第一篇：從一起行政訴訟看證人身份喪失的得與失

從一起行政訴訟看證人身份喪失的得與失 郭某駕車靠邊停車時(shí)將他人撞傷，經(jīng)某交警大隊(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，認(rèn)定其負(fù)全部責(zé)任。事故處理過(guò)程中，郭某和受害人未達(dá)成賠償協(xié)議。其后，受害人以郭某為被告向法院起訴要求賠償。郭某也向法院起訴，以交警大隊(duì)未依法向其送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書為由提起行政訴訟，要求交警大隊(duì)履行向其送達(dá)事故責(zé)任認(rèn)定書的法定職責(zé)。在行政訴訟中，法院經(jīng)審查認(rèn)為受害人與本案有利害關(guān)系，遂依職權(quán)追加受害人為本案第三人參加訴訟。審理中，因交警大隊(duì)送達(dá)及調(diào)解是在郭某和受害人之間進(jìn)行，無(wú)其他案外人明確見證，而郭某確未在送達(dá)回執(zhí)上簽名，郭某否認(rèn)交警大隊(duì)曾向其送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書，因此，交警大隊(duì)申請(qǐng)唯一在場(chǎng)的受害人做證，以證明其向郭某送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書而郭某拿取認(rèn)定書而拒簽名的事實(shí)。但郭某提出受害人已被法院追加為本案第三人，因而不能以證人身份出庭做證。因責(zé)任認(rèn)定書有無(wú)向郭某送達(dá)的事實(shí)難以認(rèn)定，被告申請(qǐng)受害人做證的請(qǐng)求被法院駁回[評(píng)析]筆者認(rèn)為，本案中法院將受害人追加為第三人的做法欠妥。訴訟應(yīng)緊緊圍繞當(dāng)事人的請(qǐng)求展開。本案原告郭某起訴被告交警大隊(duì)未向其依法送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書而要求交警部門履行送達(dá)職責(zé)，是我國(guó)行政法規(guī)定的公民認(rèn)為負(fù)有法定職責(zé)的執(zhí)法部門應(yīng)履行應(yīng)盡職責(zé)而未盡，因此通過(guò)法律程序要求執(zhí)法部門予以履行的請(qǐng)求之訴。交警部門以其已盡送達(dá)職責(zé)而原告拒不簽字為由抗辯，雙方焦點(diǎn)明確，不應(yīng)追加其他人作為第三人。法院審理應(yīng)緊緊圍繞責(zé)任認(rèn)定書是否已向原告送達(dá)或視為送達(dá)展開。在責(zé)任認(rèn)定書是否向原告送達(dá)這一問題上，產(chǎn)生糾紛的雙方當(dāng)事人是交警部門和原告，與受害人無(wú)直接的因果關(guān)系。責(zé)任認(rèn)定書向雙方當(dāng)事人送達(dá)后產(chǎn)生的實(shí)際責(zé)任承擔(dān)才與原告和受害人有直接的利害關(guān)系。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理糾紛中，不需要不借助與糾紛無(wú)關(guān)的第三方進(jìn)行見證、監(jiān)督處理過(guò)程的。因此，執(zhí)法中出現(xiàn)類似有無(wú)履行送達(dá)職責(zé)等問題，除糾紛雙方和處理者本身外，很難有其他人來(lái)證明。要弄清執(zhí)法部門有無(wú)送達(dá)重要的法律文書這個(gè)環(huán)節(jié)，受害人在行政訴訟中的身份就顯得十分重要。如果輕易將受害人列為本案第三人，使之與交警部門申請(qǐng)的證人身份重疊，導(dǎo)致本案原被告之外的唯一知情人作為證人的身份喪失，使被告有無(wú)履行送達(dá)職責(zé)的關(guān)鍵事實(shí)無(wú)法查清，必將使案件處理陷入困境?？v觀本案，原告訴訟的真實(shí)目的是希望通過(guò)要求確認(rèn)被告未依法向其送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書，因而該責(zé)任認(rèn)定書不能作為交通事故責(zé)任承擔(dān)的重要依據(jù)，從而免除或減輕原告在受害人起訴的民事賠償訴訟中的賠償責(zé)任，但因諸多原因原告已無(wú)法請(qǐng)求改變?cè)撠?zé)任認(rèn)定書對(duì)原告負(fù)事故全責(zé)的這一認(rèn)定結(jié)果（實(shí)質(zhì)是原告對(duì)交警部門的責(zé)任認(rèn)定不服），因而企圖通過(guò)否定責(zé)任認(rèn)定書已向其送達(dá)來(lái)達(dá)到否定責(zé)任認(rèn)定在民事賠償中所具有的準(zhǔn)法律效果。原告選擇的是要求被告向其送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書這一訴訟請(qǐng)求，因而法院就應(yīng)該就事論事，針對(duì)原告的請(qǐng)求和被告的抗辯（已送達(dá)）進(jìn)行審理認(rèn)定。筆者意見：原告在未明確對(duì)責(zé)任認(rèn)定不服而要求被告送達(dá)責(zé)任認(rèn)定書的請(qǐng)求時(shí)，受害人做為本案事實(shí)焦點(diǎn)的唯一在場(chǎng)人應(yīng)以證人身份出現(xiàn)，以便法院查清案件事實(shí)，作出公正判決。

第二篇：婦女維權(quán)講座——從一起家庭暴力案例看婦女維權(quán)1

從一起家庭暴力案例看婦女維權(quán)

近年來(lái)，縣婦聯(lián)受理的家庭暴力投訴案件逐年上升，05年6件、06年8件、07年上升到15件，且施暴情節(jié)日趨嚴(yán)重，已危害到家庭成員的身心健康和生命安全，危害到社會(huì)的和諧穩(wěn)定。在此，筆者就一起典型家庭暴力案例作一粗淺分析，并就今后做好相關(guān)工作提出建議。

一、家庭暴力典型個(gè)案

2007年底，我們接待了一名備受丈夫欺凌毒打長(zhǎng)達(dá) 41年之久，現(xiàn)已57歲的老年婦女。自結(jié)婚以來(lái)，老人經(jīng)常遭受其夫無(wú)理毆打，多次被毒打成輕微傷、輕傷，最嚴(yán)重的一次，左腿被打成骨折，花了3萬(wàn)多元治療費(fèi)，還落下殘疾。而后，又因一小事將其耳膜打破。

