)行機(jī)關(guān)中發(fā)生新的刑事案件時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)的偵查部門介入調(diào)查新的刑事案件，此時(shí)偵查人員具有了偵查的職權(quán)，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責(zé)，是以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關(guān)的程序?yàn)檩d體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責(zé)。

（二）擴(kuò)大刑訊逼供罪犯罪對(duì)象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對(duì)象特定的犯罪，犯罪主體和對(duì)象通常對(duì)應(yīng)出現(xiàn)，犯罪

[7]主體范圍的調(diào)整必然導(dǎo)致犯罪對(duì)象范圍的變化。以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的職責(zé)對(duì)應(yīng)著被訊問人理

應(yīng)成為本罪的犯罪對(duì)象。具體來說就是本罪的對(duì)象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀(jì)檢部門調(diào)查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調(diào)查直接有關(guān)或者可能被追究刑事責(zé)任的人都是本罪的犯罪對(duì)象。

（三）增加結(jié)果加重犯的規(guī)定

依照現(xiàn)行刑法對(duì)刑訊逼供罪的規(guī)定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規(guī)定了有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。轉(zhuǎn)化犯在本罪中緣何規(guī)定不合理，在前文立法缺陷的部分已經(jīng)詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以通過細(xì)化行為類型，輔之以結(jié)果加重犯的有關(guān)規(guī)定，[8]實(shí)現(xiàn)刑訊逼供罪到轉(zhuǎn)化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定

與虐待被監(jiān)管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉(zhuǎn)化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結(jié)合到行為人轉(zhuǎn)化前后故意的內(nèi)容以及相對(duì)于出現(xiàn)的重結(jié)果的具體罪過心態(tài)。在刑訊逼供罪基本犯與轉(zhuǎn)化犯之間加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，既可以彌補(bǔ)法定刑之跳躍，又可以實(shí)現(xiàn)依據(jù)不同行為類型及主觀心態(tài)，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，主要在于刑訊實(shí)施人過失的導(dǎo)致被刑訊人重傷、死亡的時(shí)候，可以按照結(jié)果加重犯處理，實(shí)現(xiàn)法定刑升格；在刑訊實(shí)施者故意傷害或者殺害被刑訊時(shí)，轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設(shè)置了結(jié)果加重犯的規(guī)定，就不必再運(yùn)用想象競(jìng)合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結(jié)論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設(shè)計(jì)

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權(quán)的人員，對(duì)被訊問人實(shí)行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導(dǎo)致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。

結(jié)論

遏制刑訊逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)訴訟法機(jī)制進(jìn)行改善，本著以權(quán)力制約權(quán)力的思路，對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行良好、有效的控制，構(gòu)建遏制刑訊逼供的訴訟法律機(jī)制。同時(shí)還應(yīng)該提高公民的法制觀念，在人身權(quán)利受到刑訊逼供行為侵害時(shí)，能夠用法律的手段保護(hù)自己，還應(yīng)該提高相關(guān)工作人員的素質(zhì)以及辦案能力，在查辦案件時(shí)增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發(fā)生。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應(yīng)屬法律擬制[J].河南社會(huì)科學(xué).2011(06)：8-11.④ 莫洪憲，劉夏.刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯問題研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào).2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑[J].法學(xué).2006(05)：33-34.參考文獻(xiàn)

[1] 卞建林主編.證據(jù)法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出版社，2002：17-19．

[2] 初炳東.刑訊逼供致人傷殘、死亡的定罪及證明責(zé)任[J].法學(xué)論壇.2005(01)：4．

[3] 薛進(jìn)展.轉(zhuǎn)化犯基本問題新論[J].法學(xué).2004(10)：13．

[4] 楊小寧.試論對(duì)刑訊逼供的檢察監(jiān)督機(jī)制[J].中國刑事法雜志.2012(04)：23-24．

[5] 田杜國.法社會(huì)學(xué)視角下的刑訊逼供[J].學(xué)術(shù)探索.2011(06)：133.[6] 萬毅.論“刑訊逼供”的解釋與認(rèn)定——以“兩個(gè)《證據(jù)規(guī)定》”的適用為中心[J].現(xiàn)代法學(xué).2011(03)：78-82.[7] 周鳳婷.“刑訊逼供”的系統(tǒng)分析與控制[J].政法論壇.2011(05)：54-55.[8] 劉昂.遏制理論視野下的刑訊逼供成因及對(duì)策[J].法學(xué)雜志.2010(11)：19-21.

