第一篇：保險公司與營銷人員是否存在勞動關(guān)系

保險公司與營銷人員是否存在勞動關(guān)系

http:// 來源：宜賓新聞網(wǎng) 時間：2010-8-27

保險公司與保險營銷人員之間是否存在事實勞動關(guān)系？近日，珙縣人民法院依法審結(jié)了這樣一起案件。

保險公司的營銷人員毛某遭遇車禍后，要求其所在的太平洋保險公司宜賓中心支公司按工傷待遇對自己進行賠償。而保險公司則認為雙方不存在事實勞動關(guān)系，因此，訴訟來院，請求確認與其營銷人員毛某不存在事實上的勞動關(guān)系。

法院經(jīng)審理后認為，因勞動關(guān)系的成立是以用人單位與勞動者訂立書面勞動合同或勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位有報酬的勞動以及勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等。在本案中，2007年4月27日被告向原告公司申請并提交了壽險營銷人員入司登記表后，原、被告之間雖然沒有訂立《個人代理合同》，但是被告所從事工作的時間、場所以及工作的各項內(nèi)容都是由被告自行決定，被告勞動報酬的獲取又是原告根據(jù)被告銷售壽險的業(yè)績按照壽險營銷業(yè)務(wù)人員報酬項目的規(guī)定按月計付，所以，原、被告之間不存在控制、支配和從屬關(guān)系，不存在事實勞動關(guān)系。判決原告中國太平洋人壽保險股份有限公司宜賓中心支公司與被告毛某不具有事實上的勞動關(guān)系。

被告不服，向宜賓市中級人民法院提出上訴，請求撤銷原判，確認上訴人與被上訴人之間存在事實勞動關(guān)系。中院審理認為，上訴人毛秀芳的上訴理由不能成立，原判認定事實清楚，適用法律正確，程序合法。

通過這起案件，對保險公司與保險營銷人員之間的關(guān)系有了一個明確的界定，即雙方不存在事實上的勞動關(guān)系。

第二篇：待業(yè)人員做兼職是否勞動關(guān)系？

案例回放

小陸是一名準備明年考研的應(yīng)屆畢業(yè)生，因此畢業(yè)后沒有找工作，而是待業(yè)在家。為了維持生計，他暫時選擇做份兼職。通過一家知名的招聘網(wǎng)站，小陸找到一份出版社兼職校對的工作，在家即可自由開展，主要校對當下流行的教輔讀物，約定按成果計費?？勺越衲?月交上第一份成果至今，小陸一分錢的報酬都沒有收到。而在此期間，出版社也在招聘網(wǎng)站漸漸消失了。小陸致電詢問，那家公司也是遮遮掩掩、支支吾吾，總推說沒有結(jié)算好。隨著時間的流逝，這種托詞越來越難以讓小陸信服。由于小陸在上海只身一人，生活漸漸陷入窘迫。他想，自己該如何來拿回自己的應(yīng)得報酬呢？

專家解析

勞動人事專家苗其巍先生說，小陸遇見的問題正好涉及一個當下的熱點：他與出版社之間到底屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？而解決公司拖欠報酬正與這個熱點息息相關(guān)。

有些人可能不以為然，小陸又沒去出版社上班，而且又是兼職，怎么可能是勞動關(guān)系？如果是這樣，那如何解釋現(xiàn)在頗為流行的SOHO工作方式，難道這些精英們都是勞務(wù)工嗎？此外，小陸是待業(yè)人員，本身就無所謂兼職不兼職，即無本職又何來兼職呢？隨便憑兼職或在家的工作方式認定非勞動關(guān)系是不妥的。

勞動關(guān)系是指用人單位(包括個體工商戶)與勞動者運用勞動能力實現(xiàn)勞動過程中形成的一種社會關(guān)系，現(xiàn)在非常普遍的公司與員工的關(guān)系都是。而勞務(wù)關(guān)系是指兩個或兩個以上的平等主體之間，就勞務(wù)事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關(guān)系，如新房裝修請鄰居幫忙刷墻，給點勞務(wù)費等。

