第一篇：建筑工程承包人雇請的工人與建筑企業(yè)是否存在勞動關(guān)系的認(rèn)定

雇傭、承攬和勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別

雇用關(guān)系是指受雇用人在一定或不特定的期間內(nèi)，接受雇用人的指揮與安排，為其提供特定或不特定的勞務(wù)，雇用人接受受雇人提供的勞務(wù)并按約定給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬合同關(guān)系是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指勞動者提供勞動力，用人單位使用勞動力，雙方形成勞動力的支配與被支配關(guān)系。三者的區(qū)別從以下兩個層面去分析：第一個層面是雙方當(dāng)事人之間的人身支配與服從管理關(guān)系，雇用關(guān)系中雙方之間具有支配與服從的關(guān)系，雇用人必須為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障，同時對其工作進(jìn)行監(jiān)督管理，受雇人則需聽從雇用人的安排，按其意志提供勞務(wù)；承攬合同關(guān)系中承攬人在完成工作中具有獨(dú)立性，定做人與承攬人之間不存在支配與服從的關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系中雙方只形成勞動力的支配與被支配關(guān)系，并不存在服從管理與被服從管理關(guān)系。第二個層面是接受報(bào)酬方所提供勞動的內(nèi)容，受雇傭人所付出的主要是勞動力，當(dāng)然也包含一定的技術(shù)成果；承攬人所付出的主要是一定技術(shù)成果，其次才是一定的勞動力；勞動者只提供單純的體力勞動力。從上可以看出勞務(wù)關(guān)系是界于雇傭關(guān)系與承攬合同關(guān)系之間的一種法律關(guān)系。關(guān)于 【雇傭、承攬和勞務(wù)關(guān)系之間的區(qū)別】 的

雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別與認(rèn)定

雇傭合同---雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的勞務(wù)活動，雇主支付報(bào)酬的合同。承攬合同---約定一方為他方完成工作，他方在承攬方交付獨(dú)立完成的工作成果后支付報(bào)酬的合同。

雇主對雇員存在身份上的支配關(guān)系和服從關(guān)系，而承攬關(guān)注的是工作成果，當(dāng)事人雙方?jīng)]有身份上的約束。兩者均屬于基于勞務(wù)合同產(chǎn)生的法律關(guān)系，但兩者的歸責(zé)原則不同，雇主為替代責(zé)任且系嚴(yán)格責(zé)任；而承攬合同基本上屬于過錯責(zé)任，定做人只在定作或者選任、指示有過失時承擔(dān)賠償責(zé)任。

可以綜合以下因素結(jié)合具體情況確定：

1、當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；

2、是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或者設(shè)備、限定工作時間；

3、是定期給付勞動報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動報(bào)酬；

4、是繼續(xù)行提供勞務(wù)還是一次性提供勞動成果；

5、當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動還是構(gòu)成合同向?qū)Ψ降臉I(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動組成部分。1是控制標(biāo)準(zhǔn)，2、3和4是契約形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，5是組織標(biāo)準(zhǔn)。

勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系區(qū)別對比研究

勞動合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人，勞動合同的主體不能同時都是自然人；勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。

主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動合同的雙方主體間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工。但勞務(wù)合同的雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。

主體的待遇不同。勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報(bào)酬。

確定報(bào)酬的原則不同。在勞動合同中，用人單位按照勞動的數(shù)量和質(zhì)量及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動報(bào)酬，體現(xiàn)按勞分配的原則，而勞務(wù)合同中的勞務(wù)價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。

雇主的義務(wù)不同：勞動合同履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動者，《勞動法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動者交納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

合同內(nèi)容的任意性不同。勞動合同的主要條款則由法律明確規(guī)定，不能由當(dāng)事人協(xié)商，如用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù)用品等。但勞務(wù)合同由合同雙方當(dāng)事人在不違背強(qiáng)行法規(guī)定情況下自由協(xié)商，任意性很強(qiáng)。

法律調(diào)整不同。勞務(wù)合同主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動法則由社會法中的勞動法來規(guī)范調(diào)整。

受國家干預(yù)程度不同：勞動合同的條款及內(nèi)容，國家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)及合同的解除，除雙方當(dāng)事人協(xié)商一致外，用人單位解除勞動合同必須符合《勞動法》規(guī)定的條件等。勞務(wù)合同受國家干預(yù)程度低，除違反國家法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定外，在合同內(nèi)容的約定上主要取決于雙方當(dāng)事人的意思自治，由雙方當(dāng)事人自由協(xié)商確定。

合同的法律責(zé)任：勞動合同不履行、非法履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事上的責(zé)任，而且還有行政上的責(zé)任，如用人單位支付勞動者的工資低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，勞動行政部門限期用人單位補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的工資，拒絕支付的，勞動行政部門同時還可以給用人單位警告等行政處分。勞務(wù)合同所產(chǎn)生的責(zé)任只有民事責(zé)任——違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，不存在行政責(zé)任。

糾紛的處理方式不同。勞動合同糾紛發(fā)生后，應(yīng)先到勞動機(jī)關(guān)的勞動仲裁委員會仲裁，不服的在法定期間內(nèi)才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序；但勞務(wù)合同糾紛出現(xiàn)后可以訴訟，也可以經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商解決。

? 在建筑工程中的（事實(shí)）勞動關(guān)系，加工承攬關(guān)系、雇傭（勞務(wù)）關(guān)系的法律適用

來源：通?？h人民法院 發(fā)布時間：2011年04月15日 點(diǎn)擊： ?