第四篇：談公司清算制度之立法完善

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談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關(guān)鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責(zé)任

內(nèi)容提要: 公司清算制度是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的重要保證，也是完善市場(chǎng)退出機(jī)制的需要，目前我國公司清算制度規(guī)定的比較雜亂，存在現(xiàn)行立法不夠統(tǒng)一、特別清算制度缺失、可操作性差等問題。本文從制度層面和實(shí)踐層面深入分析了這些問題存在的原因，結(jié)合我國實(shí)踐，從五個(gè)方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設(shè)特別清算制度;五是構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制。并詳細(xì)論證了建議的合理性和可行性。

在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立過程中，妥善解決公司清算問題，不僅是當(dāng)前《公司法》修訂中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而且也是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、完善市場(chǎng)退出機(jī)制的需要。公司清算分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算，由于破產(chǎn)清算專由破產(chǎn)法調(diào)整，所以通常談到公司清算時(shí)均是指非破產(chǎn)清算。

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目前我國的公司清算制度除《公司法》中有規(guī)定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關(guān)部門的行政規(guī)章中也有相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)的清算則適用《外商投資企業(yè)清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業(yè)清算法規(guī)，如《深圳特區(qū)清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等?，F(xiàn)行立法中存在立法不夠統(tǒng)一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規(guī)范間不協(xié)調(diào)，可操作性差等問題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對(duì)清算中公司的法律地位未作明確規(guī)定，而且在司法解釋與行政規(guī)章之間還存在不協(xié)調(diào)之處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(1992年7月14日)第51條規(guī)定：“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人，沒有清算組織的，以做出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人”，未承認(rèn)清算中公司具有與原公司相同的法人性質(zhì)和法律地位。國家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》(2002年5月8日)規(guī)定，“根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條和第25條的規(guī)定，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)憑證，申請(qǐng)人經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記機(jī)關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡”。

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司法實(shí)踐中對(duì)此問題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照不進(jìn)行清算，債權(quán)人或利害關(guān)系人起訴至法院時(shí)，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷執(zhí)照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應(yīng)由其投資人直接承擔(dān)責(zé)任。公司股東和債權(quán)人的正當(dāng)利益均受到影響，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序也無法保障。

由于公司清算時(shí)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體仍然存在，其財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)尚未終止消滅，故目前學(xué)者普遍持清算中公司與原公司同一人格說，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內(nèi)仍為同一法人，須待清算終結(jié)，其人格始?xì)w消滅。其他國家也有此類規(guī)定，如《日本商法典》第116條規(guī)定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內(nèi)，仍視為存續(xù)?！薄兜聡煞莘ā返?64條規(guī)定，“對(duì)于公司，在清算結(jié)束前，繼續(xù)適用關(guān)于未被解散的公司的規(guī)定”。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第86條也規(guī)定，清算中“公司除進(jìn)行必要的結(jié)束工作外，應(yīng)終止經(jīng)營業(yè)務(wù)，但公司的法人資格應(yīng)繼續(xù)存在”。

為解決司法實(shí)踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發(fā)給遼寧省及甘肅省高級(jí)人民法院的復(fù)函中指出“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅”。人民法院不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人“被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

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此后又于2002年向社會(huì)發(fā)出《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》的征求意見稿，其第2條指出：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)未清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內(nèi)的民事權(quán)利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任”。后因《公司法》進(jìn)入修訂程序，此項(xiàng)司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執(zhí)行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，清算中的公司其法人資格仍然存續(xù)，并以清算中公司的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當(dāng)，清算人上任后即“接管董事會(huì)的全部權(quán)力，對(duì)外代表清算公司表示意思，對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，與公司解散前的董事會(huì)地位基本相同。董事、經(jīng)理的職權(quán)隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國《公司法》對(duì)清算組織的法律地位及其與公司原組織機(jī)構(gòu)的關(guān)系規(guī)定不夠明確，這就導(dǎo)致清算中的公司可能同時(shí)并存清算組與董事會(huì)兩個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中出現(xiàn)職責(zé)不清、相互爭(zhēng)權(quán)或推諉的現(xiàn)象。