老人到縣婦聯(lián)上訪時(shí)，杵著拐杖，拖著跛腿，滿身傷痕累累。接訪后，我們仔細(xì)聽完老人的哭訴，掌握到第一手基本情況。鑒于受害人遭受的傷害程度大、時(shí)間長(zhǎng)等因素，加之其夫是文盲和法盲，我們將此案作為了典型家庭暴力案件辦理。先對(duì)老人進(jìn)行心理安撫，講解有關(guān)婦女維權(quán)的法律知識(shí);而后，及時(shí)和法律顧問聯(lián)系，要求作為法律援助案例辦理，通過(guò)法庭調(diào)解離婚解決;之后，我們協(xié)同律師調(diào)查收集了幾十份證據(jù)，并通過(guò)近一個(gè)月的耐心細(xì)致勸說(shuō)，男方終于同意協(xié)商離婚。法庭上，男方對(duì)自己的行為終于有所悔悟，認(rèn)識(shí)到女人不是男人的附屬物，夫妻之間地位平等，應(yīng)相互尊重、體貼，并接受離婚。最后，在法院主持下調(diào)解離婚，夫妻雙方都比較滿意。

二、家庭暴力產(chǎn)生的原因

上述家庭暴力事件只是我縣眾多案例中的一個(gè)典型。當(dāng)前，家庭暴力仍是一個(gè)不容忽視的社會(huì)問題，產(chǎn)生原因較為復(fù)雜，既有個(gè)人原因，也有社會(huì)原因。

1、歷史方面。受封建傳統(tǒng)觀念影響，相當(dāng)數(shù)量受害婦女還存在男尊女卑、夫權(quán)等觀念，認(rèn)為自己完全附屬于丈夫，甘于逆來(lái)順受、委曲救全，因此，助長(zhǎng)了施暴行為。

2、經(jīng)濟(jì)方面。男主外、女主內(nèi)的傳統(tǒng)家庭分工模式，導(dǎo)致部分婦女經(jīng)濟(jì)不獨(dú)立，沒有經(jīng)濟(jì)地位，特別是農(nóng)村婦女、城鎮(zhèn)下崗婦女，在經(jīng)濟(jì)上的巨大依附性，迫使其長(zhǎng)期忍受家庭暴力的侵害。

3、思想方面。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，部分男性受各種腐朽思想影響，貪圖享受，片面追求金錢和美色，家庭責(zé)任感缺失，由此導(dǎo)致的家庭暴力就成為達(dá)到離婚的重要手段。

4、素質(zhì)方面。部分女性不同程度存在文化低，性情過(guò)于軟弱，法制觀念淡薄等問題，不知如何尋求法律保護(hù)，缺乏自我保護(hù)能力。

5、社會(huì)方面。社會(huì)控制乏力是導(dǎo)致家庭暴力升級(jí)的重要原因，表現(xiàn)為調(diào)解家庭矛盾、家庭糾紛的社會(huì)調(diào)節(jié)機(jī)制不健全。

三、家庭暴力的特點(diǎn)

家庭暴力發(fā)生于家庭內(nèi)部，受種種因素影響，受害者往往不愿公開，加之公眾的漠視和司法機(jī)關(guān)的介入不夠，使家庭暴力比其它暴力更具隱蔽性、復(fù)雜性和持久性。

1、家庭性。家庭性是指暴力行為發(fā)生在具有血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系的家庭成員之間。目前，家庭暴力事件中，絕大多數(shù)施暴者是男性，受害者是女性。家庭性是家庭暴力犯罪和其他暴力犯罪的基本區(qū)別。正是家庭成員之間的血緣關(guān)系和婚姻關(guān)系，使得家庭成員之間的暴力行為具有隱蔽特點(diǎn)，也使得人們對(duì)家庭暴力的態(tài)度不同于其他暴力行為。

2、隱蔽性。大多數(shù)受害人認(rèn)為,家庭暴力系個(gè)人隱私,“家丑不可外揚(yáng)”,如果反映到司法機(jī)關(guān),會(huì)使家庭矛盾激化,影響婚姻和家庭穩(wěn)定,因而受害者大多采取隱忍態(tài)度。

3、持久性。由于受害者對(duì)家庭暴力無(wú)力反抗或不愿公開，導(dǎo)致施暴者更加為所欲為，長(zhǎng)時(shí)間、屢次對(duì)受害者施暴。

四、家庭暴力的危害

家庭是組成社會(huì)的基本元素。當(dāng)這個(gè)本應(yīng)溫馨和諧的空間被內(nèi)部暴力侵蝕時(shí)，不論是主動(dòng)施暴的一方，還是在恐懼中承受暴力的一方，在家庭維護(hù)失控的同時(shí)都成為家庭暴力的受害者，婦女則是最主要的受害者。

1、導(dǎo)致家庭破裂。家庭暴力直接對(duì)家庭成員的身心健康構(gòu)成嚴(yán)重傷害和威脅，破壞了家庭穩(wěn)定和安寧，成為夫妻感情破裂的主要原因。

2、影響社會(huì)安定。家庭暴力也同時(shí)影響社會(huì)安定。很多觸目驚心的家庭惡性刑事案件，都起因于丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施暴力或妻子不堪忍受丈夫的暴力而極端報(bào)復(fù)。

五、家庭暴力的維權(quán)

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，家庭和睦是社會(huì)安定的有力保證。預(yù)防和制止家庭暴力是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要全民認(rèn)識(shí)的提高、全社會(huì)的共同參與和有關(guān)部門的通力合作。作為“娘家人”的婦聯(lián)組織，建議從以下方面入手做好婦女維權(quán)工作。

1、加大法制宣傳教育力度，提高全民反“家暴”意識(shí)。充分運(yùn)用各類新聞媒介，大力宣傳男女平等基本國(guó)策和《婦女權(quán)益保障法》、《婚姻法》和《重慶市預(yù)防和制止家庭暴力條例》等與婦女權(quán)益密切相關(guān)的法律法規(guī)，在全社會(huì)形成尊重婦女、保護(hù)婦女的濃厚氛圍;同時(shí)加強(qiáng)對(duì)有關(guān)調(diào)處和執(zhí)法人員的教育培訓(xùn)，增強(qiáng)依法處理家庭暴力的能力和責(zé)任感。

2、加強(qiáng)家庭成員素質(zhì)建設(shè)，從根本上預(yù)防“家暴”發(fā)生。一是開展“五好文明家庭”爭(zhēng)創(chuàng)活動(dòng)，加強(qiáng)家庭美德建設(shè)，抓好和睦家庭典型宣傳，弘揚(yáng)社會(huì)文明新風(fēng)尚;努力提高家庭成員素質(zhì)，建立平等、和諧的婚姻家庭關(guān)系，提高婚姻質(zhì)量，從根本上預(yù)防家庭暴力發(fā)生。二是繼續(xù)加強(qiáng)對(duì)婦女的法制宣傳教育，提高婦女的法律意識(shí)，引導(dǎo)她們用法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益。同時(shí)，教育婦女發(fā)揚(yáng)“四自精神”，努力學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識(shí)，提高勞動(dòng)技能，爭(zhēng)取經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，真正實(shí)現(xiàn)男女平等。