實踐中，勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的界限在大多數(shù)人眼里非常模糊。舉例而言，A公司需要換大桶飲用水，單位里沒有男生可以干，于是行政部經(jīng)理去樓下找了個保安，說你來幫我們公司運桶水，我們一桶給你10元錢。保安一聽有利可圖，就欣然同意，幫A公司換好了所有的水。這里的保安只是幫A公司一個忙，顯然不具有勞動關(guān)系。

公司招聘來一個員工，必然希望員工服從公司領(lǐng)導，遵守公司紀律，如果員工擅自違反公司紀律，可以對其進行處分，如警告、通報等，嚴重的可以立即解除合同，這是用人單位對員工的管理。而管理者與被管理者之間的不平等，正是勞動關(guān)系的最大特色。因為它，勞動法立法時才考慮向勞動者做到適當?shù)膬A斜，以保證勞動者的權(quán)益不被過分侵害，努力維持用工關(guān)系的天平。

勞務(wù)關(guān)系則相反。勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，雇工根據(jù)雇主的要求完成工作即可。保安的任務(wù)是把水一一放上飲水器，他不必接受A公司的管理，更不必聽行政部經(jīng)理指揮，一定得抱水上樓而不能抬水上樓。同時保安可以隨時說我不干了，A公司也沒辦法對其做什么處分，保安不必擔心被開除、除名，頂多承擔沒有完成工作的合同責任而已(在此例中，A公司沒什么損失保安不必承擔責任)。

所以，是否存在管理與被管理的情況是區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的重要辨別標準之一！小陸在出版社做校對，他的工作不必到出版社朝九晚五，也不用遵守出版社的考勤制度，僅僅按時交上工作成果即可。這種沒有管理與被管理的工作模式是典型的勞務(wù)關(guān)系。需要提醒的是，實踐中小陸這樣的人并沒有本職工作，所以在用工過程中很容易被勞動行政部門歸類為勞動關(guān)系，即使沒有簽訂勞動合同。好在小陸工作的特點比較明顯，確定無誤為勞務(wù)關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系屬于民法調(diào)整的法律關(guān)系，并不適用勞動法的規(guī)范，基本上全憑雙方的約定辦。所以小陸要討回自己的報酬，無法像公司員工一樣去勞動仲裁，首先還是要通過與出版社的溝通爭取自己的權(quán)益，一旦無果，不可避免地要上法院討個公道了。

來源：文匯報

第三篇：未畢業(yè)大學生實習是否存在勞動關(guān)系

未畢業(yè)大學生實習是否存在勞動關(guān)系

案例：

陳先生的女兒小陳2010年6月大學畢業(yè)。當年3月，小陳到一家電子公司應(yīng)聘，并與公司簽訂了《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，約定實習期為3個月，工作崗位為管理人員，在錄用陳某期間，公司按規(guī)定為小陳繳納社會保險，提供相關(guān)福利。

2010年6月15日，小陳在下班途中被一輛貨車撞傷，經(jīng)搶救無效于死亡。

事故發(fā)生后不久，小陳的父親為女兒申請工傷認定，可工傷認定部門以小陳與公司勞動關(guān)系不明確為由中止了工傷認定。同年12月2日，陳父向武進區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認小陳與單位之間存在勞動關(guān)系。

2011年5月30日，仲裁委對陳父的仲裁請求不予支持。陳父不服仲裁裁決，向武進法院提起訴訟。

經(jīng)法院查明，小陳畢業(yè)證書日期為2010年6月30日。小陳在電子公司工作期間，公司共支付小陳工資3222元，并未為陳某繳納社會保險。

法院審理認為，小陳赴公司應(yīng)聘并被錄用，與公司簽訂《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，其中對小陳的工作崗位、勞動報酬等作了約定，其內(nèi)容符合勞動合同的主要構(gòu)成要件。