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各國公司法均規(guī)定有清算人的選任方式和范圍。如《德國股份法》規(guī)定，董事會(huì)成員作為清算人處理清算事務(wù)，章程或股東大會(huì)決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規(guī)定。我國《公司法》第191條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選。股東作為清算義務(wù)人，負(fù)有組織清算組織對(duì)公司進(jìn)行清算義務(wù)，但要求股東直接組成清算組負(fù)責(zé)清算工作則有所不妥，清算組織應(yīng)由具有經(jīng)營管理能力、熟悉公司事務(wù)的董事出任。立法應(yīng)將清算義務(wù)人與清算人區(qū)分開，并做出合理規(guī)定。

在清算人不能勝任職務(wù)或有違法問題時(shí)，應(yīng)予以解任撤換?！度毡旧谭ǖ洹返?35條規(guī)定：“股份公司，有重要事由時(shí)，法院可以解任清算人”。其《有限責(zé)任公司法》第74條規(guī)定：“對(duì)于清算人，除法院選任者外，可以隨時(shí)以股東全會(huì)決議將其解任;有重要事由時(shí)，法院可以根據(jù)股東請(qǐng)求，解任清算人”。我國《公司法》對(duì)清算組成員的解任問題完全未作規(guī)定，修訂時(shí)應(yīng)對(duì)此加以補(bǔ)充完善。

我國還可考慮在一定范圍內(nèi)實(shí)行職業(yè)清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據(jù)《公司法》第192條規(guī)定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關(guān)主管機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質(zhì)量低下、缺失公正地位、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等

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問題，難以保障債權(quán)人等的合法權(quán)益。因此，實(shí)行清算人員職業(yè)化、清算活動(dòng)市場(chǎng)化，是清算制度發(fā)展的方向。

各國立法通常規(guī)定清算人的具體人數(shù)由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔(dān)任清算人，以求降低清算成本。但我國《公司法》關(guān)于公司清算由“清算組”負(fù)責(zé)的規(guī)定，實(shí)際上排除了由一人組成清算機(jī)構(gòu)的可能。筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中應(yīng)將“清算組”統(tǒng)一規(guī)定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨(dú)任清算人，以適應(yīng)實(shí)踐中不同公司繁簡(jiǎn)各異的清算事務(wù)。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)股東、債權(quán)人、公司職工乃至社會(huì)利益的維護(hù)與平衡，是程序正義的體現(xiàn)。我國《公司法》應(yīng)對(duì)公司清算程序進(jìn)一步加以完善，如規(guī)定在發(fā)生公司僵局時(shí)啟動(dòng)司法解散清算制度;強(qiáng)化法院對(duì)公司清算過程的監(jiān)督;加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人、中小股東和職工利益的保護(hù)，賦予其啟動(dòng)公司清算的申請(qǐng)權(quán)，并提供相應(yīng)的法律救濟(jì)手段;規(guī)定清算人的調(diào)查、報(bào)告義務(wù)，完善相應(yīng)制度，明確股東和債權(quán)人對(duì)清算人的監(jiān)管權(quán)利，為其提供訴訟等救濟(jì)渠道;建立各方利害關(guān)系人對(duì)清算結(jié)果的確認(rèn)機(jī)制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設(shè)特別清算制度

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特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實(shí)行普通清算發(fā)生顯著障礙，或公司有負(fù)債超過資產(chǎn)之嫌時(shí)，由法院依請(qǐng)求或依職權(quán)命令公司而啟動(dòng)的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產(chǎn)清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進(jìn)行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，故其依賴于股東之誠信及公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)。若股東故意阻礙清算進(jìn)行，侵害債權(quán)人利益，或公司資產(chǎn)有難以完全清償債務(wù)之嫌，普通清算就難以保護(hù)當(dāng)事人的利益，需通過特別清算程序解決問題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過程，積極進(jìn)行監(jiān)督，債權(quán)人也可通過債權(quán)人會(huì)議及常設(shè)監(jiān)督人監(jiān)督清算活動(dòng)，可以防止股東損害債權(quán)人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益。