3、構(gòu)筑“家暴”維權(quán)網(wǎng)絡(luò)體系，加強(qiáng)對(duì)婦女人身權(quán)利的保護(hù)。一是單位和社區(qū)(鄉(xiāng)村)要關(guān)心每一個(gè)可能發(fā)生家庭暴力的家庭，發(fā)現(xiàn)情況及時(shí)化解矛盾。同時(shí)，強(qiáng)化基層法律部門對(duì)家庭矛盾的調(diào)解、指導(dǎo)功能,發(fā)揮人民調(diào)解作用。二是健全防治家庭暴力的工作機(jī)制。各執(zhí)法機(jī)構(gòu)要重視家庭暴力的處理，完善執(zhí)法監(jiān)督系統(tǒng)，尤其是基層派出所要充分發(fā)揮“110”快速反應(yīng)作用，形成調(diào)解、救助、處理家庭暴力的全程服務(wù)。同時(shí)，以公安部門為主體，建立“家暴投訴站”和“傷情鑒定中心”，形成防治家庭

暴力的打擊保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。三是建立多個(gè)部門參與的婦女維權(quán)聯(lián)席會(huì)議制度，定期協(xié)調(diào)督查婦女權(quán)益工作。四是法院系統(tǒng)“維護(hù)婦女、兒童權(quán)益合議庭”要充分發(fā)揮婦女維權(quán)作用。五是針對(duì)很多受害婦女在遭遇家庭暴力后請(qǐng)律師難、打官司難和無(wú)力支付法律服務(wù)費(fèi)用等問題，積極開展法律援助工作，建立婦女權(quán)益保障社會(huì)化工作網(wǎng)絡(luò)。六是由政府出資建立“家庭暴力救助中心”，為受害人提供臨時(shí)居住的“庇護(hù)所”?？山梃b其它地方做法，以民政部門的救助站為載體，建立受虐婦女“救助中心”，為其提供臨時(shí)食宿、法律咨詢、心理疏導(dǎo)和簡(jiǎn)單的技能培訓(xùn)。

為情 妻子失手傷夫

韓某一直懷疑妻子史某有外遇，為此兩個(gè)人感情冷淡，但為了孩子仍然勉強(qiáng)維持著婚姻關(guān)系。兩人平時(shí)因?yàn)榧彝ガ嵤聽?zhēng)吵不斷。

今年4月14日21時(shí)許，兩人又因瑣事發(fā)生口角，韓某上來(lái)就打史某，史某慌亂反抗之時(shí)失手將韓某右眼部打傷，后經(jīng)鑒定為輕傷。

一個(gè)多月后，史某被民警傳喚到派出所，因涉嫌犯故意傷害罪被拘留。5月31日，史某經(jīng)宣武分局決定被取保候?qū)彙?/p>

為財(cái) 前夫刀砍前妻

殷某懷疑其妻解某有外遇，夫妻感情因此亮起了紅燈。

2005年9月，二人協(xié)議離婚，但因財(cái)產(chǎn)分割等問題兩人之間一直有矛盾。2007年5月20日，殷某欲用暴力教訓(xùn)解某，遂于早8時(shí)許持刀找到解某，用刀將解某砍成重傷之后駕車逃跑。

一年后，殷某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

婚內(nèi)遭受家庭暴力 離婚時(shí)獲精神賠償

因在婚姻期間遭受丈夫家庭暴力，劉女士在起訴離婚時(shí)要求丈夫張某賠償精神損失費(fèi)2萬(wàn)元。日前，北京市密云縣人民法院依法審結(jié)了這起離婚訴訟，判決劉女士與張某離婚，由張某賠償劉女士精神損失1000元。

劉女士與張某于1990年登記結(jié)婚，婚后生活還不錯(cuò)，1992年生育一女。但隨著日子的推移，張女士與丈夫張某間的感情出現(xiàn)了裂痕，兩人經(jīng)常因生活瑣事生氣打架，丈夫張某也出現(xiàn)了家庭暴力傾向，經(jīng)常對(duì)劉女士大打出手，特別是2009年4月時(shí)，張某用開水將劉女士頸部燙傷，傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕微傷，為此花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。劉女士因無(wú)法忍受張某不斷增長(zhǎng)的暴力傾向，遂向法院起訴，要求與張某離婚，并要求張某賠償精神損失費(fèi)2萬(wàn)元。

庭審中，張某雖然對(duì)毆打劉女士表示悔意，并保證以后不再毆打劉女士，希望劉女士再給一次機(jī)會(huì)，但長(zhǎng)期遭受張某毆打的劉女士堅(jiān)決要求離婚。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，婚姻關(guān)系的存續(xù)與解除，應(yīng)以夫妻感情是否破裂為依據(jù)。家庭暴力為我國(guó)婚姻法明令禁止的違法行為，實(shí)施家庭暴力，侵犯配偶人身權(quán)益，依法可以認(rèn)定夫妻感情確已破裂。因劉女士與張某多年來(lái)因生活瑣事產(chǎn)生矛盾，彼此不能包容，張某多次對(duì)劉女士實(shí)施家庭暴力并致受傷，導(dǎo)致

夫妻感情破裂，故對(duì)劉女士離婚訴訟請(qǐng)求，法院予以了支持。因張某的行為已構(gòu)成家庭暴力，應(yīng)對(duì)劉女士支付精神撫慰金，但具體數(shù)額由法院根據(jù)劉女士的傷情酌情確定，考慮到劉女士的傷情較輕，法院作出上述判決。

家庭暴力人格侮辱 丈夫被判精神賠償

法院以為，原告婚后不尊重對(duì)方，對(duì)被告實(shí)施殘酷家庭暴力，并對(duì)被告母女造成人身侵害，嚴(yán)峻轔轢了婦女、兒童的正當(dāng)權(quán)益。因?yàn)樵娴倪^(guò)錯(cuò)導(dǎo)致雙方感情破裂，使婚姻沒有存續(xù)的必要，應(yīng)予解除。離婚后，對(duì)雙方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)依據(jù)保護(hù)婦女正當(dāng)權(quán)益及照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方之原則予以分割。原告在雙方婚姻存續(xù)期間對(duì)被告實(shí)施家庭暴力及對(duì)被告實(shí)施人格欺侮、毀壞被告?zhèn)€人用品及物品之行為，對(duì)被告構(gòu)成精神損害，應(yīng)給予精神賠償，故作出上述判決。

