第一篇：惡意透支類信用卡詐騙罪中“非法占有目的”的分析

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惡意透支類信用卡詐騙罪中“非法占有目的”的分析

作者：鄒劭坤

來(lái)源：《法制博覽》2012年第09期

【關(guān)鍵詞】信用卡詐騙；非法占有央行2011年11月25日發(fā)布報(bào)告稱，2011年前三季度信用卡授信總額和信用卡期末應(yīng)償信貸總額均大量增長(zhǎng)，信用卡逾期半年未償信貸總額呈增長(zhǎng)趨勢(shì)，截至第三季度末，全國(guó)累計(jì)發(fā)行銀行卡23.80億張，北京、上海等地信用卡人均擁有量最大，分別為1.12張、1.05張，遠(yuǎn)高于0.17張的全國(guó)人均擁有量。隨之而產(chǎn)生的，就是“惡意透支”型信用卡詐騙犯罪的大量發(fā)生，嚴(yán)重干擾了正常了金融秩序。

《中華人民共和國(guó)刑法》第一百九十六條第一款第四項(xiàng)規(guī)定了“惡意透支”達(dá)到法律規(guī)定的“數(shù)額較大”或以上金額的，構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。同時(shí)一百九十六條第二款還詳細(xì)規(guī)定了，所謂的“惡意透支”是指“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”

2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第六條又一進(jìn)步規(guī)定，“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的惡意透支”。實(shí)務(wù)中，由于發(fā)卡銀行大量采取密集型集中催收的方式進(jìn)行催款，因此對(duì)于解釋中規(guī)定的“經(jīng)兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的客觀條件一般不存在證據(jù)認(rèn)定上的困難，但對(duì)于其主觀方面的前提“以非法占有為目的”則因?yàn)樯鐣?huì)生活中的各種客觀因素影響，往往成為犯罪性質(zhì)認(rèn)定的難點(diǎn)。

本文從司法實(shí)踐中出發(fā)，就惡意透支中的“以非法占有為目的”的證據(jù)認(rèn)定進(jìn)行分析。案例一：犯罪嫌疑人王某先后在中信銀行、中國(guó)銀行、民生銀行等10家銀行申領(lǐng)了15張信用卡，用于透支消費(fèi)，共透支銀行本金15萬(wàn)余元。經(jīng)銀行多次催收，仍未償還，同時(shí)還以更換工作單位的方式逃避銀行催收，王某名下沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，但其父母家庭經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)厚。王某在銀行催收過(guò)程中，向銀行承諾父母會(huì)替自己還款。

問(wèn)題：家庭還款能力是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持卡人的還款能力？

分析意見(jiàn)：2009年兩高司法解釋中第六條第二款第一項(xiàng)將“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還”作為“以非法占有為目的”的惡意透支行為的法定情形之一，而這一情形也是實(shí)務(wù)中最常見(jiàn)的信用卡詐騙犯罪行為之一，尤其是越來(lái)越多的年輕消費(fèi)者不考慮自身還款能力而大量無(wú)節(jié)制的透支消費(fèi)，使得這一類案件的發(fā)案率不斷上升。

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關(guān)于這個(gè)問(wèn)題本文持否定態(tài)度，原因有二：

1、從信用卡透支的行為本質(zhì)分析，持卡人以本人的個(gè)人身份證明和收入證明向銀行申領(lǐng)信用卡，實(shí)際上是以自己本人的還款能力（主要是穩(wěn)定的工作收入）作為擔(dān)保向銀行進(jìn)行借貸，是一種既沒(méi)有抵押物，也沒(méi)有第三方保證人的借貸關(guān)系。因此如果持卡人超過(guò)還款能力大量透支，其行為就相當(dāng)于是以一個(gè)編造的虛假還款能力取得銀行信任，從而使銀行基于錯(cuò)誤的判斷而交付錢款，繼而構(gòu)成“詐騙”行為。這一行為自始至終都是一個(gè)個(gè)人對(duì)單位的法律關(guān)系。

2、基于信用卡透支的個(gè)人性質(zhì)，其家庭其他成員的還款能力并不構(gòu)成持卡人本人的還款能力。若透支后親屬為其還款，則構(gòu)成新的親屬與其本人之間的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系。可能涉及的是民法中的債務(wù)混同和債務(wù)免除問(wèn)題。因此，本文認(rèn)為信用卡持卡人家屬或其他為其還款的第三方的還款能力并不能構(gòu)成持卡人本人的還款能力，因此不能作為影響對(duì)其“明知沒(méi)有還款能力而大量透支”的認(rèn)定。

案例二：2007年犯罪嫌疑人趙某向中國(guó)銀行申辦了信用卡一張、向民生銀行申辦了信用卡兩張，用于日常透支消費(fèi)，共計(jì)透支本金7萬(wàn)余元。犯罪嫌疑人辯稱其在申辦信用卡和使用信用卡時(shí)一直具有較高收入和優(yōu)渥的還款能力，在2008年6月因意外事故導(dǎo)致喪失部分勞動(dòng)能力，并提供了相關(guān)醫(yī)療證明、保險(xiǎn)證明和之前的收入證明佐證。同時(shí)銀行交易記錄顯示，2008年6月后犯罪嫌疑人依然存在透支使用的現(xiàn)象，對(duì)此犯罪嫌疑人稱是為了在其交際過(guò)程中維持原本的“面子”，故而在喪失收入后仍然維持著之前的高消費(fèi)。

問(wèn)題：1.意外事故是否影響主觀惡意的認(rèn)定。2.喪失還款能力前所透支使用的部分是否應(yīng)該計(jì)入惡意透支的本金額。

分析意見(jiàn)：惡意透支類信用卡犯罪實(shí)務(wù)中最常見(jiàn)的第三類辯解意見(jiàn)是“意外事故導(dǎo)致喪失還款能力”，即犯罪嫌疑人辯稱其在申辦和使用信用卡過(guò)程中一直具有良好的還款能力，中途系因意外事故導(dǎo)致喪失還款能力。對(duì)于這種情況，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)意外事故的“客觀性”進(jìn)行分析，嚴(yán)格區(qū)分不可抗力導(dǎo)致的意外事故與還款風(fēng)險(xiǎn)控制不當(dāng)?shù)牟煌闆r。如果客觀證據(jù)足以證明意外事故的發(fā)生是超出了犯罪嫌疑人控制之外的，由客觀的不可抗力造成的，如自然災(zāi)害、車禍、疾病等，同時(shí)意外事故發(fā)生后犯罪嫌疑人停止了透支行為，在銀行催收過(guò)程中也沒(méi)有消極逃避催收的行為，此時(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定犯罪嫌疑人的主觀惡意。但實(shí)務(wù)中也存在許多犯罪嫌疑人所辯稱的“意外事件”并非客觀不可抗力造成的，而是因?yàn)榉缸锵右扇嗽谶€款風(fēng)險(xiǎn)控制過(guò)程中的過(guò)失或放任，如股票投資、主動(dòng)辭職、購(gòu)買非生活必須的奢侈品等，此時(shí)的“意外事件”不應(yīng)成為排除其行為非法性和主觀惡意的理由。

第二篇：惡意透支型信用卡詐騙罪淺析

惡意透支型信用卡詐騙罪淺析

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展,信用卡的使用與我們生活的聯(lián)系日漸密切,但信用卡的不當(dāng)使用,不僅使持卡人與銀行之間產(chǎn)生民事責(zé)任,而且令持卡人觸及刑事法律規(guī)定,無(wú)可避免地承擔(dān)刑事責(zé)任,從而在其人生檔案中抹下犯罪印跡,對(duì)正常的工作和生活都將產(chǎn)生非常不利的影響。

惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。超過(guò)規(guī)定限額透支。透支限額，是指發(fā)卡行規(guī)定的持卡人可以使用的超過(guò)其實(shí)際存款余額以上的最高限額，是否超過(guò)限額以透支后的信用卡存款余額作比較，而不是每次的透支數(shù)額，每次透支數(shù)額雖未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，但余額超過(guò)限額的，也是超過(guò)限額透支。[5]根據(jù)《銀行卡管理辦法》的規(guī)定，透支限額包括單筆透支限額和月累計(jì)透支限額兩種。同一持卡人單筆透支發(fā)生額個(gè)人卡不得超過(guò)2萬(wàn)元、單位卡不得超過(guò)5萬(wàn)元，同一賬戶月透支余額個(gè)人卡不得超過(guò)5萬(wàn)元，單位卡不得超過(guò)發(fā)卡行對(duì)該單位綜合授信額度的3%，無(wú)綜合授信額度可參考的月透支額不得超過(guò)10萬(wàn)元。超過(guò)限額透支的，發(fā)卡銀行隨時(shí)都可以催收。

超過(guò)規(guī)定期限透支。持卡人雖然在規(guī)定限額內(nèi)透支，但超過(guò)了允許的期限仍不予償還的透支行為即為此類。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，透支期限最長(zhǎng)為60日，而個(gè)發(fā)卡行一般規(guī)定為1個(gè)月，超過(guò)期限銀行就會(huì)催

收。如果透支已超過(guò)限額，就不存在允許透支的期限，更不存在超過(guò)規(guī)定期限透支的問(wèn)題，發(fā)卡機(jī)構(gòu)隨時(shí)可以要求行為人償還。

經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還。1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，自收到發(fā)卡銀行催收通知后3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為構(gòu)成惡意透支。有人認(rèn)為刑法規(guī)定這一要件不合理：首先，在實(shí)踐中發(fā)卡銀行是否催收難以認(rèn)定，持卡人往往以各種理由否認(rèn)銀行的催收；其次，持卡人在申領(lǐng)信用卡時(shí)已經(jīng)了解有關(guān)透支的規(guī)定，如果再附加條件無(wú)疑是對(duì)已有規(guī)定的否定；再次，由于人口流動(dòng)等種種因素，銀行催收在操作中也存在種種困難?！按呤詹贿€”這一要件還是合理且必要的，因?yàn)橐环矫妫按呤詹贿€”要件使惡意透支行為的性質(zhì)發(fā)生了質(zhì)的變化，具備了此要件才確定構(gòu)成了對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，也是刑法對(duì)這種行為加以非難的原因之一；另一方面，對(duì)“惡意透支”這種本質(zhì)上源于金融業(yè)的投機(jī)行為原則上應(yīng)當(dāng)限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件便具有這種作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原則，又不致放縱犯罪分子呢？筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中對(duì)其應(yīng)當(dāng)靈活理解，而不應(yīng)僅限于字面含義。在一般情況下，對(duì)行為人超過(guò)限額或者期限透支的，還是應(yīng)該按照法律的規(guī)定由銀行進(jìn)行催收，經(jīng)過(guò)3個(gè)月行為人仍不歸還的，以惡意透支信用卡詐騙罪處理。在特殊情況下，比如對(duì)騙領(lǐng)信用卡的持卡人無(wú)法按正常程序進(jìn)行催告，但是只要銀行履行了相關(guān)的催告程序，經(jīng)過(guò)3個(gè)月后，“持卡人”未到銀行還款的，就可以認(rèn)定為“經(jīng)催收后仍不歸還”。另外，對(duì)一些有足夠證據(jù)證明的無(wú)法催收

或者不可能催收的情形，完全可以認(rèn)定為“催收不還”，對(duì)其按照惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪處罰，也并不違背立法的精神。

數(shù)額較大。根據(jù)刑法的規(guī)定，惡意透支構(gòu)成犯罪須達(dá)到數(shù)額較大，而數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)就目前而言，仍應(yīng)參照《解釋》的規(guī)定，以5000元作為“數(shù)額較大”的起點(diǎn)。這里的數(shù)額不是單純指超出發(fā)卡銀行規(guī)定的透支限額的部分，還應(yīng)當(dāng)包括發(fā)卡銀行允許透支的數(shù)額，但是持卡人的賬戶余額不在此內(nèi)。另外，透支犯罪數(shù)額是指透支金額本身，而不應(yīng)當(dāng)包括利息和罰息。

第三篇：“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析

劉憲權(quán)

曹伊麗?