目前我國《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組進(jìn)行清算?！贝送猓锻馍掏顿Y企業(yè)清算辦法》第3條規(guī)定，“企業(yè)不能自行組織清算委員會(huì)進(jìn)行清算或依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會(huì)或聯(lián)合管理委員會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資人或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)進(jìn)行特別清算”。這些法律規(guī)定了由行政機(jī)關(guān)而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質(zhì)。

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但上述有關(guān)非正常清算的規(guī)定存在一些問題。如因工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司強(qiáng)制解散時(shí)的清算，《公司法》第192條規(guī)定由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員進(jìn)行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等侵害債權(quán)人利益的現(xiàn)象，但因?qū)Α爸鞴軝C(jī)關(guān)”的規(guī)定不妥，理解不同，卻導(dǎo)致實(shí)踐中無人負(fù)責(zé)組織清算的現(xiàn)象發(fā)生。

工商行政管理部門負(fù)責(zé)做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，所以可算是“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”。但如全國所有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司均由工商行政管理部門負(fù)責(zé)組織清算，顯然非其所能，所以，國家工商行政管理總局曾專門發(fā)文，規(guī)定工商行政管理部門不負(fù)責(zé)被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的組織清算。于是，做出吊銷營業(yè)執(zhí)照決定的工商行政管理部門不負(fù)責(zé)清算，而公司股東依法又無權(quán)自行組織清算(且樂得不進(jìn)行清算以逃避債務(wù))，遂使得公司無人清算。筆者認(rèn)為，在這種情況下《公司法》應(yīng)規(guī)定啟動(dòng)特別清算程序，在法院的組織、監(jiān)督下進(jìn)行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應(yīng)該明確規(guī)定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機(jī)關(guān)對(duì)特別清算的組織、監(jiān)督職責(zé)等。依各國立法之慣例，特別清算不能由被清算企業(yè)的所謂的行政主管機(jī)關(guān)組織，而應(yīng)由法院等司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因公司負(fù)債可能超過資產(chǎn)而啟動(dòng)的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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特別清算程序還存在與破產(chǎn)清算程序的銜接問題，也須統(tǒng)籌妥善解決。

五、構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制

目前我國公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務(wù)的現(xiàn)象嚴(yán)重，原因之一便是清算責(zé)任制度不完善?！豆痉ā返?98條規(guī)定：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但法律對(duì)清算義務(wù)人(某種意義上也包括在非正常清算中負(fù)有組織清算責(zé)任的國家機(jī)關(guān))和清算人分別應(yīng)承擔(dān)何責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由誰監(jiān)督、如何監(jiān)督，利害關(guān)系人如何追究其責(zé)任，未做出具有可操作性的規(guī)定。在《公司法》的修訂中必須對(duì)此加以完善。任何設(shè)定清算義務(wù)的規(guī)定都應(yīng)制訂相應(yīng)的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進(jìn)行。

清算責(zé)任主體包括清算義務(wù)人和清算組織即清算人。清算義務(wù)人是指在公司解散時(shí)依法負(fù)有組織清算組織對(duì)公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的責(zé)任主體。清算組織是由清算義務(wù)人依法成立的、負(fù)責(zé)進(jìn)行公司債權(quán)債務(wù)清算的組織(包括社會(huì)中介機(jī)構(gòu))或個(gè)人。清算義務(wù)人的義務(wù)是負(fù)責(zé)組建清算組織，保證清算程序能夠及時(shí)啟動(dòng)，并保證其可以順利