2004年6月29日晚，原告乘其女及被告不在家之機(jī)，對(duì)被告之女實(shí)施不軌行為。2004年10月3日原告將共同棲身的房屋換鎖，使被告有家不能歸，只好寄宿在姐姐家里。但原告常常到被告姐姐家去騷擾，并將被告騎的自行車砸壞賣掉，還把被告的12雙鞋和7件衣服用刀割壞，扔到被告姐姐所住樓下。至今被告與女兒無(wú)法回家棲身。

原、被告經(jīng)人先容相識(shí)，于1997年6月20日登記結(jié)婚，雙方均系再婚。再婚后，原告帶一女(12歲)，被告帶一女(12歲)，共同糊口。婚后因?yàn)樵嬗行锞屏?xí)性，常常酒后因瑣事毆打被告，并常常在枕頭下放置管制刀具，被告糊口在恐驚之中。1998年原告因瑣事將被告打得鼻青臉腫，又將被告綁起來(lái)打，并對(duì)被告進(jìn)行人身摧殘，直至第二天早晨才將被告放開。在此之后，原告對(duì)被告實(shí)施家庭暴力從未中斷。

由于家庭瑣事，白某常常毆打、虐待妻子崔某。三八節(jié)“前夕，北京市向陽(yáng)區(qū)人民法院酒仙橋法庭審結(jié)此案，依法判決解除原告白某(男，37歲)與被告崔某(32歲)婚姻關(guān)系，原告白某賠償被告崔某精神損失費(fèi)一萬(wàn)元，并依占有利于無(wú)過(guò)錯(cuò)方被告崔某的原則對(duì)雙方財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，維護(hù)了被告崔某的正當(dāng)權(quán)益。

第三篇：從一起案例看商品房買賣合同解除權(quán)的行使期限

從一起案例看商品房買賣合同解除權(quán)的行使期限

加入時(shí)間：2010-07-07 12:52:25 陳瑩

福建廈門聯(lián)合信實(shí)律師事務(wù)所

內(nèi)容摘要：合同解除權(quán)是指合同當(dāng)事人在法律規(guī)定或者合同約定的情況下，享有解除合同的權(quán)利，合同解除的法律后果就是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商品買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的第十五條對(duì)《合同法》第九十四條解除合同的條件、期限進(jìn)行了細(xì)化。筆者結(jié)合親手經(jīng)辦的一起商品房買賣合同糾紛中關(guān)于解除權(quán)是否消滅問題作一下初步的探討。

主題詞：商品房買賣合同、合同解除權(quán)、約定解除

案情簡(jiǎn)介：2006年4月30日，王某與廈門某房地產(chǎn)有限公司簽訂《商品房買賣合同》，約定王某向廈門某房地產(chǎn)有限公司購(gòu)買位于某樓盤5號(hào)樓1102室房產(chǎn)，總金額為1057206元，交付期限為2007年5月1日前；合同約定簽合同當(dāng)日王某支付定金100000元，2006年5月31日前再支付購(gòu)房款357206元，余款600000元應(yīng)當(dāng)于2007年5月1日前付清；合同第七條還約定王某如未按合同約定的時(shí)間付款，逾期超過(guò)90日后，廈門某房地產(chǎn)有限公司有權(quán)解除合同。但是，合同沒有約定行使解除權(quán)的期限。

王某只如期交付了定金，另兩期房款至2008年底還未支付。2008年12月26日廈門某房地產(chǎn)有限公司向王某發(fā)出書面《通知》，《通知》載明：“望您務(wù)必于2008年12月31日前來(lái)辦理交款及交房事宜，或協(xié)商解除購(gòu)房合同并辦理退房手續(xù)。”

2009年2月廈門某房地產(chǎn)有限公司向人民法院提起訴訟，要求判令解除其與王某簽訂的前述《商品房買賣合同》。

一審法庭調(diào)查時(shí)，雙方當(dāng)事人對(duì)《商品房買賣合同》的簽訂及其內(nèi)容、王某尚未繳納后兩期房款957206元的事實(shí)均沒有異議。但是，雙方當(dāng)事人對(duì)廈門某房地產(chǎn)有限公司是否還有權(quán)行使合同解除權(quán)以及廈門某房地產(chǎn)有限公司發(fā)出的《通知》的效力產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。本文圍繞雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，對(duì)商品房買賣合同解除權(quán)的行使期限展開探討。

一、廈門某房地產(chǎn)有限公司是否有權(quán)解除《商品房買賣合同》，即解除權(quán)的行使期限是否已經(jīng)超過(guò)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：廈門某房地產(chǎn)有限公司享有合同解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)支持廈門某房地產(chǎn)有限公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。我國(guó)《合同法》第95條第2款規(guī)定，即“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅”。依據(jù)該條款的文義，解除權(quán)經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使而消滅，本案中對(duì)方未催告，故行使解除權(quán)的期限未超過(guò)，廈門某房地產(chǎn)有限公司享有合同解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)支持廈門某房地產(chǎn)有限公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：廈門某房地產(chǎn)有限公司行使解除權(quán)的期限已過(guò)，廈門某房地產(chǎn)有限公司不享有解除合同的權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款規(guī)定，即“法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為3個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。” 既然《商品房買賣合同》已經(jīng)約定王某2006年5月31日前支付購(gòu)房款357206元，余款600000元應(yīng)當(dāng)于2007年5月1日前付清，逾期超過(guò)90日后，廈門某房地產(chǎn)有限公司有權(quán)解除合同；那么廈門某房地產(chǎn)有限公司應(yīng)當(dāng)于2007年9月1日前行使解除權(quán)，否則該解除權(quán)消滅。但廈門某房地產(chǎn)有限公司直至2008年12月26日才發(fā)出書面催告《通知》，2009年2月才起訴要求解除合同，顯然已經(jīng)超過(guò)1年的除斥期間，應(yīng)駁回廈門某房地產(chǎn)有限公司要求解除合同的訴訟請(qǐng)求。

筆者贊成第一種觀點(diǎn)。理由如下：

（一）依據(jù)合同法對(duì)約定解除權(quán)行使期限的規(guī)定，本案解除權(quán)行使期限并沒有超過(guò)

廈門某房地產(chǎn)有限公司行使解除權(quán)的事實(shí)依據(jù)是王某未能按約支付購(gòu)房?jī)r(jià)款，法律依據(jù)是《合同法》第93條第2款，行使的是約定解除權(quán)。而《合同法》第95條規(guī)定：法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。由于本案雙方在合同中并未約定解除權(quán)的行使期限，且王某也未催告廈門某房地產(chǎn)有限公司在合理期限內(nèi)行使解除權(quán)，因此王某依法享有的約定解除權(quán)并沒有消滅。