在審判實(shí)踐中，經(jīng)常碰到建筑工程作業(yè)過程中工人受傷的案件，而工人往往未簽訂相應(yīng)的勞動合同，在法律關(guān)系上就必須判斷是（事實(shí)）勞動關(guān)系？加工承攬關(guān)系？雇傭關(guān)系？還是勞務(wù)關(guān)系？不同的法律關(guān)系適用不同的法律，在程序上及實(shí)體處理上均不相同。

一、勞動關(guān)系的確認(rèn)。所謂勞動關(guān)系，是指勞動者在勞動過程中與用人單位（用人者）建立的社會關(guān)系。根據(jù)《勞動合同法》第7條的規(guī)定，“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系?！迸袛鄤趧雨P(guān)系主要的標(biāo)準(zhǔn)是勞動者實(shí)際提供勞動，用工單位實(shí)際用工，不以是否書面勞動合同為準(zhǔn)。但這標(biāo)準(zhǔn)太過籠統(tǒng)，在實(shí)踐中往往難以判斷，在實(shí)踐中勞動關(guān)系的認(rèn)定，還可以同時參考下列因素：第一，用人單位按月或者約定按月向勞動者支付勞動報(bào)酬。不按月支付報(bào)酬的，其性質(zhì)更多的是雇傭或勞務(wù)關(guān)系。我國《勞動法》第50條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。按月發(fā)放工資是我國實(shí)行工資支付制度的法定形式，因此，一般應(yīng)當(dāng)具有一個月工資以上的，也就是用人單位與勞動者有一個月以上的勞動關(guān)系，雙方才會形成相對比較固定的勞動關(guān)系，才能形成法定勞動關(guān)系。第二，用人單位允許勞動者以用人單位員工的名義工作。勞動者對內(nèi)必須是能被視為用人單位一員的，對外能代表用人單位或者單位工作人員的，雙方才存在勞動關(guān)系；第三，用人單位與勞動才之間沒有訂立，書面勞動合同，但雙方實(shí)際履行了勞動權(quán)利和勞動義務(wù)面形成的勞動關(guān)系，即事實(shí)勞動關(guān)系。勞動者和用人單位之間在一定的期限內(nèi)存在一種事實(shí)上的勞動關(guān)系，勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀(jì)律，獲得用人單位的報(bào)酬，受到用人單位的勞動保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同，而不等于雙方按照原勞動合同約定的期限續(xù)簽了一個新的勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系，應(yīng)認(rèn)為終止事實(shí)上的勞動關(guān)系，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！吨腥A人民共和國勞動法》第20條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動和社會保障部勞社部發(fā)(2005)12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》關(guān)于“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：

（一）勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛；

（二）勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛；

（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險(xiǎn)統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)、工傷保險(xiǎn)待遇和其他社會保險(xiǎn)費(fèi)而發(fā)生的糾紛。” 最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第7條規(guī)定，“下列糾紛不屬于勞動爭議：

（一）勞動者請求社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)發(fā)放社會保險(xiǎn)金的糾紛；