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進(jìn)行，如果未成立或逾期成立清算組織，應(yīng)由清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。清算組織的義務(wù)是負(fù)責(zé)具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進(jìn)行。對(duì)清算工作中發(fā)生的損害債權(quán)人利益等問題，應(yīng)由清算組織承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了公司主動(dòng)解散時(shí)的清算義務(wù)人，但對(duì)公司因被動(dòng)解散如被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)進(jìn)行的非正常清算中的清算義務(wù)人規(guī)定不夠明確。筆者認(rèn)為，如《公司法》在修訂中設(shè)置了特別清算程序，此時(shí)應(yīng)依特別清算程序處理，如未能設(shè)置特別清算程序，可考慮區(qū)分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應(yīng)由股東負(fù)責(zé)組織清算，在其不履行組織清算義務(wù)時(shí)，人民法院可以強(qiáng)制其組織清算，并予以監(jiān)督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時(shí)，經(jīng)其他利害關(guān)系人如債權(quán)人的申請(qǐng)，在公司資產(chǎn)足以支付清算費(fèi)用的情況下，由人民法院組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(公司資產(chǎn)不足以支付清算費(fèi)用時(shí)應(yīng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(如股東已將解散公司的財(cái)產(chǎn)隱匿、轉(zhuǎn)移，與股東財(cái)產(chǎn)混同)，則可追究對(duì)此負(fù)有責(zé)任的股東對(duì)債權(quán)人的連帶責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的清算義務(wù)人和清算組織的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任，然而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景情況下，對(duì)公司及有關(guān)違法人追究行政責(zé)任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

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空，沒收非法所得、罰款等行政處罰措施無法實(shí)現(xiàn)，吊銷營業(yè)執(zhí)照也對(duì)其毫無意義。所以，筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責(zé)任規(guī)定外，必須強(qiáng)調(diào)對(duì)民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究。

《公司法》在修訂中應(yīng)規(guī)定，在公司股東拒不履行組織清算義務(wù)，而人民法院也無法組織社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算時(shí)，由股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，這種民事責(zé)任不應(yīng)僅僅以股東從解散的公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務(wù)的違法行為。因?yàn)槠溥`法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限，而因債權(quán)人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財(cái)產(chǎn)，法院對(duì)此也難以查明，其違法成本實(shí)際上將大大低于守法成本。這樣的立法規(guī)定是違背法治基本原則的，是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。如果立法這樣規(guī)定，或在司法實(shí)踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規(guī)定在股東未履行完畢清算義務(wù)前，禁止其設(shè)立新的企業(yè)，禁止其在其他企業(yè)擔(dān)任高級(jí)管理人員，以督促其履行清算義務(wù)。

總之筆者認(rèn)為，我國應(yīng)通過修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統(tǒng)一適用于全國。對(duì)外商投資企業(yè)不宜再單獨(dú)規(guī)定清算制度，各地可以制定相關(guān)的地方法規(guī)，但不得與《公司法》相沖突，必須維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。

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注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁。

[2] 張瓔：《我國公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。

第五篇：評(píng)述現(xiàn)行個(gè)人所得稅的不足及完善措施

評(píng)述現(xiàn)行個(gè)人所得稅的不足及完善措施

一、現(xiàn)行個(gè)人所得稅制概述

我國現(xiàn)行個(gè)人所得稅法于1994年1月1日起實(shí)施。這是由于改革開放以來黨和政府實(shí)行鼓勵(lì)一部分人先富及先富帶動(dòng)共富的方針政策，導(dǎo)致個(gè)人收入的分配的差距有不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)，這迫切需要對(duì)原個(gè)人所得稅法進(jìn)行修訂，以拓寬個(gè)人所得稅的征收面，使個(gè)所得稅開始走向社會(huì)，不再僅限于個(gè)體工商戶、各種明星及外籍人員等高收入者。

針對(duì)我國日益擴(kuò)大的個(gè)人收入分配的差距，為了緩和人民對(duì)收入分配的不滿，現(xiàn)行個(gè)人所得稅主要功能在于調(diào)節(jié)社會(huì)公平程度，通過再分配縮小收入分配差距。為了統(tǒng)一稅政、公平稅負(fù)、規(guī)范稅制，修訂后的稅法統(tǒng)一了內(nèi)外兩套稅制，但受國內(nèi)條件的限制，現(xiàn)行稅制實(shí)行的是分類所得稅制，并對(duì)不同所得適用不同的稅率，如工資薪金所得適用九級(jí)超額累所得稅，對(duì)經(jīng)營所得、承包租賃得適用五級(jí)累進(jìn)稅率，而對(duì)其他收入則適用不同的比例稅率。在納稅申報(bào)上，稅法確立了代扣代繳制度。