（二）本案不適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款之規(guī)定

1、如前所述，廈門某房地產(chǎn)有限公司行使解除權(quán)的事實(shí)依據(jù)是王某未能按約支付購(gòu)房?jī)r(jià)款，法律依據(jù)是《合同法》第93條第2款，行使的是約定解除權(quán)，而不是行使法定解除權(quán)；《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款適用的是發(fā)生法定解除權(quán)之情形，不適用于本案廈門某房地產(chǎn)有限公司基于雙方合同約定行使解除權(quán)。

2、第二種觀點(diǎn)主張本案不應(yīng)適用《合同法》第95條，而應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款之規(guī)定。這顯然是對(duì)法條斷章取義的理解。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個(gè)月。對(duì)方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權(quán)消滅。

第二種觀點(diǎn)僅僅援引前述法條第2款規(guī)定，而未整條援引。事實(shí)上，第2款規(guī)定應(yīng)放在整個(gè)第15條的規(guī)定中綜合理解。第15條第1款規(guī)范的是“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款”的寬限期問題，而第2款雖然為了避免重復(fù)未再次提及，但從法條整體性的理解來(lái)看，規(guī)范的應(yīng)是“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購(gòu)房款”的法定解除權(quán)的行使期限問題。

前已述及，本案當(dāng)事人已經(jīng)約定了解除權(quán)的行使，依照合同自治之原則，本案不再適用法定解除之情形；因此，本案應(yīng)適用關(guān)于約定解除權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而前述第15條第2款屬于法定解除權(quán)的法律規(guī)定，不適用于本案。

二、本案《商品房買賣合同》解除時(shí)間的認(rèn)定

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：鑒于2008年12月26日廈門某房地產(chǎn)有限公司向王某發(fā)出書面《通知》，催促王某于2008年12月31日前支付剩余房款，否則將與其解除合同。因此，在《通知》期限屆滿的第二日，即2009年1月1日起雙方的《商品房買賣合同》應(yīng)視為解除。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：廈門某房地產(chǎn)有限公司發(fā)給王某的《通知》語(yǔ)焉不詳，并沒有確定表達(dá)解除合同的意思表示，該《通知》并非解除合同的通知，并且其向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求也是“判令解除《商品房買賣合同》”。因此，《商品房買賣合同》應(yīng)自判決生效之日起解除。

筆者同意第二種觀點(diǎn)。本案二審判決也持第二種觀點(diǎn)，將原審“自2009年1月1日起雙方的《商品房買賣合同》應(yīng)視為解除”的判決變更為“解除上訴人王某與被上訴人廈門某房地產(chǎn)有限公司簽訂的《商品房買賣合同》”。

三、值得關(guān)注的新問題——王某若對(duì)廈門某房地產(chǎn)有限公司解除合同有異議，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提起反訴或者另案起訴，否則可能因此喪失對(duì)解除合同的異議權(quán)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋

（二）》第二十四 2 條“當(dāng)事人對(duì)合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持”，基于本案雙方?jīng)]有約定異議期間，因此，如王某對(duì)于廈門某房地產(chǎn)有限公司解除買賣合同有異議，其必須在解除合同通知到達(dá)之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴，才能保有異議抗辯權(quán)。

由于廈門某房地產(chǎn)有限公司向王某發(fā)出的《通知》不是解除合同的通知，本案一審法院受理后向王某送達(dá)的文書就相當(dāng)于解除權(quán)人解除合同的通知，所以若王某對(duì)廈門某房地產(chǎn)有限公司解除合同存有異議，應(yīng)該在收到起訴狀副本之日起三個(gè)月內(nèi)提起反訴或者另案起訴，否則很可能因此喪失解除合同的異議權(quán)。

四、余論——法律之外的探討

在本案中，王某對(duì)于其違約事實(shí)并無(wú)異議，如適用《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款之規(guī)定，認(rèn)定廈門某房地產(chǎn)有限公司已經(jīng)無(wú)權(quán)解除合同，那么作為守約方的廈門某房地產(chǎn)有限公司只能夠起訴要求王某支付余款，而所購(gòu)買的房產(chǎn)仍應(yīng)歸屬于王某所有，由王某坐享房產(chǎn)的升值。作為違約的一方?jīng)]有受到任何的懲罰，相反卻因其違約行為而獲益。豈不荒唐？社會(huì)公平正義又何在？

最高人民法院負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》答記者問時(shí)談到前述司法解釋公布實(shí)施的第一個(gè)意義就是有利于推動(dòng)我國(guó)住房制度的改革和商品房市場(chǎng)健康發(fā)展。該司法解釋的出臺(tái)對(duì)規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行為，維護(hù)商品房市場(chǎng)秩序，促進(jìn)商品房市場(chǎng)誠(chéng)信體系的建立，推動(dòng)我國(guó)住房制度改革的深化，都將產(chǎn)生積極的影響。因此，從該司法解釋的立法本意看，本案也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定廈門某房地產(chǎn)有限公司有權(quán)解除與王某簽訂的《商品房買賣合同》。

第四篇：從一起導(dǎo)游的工傷事故看旅行社的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

從一起導(dǎo)游的工傷事故看旅行社的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

論文簡(jiǎn)述:其實(shí)訂立勞動(dòng)合同并不復(fù)雜，關(guān)鍵是符合自身的需要，勞動(dòng)合同有長(zhǎng)期、短期、固定、無(wú)固定等，即使在合同期內(nèi)，還可以有最低生活費(fèi)制度，請(qǐng)假制度，離崗制度，這些制度完全可以解決旅游淡旺季問題，所以法律不只是對(duì)用人單位禁止性的規(guī)范，同樣也是保護(hù)企業(yè)利益的有利武器。

從一起導(dǎo)游的工傷事故看旅行社的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

2007年大學(xué)畢業(yè)的王某考取導(dǎo)游證后，到A旅行社帶團(tuán)，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人給的小費(fèi)，旅行社未給王某上任何保險(xiǎn)。不幸的是王某在帶團(tuán)中遭遇車禍，經(jīng)治療下肢落下殘廢，至此王某不但不能再?gòu)氖聦?dǎo)游工作，就是其他工作也受限制。旅行社只是給醫(yī)療費(fèi)后就不再付任何費(fèi)用了。王某在生活無(wú)著的情況下，將A旅行社告上勞動(dòng)仲裁委員會(huì)，要求按工傷予以賠償，在勞動(dòng)局作出工傷認(rèn)定后，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決：因旅行社未繳納工傷保險(xiǎn)，令其按照工傷保險(xiǎn)的數(shù)額支付一次性傷殘補(bǔ)助金10萬(wàn)，并按月支付傷殘津貼。