2011年9月23日，一審法院判決小陳與電子公司存在勞動關(guān)系。電子公司對一審判決不服，向市中院提起上訴。

公司的理由是，雙方簽訂的《畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議》是小陳學校統(tǒng)計畢業(yè)生就業(yè)率而簽訂的，并不能證明雙方已建立勞動關(guān)系。協(xié)議書第2條明確約定，乙方同意畢業(yè)后到甲方工作，同時約定實習的期限為3個月，說明雙方就何時建立勞動關(guān)系已約定了時間，必需等陳某畢業(yè)后。雙方簽訂的就業(yè)協(xié)議約定的待遇是實習期間的待遇，并非確立勞動關(guān)系之后的待遇。

常州中院經(jīng)審理認為，法律規(guī)定，就業(yè)是指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報酬或勞動收入的社會活動；除我國勞動法第15條明確禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人外，現(xiàn)行法律法規(guī)并未對在校生成為勞動關(guān)系主體進行禁止性規(guī)定。

因此，對于即將畢業(yè)的大中專院校學生在一定條件下可以與用人單位成立勞動關(guān)系，如在校生與用人單位之間以建立長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系為目的，在校生遵守單位的規(guī)章制度，接受單位的管理，從事單位安排的工作，有明確的工作崗位，并接受勞動報酬，同時在校生在應(yīng)聘時已如實陳述了自己的情況。

本案中，小陳自行應(yīng)聘到電子公司工作，并在該公司管理下從事有報酬的勞動，電子公司與小陳之間構(gòu)成勞動關(guān)系。最后，市中院判決：駁回上訴，維持原判。

第四篇：退休后再工作是否存在勞動關(guān)系

退休后再工作是否存在勞動關(guān)系

——法律未作出明確規(guī)定，但實際處置中多持否定態(tài)度

日前，好多讀者詢問：退休后又返聘到單位上班，與單位存不存在勞動關(guān)系？如存在勞動關(guān)系與不存在勞動關(guān)系有什么區(qū)別？就這些讀者提出的問題，記者走訪了有關(guān)方面人士。

觀點一：超過退休年齡，不存在勞動關(guān)系

2006年6月，63歲的丁某騎電動自行車前往工地上班被摩托車撞傷。2007年1月，丁老漢委托家人向當?shù)貏趧硬块T提出工傷認定申請。勞動部門調(diào)查中發(fā)現(xiàn)丁某上班受傷時，已經(jīng)超過法定退休年齡，就于同年3月17日作出工傷認定終止通知。丁老漢不服，向當?shù)胤ㄔ浩鹪V。

對這起工傷行政確認案，法院作出一審判決，駁回原告丁老漢的訴訟請求。而一審法院作出上述判決的理由是，國務(wù)院國發(fā)(1978)104號《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》規(guī)定，女性年滿50周歲、男性年滿60周歲即符合退休年齡。丁某進城打工時已滿63周歲，不符合勞動者就業(yè)的法定年齡，也不符合簽訂勞動合同的主體資格，故丁某與其工作的公司之間不能形成法律意義上的勞動關(guān)系。

有關(guān)人士認為，超過退休年齡的人工作是否與用人單位形成勞動關(guān)系，我國法律目前尚未明文規(guī)定，但多數(shù)地區(qū)均持否定態(tài)度，上述丁某的案例就很有代表性。觀點二：法律未削奪超過退休年齡人員的勞動權(quán)

2004年12月，64歲的夏某到某市的一家物流公司看守停車場。2008年3月5日，夏某被單位解聘。之后夏某稱，自己工作期間，從未享受過法定假日，單位也沒有支付加班工資，為此向物流公司提出：應(yīng)當支付他3年來的加班工資和經(jīng)濟補償，但公司不予理睬。3月27日，夏某向當?shù)貏趧又俨梦暾堉俨?。勞動仲裁部門作出不予受理的裁決。