【內(nèi)容摘要】提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應(yīng)司法實(shí)際的需要。對(duì)明知沒(méi)有還款能力而惡意透支行為的認(rèn)定應(yīng)作具體分析，“明知”產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)是行為人使用信用卡透支前，“還款能力”的認(rèn)定是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)適當(dāng)提高“大量”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！耙苑欠ㄕ加袨槟康摹迸c“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”均是缺一不可的構(gòu)成要件。行為人同時(shí)實(shí)施“惡意透支型”和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為時(shí)，應(yīng)以一定倍數(shù)折算后相加計(jì)算并選擇有利于被告人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】惡意透支 入罪門檻 明知 構(gòu)成要件 數(shù)額確定

眾所周知，信用卡是銀行或有關(guān)機(jī)構(gòu)發(fā)給資信較好的公司和有穩(wěn)定收入的個(gè)人，便利其購(gòu)買商品、取得服務(wù)或者提取現(xiàn)金的信用憑證。隨著信用卡功能的不斷發(fā)展以及信用卡在社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的不斷滲透，信用卡業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)也與日俱增。其中，最大的風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)自于“惡意透支型”信用卡詐騙行為。因而，近年來(lái)，對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪的懲治和預(yù)防也逐步受到刑法理論和司法實(shí)踐的關(guān)注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中第6條專門對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪構(gòu)成犯罪的條件作了明確的規(guī)定。本文擬以《解釋》規(guī)定為重點(diǎn)，對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪的相關(guān)問(wèn)題展開(kāi)研討。

一、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻

應(yīng)該看到，“惡意透支”是信用卡詐騙行為的具體表現(xiàn)之一。我國(guó)《刑法》將“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定在第196條第1款第4項(xiàng)中?！督忉尅穼?duì)于“惡意透支型”信用卡詐騙罪作了特別明確、詳細(xì)的規(guī)定，并從整體上提高了該類型犯罪的入罪門檻，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

首先，通過(guò)限定刑法中“惡意透支”的定義，提高入罪門檻?！缎谭ā返?96條第2款對(duì)“惡意透支”下了定義：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！睆谋究顥l文可以看出，? 劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；曹伊麗，華東政法大學(xué)刑法學(xué)碩士研究生。本文系上海市重點(diǎn)學(xué)科“刑法學(xué)”（項(xiàng)目號(hào)S30901）的階段性研究成果。刑法對(duì)“惡意透支”主要從兩個(gè)方面作出了規(guī)定：一是持卡人在主觀上必須以非法占有為目的；二是持卡人在客觀上有超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為。由于《刑法》的上述規(guī)定在司法實(shí)踐的適用中仍存在一些不明確之處，因而，《解釋》在我國(guó)《刑法》原有規(guī)定的基礎(chǔ)之上，對(duì)“惡意透支”作出了更為具體、詳細(xì)的解釋?！督忉尅返?條規(guī)定：持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“惡意透支”。將《解釋》第6條的規(guī)定與《刑法》第196條第2款的規(guī)定進(jìn)行比較，我們不難看出，《解釋》對(duì)“惡意透支”的客觀認(rèn)定方面增加了兩個(gè)內(nèi)容：一是明確了“催收”的次數(shù)，即規(guī)定發(fā)卡銀行“催收”的次數(shù)為兩次；二是明確了不歸還的具體期限，即規(guī)定行為人經(jīng)催收后“仍不歸還”的期限為3個(gè)月。比較《刑法》對(duì)“惡意透支”的定義未作上述限制規(guī)定，筆者認(rèn)為，《解釋》的規(guī)定不僅更為具體、詳細(xì)和有利于操作，而且還明顯提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，使司法實(shí)踐中對(duì)該類型信用卡詐騙罪的認(rèn)定有了更多的限制。

其次，通過(guò)重新確定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，提高入罪門檻?！督忉尅分匦乱?guī)定了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，從而進(jìn)一步提高了該類型犯罪的入罪門檻。按照2001年1月21日最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》的規(guī)定，信用卡詐騙罪的認(rèn)定數(shù)額可以參照1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》，即詐騙數(shù)額在5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；詐騙數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；詐騙數(shù)額在20萬(wàn)元以上，屬于“數(shù)額特別巨大”。但是，《解釋》第6條第3款則規(guī)定：惡意透支，數(shù)額在1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。比較而言，《解釋》在“數(shù)額較大”以及“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)上將原來(lái)司法解釋規(guī)定的數(shù)額增加了1倍，而在“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)上則將原來(lái)司法解釋規(guī)定的數(shù)額增加了4倍之多。應(yīng)該看到，對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高，不僅提高了該類型犯罪的入罪門檻，而且還分別提高了該類型犯罪具體分檔的量刑標(biāo)準(zhǔn)。這充分說(shuō)明“惡意透支型”與其他類型的信用卡詐騙罪之間具有較大的差異，且這一差異已經(jīng)引起了司法機(jī)關(guān)的高度重視。

最后，通過(guò)增設(shè)出罪標(biāo)準(zhǔn)，提高入罪門檻?！督忉尅返?條第5款規(guī)定：惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕 處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。分析該條款的規(guī)定，筆者認(rèn)為，這是從對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪罪輕以及出罪的規(guī)定角度，提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。

因此，《解釋》通過(guò)限定《刑法》中“惡意透支”的定義、重新確定犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及增設(shè)出罪標(biāo)準(zhǔn)等解釋內(nèi)容，實(shí)際提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。這集中表明了司法機(jī)關(guān)區(qū)別對(duì)待《刑法》規(guī)定的不同類型信用卡詐騙罪的意圖。筆者認(rèn)為，《解釋》對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻的提高是符合《刑法》有關(guān)信用卡詐騙罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有兩點(diǎn)。

第一，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪存在本質(zhì)區(qū)別，這主要表現(xiàn)為：“惡意透支型”信用卡詐騙的行為人是通過(guò)法定程序申領(lǐng)信用卡的，也即本類型信用卡詐騙罪的行為人是金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的信用卡的合法持卡人。在這種“真人真卡”的情況下，由于行為人實(shí)際上與金融機(jī)構(gòu)具有密切的關(guān)系，其行為的實(shí)施不可能對(duì)金融機(jī)構(gòu)造成很大的損失，因此，行為人的行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響范圍相對(duì)較小，且往往只涉及到金融機(jī)構(gòu)。但是，傳統(tǒng)型信用卡詐騙主要包括：使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等四種情況。在這四種情況中，前兩者屬于“假人假卡”，而后兩者則屬于“假人真卡”。在這些信用卡詐騙罪中，行為人均不是通過(guò)法定程序申領(lǐng)信用卡的，即其中不是存在“假人”的情況，就是存在“假卡”的情況。在這些情況下，由于行為人與金融機(jī)構(gòu)其實(shí)并沒(méi)有什么關(guān)系，其行為的實(shí)施完全可能會(huì)給金融機(jī)構(gòu)或其他權(quán)利人等造成較大的損失。因此，這些信用卡詐騙行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響范圍較大，即相關(guān)影響不僅涉及金融機(jī)構(gòu)，而且有時(shí)甚至還可能涉及第三方權(quán)利人。

第二，在“惡意透支型”信用卡詐騙罪中行為人與信用卡聯(lián)系較為緊密，因而要確定誰(shuí)是犯罪人較為容易，即只要查清合法持卡人就能將案件偵破，在這種情況下，相關(guān)司法成本必然不會(huì)很高。但是，在傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪中，由于行為人與“信用卡”基本沒(méi)有關(guān)系，因而要查清是誰(shuí)實(shí)施了相關(guān)犯罪行為很不容易，也即在行為人的相關(guān)身份等信息不清楚的情況下，要確定犯罪人是誰(shuí)需要較長(zhǎng)的偵查時(shí)間，這在很大程度上會(huì)提高相關(guān)的司法成本。

綜上所述，筆者認(rèn)為，無(wú)論是從所產(chǎn)生的負(fù)面影響，還是從偵查所需投入的司法成本角度來(lái)看，傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的社會(huì)危害性都比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會(huì)危害性大得多。因此，為了區(qū)別于社會(huì)危害性相對(duì)較大的傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪，《解釋》適當(dāng)提高社會(huì)危害性相對(duì)較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應(yīng) 司法實(shí)際的需要，因而是非常合理的。

二、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主觀目的

《解釋》第6條第2款對(duì)《刑法》有關(guān)“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定中的“以非法占有為目的”作出了詳細(xì)的規(guī)定：“有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第196條第2款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：（1）明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（5）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！睉?yīng)該看到，在上述六項(xiàng)情形的規(guī)定中，對(duì)于第2、3、4、5項(xiàng)規(guī)定的行為方式的認(rèn)定應(yīng)該不存在問(wèn)題，因?yàn)檫@些規(guī)定的內(nèi)容較為明確具體，司法實(shí)踐只需嚴(yán)格按照該幾項(xiàng)內(nèi)容所明確列舉的行為方式認(rèn)定即可。而其中的第6項(xiàng)屬于“以非法占有為目的”認(rèn)定方式上的兜底性條款，具體內(nèi)容只需參照前面幾項(xiàng)行為方式的規(guī)定內(nèi)容認(rèn)定即可，實(shí)踐中雖然很難避免會(huì)存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但一般不會(huì)產(chǎn)生很大的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，最容易在認(rèn)定上產(chǎn)生爭(zhēng)議的主要是第1項(xiàng)規(guī)定的行為方式，即明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的情形。由于在該項(xiàng)中對(duì)“明知”、“還款能力”以及“大量”等內(nèi)容的界定上存在一定難度，因而理論上有必要對(duì)此加以專門的研究。

（一）“明知”必須產(chǎn)生于透支前

筆者認(rèn)為，對(duì)于“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形中的“明知”需要界定其產(chǎn)生的時(shí)間，即行為人是在何時(shí)“明知”自己沒(méi)有還款能力的？這對(duì)于行為人的透支行為是否構(gòu)成犯罪似乎非常重要。實(shí)踐中，行為人“明知”產(chǎn)生的時(shí)間一般可以界分為兩個(gè)點(diǎn)：行為人使用信用卡透支前（包括行為人使用信用卡透支時(shí)）和行為人使用信用卡透支后。對(duì)于行為人使用信用卡透支前已經(jīng)知道自己沒(méi)有還款能力，仍然進(jìn)行大量透支，導(dǎo)致無(wú)法歸還的情況，當(dāng)然屬于此處的“明知”。因?yàn)?，在這種情況下，行為人已經(jīng)明確知道自己沒(méi)有還款能力，但是其仍然不顧自己“沒(méi)有還款能力”的客觀事實(shí)而進(jìn)行大量的透支，證明了其在實(shí)施透支行為時(shí)主觀上具有非法占有該筆透支款項(xiàng)的意圖，且客觀上實(shí)施了大量透支的行為，最終導(dǎo)致了透支款項(xiàng)無(wú)法歸還的結(jié)果。據(jù)此，筆者認(rèn)為，行為人在使用信用卡透支前已經(jīng)知道自己沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的，符合司法解釋中“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形，認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人在透支后，才知道自己沒(méi)有還款能力，因而無(wú)法歸還透支款項(xiàng)的，是否應(yīng)該認(rèn)定為“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形？筆者認(rèn)為，這種行為人在大量透支后才發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有還款能力，進(jìn)而無(wú)法歸還透支款項(xiàng)的情況，不能認(rèn)定為是“明 知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形，具體理由主要有三點(diǎn)。

第一，從條文的字面涵義來(lái)看，“明知”產(chǎn)生的時(shí)間不應(yīng)該包括“透支”后。通過(guò)理解《解釋》所表述的“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該抓住句子中的關(guān)鍵字——“而”?！岸弊值挠梅ù篌w上有表示承接、表示并列、表示轉(zhuǎn)折等。由于轉(zhuǎn)折的涵義在這里關(guān)系不大，所以具體到本項(xiàng)中，我們主要取其承接與并列的涵義，即“明知”與“透支”同時(shí)產(chǎn)生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，無(wú)論是“明知”與“透支”同時(shí)產(chǎn)生，還是先“明知”后“透支”的情況，均屬于行為人透支前已經(jīng)“明知沒(méi)有還款能力”的情形，而非行為人透支后才“明知沒(méi)有還款能力”的情形。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒(méi)有還款能力的情況。