旅行社對(duì)裁決結(jié)果感到很委屈認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此責(zé)任，其理由：旅行社與王某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，其理由：

1、旅行社與王某是平等的合作關(guān)系，旅行社為王某提供帶團(tuán)機(jī)會(huì)，王某提供導(dǎo)游服務(wù)的過(guò)程中自己掙回扣和小費(fèi)。

2、王某是自由的，并不受旅行社的約束，旅行社只是交給他團(tuán)及行程，其他由其自由決定，旅行社無(wú)法掌控。

3、導(dǎo)游的收入不是旅行社給的，相反在合作的過(guò)程中，導(dǎo)游要給旅行社交納人頭費(fèi)等。

4、旅行社的業(yè)務(wù)受淡旺季、自然、社會(huì)等因素的影響很大，如果在淡季的時(shí)候?qū)в尉涂梢圆挥蒙习唷＜热宦眯猩缗c導(dǎo)游之間是合作關(guān)系就沒有義務(wù)給游客交納社會(huì)保險(xiǎn)和發(fā)放工資，王某的事故不屬于工傷，應(yīng)是一次意外交通事故，按交通事故處理。

筆者認(rèn)為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決無(wú)疑是正確的，盡管導(dǎo)游與旅行社之間的用工形式較特殊，但應(yīng)納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，其理由是：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》中，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系作了明確的界定，勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)者與所在單位之間在勞動(dòng)過(guò)程中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

主要包括以下法律特征：

1、勞動(dòng)機(jī)會(huì)是用人單位給予的，勞動(dòng)者對(duì)外以用人單位人員的名義從事勞動(dòng)

2、雙方存在勞動(dòng)法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動(dòng)者以勞動(dòng)換取用人單位的勞動(dòng)報(bào)酬，3、用人單位行使管理權(quán)，勞動(dòng)者需按用人單位的要求或安排及單方制定的規(guī)章制度進(jìn)行勞動(dòng)。

《導(dǎo)游員管理?xiàng)l例》規(guī)定“導(dǎo)游員是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名義為游客提供向?qū)?、講解及相關(guān)旅游服務(wù)的人員?！本唧w到本案，首先導(dǎo)游王某是為A旅行社工作，在游客及政府部門看來(lái)王某無(wú)疑是A旅行社的導(dǎo)游，他的行為是職務(wù)行為，他對(duì)外代表旅行社；第二，王某的勞動(dòng)報(bào)酬表面上不是旅行社給的，但實(shí)質(zhì)上，是從游客身上獲取的，沒有旅行社的同意，導(dǎo)游的這種收入是不能的，第三，導(dǎo)游在執(zhí)行職務(wù)中，必須按旅行社單方制定的行程及價(jià)格行使，在帶團(tuán)中導(dǎo)游沒有自主權(quán)。第四，導(dǎo)游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成為不建立勞動(dòng)關(guān)系的理由，在《勞動(dòng)合同法》中勞動(dòng)合同分為固定期限的勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同、完成一次性任務(wù)勞動(dòng)合同、小時(shí)工合同等。勞動(dòng)合同形式的多樣性，完全能夠滿足用人單位實(shí)際需求。

當(dāng)然與導(dǎo)游簽訂勞動(dòng)合同表面上會(huì)增加旅行社的經(jīng)營(yíng)成本，但實(shí)質(zhì)上依法辦事會(huì)避免許多經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；第一、能夠避免重大事故突發(fā)事件的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)一旦產(chǎn)生往往高于經(jīng)營(yíng)成本數(shù)倍甚至數(shù)十倍，上述案例中是以能說(shuō)明這一點(diǎn)。第二能夠避免企業(yè)違法經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)，即使是不發(fā)生上述事故，導(dǎo)游依法維權(quán)，要求旅行社履行用人單位的義務(wù)，如補(bǔ)發(fā)工資、補(bǔ)交社保也是有法律依據(jù)的，司法機(jī)關(guān)是會(huì)支持的，另外，勞動(dòng)監(jiān)察部門依法對(duì)旅行社進(jìn)行違法用工行為的行政處罰，同樣是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。第三，能夠避免對(duì)導(dǎo)游的管理風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中沒有簽訂勞動(dòng)合同的導(dǎo)游缺乏歸屬感，很難提高導(dǎo)游的服務(wù)質(zhì)量，相反簽訂勞動(dòng)合同后，雙方明確了權(quán)利義務(wù)，加上獎(jiǎng)罰措施，就能夠調(diào)動(dòng)導(dǎo)游的工作積極性，導(dǎo)游積極的工作其最大的受益者當(dāng)然還是旅行社。

其實(shí)訂立勞動(dòng)合同并不復(fù)雜，關(guān)鍵是符合自身的需要，勞動(dòng)合同有長(zhǎng)期、短期、固定、無(wú)固定等，即使在合同期內(nèi)，還可以有最低生活費(fèi)制度，請(qǐng)假制度，離崗制度，這些制度完全可以解決旅游淡旺季問題，所以法律不只是對(duì)用人單位禁止性的規(guī)范，同樣也是保護(hù)企業(yè)利益的有利武器。

第五篇：從一起借款抵押合同糾紛看房產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

從一起借款抵押合同糾紛看房產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

高建明

上傳時(shí)間:2008-6-11

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案情介紹：

原告王云、蘇江南（系原告王云之妻）。被告柳清云、湯愛國(guó)（兩人原系夫妻，1997年10月27日離婚）。

2003年6月9日，被告柳清云向原告蘇江南借現(xiàn)金30000元，約定借款期限為半年，如到期不還，則以房產(chǎn)轉(zhuǎn)戶。同日，柳清云、湯愛國(guó)與兩原告簽訂了房屋價(jià)值確認(rèn)書：柳清云、湯愛國(guó)申請(qǐng)向王云、蘇江南夫妻貸款，自愿將其坐落于鐵路坑國(guó)光宿舍，權(quán)證號(hào)碼為醴房權(quán)證黃泥坳辦字第00006818號(hào)，建筑面積62.26平方米，結(jié)構(gòu)為混合的房屋產(chǎn)權(quán)抵押給蘇江南、王云夫妻，經(jīng)蘇江南、王云夫婦實(shí)地審核，雙方協(xié)商一致，同意確認(rèn)房屋價(jià)格價(jià)值30000元，抵押期限為6個(gè)月。并于當(dāng)日在醴陵市房產(chǎn)管理局辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)證。2006年10月17日湯愛國(guó)向原告出示說(shuō)明：同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過(guò)戶。