受我國經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的影響，1999年我國再次修訂個(gè)人所得稅法，決定對(duì)儲(chǔ)蓄存款利息征稅，這在理論上是符合稅收公平原則的，既可增加我國的個(gè)人所得稅收入，有助于其收入地位的提高，以又可刺激我國低糜的消費(fèi)潮、擴(kuò)大內(nèi)需。從實(shí)施后的效果來看，還是令人滿意的。

二、現(xiàn)行個(gè)人所得稅制運(yùn)行狀況及問題分析

從表一中的數(shù)據(jù)我們可知，個(gè)人所得稅收入近幾年來穩(wěn)定增長(zhǎng)。一些資料表明個(gè)人所得稅在政治經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活中的積極作用也得到了更好發(fā)揮。同時(shí)，在運(yùn)行過程中也暴露了一些稅制設(shè)計(jì)上的缺陷和征管中的漏洞。我將著重從下面幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

1實(shí)行分類所得稅制，稅負(fù)不公平。我認(rèn)為目前我國的分類課征的辦法，按納稅人全年各項(xiàng)應(yīng)稅所得分別計(jì)征，就稅制來說就是不合理的，不同類所得稅率不同，計(jì)稅方法也不同，而且費(fèi)用扣除也不太合理，導(dǎo)致不同類所得稅負(fù)擔(dān)率不同，難以體現(xiàn)公平征稅、合理負(fù)擔(dān)的稅收原則。

2稅率繁多而復(fù)雜，增加征收成本。稅率設(shè)計(jì)是個(gè)人所得稅發(fā)揮調(diào)節(jié)功能的核心?，F(xiàn)行個(gè)人所得稅制的稅率種類繁多而且復(fù)雜，既有累進(jìn)稅率，又有比例稅率。累進(jìn)稅率中又分九級(jí)和五級(jí)兩種，分別按月和按年計(jì)征。如此復(fù)雜的稅率設(shè)計(jì)既增加征收成本，又容易造成偷漏稅的現(xiàn)象，沒有達(dá)到合理調(diào)節(jié)收入的目標(biāo)。

3申報(bào)不實(shí)，征管不平不高，偷漏稅嚴(yán)重。我國現(xiàn)階段的個(gè)人所得稅是以代扣代繳義務(wù)人的納稅申報(bào)為主，但其中仍存在納稅申報(bào)不真實(shí)，申報(bào)沒有明細(xì)表，甚至瞞報(bào)和不報(bào)等現(xiàn)象。受我國稅務(wù)人員素質(zhì)及技術(shù)條件的限制，征管方式仍很落后，這客觀上為納稅義務(wù)人偷漏稅創(chuàng)造了條件。

三、關(guān)于完善我國現(xiàn)行所得稅制的設(shè)想

無須贅述，不論從國內(nèi)現(xiàn)行所得稅制的運(yùn)行狀況來看，還是通過與國外發(fā)達(dá)國家的比較得知，我國現(xiàn)行個(gè)人所得稅制存在種種不足和缺陷，必須進(jìn)行修改和完善，為此，我擬提出以下設(shè)想。

（一）稅制設(shè)計(jì)的完善

1． 盡快放棄采用分類所得稅課稅模式，實(shí)行綜合所得稅課稅模式?？紤]到我國，的國情，近期的較佳選擇為過渡的分類綜合所得稅課稅模式。對(duì)工資、薪金、勞務(wù)報(bào)酬、經(jīng)營收入等經(jīng)常性收入實(shí)行綜合申報(bào)，并規(guī)定以為課征期，而對(duì)其他非經(jīng)常性所得實(shí)行分類征收。

2． 逐步擴(kuò)大稅基，減少扣除項(xiàng)目，使個(gè)人所得稅真正從“少數(shù)人的稅”變?yōu)椤岸鄶?shù)人的稅”，這是完善個(gè)人所得稅的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