第二，從主客觀相一致的原則來(lái)看，“明知”產(chǎn)生的時(shí)間不應(yīng)該在“透支”后。主客觀相一致原則是指在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅要認(rèn)定其主觀上具有惡性，同時(shí)也必須認(rèn)定其客觀上實(shí)施了刑法禁止的行為，并且正是在這種主觀惡性和客觀行為的共同作用下導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。具體到《解釋》規(guī)定的“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形的理解，如果行為人在透支后才發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有還款能力，則表明其在實(shí)施“透支”客觀行為的當(dāng)時(shí)，主觀上并不具有明知自己沒(méi)有還款能力而仍然大量透支的主觀故意。因此，筆者認(rèn)為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒(méi)有還款能力的情況。

第三，從刑法謙抑性的角度來(lái)看，“明知”產(chǎn)生的時(shí)間不應(yīng)該在“透支”后。刑法謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。1具體到對(duì)《解釋》規(guī)定的“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形的的理解，如果包括行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有還款能力進(jìn)而無(wú)法歸還的情況，則必然擴(kuò)大了刑法的打擊面。同時(shí)，在行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有還款能力進(jìn)而無(wú)法歸還的情況中，由于行為人在實(shí)施透支行為的當(dāng)時(shí)，并不具有非法占有透支款項(xiàng)的主觀故意，因而對(duì)其不能歸還的情況，完全屬于民事調(diào)整的范圍，如果通過(guò)刑罰措施來(lái)制裁這種行為，不符合刑法謙抑性原則。就此而言，筆者認(rèn)為，《解釋》中的“明知”不應(yīng)該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒(méi)有還款能力的情況。

因此，筆者認(rèn)為，《解釋》本項(xiàng)規(guī)定中的“明知”所產(chǎn)生的時(shí)間點(diǎn)理應(yīng)是行為人使用信 1參見(jiàn)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第353頁(yè)。用卡透支前（包括透支時(shí)），而在透支后行為人才知曉自己沒(méi)有還款能力，足以證明其主觀上不具有非法占有透支款項(xiàng)的故意，因而不屬于《解釋》本項(xiàng)規(guī)定中的“明知”。對(duì)于行為人在透支后發(fā)現(xiàn)自己沒(méi)有還款能力進(jìn)而無(wú)法歸還的情況，完全應(yīng)該以民事法律加以規(guī)制，而根本無(wú)需動(dòng)用刑罰。

（二）客觀上的“還款能力”不受主觀狀態(tài)的影響

筆者認(rèn)為，對(duì)于“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的情形”中的“還款能力”有必要作進(jìn)一步的界定。“還款能力”是一個(gè)客觀狀態(tài)，它與作為主觀狀態(tài)的“明知”具有本質(zhì)的區(qū)別。其主要表現(xiàn)在：“明知”是司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的判斷，而“還款能力”則是司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人客觀經(jīng)濟(jì)能力的判斷。只有行為人主觀上具有“明知”，客觀上又沒(méi)有“還款能力”，進(jìn)而無(wú)法歸還透支款項(xiàng)的，才能認(rèn)定為“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形。例如，行為人因投資證券需要，使用自己的信用卡向銀行透支了5萬(wàn)元，其后行為人將這5萬(wàn)元與自己另外的10萬(wàn)元一起投入股票市場(chǎng)，結(jié)果投資失敗，導(dǎo)致大量虧損，進(jìn)而無(wú)法歸還透支款項(xiàng)5萬(wàn)元。再例如，行為人身無(wú)分文，但其朋友慫恿其投資一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)高利潤(rùn)的生意，于是其使用自己的信用卡向銀行透支了5萬(wàn)元投資生意，結(jié)果生意成功且盈利10萬(wàn)元，行為人歸還了透支款5萬(wàn)元。分析上述兩例，筆者認(rèn)為，其均不能成立本項(xiàng)“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形。對(duì)于上述第一個(gè)例子中的行為人，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有“還款能力”，但由于其在透支前主觀上不存在“明知”，所以不成立《解釋》本項(xiàng)規(guī)定中“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形。對(duì)于上述第二個(gè)例子的行為人，雖然其主觀上“明知”，但由于其客觀上因具有“還款能力”且實(shí)際已經(jīng)歸還了透支款項(xiàng)，因此也不符合《解釋》規(guī)定的“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形。

因此，筆者認(rèn)為，對(duì)“還款能力”的認(rèn)定是一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，不受行為人主觀是否“明知”的影響。對(duì)于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們主要從行為人透支后所實(shí)際具備的經(jīng)濟(jì)能力加以考察，如果其具備還款的經(jīng)濟(jì)能力，則理應(yīng)認(rèn)定行為人具有“還款能力”；如果其不具備還款的經(jīng)濟(jì)能力，則理應(yīng)認(rèn)定行為人不具有“還款能力”。

（三）“大量透支”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以界定

《解釋》只對(duì)“惡意透支”的數(shù)額進(jìn)行了規(guī)定，卻沒(méi)有明確“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形中“大量”的含義。筆者認(rèn)為，對(duì)“大量”的含義缺乏明確的規(guī)定，容易在司法認(rèn)定過(guò)程中引起爭(zhēng)議，產(chǎn)生定罪標(biāo)準(zhǔn)的分歧，因此，筆者認(rèn)為，這里“大量”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該參照《解釋》對(duì)“惡意透支”數(shù)額的具體規(guī)定。但是，在司法實(shí)踐中，是否只 要達(dá)到《解釋》中規(guī)定的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)（1萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)元）即符合這里“大量”的含義，是值得探討的。筆者認(rèn)為，對(duì)“大量”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于“數(shù)額較大”的起刑點(diǎn)，但具體是介于數(shù)額較大和數(shù)額巨大之間還是更高，有待今后的司法解釋作出規(guī)定。筆者之所以認(rèn)為應(yīng)當(dāng)高于“數(shù)額較大”的起刑點(diǎn)，主要是通過(guò)將“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形與《解釋》所規(guī)定的其他幾項(xiàng)客觀行為進(jìn)行對(duì)比之后得出的基本結(jié)論。由于本項(xiàng)的認(rèn)定主要依靠“明知沒(méi)有還款能力”這個(gè)條件，而不存在肆意揮霍透支的資金、透支后逃匿，改變聯(lián)系方式、抽逃轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)、使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)等客觀行為，所以對(duì)其認(rèn)定的基點(diǎn)要提高。因?yàn)?，是否“明知沒(méi)有還款能力”是一個(gè)主觀判斷的問(wèn)題，筆者認(rèn)為，對(duì)主觀判斷的認(rèn)定理應(yīng)更加嚴(yán)密。同時(shí)，在本項(xiàng)規(guī)定中，行為人透支信用卡后取得的款項(xiàng)通常用于正常的生活用途，不存在肆意揮霍的問(wèn)題，也不存在隱匿逃避追查的問(wèn)題。因此，在“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形中，行為人的主觀惡性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其他幾項(xiàng)中的行為人的主觀惡性。據(jù)此，筆者認(rèn)為，適當(dāng)提高“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的”情形中的“大量”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是值得考慮的。

三、“以非法占有為目的”與“經(jīng)催收不還”之間的關(guān)系

《刑法》第196條第2款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”分析《刑法》這一規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個(gè)條件：一是主觀上行為人“以非法占有為目的”；二是客觀上行為人實(shí)施了“超額或者超限透支”且“經(jīng)催收不還”的行為?！督忉尅返?條第1款和第2款對(duì)《刑法》該規(guī)定作了進(jìn)一步闡釋，即明確了“催收”的次數(shù)和不歸還的具體期限，并重新確定了犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于“以非法占有為目的”和“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”行為之間關(guān)系的認(rèn)定，學(xué)界存在一定的爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒(méi)有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實(shí)的存在，也可以認(rèn)定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪。2第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：經(jīng)銀行催告不還款的行為應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定具有非法占有目的的綜合因素之一。3

筆者認(rèn)為，“經(jīng)催收不還”理應(yīng)是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。正如前文所述，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個(gè)方面。也即行為人即使存在大量透支后攜款潛 23 曲新久：《惡意透支之信用卡詐騙罪的認(rèn)定》，載《人民公安》2002年第4期。

韶愛(ài)泉、梅志軍：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問(wèn)題初探》，載《金卡工程·經(jīng)濟(jì)與法》2009年第9期。逃或者明知無(wú)力償還仍超過(guò)信用卡準(zhǔn)許的透支數(shù)額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認(rèn)定其構(gòu)成惡意透支的話，還必須存在行為人“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的情況。因?yàn)榕c傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪相比，“惡意透支型”信用卡詐騙罪在性質(zhì)上具有特殊性，也即從行為所產(chǎn)生的負(fù)面影響以及偵查所投入的司法成本的角度相比較，傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪的社會(huì)危害性比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會(huì)危害性大得多。而對(duì)社會(huì)危害性相對(duì)較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪，通過(guò)增設(shè)構(gòu)成要件以規(guī)定更為嚴(yán)格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要。

另外，通過(guò)與其他金融詐騙犯罪的橫向比較，筆者認(rèn)為，將“經(jīng)催收不還”作為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，也是完全應(yīng)該的。例如，將貸款詐騙罪和“惡意透支型”信用卡詐騙罪進(jìn)行比較，兩者的區(qū)別主要在于三個(gè)方面。第一，貸款詐騙罪是行為人通過(guò)騙取銀行的方式獲得貸款或者在合法獲得貸款后采取欺騙的手段占有了貸款，而惡意透支的行為人客觀上并不存在“騙”的成分，其行為是在“真人真卡”的狀況下實(shí)施的。第二，貸款詐騙罪的行為人通常是積極主動(dòng)地騙取貸款，而惡意透支的行為人則是在銀行的同意之下辦理了信用卡透支業(yè)務(wù)，而透支行為本身是銀行所鼓勵(lì)的，只是行為人透支的界限從善意逾越到了惡意。第三，貸款詐騙罪的行為人如果不按照貸款用途使用貸款是有可能構(gòu)成犯罪的，而惡意透支的行為人并沒(méi)有使用用途上的限定。通過(guò)上述三方面的比較，筆者認(rèn)為，在行為人主觀惡性程度上，貸款詐騙罪明顯大于“惡意透支型”信用卡詐騙罪。正因?yàn)槿绱耍趯?duì)主觀惡性小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪規(guī)定“以非法占有為目的”要件的同時(shí)，另外規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的要件是非常合理的。

筆者認(rèn)為，對(duì)于上述主張將“經(jīng)催收不還”認(rèn)定為“以非法占有為目的”的因素之一的觀點(diǎn)，值得商榷?！督忉尅愤@次專門規(guī)定了6種以“以非法占有為目的”認(rèn)定的情形，而在這些情形中并沒(méi)有“經(jīng)催收不還”這一因素。由此，我們完全有理由認(rèn)為，即使行為人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還透支款項(xiàng)的，司法機(jī)關(guān)還必須證明行為人主觀上“以非法占有為目的”，才能認(rèn)定行為人構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人確實(shí)因?yàn)榧彝ダщy等特殊原因而無(wú)法在3個(gè)月內(nèi)及時(shí)歸還透支款項(xiàng)，但其主觀上不具有非法占有目的的情況，就不應(yīng)該以犯罪論處。

由此可見(jiàn)，“經(jīng)催收不還”是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”是構(gòu)成犯罪的兩個(gè)相互并列且缺一不可的必要要件。

四、不同信用卡詐騙犯罪行為方式并存時(shí)數(shù)額的確定 司法實(shí)踐中，在處理信用卡詐騙犯罪案件時(shí)，我們經(jīng)常會(huì)遇到行為人同時(shí)交叉實(shí)施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為的情況。由于《解釋》對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙行為定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)完全不同于其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為，即構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”與其他傳統(tǒng)型信用卡詐騙犯罪相差1倍，“數(shù)額特別巨大”則相差4倍，因此，對(duì)于同時(shí)交叉實(shí)施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為應(yīng)該如何定罪量刑，就成為我們必須解決的問(wèn)題。根據(jù)刑法基本原理，行為人實(shí)施了同一罪名下的不同行為，理應(yīng)構(gòu)成一罪而不能實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，這已經(jīng)成為刑法理論的通論，在此就不再贅述。但是，許多犯罪盡管有不同的行為方式，但通常認(rèn)定犯罪的起刑點(diǎn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)是一致的，在此情況下，如果行為人實(shí)施了不同行為，我們只需將各行為涉及的數(shù)額簡(jiǎn)單相加，即可對(duì)其進(jìn)行定罪量刑。而在不同的行為有不同的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對(duì)于行為人行為的定罪量刑應(yīng)如何相加？對(duì)此問(wèn)題，理論和實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。