另查明：1997年10月27日，被告柳清云與湯愛國(guó)在醴陵市人民法院調(diào)解離婚，（1997）醴民初字第517號(hào)民事調(diào)解書中載明：座落在醴陵市鐵路坑298號(hào)房屋一套，柳清云和湯愛國(guó)各有產(chǎn)權(quán)一半。由于被告柳清云未及時(shí)償還原告的借款，兩原告于2006年10月20日訴訟來(lái)院，要求兩被告立即償還所借款30 000元，或?qū)⒈桓嫠械奈挥邗妨觇F路坑國(guó)光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有。

審理過(guò)程：

湖南省醴陵市人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：本案應(yīng)系借款抵押合同糾紛。被告柳清云向原告蘇江南借款，出示了借條，并約定了償還期限和償還方式，應(yīng)視為雙方簽訂了借款合同。被告柳清云、湯愛國(guó)出示了房屋價(jià)值確認(rèn)書，確認(rèn)向王云、蘇江南夫婦借款并自愿將柳清云所有的房屋設(shè)定抵押，并在醴陵市房管部門辦理了抵押物登記手續(xù)，原、被告雙方的抵押有效。但雙方不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所

有。因此原告要求判令被告將位于醴陵市鐵路坑國(guó)光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有的訴訟請(qǐng)求不合乎法律規(guī)定，本院不予支持。被告湯愛國(guó)明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價(jià)值確認(rèn)書，并出示說(shuō)明，同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過(guò)戶，應(yīng)視為湯愛國(guó)對(duì)柳清云向兩原告借款約定承擔(dān)連帶責(zé)任保證。被告湯愛國(guó)提出所抵押房屋在1997年已贈(zèng)與給女兒湯莉娟，但沒有辦理房產(chǎn)登記手續(xù)，與贈(zèng)與合同的法律規(guī)定不相符，被告湯愛國(guó)的這一抗辯理由不能成立。被告柳清云經(jīng)本院公告送達(dá)開庭傳票，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，應(yīng)依法缺席判決。據(jù)此依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國(guó)合同法》第二百零六條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條、第二十一條、第四十條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告柳清云在本判決生效之日起三日內(nèi)償還原告王云、蘇江南的借款30 000元；

二、被告湯愛國(guó)對(duì)上述應(yīng)清償義務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任；

三、兩被告柳清云、湯愛國(guó)如未在上述履行期限內(nèi)自動(dòng)履行，原告王云、蘇江南可以以拍賣、變賣被告位于醴陵鐵路坑國(guó)光瓷廠宿舍的一套房屋所得價(jià)款優(yōu)先受償。

爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)：

本案在審理過(guò)程中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為債務(wù)履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸原告蘇江南、王云夫妻所有，被告湯愛國(guó)明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價(jià)值確認(rèn)書，并出示說(shuō)明，同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過(guò)戶，應(yīng)視為湯愛國(guó)對(duì)柳清云向兩原告借款約定承擔(dān)連帶責(zé)任保證。另一種意見認(rèn)為原被告雙方不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，將該房產(chǎn)直接過(guò)戶給原告所有，但原被告可以協(xié)商將房屋作價(jià)3萬(wàn)元賣給原告。同時(shí)，被告湯愛國(guó)的行為應(yīng)認(rèn)定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對(duì)共有物的一種處分行為。

評(píng)析：

筆者同意第二種意見，理由是：

1、物權(quán)的發(fā)生應(yīng)遵循權(quán)利公示、公信的原則，特別是抵押權(quán)，由于抵押物在抵押權(quán)生效后，并不轉(zhuǎn)移抵押物的占有、無(wú)法以交付的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的公示，為了保護(hù)抵押權(quán)人和第三人的合法利益，采取登記的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的公示，有助于實(shí)現(xiàn)抵押制度的功能，因此，《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第187條規(guī)定：“以本法第180條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立?！睂?duì)于抵押權(quán)登記的效力，有不同的規(guī)定，有“登記對(duì)抗主義”和“登記要件主義”?！段餀?quán)法》對(duì)于不同的財(cái)產(chǎn)的抵押權(quán)登記采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，則登記后抵押權(quán)方才設(shè)立。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，設(shè)定抵押權(quán)必須在法律指定的有關(guān)部門進(jìn)行登記，否則抵押權(quán)不生效力。但是，這里必須注意的是，抵押權(quán)的設(shè)立和抵押合同的生效不同。如果雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，則抵押合同成立并生效，對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，一方當(dāng)事人如果違約，另一方當(dāng)事人可以依據(jù)合同的約定和《合同法》的規(guī)定追究對(duì)方的責(zé)任。本案中，當(dāng)事人雙方簽訂了抵押合同，并于當(dāng)日在醴陵市房產(chǎn)管理局辦理了房屋他項(xiàng)權(quán)證，可以認(rèn)定抵押合同有效，抵押權(quán)成立。

2、《擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時(shí)，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！薄段餀?quán)法》第186條，也規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有”。這就是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的禁止“流質(zhì)”條款，抵押權(quán)是對(duì)標(biāo)的物的優(yōu)先受償權(quán)，其權(quán)利核心在于價(jià)值權(quán)的實(shí)現(xiàn)，故未經(jīng)市場(chǎng)定價(jià)即將抵押物所有權(quán)歸抵押權(quán)人所有的“流質(zhì)”條款是無(wú)效的。但“流質(zhì)”有別于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種常見方式——折價(jià)。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔(dān)保債權(quán)10萬(wàn)元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價(jià)10萬(wàn)元給乙，可否？當(dāng)然可以。又如，本案中，被告人委托某拍賣行拍賣房產(chǎn)，原告能否作為競(jìng)買人參加拍賣？當(dāng)然可以。換而言之，在抵押物拍賣、變賣、折價(jià)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)利作為一個(gè)普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競(jìng)買等買受活動(dòng).之所以禁止流質(zhì)契約，其主要的理由在于避免發(fā)生乘人之危獲脅迫的情形。通常而言，抵押人與抵押權(quán)人簽訂抵押合同，是為了從債權(quán)人那里獲得利益，而該利益的獲得往往是在急迫的情形下發(fā)生的，如果允許流質(zhì)契約，則可能使抵押權(quán)人迫使抵押人答應(yīng)可能損害其利益的條件，損害抵押人的利益。同時(shí)，抵押權(quán)的目的在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而非取得抵押物的所有權(quán)。流質(zhì)契約違反了抵押權(quán)制度的目的，因此予以禁止。本條款是絕對(duì)禁止的條款，即便抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值可能等于或小于被擔(dān)保債權(quán)額，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)結(jié)果并沒有侵害抵押人的權(quán)利，該流質(zhì)條款仍然無(wú)效，但是該條款的無(wú)效，不影響抵押合同其他部分內(nèi)容以及抵押權(quán)的效力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”據(jù)此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時(shí)，抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)為債權(quán)人所有，人民法院自當(dāng)認(rèn)定該約定無(wú)效。但該內(nèi)容的無(wú)效不應(yīng)影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。所以，本案中，不能認(rèn)為債務(wù)履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸原告蘇江南、王云夫妻所有。