（二）勞動者與用人單位因住房制度改革產(chǎn)生的公有住房轉(zhuǎn)讓糾紛；

（三）勞動者對勞動能力鑒定委員會的傷殘等級鑒定結(jié)論或者對職業(yè)病診斷鑒定委員會的職業(yè)病診斷鑒定結(jié)論的異議糾紛；

（四）家庭或者個人與家政服務(wù)人員之間的糾紛；

（五）個體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛；

（六）農(nóng)村承包經(jīng)營戶與受雇人之間的糾紛?！?/p>

二、雇傭（勞務(wù)）關(guān)系。勞務(wù)合同有廣義與狹義之分。廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供活勞動服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的協(xié)議。狹義的勞務(wù)合同僅指一般的雇傭（勞務(wù)）合同。雇傭關(guān)系，是指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指導(dǎo)和監(jiān)督下，以自身的技能或勞力為雇傭人提供勞動，并由雇傭人支付勞動報(bào)酬的法律關(guān)系，它是以生產(chǎn)資料和勞動力私有為基礎(chǔ)而形成的一種勞動關(guān)系。雇傭法律關(guān)系有以下主要特征：（1）雇傭法律關(guān)系是雇傭人與雇員之間依口頭或書面的雇傭合同而形成的法律關(guān)系；（2）雇傭法律關(guān)系是由雇員提供勞務(wù)、雇傭人支付報(bào)酬的勞務(wù)法律關(guān)系；（3）雇傭法律關(guān)系是雇員以自身的技能或勞力為雇傭人完成勞務(wù)而形成的一種法律關(guān)系，這是雇傭法律關(guān)系的最顯著的特征；（4）在提供勞務(wù)的過程中，雇員必須接受雇傭人的指示、監(jiān)督，這是雇傭法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的另一顯著特征。最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“從事雇傭活動”。第十一條規(guī)定雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定?！吨腥A人民共和國建筑法》第22條規(guī)定，建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位。發(fā)包人、分包人負(fù)有保護(hù)雇員安全的義務(wù)，發(fā)包人、分包人承擔(dān)的是一種過錯責(zé)任。雇員受害賠償責(zé)任雖為無過錯責(zé)任，但并非雇主對雇員在完成受雇工作中任何情況下的損害都應(yīng)承擔(dān)完全的責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法通則》第131條規(guī)定：“受害人對于損失的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任?！?/p>

三、承攬關(guān)系?！吨腥A人民共和國合同法》第二百五十一條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人給付報(bào)酬的合同，承攬包括加工、定做、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。”。承攬合同是以完成一定的工作為目的，合同的標(biāo)的是承攬完成的工作成果，而不是勞動過程本身。在承攬合同中，承攬人與定做人之間不存在隸屬關(guān)系，二者之間的關(guān)系是平等的。勞動合同的標(biāo)的是勞動者和用人單位在勞動過程中的權(quán)利和義務(wù)。勞動合同中，勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，用人單位是管理者，勞動者是被管理者。

在實(shí)踐中經(jīng)常碰到發(fā)包人或分包人與雇主之間訂立合同約定，如發(fā)生安全事故，其法律后果由雇主自行承擔(dān)等等。表面上看象是一個承攬合同，但本人認(rèn)為在建筑工程中沒有承攬關(guān)系一說，建筑工程是一種特殊的工程，《中華人民共和國建筑法》第22條規(guī)定，建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位，對于發(fā)包給有資質(zhì)的承包單位（或分包給有資質(zhì)的）叫發(fā)包或分包，不叫承攬，雇員受損時，由有資質(zhì)的承包單位（或分包單位）承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；若發(fā)包給無資質(zhì)的分包人，雇員受損時，雖然有合同約定，如發(fā)生安全事故，其法律后果由雇主承擔(dān)。但這一約定只能拘束合同相對方當(dāng)事人，即根據(jù)合同相對性原理，約定只在發(fā)包人、分包人與雇主之間產(chǎn)生法律效力，而不得以此約定對抗作為損害賠償請求第三人的雇員。這一約定從本質(zhì)上不僅僅處分了合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而且也處分了第三人的權(quán)利，違背了合同的基本法理，因此這一條款對雇員不發(fā)生法律效力，法律適用由發(fā)包人、分包人與雇主承擔(dān)連帶責(zé)任。

轉(zhuǎn)載]建筑工程施工中的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

(2012-10-06 16:30:41)轉(zhuǎn)載▼

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原文地址：建筑工程施工中的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分作者：劉軍

建筑工程施工中的勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

楊穎財(cái)

案例：某企業(yè)擬建造一廠房，將工程發(fā)包給承包商甲，甲具有相應(yīng)的資質(zhì)證書。因工程較大，甲將其中勞務(wù)部分分包給包工頭乙，乙沒有相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)。乙在施工中發(fā)生了事故，造成數(shù)名工人傷殘。事后，乙逃逸，受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。本案中存在幾個問題：數(shù)名工人與包工頭乙是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？數(shù)名工人與承包商甲是否存在勞動關(guān)系？數(shù)名工人能否將甲乙共同告上法庭？

分析上述案例我們必須先弄清楚兩個問題：第一、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別？第二、在我國建筑工程施工中勞務(wù)分包的幾種形式。

勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在實(shí)現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，其與勞務(wù)關(guān)系存在本質(zhì)的區(qū)別。首先，勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是雙方的約定。如果雙方不存在協(xié)商訂立契約的意思表示、沒有書面協(xié)議，也不存在口頭約定，而是根據(jù)章程的規(guī)定而產(chǎn)生的一種用人單位和勞動者之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是勞動關(guān)系而不是勞務(wù)關(guān)系。其次，勞動關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，用人單位和勞動者之間是管理和被管理，支配和被支配的關(guān)系，是在用人單位與勞動者之間產(chǎn)生的一種勞動者提供勞動，用人單位付報(bào)酬的穩(wěn)定關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系是平等主體之間的契約關(guān)系，不存在管理與被管理的情況，勞務(wù)方只要按照約定完成工作任務(wù)即可，另一方無權(quán)作出額外要求。再次，勞務(wù)關(guān)系一般被認(rèn)定為民事合同關(guān)系，發(fā)生勞務(wù)關(guān)系糾紛通常適用《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定，而勞動關(guān)系則適用于《勞動法》、《勞動合同法》的調(diào)整。