有人認(rèn)為，如果行為人的兩種信用卡詐騙行為的犯罪數(shù)額均為“數(shù)額較大”，則直接在《刑法》第196條規(guī)定的“數(shù)額較大”的幅度內(nèi)量刑（即5年以下有期徒刑或者拘役），而無(wú)需考慮相加后是否會(huì)出現(xiàn)超過(guò)“數(shù)額較大”的情況。4也有人認(rèn)為，對(duì)被告人的兩種犯罪行為的數(shù)額應(yīng)該以總額認(rèn)定。即應(yīng)當(dāng)基于罪刑法定和刑法謙抑性原則，選擇有利于被告人的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行累加。例如，行為人通過(guò)騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的數(shù)額是48000元、惡意透支的數(shù)額是56000元，鑒于騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)低于惡意透支信用卡進(jìn)行詐騙的行為，因此應(yīng)將騙領(lǐng)信用卡詐騙的數(shù)額與惡意透支的數(shù)額累加后，以“惡意透支型”信用卡詐騙罪為基準(zhǔn)進(jìn)行數(shù)額的判斷，則被告人信用卡詐騙數(shù)額超過(guò)10萬(wàn)元，數(shù)額巨大，應(yīng)在5年以下10年以上有期徒刑范圍內(nèi)判處刑罰，并處5萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下罰金。5對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。

首先，對(duì)兩種行為的數(shù)額進(jìn)行分別認(rèn)定，并且不考慮兩種行為的數(shù)額相加后的犯罪總額是否超出“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，這種認(rèn)定方式是不可取的，理由主要有以下兩點(diǎn)。

第一，這種認(rèn)定方式不符合罪刑相適應(yīng)原則。眾所周知，數(shù)額盡管不是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會(huì)危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行為人通過(guò)騙領(lǐng)信用卡進(jìn)行詐騙的數(shù)額是48000元、惡意透支的數(shù)額是56000元，也即它們均沒(méi)有達(dá)到 4 參見(jiàn)李小文、張亮：《惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。5 參見(jiàn)李小文、張亮：《惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，按照上述第一種觀點(diǎn)，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)以“數(shù)額較大”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行為人單獨(dú)實(shí)施了惡意透支48000元的行為，其數(shù)額也符合“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。顯然，根據(jù)上述這種認(rèn)定方式，在不同信用卡詐騙犯罪案件中，多行為與一行為在處理結(jié)果上完全一樣，但這些不同情況的信用卡詐騙犯罪所涉及到的犯罪數(shù)額卻相差甚大，相同的處理結(jié)果必然無(wú)法體現(xiàn)上述犯罪數(shù)額相差甚大案件中的行為的社會(huì)危害性方面的差異。就此而言，這種認(rèn)定方式不符合罪刑相適應(yīng)原則，因而是不可取的。

第二，這種認(rèn)定方式既可能放縱犯罪，也不利于《刑法》第196條的規(guī)定在司法實(shí)踐中的適用。如采用這種認(rèn)定方式，則無(wú)法解決兩種行為的犯罪數(shù)額均未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，但是合并總額達(dá)到“數(shù)額較大”的情況。例如，行為人使用騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙，涉及數(shù)額4000元，而冒用他人信用卡進(jìn)行詐騙，涉及數(shù)額4500元，由于傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”是以5000元作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因而本案中兩種行為涉及的數(shù)額均未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，行為人所實(shí)施的信用卡詐騙行為實(shí)際涉及的總額8500元卻已經(jīng)達(dá)到了這一標(biāo)準(zhǔn)，也即如果不將兩個(gè)涉案數(shù)額相加，我們就無(wú)法認(rèn)定行為所涉數(shù)額已經(jīng)達(dá)到“數(shù)額較大”，因而必然得出行為人的行為不成立犯罪的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這樣的結(jié)論顯然與刑法基本理論及司法實(shí)踐的通常做法相悖，不僅會(huì)在客觀上導(dǎo)致放縱犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196條的規(guī)定在司法實(shí)踐中的適用。

其次，從有利于被告人的角度出發(fā)，上述將犯罪數(shù)額簡(jiǎn)單相加后以入罪門檻較高的“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑的觀點(diǎn)，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解釋》有關(guān)信用卡詐騙罪數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定中，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額較大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)正好相差1倍。筆者認(rèn)為，《解釋》對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪在起刑點(diǎn)上作出區(qū)別規(guī)定，完全體現(xiàn)了不同行為方式的信用卡詐騙罪具有不同社會(huì)危害性的特征，因而不能將通過(guò)不同行為方式的信用卡詐騙罪所騙得的犯罪數(shù)額進(jìn)行簡(jiǎn)單相加。而就此而言，《解釋》對(duì)“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪在起刑點(diǎn)上所作的區(qū)別規(guī)定，應(yīng)該成為我們對(duì)具有兩種以上行為方式的信用卡詐騙罪進(jìn)行定罪量刑的法律依據(jù)。依筆者之見(jiàn)，按照《解釋》的精神，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)對(duì)不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額進(jìn)行折算，這個(gè)折算方法就是以兩倍（“數(shù)額特別巨大”是以五倍）作為換算基準(zhǔn)。如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為作為基準(zhǔn)，則應(yīng)將行為人傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為所涉及的數(shù)額乘以兩倍后，再與惡意透支的數(shù)額進(jìn)行相加；如果以傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為作為基準(zhǔn)，則應(yīng)將行為人“惡意透支型”信用卡詐騙行為所涉及的數(shù)額 除以兩倍后，再與傳統(tǒng)型信用卡詐騙的數(shù)額進(jìn)行相加。如此，才能體現(xiàn)不同行為方式的信用卡詐騙罪的不同社會(huì)危害性的特征。在上述例子中，行為人使用騙領(lǐng)的信用卡進(jìn)行詐騙的數(shù)額是48000元，而惡意透支的數(shù)額是56000元，如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪量刑，則總額應(yīng)當(dāng)為48000乘以兩倍后加上56000元，總額是152000元，這一數(shù)額已經(jīng)完全達(dá)到“惡意透支型”信用卡詐騙罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。如果以傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定罪量刑，則總額應(yīng)當(dāng)為56000除以兩倍后加上48000元，總額是76000元，這一數(shù)額也已經(jīng)達(dá)到傳統(tǒng)型信用卡詐騙罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)于上述例子中行為人的信用卡詐騙行為，以“數(shù)額巨大”信用卡詐騙罪定罪量刑不應(yīng)該存在任何問(wèn)題。當(dāng)然，我們也應(yīng)該看到，對(duì)不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額進(jìn)行折算，有時(shí)會(huì)因?yàn)椴煌袨榉绞揭?guī)定的數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同，而出現(xiàn)折算結(jié)果不一致的情況。此時(shí)，我們應(yīng)選取有利于被告人的折算結(jié)果對(duì)行為人定罪量刑。這樣既符合《解釋》有關(guān)數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的精神，也與刑法所倡導(dǎo)的有利于被告人的精神內(nèi)涵完全一致。

綜上所述，在處理多種行為方式且數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同的信用卡詐騙案件時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)不同行為方式所涉數(shù)額分別作出認(rèn)定，在確定基準(zhǔn)后對(duì)不同的數(shù)額進(jìn)行折算，并將相關(guān)數(shù)額相加，選擇有利于被告人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑。

第四篇：信用卡惡意透支中“非法占有目的”的推定(2009)

信用卡惡意透支中“非法占有目的”的推定

作者：張盛世 呂銳發(fā)布時(shí)間：2010-07-23 10:50:

43內(nèi)容提要：由于犯罪目的的主觀性，很難被外界直接感知，推定被認(rèn)為是便利和經(jīng)濟(jì)的做法。在信用卡惡意透支型詐騙中，通說(shuō)認(rèn)為“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”就可推定被告人有“非法占有目的”。而事實(shí)上，在目的犯中,主觀目的往往超過(guò)客觀要素，而客觀要素有時(shí)候也并不必然能推出主觀目的。所以，以證據(jù)來(lái)認(rèn)定目的是常態(tài)和原則，由基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定目的是例外與補(bǔ)充。在行為人辯解“不能還”而偵察機(jī)關(guān)又無(wú)法查清行為人有積極逃債行為的情況下，適用推定，將證明主觀要素的責(zé)任轉(zhuǎn)換給被告一方，才是一種恰當(dāng)?shù)淖龇ā?/p>

一、據(jù)以研究的案例

2008年6月26日，被告人王某在鄞州銀行辦理了一張信用卡，授信額度為5萬(wàn)元，此后王某多次使用該卡進(jìn)行取現(xiàn)、透支消費(fèi)，以前的透支額均如期還款。2008年11月14日，被告人王某使用該卡一次性透支49603元。超過(guò)還款日期后，鄞州銀行通過(guò)電話聯(lián)系、上門追討、發(fā)掛號(hào)信等多種方式催收，被告人王某均躲避且拒不還款。后被告人王某在自己家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王某在明知無(wú)歸還能力的情況下，使用該卡一次性惡意透支49603元，此后經(jīng)鄞州銀行多次催收，被告人王某均未還款,其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

被告人辯解稱，其透支49603元時(shí)并不是明知無(wú)歸還能力，當(dāng)時(shí)具有歸還能力，只是后來(lái)經(jīng)營(yíng)失敗導(dǎo)致失去歸還能力。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是王某的行為是否屬于“惡意透支”。按照《刑法》第一百九十六條第二款之規(guī)定，惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還的行為。可見(jiàn)構(gòu)成信用卡惡意透支犯罪，不僅要求持卡人對(duì)超過(guò)規(guī)定限額或者期限透支是明知的，而且必須具有非法占有的目的。由于“目的”是行為人的一種主觀心理要素，很難被外界直接感知，多數(shù)情況下只能通過(guò)客觀行為加以推定，推定是刑事證據(jù)法和刑事程序法上的一種方法，其適用過(guò)程包括法律解釋的適用和價(jià)值判斷與經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用，具有一定的主觀性。如何以主觀要素客觀化的理念為指導(dǎo)，正確適用推定，并探討被告人成功反駁推定的力度與證明標(biāo)準(zhǔn)，是正確定罪的基礎(chǔ)。

二、假如被告人辯解屬實(shí)

“惡意透支”信用卡詐騙犯罪的主觀要件是“以非法占有為目的”，客觀條件一是“超過(guò)規(guī)定限額或規(guī)定期限透支”，二是“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”。目前，學(xué)術(shù)界通說(shuō)認(rèn)為：“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”實(shí)際上就是對(duì)“非法占有目的”的一種推定。就是說(shuō)，如果持卡人超過(guò)規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透

1支，經(jīng)過(guò)發(fā)卡銀行催收后仍然不歸還，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。

實(shí)踐中，被告人為了逃避法律的制裁，往往通過(guò)各種借口拒絕承認(rèn)自己行為時(shí)的主觀罪過(guò)，從而增加了主觀罪過(guò)的認(rèn)定難度。但主觀罪過(guò)作為犯罪構(gòu)成要件之一，又是必須加以證明的要素，司法實(shí)踐中通過(guò)推定來(lái)確定犯罪“目的”，無(wú)疑是一種便利和經(jīng)濟(jì)的做法。推定是根據(jù)查明的已經(jīng)存在的基礎(chǔ)事實(shí)和人們?cè)诖罅可鐣?huì)實(shí)踐基礎(chǔ)上總結(jié)出來(lái)的行為規(guī)律或經(jīng)驗(yàn)法則，作出的某種判斷。推定的起點(diǎn)是已經(jīng)存在的事實(shí)，推定的目標(biāo)是所要得出結(jié)論的推定事實(shí)，推定的依據(jù)是事物之間的常態(tài)聯(lián)系。無(wú)論是主觀要素客觀化，還是目的確定推定化，都是以客觀實(shí)在的內(nèi)容來(lái)印證主觀存在的內(nèi)容，所以這種“常態(tài)聯(lián)系”的根據(jù)是“法律規(guī)定”或者是“經(jīng)驗(yàn)法則”，兩者之間是一種推出與被推出的關(guān)系，也就是由前提事實(shí)推定被推定事實(shí)從經(jīng)驗(yàn)法則上來(lái)說(shuō)具有一般蓋然性。