夏某將此案訴至法院，法院對此案作出一審判決，判決解除夏某與物流公司之間的勞動關(guān)系，物流公司給付夏法定休假日工資報酬2000元，經(jīng)濟補償2100元。

審理此案的法官認為：按照現(xiàn)行《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，16周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權(quán)，并未禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權(quán)。夏某雖已64歲，但在物流公司工作期間與該公司形成了事實上的勞動關(guān)系。物流公司將夏某解雇，就應(yīng)支付其加班費和經(jīng)濟補償金。上海：退休人員與用人單位形成特殊勞動關(guān)系

2006年已退休的陳老師受聘上海某學校，有一天，她在校園內(nèi)被迎面奔跑而來的一名學生撞倒在地，導致左肱骨骨折。學校認為，陳老師雖在校內(nèi)被撞骨折，但他是學校聘用的已退休人員，雙方只存在民事勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，因此不符合申請工傷 1

認定的條件。2006年8月，陳老師直接向區(qū)勞動局申請工傷認定。2007年1月，區(qū)勞動局作出工傷認定結(jié)論，認定某學校與陳老師之間存在特殊勞動關(guān)系，陳老師的傷屬于工傷。

某學校對區(qū)勞動局認定的合法性提出異議，遂向區(qū)政府申請行政復(fù)議；學校還要求市政府審查并撤銷上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系的兩份規(guī)范性文件。2007年4月，市政府給出了審查意見，認為《特殊勞動關(guān)系通知》符合相關(guān)法規(guī)的基本精神，不違反相關(guān)法律規(guī)定。據(jù)此，區(qū)政府維持區(qū)勞動局作出關(guān)于陳老師的工傷認定。

某學校又向黃浦區(qū)人民法院提起訴訟，要求撤銷關(guān)于陳老師的工傷認定。法院經(jīng)審理認為，被訴工傷認定結(jié)論認定事實清楚，行政程序合法，適用法律正確。2007年8月23日，法院作出判決，依法應(yīng)維持勞動局的工傷認定，駁回某學校的起訴。

法院的觀點是，《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》，是上海市勞動和社會保障局在其行政職權(quán)范圍內(nèi)，針對本市勞動力市場的實際狀況，為解決實際問題而作出的規(guī)定。該規(guī)范性文件業(yè)經(jīng)上海市人民政府審查，認為符合相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的基本精神，未創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，不違反法律規(guī)定。故對該規(guī)范性文件的合法性及在本案中的適用依法予以確認。

勞動合同和勞務(wù)合同：兩種完全不同的法律關(guān)系

通過上述案例，不難看出，退休人員返聘問題的焦點是，他與為之服務(wù)的企業(yè)之間形成的到底是勞動合同，還是勞務(wù)合同?這兩者雖一字之差，但其合同內(nèi)涵，法律后果卻截然不同。就勞動關(guān)系而言，勞動者與用人單位是被領(lǐng)導與領(lǐng)導、被支配與支配的隸屬關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系的雙方是一種彼此平等的有償關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)協(xié)議確定。勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系最大的不同在于保護方面的巨大差別。比如，如果雙方是勞動關(guān)系，勞動者可享受最低工資標準，上下班途中被機動車傷害可算工傷，就減少工資報酬等方面打官司，可實行舉證倒置等法律規(guī)定的保護。而在勞務(wù)關(guān)系的框架下，提供勞動的一方如果遇到傷害等問題，往往不能被認定為工傷，只能通過民事賠償來解決問題。退休后上班族的自我保護

就我縣目前的現(xiàn)狀而言，離退休人員返聘或去其他單位工作極為普遍，人數(shù)眾多。在法律對超過退休年齡的人工作是否與用人單位形成勞動關(guān)系未有明文規(guī)定，或者在實際操作中有關(guān)部門持否定態(tài)度的情況下，退休上班族人員一定要格外關(guān)注自身的安全。這種安全不僅包括上下班，而且包括工作的全過程。