在我國目前的建筑勞務(wù)市場里，存在著不同的勞務(wù)承包形式，不同的形式勞動者與承包商建立的關(guān)系是不同的。

目前我國勞務(wù)承包大致可分為企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式。

所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。建筑公司將所承建的部分工程通過簽訂承包合同的形式，交由本公司職工具體承包施工，該承包人自招民工，就形式而言，工程由承包人負(fù)責(zé)施工與管理，民工的報(bào)酬也是由承包人支付。如果該承包人以建筑公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系，該承包人招用民工行為應(yīng)視為建筑公司的行為，被招用的民工與建筑公司之間存在勞動關(guān)系。因?yàn)檫@里的工長雖然行使了一定的選任與監(jiān)督職責(zé)，但其是根據(jù)企業(yè)的要求安排和管理民工提供勞務(wù)，不是真正獨(dú)立地對民工進(jìn)行選任、管理與監(jiān)督，嚴(yán)格意義上已喪失獨(dú)立的地位，承包人既然不能獨(dú)立選任與監(jiān)督，與施工工人之間就不會形成勞動關(guān)系。

所謂承建制的勞務(wù)分包是指以獨(dú)立企業(yè)法人的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項(xiàng)、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)。在該種形式中，施工工人由該獨(dú)立的企業(yè)負(fù)責(zé)招聘、管理、實(shí)施工程，雙方符合勞動關(guān)系的形成條件，應(yīng)該簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。施工工人同總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)之間不發(fā)生直接的法律關(guān)系。

所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭勞務(wù)工人提供勞務(wù)(往往是為了一個工程項(xiàng)目而臨時雇傭)，該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì)。零散用工方式存在以下情況：（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負(fù)責(zé)組織民工提供勞務(wù)；（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項(xiàng)工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。這幾種形式的勞務(wù)承包中承包人一般不具有法定的用人主體資格，施工工人同他們之間形成的是勞務(wù)關(guān)系，不能形成勞動關(guān)系。

同時，由于施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間一般沒有直接的法律關(guān)系，因而也不形成勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，除非構(gòu)成表見代理。即使施工工人與總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人之間不因表見代理建立勞動關(guān)系，也可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。在包工頭聘用施工工人的勞務(wù)承包形式中，發(fā)包人也可能承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)2008年1月1日實(shí)施的《勞動合同法》第九十四條：“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。

綜上分析，乙不具備相應(yīng)的勞務(wù)承包資質(zhì)，其不具備有法定的用人主體資格，其與施工工人建立的是勞務(wù)合同關(guān)系，是一種民事合同關(guān)系。因乙并未與承包商甲建立勞動關(guān)系，亦未以承包商甲的名義進(jìn)行施工工人的選任、招聘、管理等，乙與承包商甲僅是分包發(fā)包人與承包人之間的合同關(guān)系，故數(shù)名受害工人并未與承包商甲建立有勞動關(guān)系。根據(jù)上述《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，承包商甲明知包工頭乙不具備勞務(wù)承包資質(zhì)而將工程承包給予乙，應(yīng)當(dāng)與乙承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故受害人將甲和乙做為被告共同告上了法庭。

建筑工程承包人雇請的工人與建筑企業(yè)是否存在勞動關(guān)系的認(rèn)定

淺析建筑領(lǐng)域內(nèi)建筑企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工三者間關(guān)系

作者：李永首席 律師 時間：2011年03月28日

關(guān)鍵詞：建筑企業(yè)、包工頭、農(nóng)民工、勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系。

內(nèi)容摘要：本文就建筑領(lǐng)域內(nèi)的普遍存在的違法轉(zhuǎn)包工程、違法用工問題及原因等問題略作淺論。

一、建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件及工傷案件的特點(diǎn)。

就本人從業(yè)以來承辦的有關(guān)于農(nóng)民工被拖欠工資及工傷案件的經(jīng)驗(yàn)及體會看，絕大多數(shù)的欠薪案件及工傷案件中都可以看到有包工頭的身影出現(xiàn)于案件之中，此乃建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件及工傷案件地的一大特點(diǎn)。

難道是建筑企業(yè)不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位或者個人”的禁止性規(guī)定嗎？

難道包工頭不知道《中華人民共和國建筑法》中的“禁止將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位或者個人”的禁止性規(guī)定嗎？

二、建筑企業(yè)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭的原因探析。

建筑企業(yè)將自己承包的建筑工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭有著多種多樣的原因，但是人民法院在欠薪案件和工傷案件的判決中、尤其是在對工傷案件的判決中對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的模湖態(tài)度卻是鼓勵、引導(dǎo)建筑企業(yè)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭的原因之一。