惡意透支型信用卡詐騙屬于目的犯。在目的犯中,主觀目的之超過(guò)客觀要素這一點(diǎn)是共同的，而客觀要素有時(shí)候也并不必然能推出主觀目的，因此，用客觀要素去推定主觀目的，如果適用不當(dāng)就會(huì)陷入“結(jié)果定罪”的誤區(qū)。比如“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則是否就能推出被告人的目的是“非法占有”該款項(xiàng)？顯然不一定。根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)，欠錢不還，存在兩種可能，一種是主觀上“不想還”，另一種是客觀上“不能還”。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，個(gè)人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和償還能力是瞬息萬(wàn)變的，對(duì)于“不能還”還可以分為“透支時(shí)明知到期無(wú)償還能力”，和 “透支時(shí)不知到期無(wú)償還能力”，如果行為人透支時(shí)不知到期無(wú)償還能力，很難說(shuō)行為人存在“非法占有”的目的。所以，假如被告人辯解屬實(shí)，筆者認(rèn)為被告人的行為并不具有“非法占有”之目的。

三、怎么推定犯罪“目的”

對(duì)于目的的確定首先應(yīng)該由證據(jù)來(lái)說(shuō)話。以證據(jù)來(lái)認(rèn)定目的是常態(tài)和原則，由基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定目的是例外與補(bǔ)充。認(rèn)定和推定的區(qū)別在哪里，認(rèn)定是指確定地認(rèn)為，其證據(jù)需要有一定的質(zhì)與量的要求，要做到確實(shí)、充分。而推定僅是一種概然性的估計(jì)，是在證據(jù)無(wú)法達(dá)到確實(shí)、充分的情況下，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則的一種推斷，證明標(biāo)準(zhǔn)的不同是認(rèn)定與推定的根本區(qū)別之處。

“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是一種不作為，刑法中的不作為犯罪不僅是“當(dāng)為而不為”，還要以“不作為中行為人能夠履行特定義務(wù)”為前提。由不作為推定犯罪目的本身也具有很大的難度，相對(duì)來(lái)說(shuō)，行為人的某些積極作為行為更能證明行為人的主觀目的，比如行為人透支后有逃跑、抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，或者銷毀賬目，搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金行為的，則這些積極作為行為可以確實(shí)、充分地證明行為人“不想還”的非法占有目的，可以直接對(duì)行為人犯罪目的進(jìn)行認(rèn)定，而不需要再適用推定。

由于我國(guó)信用制度的缺失，財(cái)務(wù)管理制度特別是現(xiàn)金管理制度的不完善，有時(shí)要查出行為人存在“不想還”的積極逃債行為具有一定的難度，在行為人辯解“不能還”而偵察機(jī)關(guān)又無(wú)法查清行為人有積極逃債行為的情況下，適用推定，將證明主觀要素的責(zé)任轉(zhuǎn)換給被告一方，才是一種恰當(dāng)?shù)淖龇?。?dāng)然，行為人的行為哪些能直接證明行為人非法占有的目的，哪些只能通過(guò)推定來(lái)判斷行為人非法占有的目的，并不是一目了然。比如有學(xué)者認(rèn)為“連續(xù)異地消費(fèi)取現(xiàn)，并將其揮霍浪費(fèi)等可以認(rèn)定行為人非法占有的目的?！睂?duì)此，筆者并不能認(rèn)同，因?yàn)椴坏爱惖叵M(fèi)取現(xiàn)”是對(duì)信用卡的正常使用，而“揮霍浪費(fèi)”更難有一個(gè)司法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)者把推定分為法律推定與事實(shí)推定，在我國(guó)由于存在司法解釋這種特殊的準(zhǔn)法形式，并且司法解釋常常就刑法適用中的一些具體問(wèn)題（比如如何認(rèn)定某種犯罪的主觀目的的存在問(wèn)題）作出規(guī)定，所以其可以基本上歸類于上述法律推定;而具體案件中辦案人員根據(jù)個(gè)案中的實(shí)際存在的基礎(chǔ)事實(shí)，推定行為人具備特定的主觀心態(tài)時(shí)，則是所謂的事實(shí)推定。無(wú)論是法律推定還是事實(shí)推定，都是允許反駁的。按這種分類，對(duì)信用卡惡意透支詐騙中行為人“非法占有目的”的推定，是一種事實(shí)推定。

這樣做是不是在讓被告人“自證清白”，違反了“無(wú)罪推定”的原則呢？實(shí)際上，完全疑罪從無(wú)，在任何國(guó)家，任何時(shí)代都是不現(xiàn)實(shí)的，推定的運(yùn)用就是為了彌補(bǔ)證明的不足，推定的或然性從反面加強(qiáng)了證明的確定性。只要用之得當(dāng)，并不與無(wú)罪推定原則發(fā)生抵觸。

四、被告人反駁推定的力度

推定縮短了實(shí)體與程序之間的距離，但是因?yàn)橥贫ú荒苓_(dá)到“認(rèn)定”的證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事事實(shí)認(rèn)定應(yīng)達(dá)到“排除合理懷疑”的前提下，推定必須允許反駁。在存在否定推定事實(shí)的證據(jù)或與推定事實(shí)相沖突的更有力的推定時(shí)，則控方所做的推定即歸于無(wú)效，而這些反證的提出，則由被推定的被告人負(fù)責(zé)。從被告人的角度來(lái)講，承認(rèn)其具有反駁推定的權(quán)利，反駁成功則否定推定，反駁不成功則成立推定。從控方的角度來(lái)講，不需要證明推定事實(shí)的存在（被告人一方則負(fù)有證明推定事實(shí)不存在的責(zé)任），只需要證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，并且盡量完善基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間合理的推定關(guān)系。

所以，“超過(guò)規(guī)定限額或規(guī)定期限透支”、“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，是控方必須證明的基礎(chǔ)事實(shí)，而比如行為人異地多次集中消費(fèi)取現(xiàn)、透支后對(duì)透支款項(xiàng)揮霍等則是完善基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的合理推定關(guān)系的一種努力，這種努力不是控方必證的事實(shí)，只是加強(qiáng)了推定的合理程度與被告人反駁的難度。被告人反駁的力度應(yīng)該多大，才能推翻既有的對(duì)自己不利的推定呢？這是司法實(shí)踐中很難把握的一個(gè)問(wèn)題。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為:一般情況下, 對(duì)被推定者要提出相同或更高的證明程度的要求, 否則就失去了倒置舉證責(zé)任的意義。推定和認(rèn)定在證明程度上雖然是有區(qū)別的, 但必須對(duì)推定者與被推定者一視同仁, 不能只許一方推定, 不許一方在同一程度上進(jìn)行反駁。不注意這一點(diǎn), 就會(huì)導(dǎo)致推定易、反駁難的局面, 這種局面是不利于保護(hù)人權(quán)的, 從而違背刑事法的基本理

念。所以，被告人提出反駁的力度只要在形式上與推定的力度相當(dāng)，在實(shí)質(zhì)上足以引起雙方發(fā)生爭(zhēng)議，而控方又不能消除此爭(zhēng)議，使法官對(duì)于推定事實(shí)的存在產(chǎn)生懷疑的程度即可。

被告人的反駁，可以對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行反駁，如證明自己并沒(méi)有“超過(guò)規(guī)定限額或規(guī)定期限透支”，因?yàn)殚L(zhǎng)期出差、出國(guó)等原因，沒(méi)有收到發(fā)卡銀行的催收通知，不屬于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”等;還可以就其具有“非法占有目的”的推定進(jìn)行反駁，比如證明因資金周轉(zhuǎn)不靈而無(wú)法按時(shí)歸還、因不可抗力使自己失去了償還能力等，重點(diǎn)在于證明自己屬于“不明知到期無(wú)償還能力而透支”。

因?yàn)橥钢张c到期日有一定的期間，所以透支時(shí)是否“明知到期無(wú)償還能力”，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用“可預(yù)見(jiàn)原則”加以判斷。被告人透支后利用透支款項(xiàng)從事“射幸行為”失敗，能否成為反駁的理由，比如把透支的錢用來(lái)買彩票、抄股失利，筆者認(rèn)為，不能一概而論，如果被告人透支時(shí)還有到期足以償還透支款項(xiàng)及利息的資金，嗣后因?yàn)槌墒《安荒苓€”，則不應(yīng)認(rèn)定為犯罪;如果被告人拿透支資金“空手套白狼”，在透支時(shí)根本就無(wú)其他資金準(zhǔn)備償還透支款項(xiàng)及利息，則被告人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)射幸行為的高風(fēng)險(xiǎn)性，其反駁理由不能成立。

五、涉嫌犯罪案件的移送

事實(shí)上對(duì)于“惡意透支”行為是否應(yīng)該入罪，本身就存在著諸多爭(zhēng)議，持反對(duì)觀點(diǎn)的人認(rèn)為惡意透支本質(zhì)上是一種借錢不還的行為，對(duì)發(fā)生在銀行與借款人之間的信用卡債務(wù)糾紛，沒(méi)有必要?jiǎng)佑眯塘P這種嚴(yán)厲的手段予以特殊保護(hù)。而持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，惡意透支是一種危害非現(xiàn)金支付制度的經(jīng)濟(jì)犯罪行為，應(yīng)予懲罰。我國(guó)立法者在此問(wèn)題上已清晰地表明了立場(chǎng)，采用了肯定的觀點(diǎn)，在刑法中明確規(guī)定了“惡意透支型”信用卡詐騙罪。

但是，實(shí)踐中除了行為人潛逃下落不明，需要借助公安力量查找的，作為被害人的發(fā)卡銀行并不愿意積極報(bào)案，要求追究被告人的刑事責(zé)任，而大多數(shù)是通過(guò)信用卡糾紛為由提起民事訴訟來(lái)保護(hù)自己的債權(quán)。因?yàn)殡m然追究被告人刑事責(zé)任在效果上對(duì)信用卡惡意透支行為會(huì)產(chǎn)生一定的威懾力，但對(duì)發(fā)卡銀行來(lái)說(shuō)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)難度將會(huì)加大，就目前來(lái)說(shuō)，執(zhí)行主體的缺如和刑事財(cái)產(chǎn)執(zhí)行制度的不完善，刑事退賠款的執(zhí)行力度顯然并不如民事執(zhí)行的力度大。并且，商業(yè)銀行在發(fā)行信用卡時(shí)，一般都設(shè)立了保證人擔(dān)保，在持卡人涉嫌詐騙的情況下，擔(dān)保合同是否有效尚存在爭(zhēng)議，銀行能否單獨(dú)向保證人追償更難以操作，持卡人獲罪入獄，將導(dǎo)致其償還能力更為下降，即便刑事判決退賠，也很難落實(shí)到位。

多數(shù)信用卡惡意透支型詐騙案件，是法院在民事訴訟過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)被告涉嫌犯罪而移送至公安機(jī)關(guān)的。向公安機(jī)關(guān)移送此類案件，是依法追究被告人的刑事責(zé)任，打擊刑事犯罪，維護(hù)非現(xiàn)金支付制度，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。對(duì)于在民事訴訟中經(jīng)審理查明持卡人存在“不愿還”的惡意透支行為的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)移送。但是對(duì)于“不能還”的透支案件，應(yīng)當(dāng)慎重對(duì)待。