3． 調(diào)整稅率。依據(jù)前述的分類綜合所得稅課稅模式，可仍實(shí)行累進(jìn)稅率和比例稅率。我認(rèn)為，對(duì)綜合所得實(shí)行統(tǒng)一的累進(jìn)稅率，所得級(jí)距可適當(dāng)縮小，為增強(qiáng)調(diào)節(jié)重點(diǎn)，可設(shè)5%、20%、35%、50%四檔稅率；對(duì)利息、紅利所得等其他非經(jīng)常性所得則采用25%的比例稅率。

（二）征管方式的改進(jìn)

1． 實(shí)行法人支付個(gè)人收入申報(bào)和個(gè)人收入申報(bào)相結(jié)合的雙向申報(bào)制。為加強(qiáng)對(duì)個(gè)人收入的有效監(jiān)控，可實(shí)行法人和自然人的全國統(tǒng)一編碼制和實(shí)名制，進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)代扣代繳單位的管理以及明確個(gè)人收入申報(bào)中的法律責(zé)任。

2． 加快金融機(jī)構(gòu)和稅務(wù)系統(tǒng)的電腦網(wǎng)絡(luò)化管理步伐，稅務(wù)部門應(yīng)加強(qiáng)與金融機(jī)構(gòu)的聯(lián)系與合作。為解決個(gè)人收入隱性化的難題，我國已于2000年4月1日實(shí)行了儲(chǔ)蓄真名制，我們還應(yīng)研究試行個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制等制度。

3． 建立一些全國性的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)處理中心，使對(duì)個(gè)人的收入資料的處理與稽核實(shí)現(xiàn)專門化和現(xiàn)代化。

4． 健全我國的稅務(wù)代理制，這可適當(dāng)彌補(bǔ)我國當(dāng)前稅務(wù)部門落后征管方式的不足。

5． 貫徹“依法治稅”的方針，加大對(duì)偷漏個(gè)人所得稅行為的處罰力度，以強(qiáng)化公民的主動(dòng)納稅意識(shí)。同時(shí)修改個(gè)人所得稅法，減少稅法上的漏洞，增強(qiáng)稅法的可執(zhí)行性。

（三）面對(duì)個(gè)人收入來源多元化的思考

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國公民個(gè)人收入來源也日益多元化，為此我們有必要對(duì)此做專門的探討。我認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)在征管改革中，還應(yīng)該強(qiáng)化對(duì)個(gè)人收入的管理，實(shí)行個(gè)人收入賬號(hào)，推行個(gè)人支票制度。稅務(wù)機(jī)關(guān)通過銀行建立起個(gè)人收入臺(tái)賬，全國微機(jī)聯(lián)網(wǎng)，這樣稅務(wù)機(jī)關(guān)就可以了解到每個(gè)人的收支情況，并能正確判定其是否繳納足額的個(gè)人所得稅。此外，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)實(shí)物收入的管理，可采取實(shí)物付出單位申報(bào)為主，個(gè)人自行申報(bào)相結(jié)合的辦法進(jìn)行控制。鑒于我國稅務(wù)機(jī)關(guān)的信息化程度不高的現(xiàn)實(shí)，可以在沿海一些市場(chǎng)化、信息化程度高的城市先進(jìn)行試點(diǎn)，再逐步推向全國。

四、對(duì)我國今后個(gè)人所得稅發(fā)展方向的預(yù)測(cè)及政策建議

經(jīng)過對(duì)個(gè)人所得稅在我國發(fā)展的預(yù)測(cè)，關(guān)于政策的選擇，我想提出以下幾點(diǎn)建議：

1． 調(diào)整我國的稅制結(jié)構(gòu)，逐步提高個(gè)人所得稅占各項(xiàng)稅收的比重。2． 隨著個(gè)人所得稅收入地位的提高，應(yīng)將個(gè)人所得稅的征管權(quán)收歸中央，使個(gè)人所得稅成為中央的一個(gè)主體稅種，而不應(yīng)下放到地方。

3． 積極研究與策劃建立以個(gè)人所得稅為主體，輔之以遺產(chǎn)稅、贈(zèng)與稅和社會(huì)保障稅等財(cái)產(chǎn)稅種的稅收調(diào)節(jié)體系。