就雇聘退休人員的單位來說，特別是一些高風險的企業(yè)，如無法為他們辦理工傷保險，則應(yīng)該為他們投保商業(yè)保險。這樣，企業(yè)既轉(zhuǎn)移了自身的傷害風險，又免除了退休再上班人員的后顧之憂。

（本報記者 曹健雄）

在實際工作中，離退休人員接受用人單位聘用后在工作中受傷的案件日漸增多，矛盾日益突出。離退休人員被用人單位聘用后，發(fā)生傷殘（亡）事故是否納入工傷行政認定呢？這一問題，已在勞動保障行政部門內(nèi)部及勞動保障行政部門與法院系統(tǒng)之間引起了廣泛爭論。問題焦點在于所聘用的離退休人員是否與聘用單位存在勞動關(guān)系。

法院系統(tǒng)曾普遍認為，所聘用的離退休人員與企業(yè)存在勞動關(guān)系，屬于工傷行政確認范圍。主要理由是：

1、離退休人員有勞動的權(quán)利，所提供的勞動在性質(zhì)上與其他勞動者并無二致，工作中遭受事故傷害應(yīng)受到同樣的保護。

2、勞動法對勞動年齡只有下限規(guī)定，對上限并無明文規(guī)定，將離退休人員排除在勞動關(guān)系之外于法無據(jù)。

另一種觀點則認為，所聘用的離退休人員與企業(yè)不存在勞動關(guān)系，不應(yīng)納入工傷行政確認范圍，其受傷待遇應(yīng)通過民事訴訟渠道解決。這一觀點主要是勞動保障行政部門所主張的，經(jīng)過一段時間來的討論，這一觀點已得到越的來越多的法院法官的認同。筆者認為，支持這一觀點的理由，主要存在以下幾個方面：

1、離退休人員已不再是勞動法意義上的勞動者，勞動關(guān)系不能成立

（1）社會學意義上的勞動、憲法意義上的勞動、勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動、工傷保險條例中勞動保障部門行政確認中的勞動，內(nèi)涵依次縮小，屬于逐級包容與被包容的關(guān)系。社會學意義上的勞動外延最大，在此不予贅述。我國憲法規(guī)定的勞動，是公民人人享有的基本權(quán)利，不因公民的年齡大小、是否存在用人單位、是否應(yīng)獲得報酬等而有所區(qū)別。而勞動權(quán)利的實現(xiàn)，要受勞動能力的限制。勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動既包括勞動權(quán)利、勞動能力，又包括勞動權(quán)利能力、勞動行為能力，屬于“就業(yè)”范圍，即指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報酬或勞動收入的社會活動。而工傷保險條例明確規(guī)定屬于勞動保障部門行政認定范圍內(nèi)的勞動，僅指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)為企業(yè)或個體工商戶提供的勞動。因此，勞動法意義上的勞動者應(yīng)是在法定勞動年齡內(nèi)、具有勞動能力的公民，這也是勞動者作為勞動關(guān)系的適格主體必須具備的條件。