由于缺乏像國(guó)外那樣完善的信用制度作為保障，在我國(guó)信用卡約束機(jī)制僅在于信用的道德性，而不是信用的制度性，信用卡的風(fēng)險(xiǎn)極大。但發(fā)卡銀行為了搶占信用卡市場(chǎng)，采用被人稱之為“螞蟻戰(zhàn)術(shù)”的辦卡方式來(lái)“跑馬圈地”，卻很少調(diào)查申請(qǐng)人的信用程度與資金狀況。在私權(quán)恣意的情況下，如果公權(quán)過(guò)于嚴(yán)厲，必然導(dǎo)致刑事打擊面過(guò)大，把一些因客觀原因不能還的行為不當(dāng)歸入到犯罪范疇，不符合刑法的謙抑原則。

另外，要注意推定在刑事訴訟與民事訴訟中的差別。推定雖然是在各種訴訟中都存在的一種事實(shí)認(rèn)定方式和司法技術(shù)，但是由于無(wú)罪推定原則的要求，與民事訴訟相比，推定在刑事訴訟中始終處于補(bǔ)充地位。刑事訴訟上“排除合理懷疑”與民事訴訟中“優(yōu)勢(shì)證據(jù)原則”的差異，對(duì)推定合理性程度的要求以及當(dāng)事人反駁的力度要求都是不同的，民事法官在移送之前，必須站在刑事推定的視角去考量案情，必要時(shí)要經(jīng)過(guò)審判委員會(huì)討論。因?yàn)榛诜ㄔ旱牟门薪巧缓侠淼囊扑?，不但容易讓偵察機(jī)關(guān)和公訴機(jī)關(guān)產(chǎn)生先入為主的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為“法院已經(jīng)認(rèn)定嫌疑人構(gòu)成犯罪了”，而放松了對(duì)行為人犯罪目的的認(rèn)定;另外，如果偵察機(jī)關(guān)偵察后認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，則會(huì)引起發(fā)卡銀行認(rèn)為法院與公安機(jī)關(guān)互相推諉的誤解。

（發(fā)表于《寧波審判研究》2009年第3期）

第五篇：惡意透支型信用卡詐騙罪認(rèn)定中的新問(wèn)題

惡意透支型信用卡詐騙罪認(rèn)定中的新問(wèn)題

發(fā)布日期：2011-10-07

文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)

【出處】《法學(xué)》第2011年第6期

【摘要】惡意透支數(shù)額只應(yīng)當(dāng)計(jì)算本金，以持卡人透支第一筆沒(méi)有正常歸還的錢款的時(shí)間為惡意透支的開(kāi)始時(shí)間，此前持卡人的還款不能視為對(duì)以后透支本金的歸還。銀行催收金額與實(shí)際欠款金額不一致的，應(yīng)以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額。應(yīng)當(dāng)由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。銀行催收后透支本金的減少，不影響催收的效力。透支本金增加，則必須由銀行進(jìn)行另外的催收。追訴機(jī)關(guān)證明行為人具有“催收不還”的行為，即可推定行為人具有非法占有目的，但應(yīng)當(dāng)允許行為人反證。【關(guān)鍵詞】惡意透支；信用卡；詐騙 【寫(xiě)作年份】2011年

【正文】

信用卡詐騙罪是我國(guó)最常見(jiàn)的一種金融犯罪，近年來(lái)呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng)的態(tài)勢(shì)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海法院受理的信用卡詐騙犯罪案件數(shù)為178件（2006年）、235件（2007年）、379件（2008年）、651件（2009）年、948件（2010年），分別上升32.02％、61.29％、71.76％、45.62％。而其中90％的案件又是惡意透支型信用卡詐騙犯罪。隨著犯罪數(shù)額的增長(zhǎng)及金融部門金融管理及金融活動(dòng)的創(chuàng)新，惡意透支型信用卡詐騙犯罪出現(xiàn)了許多新情況、新問(wèn)題，困擾著理論界和司法實(shí)務(wù)界，有加以深入研究的必要。

一、惡意透支數(shù)額的認(rèn)定

惡意透支型信用卡詐騙犯罪往往牽涉到幾個(gè)不同的數(shù)額，惡意透支數(shù)額即犯罪數(shù)額如何認(rèn)定，是一個(gè)非常值得研究的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，持卡人透支的原始錢款即為本金，在透支期間需要支付利息，如果在規(guī)定期限內(nèi)沒(méi)有歸還，還需要支付滯納金。惡意透支的數(shù)額究竟以本金計(jì)算還是包括利息及滯納金等費(fèi)用，以及在持卡人歸還了部分錢款的情況下，本金和利息、滯納金如何確定，均存在疑問(wèn)。實(shí)務(wù)中，有些銀行允許持卡人歸還透支款的一部分作為最低還款額，且只對(duì)最低還款額進(jìn)行催收，那么惡意透支數(shù)額究竟應(yīng)當(dāng)以最低還款額計(jì)算還是以透支總額計(jì)算？有些銀行還允許持卡人對(duì)透支數(shù)額分期付款，對(duì)于已經(jīng)透支但分期付款期限還沒(méi)有到的數(shù)額部分是否計(jì)入惡意透支數(shù)額？這些問(wèn)題亦均存在爭(zhēng)議，需要我們仔細(xì)研究。

（一）惡意透支數(shù)額是否包括本金以外的其他費(fèi)用，本金和其他費(fèi)用如何計(jì)算

對(duì)于惡意透支數(shù)額究竟是僅指本金還是既包括本金又包括利息、滯納金等其他費(fèi)用，在司法實(shí)務(wù)中存在著肯定和否定兩種觀點(diǎn)。例如，王某辦理某銀行信用卡后連續(xù)多年正常使用，其后無(wú)力歸還透支款，未歸還本金達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。另查，王某正常用卡期間歸還的欠款本金、利息和手續(xù)費(fèi)合計(jì)已超過(guò)辦卡至今所有透支本金總額。對(duì)該案的處理存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為根據(jù)2009年12月3日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙犯罪金額應(yīng)根據(jù)透支本金認(rèn)定，持卡人歸還的錢款也應(yīng)視為對(duì)本金的歸還，若累計(jì)歸還數(shù)額超過(guò)累計(jì)透支本金，則不能認(rèn)定構(gòu)成犯罪，銀行通過(guò)賬務(wù)處理優(yōu)先將持卡人還款支付利息及費(fèi)用的行為，不具有刑法上的效力；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行根據(jù)與持卡人簽訂的用卡協(xié)議提供透支服務(wù)并收取利息和費(fèi)用等，系法律保護(hù)的合同行為。因此，持卡人有義務(wù)歸還利息和費(fèi)用，支付的上述費(fèi)用不能視為對(duì)本金的歸還。實(shí)踐中，即使累計(jì)還款總額超過(guò)透支總額，仍可能被認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《解釋》第6條第4款的規(guī)定，惡意透支的數(shù)額，是指持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額，不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。根據(jù)這一規(guī)定，惡意透支的數(shù)額只能計(jì)算本金，其他費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)。那么，是不是只要持卡人實(shí)際歸還銀行的總數(shù)超過(guò)其透支的本金總數(shù)，就表示持卡人已經(jīng)實(shí)際歸還全部本金，從而不構(gòu)成信用卡詐騙罪呢？筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)這樣理解，還需要根據(jù)案情作具體處理。對(duì)于信用卡持卡人的透支情況，可以分為正常透支和非正常透支兩種，所謂正常透支，是指持卡人在規(guī)定期限內(nèi)按照銀行的要求歸還了本息；所謂非正常透支，是指持卡人沒(méi)有按照銀行的要求歸還本息。信用卡詐騙罪的具體犯罪行為可以分為兩種情況：一種情況是持卡人開(kāi)始是對(duì)信用卡正常透支使用，即持卡人既有透支行為，又有還款行為，且還款都是按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常進(jìn)行。在正常使用信用卡一段時(shí)間以后，持卡人產(chǎn)生惡意透支的故意，透支以后沒(méi)有按照銀行規(guī)定的期限和數(shù)額正常還款。在這種情況下，惡意透支數(shù)額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)有一個(gè)時(shí)間界限的劃分，即以持卡人透支第一筆沒(méi)有正常歸還的錢款的時(shí)間為惡意透支的開(kāi)始時(shí)間，在此之前的透支和還款行為，系持卡人和銀行之間正常的民事借貸行為，持卡人還款的行為系其履行民事義務(wù)行為，即使其歸還的錢款中包含部分利息、滯納金等費(fèi)用，也是其和銀行雙方基于信用卡申領(lǐng)協(xié)議的民事自愿行為，不能將這部分費(fèi)用視為是對(duì)以后透支本金的歸還。在此之后的行為系惡意透支行為，如果持卡人有部分還款行為，應(yīng)當(dāng)將歸還的數(shù)額從透支本金數(shù)額中予以扣除；另一種情況是一開(kāi)始持卡人就是非正常透支，甚至其申領(lǐng)信用卡的目的就是為了惡意透支，在這種情況下，持卡人歸還的所有錢款原則上應(yīng)當(dāng)全部作為本金計(jì)算。因?yàn)樵谶@種情況下，持卡人和銀行之間不是一種正常的民事合同關(guān)系。

（二）銀行催收金額與犯罪金額的關(guān)系及認(rèn)定

實(shí)踐中，有些銀行根據(jù)信用卡使用慣例及提升信用卡盈利水平的需要，允許持卡人透支后無(wú)需全額歸還本金，在支付透支利息的情況下，僅需每月歸還透支本金的一部分作為最低還款，持卡人保留繼續(xù)使用信用卡的權(quán)利。因此，銀行在催收時(shí)也往往只對(duì)最低還款額進(jìn)行催收。對(duì)最低還款額的催收一般持續(xù)半年至一年不等，其后銀行會(huì)根據(jù)規(guī)定對(duì)信用卡作清賬處理并要求持卡人歸還全額欠款。而銀行根據(jù)持卡人用卡的實(shí)際情況，為了保護(hù)資產(chǎn)安全，可能在清賬之前即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。因此，催收中存在著催收金額與實(shí)際欠款金額不同的情況，究竟以實(shí)際欠款金額還是以銀行催收金額作為惡意透支數(shù)額，目前對(duì)此存在著不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，最低還款額的設(shè)定并未改變實(shí)際欠款金額，對(duì)此，持卡人主觀上也有認(rèn)識(shí)。在持卡人具有惡意透支故意的情況下，其非法占有的故意及于透支本金的全部，而非最低還款額。經(jīng)二次催收超過(guò)3個(gè)月拒不歸還最低還款額的，足以推定持卡人具有非法占有全部透支本金的故意，犯罪金額應(yīng)以實(shí)際未歸還的全部透支本金認(rèn)定；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行寄送給持卡人的對(duì)賬單上允許持卡人歸還最低還款額，且銀行催收的金額決定了被告人主觀上對(duì)行為客觀危害性的認(rèn)識(shí)。若催收金額與實(shí)際欠款金額不一致，應(yīng)以催收金額為準(zhǔn)就低認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)以銀行的催收數(shù)額作為惡意透支數(shù)額，而不應(yīng)當(dāng)以實(shí)際欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。因?yàn)閻阂馔钢托庞每ㄔp騙罪和其他類型的信用卡詐騙罪如使用偽造的信用卡實(shí)施詐騙、使用作廢的信用卡實(shí)施詐騙不同，惡意透支型信用卡詐騙罪對(duì)行為人非法占有故意是采用推定認(rèn)定的方式，對(duì)于非法占有故意的認(rèn)定，就必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的催收條件進(jìn)行，即只有銀行已經(jīng)催收所及的數(shù)額，才能認(rèn)定為行為人具有非法占有故意，從而認(rèn)定為惡意透支。銀行催收所沒(méi)有涉及的部分，不能推定行為人具有非法占有的故意而認(rèn)定為惡意透支。因?yàn)榧热汇y行和持卡人已經(jīng)達(dá)成最低還款的協(xié)議，則持卡人對(duì)最低數(shù)額以外的部分，在協(xié)議約定的時(shí)間內(nèi)不還款是其權(quán)利，不能因?yàn)槌挚ㄈ藳](méi)有償還約定的最低還款數(shù)額，而推定持卡人對(duì)銀行允許延期償還且也沒(méi)有實(shí)際催收的部分具有非法占有的故意，否則就是對(duì)罪刑法定原則的違背。如果要認(rèn)定持卡人對(duì)這部分?jǐn)?shù)額具有非法占有的故意，必須由銀行對(duì)這部分?jǐn)?shù)額進(jìn)行二次催收，且持卡人超過(guò)3個(gè)月未還。當(dāng)然，如果持卡人沒(méi)有按照約定歸還最低還款數(shù)額，持卡人已經(jīng)構(gòu)成對(duì)與銀行達(dá)成的協(xié)議的違背，銀行可以據(jù)此對(duì)持卡人的透支總額進(jìn)行催收，而不必等到約定的還款期限來(lái)臨之后才催收。如果因?yàn)槌挚ㄈ藢?duì)約定的最低還款數(shù)額沒(méi)有歸還就認(rèn)定其對(duì)透支的總數(shù)具有非法占有故意從而承擔(dān)全部刑事責(zé)任，還存在另外一個(gè)不合理之處，即如果持卡人按照銀行的催收歸還了最低還款數(shù)額，則其行為不構(gòu)成犯罪；如果持卡人沒(méi)有歸還銀行催收的最低還款數(shù)額，就要對(duì)全部透支數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任，這二者之間的反差太大，顯得既不公正也不合理。如果只以銀行催收數(shù)額為惡意透支的數(shù)額，那么可克服上述弊端，從而顯得不偏不倚，不枉不縱。