何以言之？

以本人承辦的某法院2008年12月判決陳某確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛一案為例，該案一審判決書即是確認(rèn)農(nóng)民工系包工關(guān)系雇傭，與包工頭之間系勞務(wù)關(guān)系，與建筑企業(yè)某公司間沒有勞動關(guān)系。如此建筑企業(yè)即逃避了自己對農(nóng)民工的工傷賠償責(zé)任。而適用人身損害賠償由于農(nóng)民工多為農(nóng)業(yè)戶口，賠償標(biāo)準(zhǔn)則會大大低于工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)，且包工頭多是外地人員，一旦逃避，則此適用農(nóng)業(yè)戶口的低賠償金額都難以執(zhí)行到。

人民法院的判決書對公民或者企業(yè)法人的行為（建筑企業(yè)的承包工程行為、轉(zhuǎn)包工程行為、分解工程后的分包行為）有著指導(dǎo)性的作用，告訴公民或者企業(yè)法人什么能做，什么不能做，提倡公民或者企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)做什么，不應(yīng)當(dāng)做什么。

建筑領(lǐng)域內(nèi)的工傷案件和欠薪案件何以頻發(fā)？不就是因?yàn)橛邪ゎ^的大量介入承包、分包工程業(yè)務(wù)嗎？建筑企業(yè)又何以將自己承包的建筑工程轉(zhuǎn)包、分包給包工頭呢？原因就是建筑企業(yè)將建筑工程轉(zhuǎn)包、或者分解分包給包工頭之后，建筑企業(yè)就可以避免承擔(dān)建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動者五險(xiǎn)一金，建筑企業(yè)將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動法上的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭。而包工頭又以自己與建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動者之間系勞務(wù)關(guān)系為由，拒絕為建筑領(lǐng)域內(nèi)的勞動者繳納養(yǎng)老、工傷等五險(xiǎn)一金。

而陳某案一審的判決就向建筑企業(yè)傳達(dá)了這樣一個信號：建筑企業(yè)可以將工程分包給包工頭，并可以與勞動者之間沒有勞動關(guān)系為由而切斷建筑企業(yè)與建筑工地上勞動者之間的法律關(guān)系，從而逃避對建筑工地上的勞動者所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動法上的法律責(zé)任——為建筑工地上的勞動者辦理工傷保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)等五項(xiàng)社會保險(xiǎn)、支付勞動者解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。陳某案一審的判決結(jié)果就是建筑企業(yè)某公司因?yàn)檫`法分包工程的非法行為而逃避了對因工負(fù)傷勞動者陳某的工傷賠償責(zé)任，建筑企業(yè)亦不用對勞動者支付解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這樣的判決實(shí)際上鼓勵、引導(dǎo)建筑領(lǐng)域內(nèi)的建筑企業(yè)今后繼續(xù)將自己所承包的工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，從而逃避對工傷民工的工傷賠償責(zé)任，繳納社會保險(xiǎn)的責(zé)任。

類似陳某這樣建筑工地上因工負(fù)傷的勞動者并非個案，本人每年承辦的案件中都會有數(shù)起農(nóng)民工工傷案件。銅陵市的建筑工地上的工傷事件每年都必然會有發(fā)生，全省、全國范圍內(nèi)建筑工地上的工傷事件每年發(fā)生的數(shù)量更不用說了。

由于法學(xué)理論對勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系二者關(guān)系間區(qū)別的爭論，致使法律工作者之間對此二者之間關(guān)系的區(qū)分亦是仁者見仁，智者見智，不同的法院、不同的法官之間對二者之間關(guān)系區(qū)分的理解亦是如此。

以張某訴甲公司確認(rèn)勞動關(guān)系一案（引自北京市勞動和社會保障法學(xué)會http://004km.cn/show.asp?articleid=171《農(nóng)民工受雇于包工頭，能否確定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系》一文）為例，勞動仲裁委認(rèn)為農(nóng)民工張某與施工單位間沒有勞動關(guān)系，一審法院認(rèn)為農(nóng)民工與施工單位間沒有勞動關(guān)系，二審法院認(rèn)為農(nóng)民工與施工單位間存在勞動關(guān)系。在該案之中，不同的法律專業(yè)人士、不同的勞動仲裁委、法院之間對同一案件的觀點(diǎn)大為不同。