（2）法定勞動年齡的上限為法定退休年齡。法定勞動年齡是法律、法規(guī)規(guī)定的公民的就業(yè)年齡。雖然其上下限在勞動法條文里都未作明確規(guī)定，但并不能就此說不存在上下限。禁止用人單位使用16歲以下的童工，應(yīng)是下限規(guī)定。法定退休年齡應(yīng)是上限規(guī)定。勞動法中對勞動者何時退休、怎樣退休都未作具體規(guī)定，目前仍然執(zhí)行《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）第一條的規(guī)定，分為四種情形，退休年齡也不盡一致，因此不能簡單說法定退休年齡就是60歲、50歲。該條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關(guān)、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休?！币布词钦f到達法定退休年齡退休既是職工的權(quán)利又是義務(wù)，按照現(xiàn)行政策規(guī)定，即使勞動合同未到期，職工到達法定退休年齡也必須退休。正如在法定勞動年齡內(nèi)勞動既是公民的權(quán)利又是公民的義務(wù)一樣，國家有責任為法定勞動年齡內(nèi)的勞動者創(chuàng)造就業(yè)條件、提供就業(yè)崗位、保障其勞動權(quán)利，而勞動者也有勞動的義務(wù)；職工在達到法定退休年齡后，就履行退出工作崗位的義務(wù)，國家有責任為其提供養(yǎng)老金、醫(yī)療費等，讓其頤養(yǎng)天年，而不需再為其承擔對法定勞動年齡內(nèi)的勞動者應(yīng)承擔的責任。因此，法定退休年齡的規(guī)定就應(yīng)是法定勞動年齡的上限，這既符合勞動法的調(diào)整范圍，又符合我國的就業(yè)政策。

綜上，離退休人員已超過法定勞動年齡上限，不再是勞動關(guān)系的適格主體。

2、離退休人員受聘后與單位形成的關(guān)系不具備勞動關(guān)系的特點

勞動法第十六條明確規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。勞動法及其配套法規(guī)政策嚴厲禁止用人單位不與法定勞動年齡內(nèi)的勞動者簽訂勞動合同的行為，而同時按照《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第十三條規(guī)定，“已享受養(yǎng)老保險的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞

保待遇等權(quán)利和義務(wù)。”及《勞動部辦公廳對<關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1997]88號）第二條規(guī)定“關(guān)于離退休人員再次聘用問題。各地應(yīng)采取適當?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《勞動部關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)......離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行?！币虼耍x退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協(xié)議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動合同內(nèi)社會保險、勞動保護等內(nèi)容是強制性內(nèi)容，體現(xiàn)了勞動法對于勞動者的特殊保護，聘用單位無故解除勞動合同時應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，而聘用協(xié)議雙方是平等的，所有的內(nèi)容由離退休人員與單位協(xié)商確定，不再受國家特殊保護，聘用單位無故解除協(xié)議時也無需支付經(jīng)濟補償金。離退休人員與單位之間的關(guān)系，因欠缺了勞動關(guān)系所具有的隸屬性特點、欠缺了必須簽訂勞動合同這一法律形式、缺乏勞動者受國家特殊保護等實質(zhì)內(nèi)容，而不屬勞動關(guān)系，而更具有民事合同的特征。

3、離退休人員不屬于勞動關(guān)系適格主體，符合政策實際和國家立法方向。

按照現(xiàn)行政策規(guī)定，離退休人員再次聘用時在用工、福利、社會保險費繳交及待遇享受等諸多方面與適格勞動者存在很大差異。聘用單位支付其勞動報酬不受最低工資限制，用人單位也不承擔為其繳交養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險義務(wù)，在無故解除協(xié)議時也無需支付經(jīng)濟補償金等等。勞動關(guān)系是確立勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系，那么，基于勞動關(guān)系所產(chǎn)生所有的強制性的義務(wù)，聘用單位都必須履行，而不單是工傷保險一項責任。然而，如前所述，聘用單位是可以不履行上述義務(wù)，且在法律法規(guī)規(guī)定中聘用單位也是無法為聘用人員繳交養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險費的。若僅從工傷認定上考慮，不顧客觀實際，認定離退休人員與聘用單位存在勞動關(guān)系，勢必導致現(xiàn)行政策混亂。目前北京、天津等地已明確規(guī)定離退休人員返聘與返聘的用人單位不存在勞動關(guān)系，工傷認定申請不予受理。