（三）銀行分期付款業(yè)務(wù)調(diào)整欠款余額后犯罪金額的認(rèn)定

實(shí)務(wù)中有些銀行允許持卡人對(duì)單筆透支本金申請(qǐng)分期付款業(yè)務(wù)，一旦申請(qǐng)成功，銀行通過(guò)賬務(wù)處理將已透支的本金一次性扣除，之后根據(jù)分期期數(shù)，逐步計(jì)入透支本金。部分銀行寄給持卡人的對(duì)賬單上顯示的欠款余額也相應(yīng)調(diào)整，分期本金從欠款余額中扣除。

例如，被告人張某某于2010年1月申領(lǐng)了某銀行信用卡一張。在2010年3月至2010年4月間，其先后多次消費(fèi)及取現(xiàn)，共計(jì)透支本金人民幣2萬(wàn)元。2010年4月30日，張某某申請(qǐng)將已透支的兩筆消費(fèi)共計(jì)1萬(wàn)元轉(zhuǎn)分期付款，銀行通過(guò)賬務(wù)處理將已計(jì)入透支本金的上述款項(xiàng)扣除，分為12期逐月計(jì)入消費(fèi)本金。根據(jù)信用卡使用的相關(guān)規(guī)定，張某某的首期還款日為2010年5月15日，被告人未按期歸還。發(fā)卡銀行此后通過(guò)短信及電話多次催收，張某某均未歸還任何款項(xiàng)。2010年10月25日，銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹螅瑥埬衬车募覍儆谕?0月26日歸還全部欠款。本案中，被告人張某某提出，其與銀行存在分期付款協(xié)議，銀行據(jù)此調(diào)整其欠款余額，并寄送了對(duì)賬單。5月對(duì)賬單顯示欠款余額為5300元，最低還款額1300元；6月對(duì)賬單顯示欠款余額為6100元，最低還款額1400元；7月對(duì)賬單顯示欠款余額為6400元，最低還款額2100元；直至8月對(duì)賬單欠款余額才顯示為22400元（銀行于2010年7月28日將所有分期款項(xiàng)一次性重新計(jì)入欠款本金），最低還款額5300元。根據(jù)對(duì)賬單，銀行要求其歸還的欠款余額并未達(dá)到數(shù)額較大的信用卡詐騙罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，因此，2010年7月28日前銀行的催收亦非有效催收。2010年8月28日之后的催收雖然有效，但其已于2010年10月26日歸還了全部欠款，催收時(shí)間距還款時(shí)間未達(dá)3個(gè)月，其行為不構(gòu)成犯罪。對(duì)于此案反映出的分期付款究竟是應(yīng)將透支的全部金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額還是根據(jù)到期本金及催收情況逐筆認(rèn)定犯罪金額，在審理過(guò)程中存在著以下不同意見(jiàn)。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行對(duì)賬單上顯示的欠款余額是被告人主觀上認(rèn)識(shí)到應(yīng)歸還的欠款額，雖然與實(shí)際欠款額不一致，但按照有利于被告人的原則應(yīng)就低認(rèn)定；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行雖然根據(jù)客戶申請(qǐng)對(duì)賬務(wù)進(jìn)行了調(diào)整，表面上欠款余額被一次性調(diào)減，然后根據(jù)分期再逐步計(jì)人本金，但實(shí)際欠款余額并未發(fā)生改變，仍及于持卡人實(shí)際消費(fèi)及取現(xiàn)的全部本金，惡意透支行為的社會(huì)危害性也不會(huì)因?yàn)榉制诟犊顦I(yè)務(wù)而發(fā)生改變。實(shí)踐中，部分持卡人也正是利用分期付款業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，超過(guò)規(guī)定限額透支或故意延誤催收，若待所有分期款到期后再催收及報(bào)案，不利于及時(shí)打擊犯罪。而且，確定持卡人是否超過(guò)規(guī)定期限透支的依據(jù)是信用卡領(lǐng)用合約及用卡章程，具體業(yè)務(wù)項(xiàng)目如分期付款等，則由相關(guān)業(yè)務(wù)細(xì)則確定。例如，浦東發(fā)展銀行提供的“自由分期付款條款與細(xì)則”明確規(guī)定，“若持卡人被卡中心凍結(jié)賬戶、?？?、注銷卡片、或發(fā)生卡中心認(rèn)為有損持卡人信用的狀況，或持卡人于分期付款期間內(nèi)逾期還款、注銷卡片，或發(fā)生導(dǎo)致其信用額度降低的任何情況，無(wú)須經(jīng)卡中心通知或催告，所有剩余未還分期付款債務(wù)將于發(fā)生上述事項(xiàng)之時(shí)視為全部到期，持卡人應(yīng)當(dāng)一次性償還全部剩余未償還的分期付款本金及手續(xù)費(fèi)?！备鶕?jù)該規(guī)定，一旦持卡人發(fā)生逾期還款，則全部分期本金視為提前到期，持卡人應(yīng)歸還全部款項(xiàng)。即使對(duì)賬單上顯示的欠款余額與該業(yè)務(wù)細(xì)則不一致，亦不改變持卡人所有分期款均已逾期的事實(shí)，應(yīng)全部認(rèn)定為犯罪金額。

筆者認(rèn)為，對(duì)于分期付款的透支本金，計(jì)算惡意透支的數(shù)額應(yīng)當(dāng)和前述最低還款數(shù)額的規(guī)定一樣，以銀行實(shí)際催收的本金數(shù)額作為惡意透支的數(shù)額，而不應(yīng)當(dāng)以全部的欠款數(shù)額作為惡意透支數(shù)額。理由和前面基本相同，此處不再贅述。如果要將全部欠款數(shù)額認(rèn)定為惡意透支數(shù)額，必須由銀行對(duì)應(yīng)當(dāng)還款的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，將所有欠款數(shù)額調(diào)整為應(yīng)當(dāng)還款數(shù)額并對(duì)持卡人進(jìn)行二次催收，如果持卡人超過(guò)3個(gè)月未還，才可以認(rèn)定。

二、催收的形式及效力

（一）關(guān)于催收的形式

持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，如拒接銀行電話、更換手機(jī)號(hào)碼或拒收銀行催收信函等。而銀行出于成本考慮，一般采用短信、電話催收或向戶籍地或持卡人預(yù)留的其他地址發(fā)送催收信以及上門催收。銀行單方面提供的催收記錄及催收信函等，一般均無(wú)法獨(dú)立證實(shí)持卡人實(shí)際已收悉銀行催收。司法實(shí)務(wù)中，被告人對(duì)當(dāng)庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院一般對(duì)銀行催收的有效性予以認(rèn)可。若被告人庭審中提出異議，辯稱從未收到催收信函，那么銀行提供的電話催收記錄、催收信函等效力如何認(rèn)定就會(huì)存在不同的意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行只要證明根據(jù)持卡人所留的電話、地址及其他聯(lián)系方式，實(shí)施過(guò)催收行為，則不論是否有充分的證據(jù)證實(shí)持卡人收悉（如掛號(hào)信回執(zhí)、持卡人短信回復(fù)）等，均應(yīng)視為銀行盡到催收義務(wù)，該催收均為有效催收。否則，將不公平地增加銀行的催收義務(wù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，銀行電話催收記錄有其單方面性，且電話并無(wú)錄音或其他證據(jù)佐證，難以采信。對(duì)于銀行向持卡人寄送的書(shū)面催收函，實(shí)踐中可能存在持卡人長(zhǎng)期在外地工作，同住人簽收信件后可能并未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況，因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號(hào)信記錄仍無(wú)法證實(shí)持卡人確已收悉，按照有利于被告人的原則故不能確認(rèn)該催收的法律效力。銀行必須證明催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則會(huì)不合理地加重持卡人的刑事責(zé)任。

原則上應(yīng)當(dāng)由銀行證明其催收已經(jīng)及于持卡人本人，否則不能認(rèn)定催收的效力。這種證明的最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認(rèn)可。如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許持卡人反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實(shí)沒(méi)有收到催收函，比如其因?yàn)楣ぷ骰蛘咂渌?，較長(zhǎng)時(shí)間在外未歸，沒(méi)有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號(hào)碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函，即可認(rèn)定催收的效力，在這種情況下，持卡人的逃匿行為就可以證明其具有非法占有的故意，此時(shí)的催收只具有形式上的意義而不具有實(shí)質(zhì)上的意義。對(duì)于催收的形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式為主，只有在書(shū)面催收函無(wú)法送達(dá)持卡人的情況下，才可以采用電話催收或者短信催收等方式，且銀行應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明，電話催收或者短信催收確實(shí)及于持卡人，如能夠提供與持卡人的電話催收錄音、電信部門的短信記錄等，否則，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種催收的效力。

（二）透支金額發(fā)生變化后銀行催收的效力

銀行信用卡存在循環(huán)使用及持續(xù)催收的情況，一旦持卡人不按期歸還欠款或發(fā)生部分逾期，銀行即開(kāi)始進(jìn)行催收，而催收的同時(shí)欠款余額可能也在發(fā)生變化。一旦因?yàn)槌挚ㄈ诵略鐾钢Щ驓w還部分欠款，之前催收是否仍然有效，是否仍需經(jīng)過(guò)二次催收并超過(guò)3個(gè)月不歸還，才能認(rèn)定惡意透支，在實(shí)踐中形成了不同意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定的“二次催收，超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”，催收行為是構(gòu)成犯罪的要件，該要件對(duì)犯罪金額也具有效力，若催收后透支數(shù)額繼續(xù)增加，之前催收的效力不能及于增加的透支金額，所增金額未經(jīng)催收或二次催收后不滿3個(gè)月的，不能認(rèn)定為犯罪金額。若催收之后持卡人3個(gè)月內(nèi)歸還部分欠款的，不論數(shù)額多少，則持卡人的行為均不符合“超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的法律規(guī)定，銀行應(yīng)重新進(jìn)行二次催收后視持卡人3個(gè)月內(nèi)是否歸還處理。如姚某某在多家銀行申辦了多張信用卡且每張都透支數(shù)額較大，但其總是在銀行催收3個(gè)月之內(nèi)歸還部分款項(xiàng)，與透支數(shù)額相比，所還款項(xiàng)相當(dāng)少。銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案后，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為其行為尚不構(gòu)成犯罪，不予受理；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，法律對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪“二次催收，超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”規(guī)定的目的在于通過(guò)持卡人拒不歸還的狀態(tài)來(lái)推定非法占有的主觀故意。一旦確定主觀故意，即使其后透支金額發(fā)生增減，只是犯罪金額發(fā)生變化，不改變惡意透支行為的性質(zhì)，具體犯罪金額以公安機(jī)關(guān)立案時(shí)尚未歸還的透支本金確定。而且，若根據(jù)第一種意見(jiàn)，持卡人每隔一兩個(gè)月歸還幾元或幾十元欠款，銀行必須重新催收并給予3個(gè)月的寬限期，這樣既不合理地增加了銀行的成本，又給持卡人鉆法律的空子提供了機(jī)會(huì)。