一審法院對陳某確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案的一審判決書確認(rèn)勞動者陳某的用工主體是包工頭（？?。。?，故此勞動者與包工頭間為勞務(wù)關(guān)系，這樣的判決結(jié)果實(shí)際上就是確認(rèn)了包工頭非法承包工程的行為是合法的，故此包工頭作為用工主體招用農(nóng)民工至建筑工地上勞動就與農(nóng)民工間成立了勞務(wù)關(guān)系。如果一審判決確認(rèn)包工頭非法承包工程的行為是違法的話，農(nóng)民工與包工頭間就不存在勞務(wù)關(guān)系，農(nóng)民工實(shí)際上是在為建筑企業(yè)提供勞動，與建筑企業(yè)間就必然發(fā)生了事實(shí)勞動關(guān)系。農(nóng)民工與包工頭間存在勞務(wù)關(guān)系的前提條件必須是包工頭與建筑企業(yè)間的承包合同是合法的。

在建筑工程糾紛案件中，人民法院通常會確認(rèn)建筑企業(yè)與包工頭間的轉(zhuǎn)包工程合同或者分包合同是違法的無效合同，但是通常會按照有效合同判決建筑企業(yè)向包工頭支付工程款，變相承認(rèn)了違法轉(zhuǎn)包、分包合同的效力。

而在欠薪案件或者工傷案件中，又是以違法的建筑工程轉(zhuǎn)包合同或者分包合同為依據(jù)進(jìn)行判決，就如陳某一案中以違法的分包合同為依據(jù)否認(rèn)了農(nóng)民工陳某與某公司間的勞動關(guān)系。這里實(shí)際上就是人民法院的判決書形式確認(rèn)了違法的建筑工程轉(zhuǎn)包合同、分包合同是受到人民法院保護(hù)的。

所以盡管建筑企業(yè)和包工頭都知道轉(zhuǎn)包、分包行為是違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的無效民事行為，但此無效民事行為訴諸人民法院的后果卻是：

1、建筑企業(yè)因?yàn)閷?shí)施違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的違法行為而切斷了自己與勞動者之間的法律關(guān)系，從而逃避了自己對建筑工地上勞動者的勞動法上的法律責(zé)任；

2、不論何種結(jié)果，包工頭都會順利從建筑企業(yè)處拿到工程承包款。

建筑企業(yè)和包工頭共同實(shí)施了違反《中華人民共和國建筑法》禁止性規(guī)定的非法行為后，即使訴諸到人民法院后，建筑企業(yè)和包工頭都沒有任何損失，相反，建筑企業(yè)和包工頭會因?yàn)楣餐瑢?shí)施非法行為而獲利。

這就是中國目前建筑領(lǐng)域內(nèi)欠薪案件、工傷案件頻發(fā)的重要原因之一。

三、應(yīng)對建筑企業(yè)與包工頭共同違法行為的對策之我見

乘座出租車、客車等交通工具的乘客因交通事故受傷之后，乘客可以提起旅客運(yùn)輸合同違約之訴，也可以提起人身損害賠償侵權(quán)之訴，在這里法律賦予了乘客選擇的權(quán)力，人民法院是根據(jù)乘客所選擇的法律關(guān)系來審理案件，如此，乘客可以選擇對自己有利的法律關(guān)系提起民事訴訟。

同樣道理，在建筑領(lǐng)域內(nèi)，我們也可以賦予農(nóng)民選擇權(quán)：當(dāng)選擇勞務(wù)關(guān)系可以獲比勞動關(guān)系更高的賠償額時，勞動者可以選擇勞務(wù)關(guān)系對包工頭和建筑企業(yè)提起民事訴訟。當(dāng)選擇勞動關(guān)系訴訟可以獲得比勞務(wù)關(guān)系訴訟更高的賠償額時，勞動者可以選擇勞動關(guān)系對建筑企業(yè)提起民事訴訟。

前者選擇權(quán)的基礎(chǔ)是本身存在兩種法律關(guān)系可供乘客選擇。后者選擇權(quán)的基礎(chǔ)則是由于建筑企業(yè)的違法行為而導(dǎo)致對勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系認(rèn)定發(fā)生爭議而導(dǎo)致的。

而法律的精神是保護(hù)弱者，追求公平，乘客選擇權(quán)的法理基礎(chǔ)即在于此。而勞動法律制度是為了規(guī)范企業(yè)合法用工，保障勞動者合法權(quán)益的法律制度，勞動法律實(shí)行傾斜保護(hù)主義，即從傾斜保護(hù)勞動者的合法利益最大化來設(shè)計(jì)，因此在實(shí)務(wù)中，發(fā)生勞動糾紛時，也應(yīng)實(shí)行傾斜保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的原則。