3、連帶保證責(zé)任是指?jìng)鶆?wù)人在合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān)責(zé)任人的擔(dān)保，連帶保證有兩種形式：（1）明示：保證合同直接約定為連帶保證；（2）推定：保證合同未約定保證方式或約定不明的，推定為連帶。根據(jù)擔(dān)保法第十八條之規(guī)定，保證人與債務(wù)人分別就同一債務(wù)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)全部清償義務(wù)的，為連帶責(zé)任保證。因合同關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)，債務(wù)人到期不履行時(shí)，債權(quán)人既

可要求債務(wù)人清償，也可要求保證人清償。債務(wù)人和保證人對(duì)債權(quán)人履行債務(wù)并無(wú)順序和主次之分的限制。債權(quán)人可以不問債務(wù)人是否具有實(shí)際履行或賠償損失的能力。保證人承擔(dān)連帶責(zé)任，加重了保證人的負(fù)擔(dān)，對(duì)債權(quán)人卻更加有利。就債務(wù)人的內(nèi)部關(guān)系而言，各債務(wù)人可能依約定或依過(guò)錯(cuò)按份承擔(dān)責(zé)任。就債務(wù)人的外部關(guān)系而言，各債務(wù)人對(duì)同一債務(wù)不分先后均負(fù)有全部清償?shù)牧x務(wù)，也就是說(shuō)，債權(quán)人既可以向全體債務(wù)人主張債權(quán)，也可以向某一個(gè)或某幾個(gè)債務(wù)人主張債權(quán)，各債務(wù)人不得以其內(nèi)部另有約定對(duì)抗債權(quán)人。保證人與主債務(wù)人屬同一順序的債務(wù)人，在具體承擔(dān)實(shí)體責(zé)任時(shí)不分先后，誰(shuí)有償付能力誰(shuí)先予償付。在審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，如果主債務(wù)履行期限尚未屆滿，或主債務(wù)人具有履約能力并已開始實(shí)際履行時(shí)，債權(quán)人不能向保證人主張債權(quán)。只有主債務(wù)履行期限屆滿，且主債務(wù)人以種種理由拒不履行合同約定的償付金錢義務(wù)時(shí)，債權(quán)人才可向保證人主張債權(quán)，此時(shí)主債權(quán)人既可向主債務(wù)人主張權(quán)利，也可向保證人主張權(quán)利，還可同時(shí)向主債務(wù)人與保證人主張權(quán)利。比如甲公司為確保乙公司合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，與乙公司簽訂一份擔(dān)保合同，約定合同到期如丙公司不依約履行償付義務(wù)，則由甲公司無(wú)條件償付，并可單獨(dú)訴訟。這種約定顯然是連帶責(zé)任保證，在合同到期丙公司不依約履行債務(wù)，或乙公司向丙公司主張債權(quán)，丙公司不予理睬或暫時(shí)無(wú)力歸還的情況下，乙公司可直接向甲公司主張債權(quán)，并可就保證責(zé)任糾紛單獨(dú)向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。連帶保證是在第三人的一般財(cái)產(chǎn)上設(shè)置的擔(dān)保，屬于人的擔(dān)保。而本案中湯愛國(guó)提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)是一處與柳青云按份共有的房產(chǎn)，是特定物，屬于物的擔(dān)保，人保和物保是兩個(gè)不同的范疇，且被告柳清云與湯愛國(guó)已于1997年10月27日在醴陵市人民法院調(diào)解離婚，柳清云的借款行為發(fā)生在她與湯愛國(guó)離婚之后，所以第一種意見認(rèn)定湯愛國(guó)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的做法欠妥。

4、那被告湯愛國(guó)出示說(shuō)明，同意個(gè)人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分轉(zhuǎn)換過(guò)戶的行為究竟應(yīng)該如何定性呢？這就涉及到《物權(quán)法》中共有的概念。共有是指多個(gè)權(quán)利主體對(duì)一物共同享有所有權(quán)，分為按份共有和共同共有。共同共有是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體，根據(jù)某種共同關(guān)系對(duì)某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)不分份額的共同享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。共同共有的特征是：第一,共同共有根據(jù)共同關(guān)系而產(chǎn)生，以共同關(guān)系的存在為前提，例如夫妻關(guān)系、家庭關(guān)系；第二，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)，共有財(cái)產(chǎn)不分份額。這是共同共有與按份共有的主要區(qū)別；第三，在共同共有中，各共有人平等的對(duì)共有物享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。共同共有根據(jù)共同關(guān)系而產(chǎn)生，以共同關(guān)系的存在為前提。共同共有最重要的特征之一就是共有人平等的對(duì)共有物能有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，處分共有物必須經(jīng)全體共同共有人同意。在按份共有中，各共有人對(duì)共有物享有不同的份額，各共有人的份額，其具體數(shù)額一般由共有人約定，每個(gè)共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，是依據(jù)其不同的份額確定的，共有人的份額決定了其權(quán)利義務(wù)的范圍。

筆者認(rèn)為，房產(chǎn)本身屬于不可分物，對(duì)它的處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，因此，將房產(chǎn)設(shè)定抵押必須得到全體共有人的同意，所以，湯愛國(guó)的行為可認(rèn)定為抵押物的共有人同意其他共有人對(duì)共有物的一種處分行為。本來(lái)這處房產(chǎn)是柳清云、湯愛國(guó)的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，屬于夫妻兩人共同共有，但是兩人于1997年10月27日離婚，原有房產(chǎn)也就依法進(jìn)行了分割，這處房產(chǎn)也就變成了兩人的按份共有，而且當(dāng)初在拿此處房產(chǎn)做抵押時(shí)，是經(jīng)過(guò)兩個(gè)按份共有人同意的，那么，在處理此處房產(chǎn)的時(shí)候，就應(yīng)視為是按份共有人共同處理共有財(cái)產(chǎn)的行為，因此，筆者認(rèn)為此處被告湯愛國(guó)的行為應(yīng)認(rèn)定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對(duì)共有物的一種處分行為，而不是一種負(fù)連帶責(zé)任的行為。