筆者認(rèn)為上述兩種意見(jiàn)均不盡合理。第一種意見(jiàn)顯然沒(méi)有操作性而非常不可取。因?yàn)檎沾擞^點(diǎn)，無(wú)論持卡人透支金額有多大，只要持卡人在銀行二次催收期間或者二次催收后的3個(gè)月內(nèi)歸還了部分金額，不論歸還的金額有多小，都不構(gòu)成惡意透支。比如，持卡人透支5萬(wàn)元，在銀行二次催收后的3個(gè)月內(nèi)歸還了100元，則催收失效，銀行必須重新催收。如果銀行重新催收后持卡人又歸還了100元，銀行的催收又失效，又必須重新催收，如此循環(huán)往復(fù)，顯得既不嚴(yán)肅，也不合理，甚至從客觀上取消了惡意透支。從持卡人的主觀故意來(lái)看，銀行既然已經(jīng)二次催收，如果持卡人只歸還部分金額，則對(duì)超過(guò)3個(gè)月沒(méi)有歸還的部分，完全符合法律及司法解釋關(guān)于惡意透支的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支數(shù)額，不需要再次催收。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要銀行有過(guò)二次催收的行為，即使二次催收后增加的透支數(shù)額，也不需要催收，就可以推定持卡人具有非法占有的故意而認(rèn)定為惡意透支。比如，持卡人第一次透支2萬(wàn)元，銀行經(jīng)過(guò)二次催收且經(jīng)過(guò)3個(gè)月，持卡人沒(méi)有歸還。此后，持卡人又持卡透支3萬(wàn)元。對(duì)于第一次透支的2萬(wàn)元認(rèn)定為惡意透支沒(méi)有問(wèn)題，但第二種觀點(diǎn)認(rèn)為后次透支的3萬(wàn)元銀行不需要催收就可以認(rèn)定為惡意透支，因?yàn)榧热坏谝淮蔚?萬(wàn)元已經(jīng)認(rèn)定持卡人具有非法占有的主觀故意，則后面所有的透支金額都應(yīng)當(dāng)直接推定為具有非法占有目的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是不盡合理的。如前所述，惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的非法占有目的主要靠推定，即持卡人透支后經(jīng)二次催收，超過(guò)3個(gè)月未還的，才能推定認(rèn)定為惡意透支。既然持卡人非法占有目的靠的是推定，則對(duì)非法占有目的的認(rèn)定就必須非常嚴(yán)格和謹(jǐn)慎，因?yàn)橥贫ó吘共煌谥苯幼C明，其可靠性要弱一些，如果把關(guān)不嚴(yán)，就有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。而且，一般情況下，推定只能建立在基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，不能在推定的基礎(chǔ)上進(jìn)行二次推定。而前述第二種觀點(diǎn)事實(shí)上是進(jìn)行了二次推定：首先，根據(jù)持卡人第一次透支且經(jīng)銀行二次催收超過(guò)3個(gè)月不還的事實(shí)，推定持卡人對(duì)第一次的透支款具有非法占有故意，從而認(rèn)定為惡意透支；然后，根據(jù)對(duì)第一次惡意透支的推定認(rèn)定，直接推定持卡人對(duì)其后的透支款具有非法占有的故意，從而不要求銀行催收直接認(rèn)定為惡意透支，顯然這種二次推定是不符合推定的一般原理的。故對(duì)于銀行催收以后持卡人又有透支行為的，要認(rèn)定為惡意透支，必須由銀行對(duì)后來(lái)的透支款進(jìn)行二次催收，且經(jīng)過(guò)3個(gè)月未還才行。

綜上所述，筆者認(rèn)為銀行催收后透支本金的減少不影響催收的效力，但如果透支本金增加，則必須由銀行進(jìn)行另外的催收，否則不能認(rèn)定為惡意透支。

三、“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系界定

《解釋》第6條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)三個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的?惡意透支?。有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的?以非法占有為目的?：

（一）明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！睂?duì)于這一條的規(guī)定我們?cè)撊绾卫斫?，即“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系該如何界定？追訴機(jī)關(guān)在指控持卡人構(gòu)成惡意透支時(shí)，是只要指控持卡人超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行二次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的，其指控的任務(wù)就已經(jīng)完成，還是必須同時(shí)指控持卡人具有“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還”等六種情形之一？或者相反，追訴機(jī)關(guān)只要提供證據(jù)證明持卡人有“明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還”等六種情形之一，從而證明持卡人具有非法占有目的，不需要證明銀行對(duì)持卡人有過(guò)催收行為，就可以認(rèn)定持卡人惡意透支？對(duì)于上述疑問(wèn)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，追訴機(jī)關(guān)必須提供證據(jù)同時(shí)證明行為人具有“催收不還行為”及“非法占有目的”，才能認(rèn)定行為人惡意透支，否則只能認(rèn)定行為人善意透支。還有論者認(rèn)為，“就惡意透支型信用片詐騙罪而言，?以非法占有為目的?是其主觀要件，?超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過(guò)發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時(shí)，這兩個(gè)要件必須同時(shí)具備。如果將證明行為人客觀要件的事實(shí)同時(shí)又將其作為證明主觀故意的證據(jù)，則實(shí)質(zhì)上取消了刑法對(duì)該犯罪主觀要件上的要求，使惡意透支型的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴(yán)格責(zé)任型的犯罪。也就是說(shuō)，只要證明行為人?超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過(guò)發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大?這一行為的存在，就可以認(rèn)定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認(rèn)定無(wú)疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了?客觀歸罪?的邊緣?！盵1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“催收不還”并非信用卡詐騙罪的必要要件。如有人提出，刑法之所以規(guī)定這一條件，主要是為了認(rèn)定持卡人非法占有的目的，因?yàn)檫@種類型的信用卡詐騙罪認(rèn)定非法占有的目的比較困難，為了正確區(qū)分罪與非罪，必須輔以這一條件。但是，在持卡人巨額透支后攜款潛逃的或者透支數(shù)額特別巨大，明顯超過(guò)其實(shí)際支付能力的情況下，行為人非法占有的目的已經(jīng)十分明確，銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)即可報(bào)案，司法機(jī)關(guān)一經(jīng)確認(rèn)即可對(duì)行為人進(jìn)行定罪處罰。反之，如果還必須經(jīng)過(guò)銀行催收，這時(shí)候行為人可能已經(jīng)無(wú)影無(wú)蹤或者沒(méi)有支付能力，這就會(huì)很不利于打擊這種嚴(yán)重危害信用卡管理秩序和銀行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪。例如，有些不法分子在申領(lǐng)信用卡后，四處流竄作案，其透支的數(shù)額巨大甚至特別巨大，明顯超出其還款能力，非法占有和詐騙財(cái)物的故意十分明顯，如果這種行為也要求“經(jīng)銀行催收不還”，罪犯可能早已遠(yuǎn)走高飛或者轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)。[2]

從實(shí)體關(guān)系而言，“非法占有目的”和“催收不還”必須同時(shí)具備，才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。從《解釋》第6條規(guī)定的字面含義看，司法解釋在“非法占有為目的”和“催收不還”之間用了一個(gè)連接詞“并且”，表明司法解釋要求二者同時(shí)具備持卡人才構(gòu)成惡意透支。如果持卡人僅僅是催收不還，但沒(méi)有非法占有目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有目的，但銀行沒(méi)有對(duì)持卡人進(jìn)行催收，或者開(kāi)始透支時(shí)具有非法占有目的，但在二次催收后3個(gè)月內(nèi)已經(jīng)歸還，則因?yàn)椴环戏ǘ?gòu)成要件而不能認(rèn)定為惡意透支。但是，從證明方面來(lái)說(shuō)，是不是追訴機(jī)關(guān)必須指控持卡人具有“催收不還”行為時(shí)還必須同時(shí)提供證據(jù)指控持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一？如果追訴機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)證明持卡人具有上述六種情形之一，持卡人是否就不構(gòu)成惡意透支呢？對(duì)此筆者認(rèn)為從證明方面而言，對(duì)于“非法占有目的”和“催收不還”的關(guān)系，可以從以下三個(gè)層次理解和把握。

1.如果有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，不能直接認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支，必須同時(shí)具備“催收不還”的要件才能認(rèn)定持卡人構(gòu)成惡意透支。因?yàn)椤按呤詹贿€”是惡意透支的法定構(gòu)成要件之一，不能缺少。

2.如果沒(méi)有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過(guò)銀行二次催收，經(jīng)過(guò)3個(gè)月沒(méi)有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支。

3.如果沒(méi)有證據(jù)證明持卡人有《解釋》第6條規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，但有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過(guò)銀行二次催收，經(jīng)過(guò)3個(gè)月沒(méi)有歸還，且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但持卡人有證據(jù)證明其沒(méi)有“非法占有目的”的，不能認(rèn)定為惡意透支。

綜合上述分析我們可以看出，從證明的角度而言，司法解釋之所以要求構(gòu)成惡意透支必須同時(shí)具備“非法占有目的”和“催收不還”兩個(gè)條件，并不是從正面要求追訴機(jī)關(guān)在證明持卡人具有“催收不還”行為時(shí)，還要證明持卡人有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形之一，而是從反面給持卡人一個(gè)辯解的機(jī)會(huì)，以自己沒(méi)有非法占有目的來(lái)推翻追訴機(jī)關(guān)的推定，從而在實(shí)體上使惡意透支的推定更加準(zhǔn)確可靠。當(dāng)然，如果追訴機(jī)關(guān)能夠提供證據(jù)證明持卡人具有《解釋》規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，則對(duì)于通過(guò)“催收不還”證明其惡意透支的推定具有補(bǔ)強(qiáng)作用，更能增加說(shuō)服力。在司法實(shí)務(wù)中，很多惡意透支型信用卡詐騙案件，追訴機(jī)關(guān)并沒(méi)有提供證據(jù)證明持卡人具有司法解釋規(guī)定的“非法占有目的”的六種情形，而是僅僅提供證據(jù)證明持卡人符合“催收不還”的要件，如果持卡人沒(méi)有提出反證，就推定其惡意透支。但是，如果在追訴機(jī)關(guān)僅僅提供證據(jù)證明持卡人具有“催收不還”行為，持卡人提供證據(jù)證明其沒(méi)有“非法占有目的”的，則其反證可以推翻追訴機(jī)關(guān)的推定，不能認(rèn)定持卡人惡意透支。如個(gè)體戶張某持某銀行發(fā)行的信用卡攜妻外出旅游，將生意交給其子代為打理。旅游期間，張某在多個(gè)城市持卡消費(fèi)，透支數(shù)額巨大。其旅游結(jié)束返回家中，打算前去償還透支款時(shí)，發(fā)現(xiàn)其子在代管生意期間因經(jīng)驗(yàn)不足上當(dāng)受騙，生意嚴(yán)重虧本，無(wú)力償還透支款。雖經(jīng)多方籌資，仍在銀行二次催收3個(gè)月后無(wú)力歸還。在此案中，張某符合“催收不還”的要件，但其能夠提供證據(jù)證明其沒(méi)有非法占有目的，其沒(méi)有歸還透支款是由于其不能預(yù)料的意外原因造成的，故不能認(rèn)定其惡意透支。當(dāng)然，對(duì)于持卡人提出的這種反證，司法部門應(yīng)當(dāng)仔細(xì)審查決定是否予以采納，并不是只要持卡人一提出就當(dāng)然成立，而是要判斷持卡人提出的反證是否存在一定的合理性及有相關(guān)證據(jù)的支撐。如果持卡人提出的反證明顯違背常理或者沒(méi)有證據(jù)支撐，則不能采納。

【作者簡(jiǎn)介】

肖晚祥，單位為上海市高級(jí)人民法院。

【注釋】

[1]張紅梅：《惡意透支信用卡的定性分析》，《人民法院報(bào)》2008年7月9日第6版。[2]參見(jiàn)柯葛壯：《論信用卡惡意透支犯罪》，《政治與法律》1999年第1期。