因此原則，我們在司法實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)賦予建筑領(lǐng)域內(nèi)勞動者以選擇權(quán)，人民法院根據(jù)勞動者的選擇來確認(rèn)建筑企業(yè)與農(nóng)民工之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。這樣的規(guī)定是體現(xiàn)勞動法律制度傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益原則的規(guī)定，而建筑企業(yè)為此就必然會規(guī)范自己的用工行為，盡量避免將工程違法轉(zhuǎn)包、分包給包工頭，甚或建筑企業(yè)會建立自己穩(wěn)定的施工隊(duì)伍，以盡量降低風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)際上這樣的規(guī)定盡管未在司法解釋中明文確定，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)有所反映。以《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期中“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（以下簡稱龍建康案）”、“陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（簡稱陳維禮案）”兩案為例：龍建康案中，人民法院已經(jīng)確認(rèn)龍建康為工傷，但最后卻是依據(jù)龍建康所選擇的道路交通事故賠償標(biāo)準(zhǔn)判決建筑工程公司等對勞動者進(jìn)行賠償。陳維禮案中，陳維禮選擇了勞務(wù)關(guān)系（雇傭合同關(guān)系）提起民事訴訟，被告以勞動關(guān)系為由進(jìn)行抗辯，法院卻是以勞動者選擇的勞務(wù)關(guān)系（雇傭合同關(guān)系）為依據(jù)，參照工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了判決。

【案情簡介】

申訴人：甲

被訴人：A公司

甲于2005年9月17日受A公司模板工程承包人劉某雇請，到劉某承包的模板工程工地從事木工工作，2006年3月22日，甲在模板工程工地三樓搭模板時，從三樓摔下受傷，造成重度顱腦損傷(后經(jīng)勞動能力鑒定委員會鑒定為因工傷殘二級，完全喪失勞動能力)。雇請甲做木工的劉某為自然人，不具備用工主體資格，2005年5月1日，劉某與A公司簽訂了《A公司A棟工程模板內(nèi)部承攬合同》，約定A公司A棟模板工程由劉某承攬。2006年7月25日，甲向市仲裁委要求確認(rèn)甲與A公司存在勞動關(guān)系，仲裁委根據(jù)甲提供的證據(jù)，依據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞部發(fā)［2005］12號)第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，確認(rèn)甲與A公司存在勞動關(guān)系后，甲向市勞動和社會保障局提出工傷認(rèn)定申請，2006年9月28日市勞動和社會保障局依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第一項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定甲于2006年3月22日在A公司工地搭模板時頭部摔傷為工傷，A公司不服，向市政府提起行政復(fù)議被維持工傷認(rèn)定決定后，以甲與A公司不存在勞動關(guān)系為由向法院提出起訴。

【審理結(jié)果】

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，A公司認(rèn)可其與劉某簽訂的內(nèi)部承攬合同，劉某對外沒有獨(dú)立的承建業(yè)務(wù)自主經(jīng)營的資格，對不具備用工主體資格的劉某所招用的勞動者，用工主體責(zé)任應(yīng)由A公司承擔(dān)，甲自2005年9月開始在A公司工地從事木工工作，甲與A公司形成了事實(shí)勞動關(guān)系。

一審法院判決后，A公司不服上訴至二審法院。

二審法院認(rèn)為，從本案證據(jù)來看，A公司認(rèn)可了其與劉某簽訂的內(nèi)部承攬合同，結(jié)合甲自2005年9月17日起在A公司工地從事木工工作的情況，足以認(rèn)定A公司與甲形成了事實(shí)勞動關(guān)系，原判正確，裁決：駁回上訴，維持原判。

【法規(guī)鏈接】

1、《中華人民共和國勞動法》第十六條：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”。

2、勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)［1995］309號)第2條：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。

3、《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞部發(fā)［2005］12號)規(guī)定：“

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；

(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證:

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。??

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！?/p>

【分析評論】

一、如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

一般來說，勞動關(guān)系是指勞動者與用人單位依據(jù)勞動法律規(guī)范，在實(shí)現(xiàn)社會勞動過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系爭議適用不同的實(shí)體法律規(guī)范和不同的處理程序，正確區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系具有重要意義。筆者認(rèn)為，勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要有以下區(qū)別：

1、主體不同。勞動關(guān)系的主體特定為職工與用人單位之間，一方必須是適格的用人單位，即機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體或個體經(jīng)濟(jì)組織，另一方是勞動者個人；勞務(wù)關(guān)系則不限于單位與自然人之間，還可以是單位之間、自然人之間，并且可能是兩上以上的主體。

2、行政隸屬關(guān)系不同。勞動關(guān)系中，勞動者必須是用人單位的成員；而勞務(wù)關(guān)系屬普通民事關(guān)系，勞動者只是按約提供勞務(wù)，用工者也只是按約支付報(bào)酬，雙方只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不存在隸屬關(guān)系，無須一方是另一方單位的成員，雙方當(dāng)事人一般沒有管理與服從的權(quán)利義務(wù)，用人單位的規(guī)章制度對勞動者通常不具有約束力。

3、勞動主體的待遇不同。勞務(wù)關(guān)系中勞動者只有勞務(wù)報(bào)酬，而勞動關(guān)系則還涉及保險(xiǎn)、福利等待遇。勞動關(guān)系內(nèi)容一般包涵工作期限、工作內(nèi)容、勞動保護(hù)和勞動條件、勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)、勞動紀(jì)律、勞動關(guān)系終止的條件、違反勞動關(guān)系處理的責(zé)任及試用期、培訓(xùn)和福利待遇等內(nèi)容，而勞務(wù)關(guān)系一般沒有社會保險(xiǎn)內(nèi)容，也不存在勞動保護(hù)和勞動條件等問題。