4、離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，有其它救濟渠道。

公民離退休后再接受聘用，此時提供的勞動應(yīng)屬于憲法意義上的勞動，或者是社會學意義上的勞動。離退休人員與聘用單位之間的關(guān)系是依據(jù)聘用協(xié)議產(chǎn)生的平等主體之間的民事關(guān)系，離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，聘用協(xié)議有約定的，應(yīng)按協(xié)議約定處理，沒有約定的，應(yīng)通過民事訴訟處理，而不應(yīng)納入工傷行政確認范圍。正是基于此，《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)<中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進一步發(fā)揮離退休作業(yè)技術(shù)人員作用的意見>的通知》（中辦發(fā)[2005]9號）第四條明確規(guī)定：“切實維護離退休專業(yè)技術(shù)人員的合法權(quán)益。......離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標準妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議渠道解決。”我們認為這是較為妥當?shù)奶幚矸绞健?/p>

第五篇：掛靠營運車輛駕駛員與掛靠單位是否存在事實勞動關(guān)系

掛靠營運車輛駕駛員與掛靠單位是否存在事實勞動關(guān)系

個人買車后掛靠到具有道路運輸資格的運輸企業(yè)的現(xiàn)象比較普遍。在通常情況下，買車人作為營運車輛實際擁有者并不直接從事運輸經(jīng)營活動，而是另外雇傭駕駛員，并通過掛靠單位為駕駛員辦理從業(yè)資格證進入運輸經(jīng)營活動。該駕駛員是否與掛靠單位形成事實勞動關(guān)系呢？

一、“事實勞動關(guān)系”的確認

事實勞動關(guān)系是指無書面合同或無有效書面合同形成的勞動雇傭關(guān)系以及口頭協(xié)議達成的勞務(wù)雇傭關(guān)系。事實勞動關(guān)系的確認需存在雇傭勞動的事實。

二、“事實勞動關(guān)系”的認定標準

根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第一條規(guī)定可知，只有符合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件，但未簽訂勞動合同的，才能被稱為“事實勞動關(guān)系”。

三、掛靠人、駕駛員，掛靠單位之間的關(guān)系

實踐中，通常是個人出資買車后掛靠到具有道路運輸資格的運輸企業(yè)，但掛靠人作為營運車輛實際擁有者并不直接從事運輸經(jīng)營活動，而是另外雇請駕駛員，并通過掛靠單位為駕駛員辦理從業(yè)資格進行運輸經(jīng)營活動。雖然掛靠人以掛靠單位的名義從事運輸經(jīng)營活動，且駕駛員從業(yè)資格證書上載明的掛靠單位，但實質(zhì)上駕駛員是掛靠人的雇員。

四、掛靠車輛駕駛員與掛靠單位是否存在“事實勞動關(guān)系”

依據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復(fù)》（【2006】行他字第17號）中，最高人民法院行政庭認為：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當使用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認定是否構(gòu)成工傷。”在掛靠營運車輛駕駛員發(fā)生傷亡事故后，其本人或近親屬往往依據(jù)該批復(fù)，要求確認駕駛?cè)藛T與掛靠單位之間存在事實勞動關(guān)系。

在掛靠營運模式中，掛靠人出資購買機動車，掛靠單位是機動車在車輛登記管理部門的名義所有人，掛靠人以掛靠單位的名義從事經(jīng)營業(yè)務(wù)。掛靠單位收取一定的管理費，僅僅是其對掛靠車輛進型管理所得的服務(wù)費用。掛靠人、掛靠車輛駕駛員與被掛靠單位之間只有形式上的從屬性，并沒有實質(zhì)上的從屬性。由于駕駛員與掛靠人之間已存在雇傭關(guān)系，而與掛靠單位之間沒有實質(zhì)上的從屬性，故駕駛員與掛靠單位之間不存在事實上的勞動關(guān)系。掛靠車輛駕駛員與掛靠單位之間存在事實勞動關(guān)系與否，應(yīng)依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定進行嚴格的認定。