4、支付報(bào)酬的形式不同。勞動關(guān)系支付報(bào)酬的方式一般以工資的方式定期按月支付，有規(guī)律；而勞務(wù)關(guān)系較多為一次性的即時清結(jié)或分階段按批次支付，沒有一定的規(guī)律性。

5、法律適用和爭議處理程序不同。勞動關(guān)系爭議，受勞動法律法規(guī)調(diào)整，勞務(wù)關(guān)系糾紛由民法來調(diào)整解決。勞動關(guān)系爭議須經(jīng)仲裁前置處理程序后才能進(jìn)入司法程序，適用勞動爭議處理的規(guī)定。而勞務(wù)關(guān)系糾紛，法院可直接受理，適用民法的規(guī)定處理。

本案中，甲為A公司提供勞動，日常工作接受A公司的管理，劉某為自然人，不具備用人主體資格，認(rèn)定甲與A公司形成事實(shí)勞動關(guān)系正確。

二、確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)注意把握的幾個方面

事實(shí)勞動關(guān)系指的是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有按照法律的要求簽訂書面的勞動合同，但雙方實(shí)際存在勞動關(guān)系的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，確認(rèn)是否存在事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)著重把握以下幾個方面：

一是看主體是否適格，即勞動者和用單位雙方是否符合勞動法律法規(guī)對于主體的要求；

二是看雙方是否實(shí)際履行了勞動法上的權(quán)利義務(wù)，即勞動者是否事實(shí)上成為用人單位的內(nèi)部成員，并接受管理，遵守內(nèi)部規(guī)章制度，服從用人單位的工作任務(wù)安排，是否獲得用人單位的勞動保護(hù)和勞動條件，是否享有社會保險(xiǎn)和福利待遇等情況。

三是看雙方的權(quán)利義務(wù)是否受勞動法律、法規(guī)的調(diào)整。

三、事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定的程序問題

根據(jù)勞動和社會保障部2005年5月25日頒布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)通知》的規(guī)定，勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定可以通過勞動仲裁程序進(jìn)行處理這一點(diǎn)已無爭議。然而，勞動關(guān)系確認(rèn)往往與勞動者其他權(quán)益訴求緊密關(guān)聯(lián)，在實(shí)踐工作中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、社會保險(xiǎn)、福利待遇等請求我們往往與勞動關(guān)系確認(rèn)問題一并解決，但在工傷認(rèn)定過程中，一般以存在勞動關(guān)系為受理工傷認(rèn)定申請的前提條件，通常是對沒有簽訂勞動合同的勞動者要先確認(rèn)是否存在勞動關(guān)系，然后再進(jìn)入工傷認(rèn)定程序，這在客觀上給傷者時間、費(fèi)用上造成一定的困難，不便于工傷職工獲得及時的救治和救濟(jì)。本案中，對勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系的狀態(tài)，經(jīng)勞動仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查和提出確認(rèn)意見后，由工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)對勞動關(guān)系的存在以及是否屬于工傷進(jìn)行一并調(diào)查，作出工傷認(rèn)定決定，在勞動關(guān)系的確認(rèn)程序上方便了勞動者。筆者認(rèn)為，根據(jù)《勞動法》第九條第二款“縣級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)勞動工作”的規(guī)定，作為工傷認(rèn)定機(jī)構(gòu)的勞動行政部門對于事實(shí)勞動關(guān)系的確認(rèn)具有法定職權(quán)，是否存在勞動關(guān)系在仲裁機(jī)構(gòu)出具意見或建議后由履行工傷職責(zé)的勞動行政部門作出認(rèn)定，這種確認(rèn)程序符合保護(hù)勞動者弱勢群體合法權(quán)益的法律精神，能減少工傷職工的訟累，使工傷職工獲得更為及時的法律救濟(jì)。

第二篇：保險(xiǎn)公司與營銷人員是否存在勞動關(guān)系

保險(xiǎn)公司與營銷人員是否存在勞動關(guān)系

http:// 來源：宜賓新聞網(wǎng) 時間：2010-8-27

保險(xiǎn)公司與保險(xiǎn)營銷人員之間是否存在事實(shí)勞動關(guān)系？近日，珙縣人民法院依法審結(jié)了這樣一起案件。

保險(xiǎn)公司的營銷人員毛某遭遇車禍后，要求其所在的太平洋保險(xiǎn)公司宜賓中心支公司按工傷待遇對自己進(jìn)行賠償。而保險(xiǎn)公司則認(rèn)為雙方不存在事實(shí)勞動關(guān)系，因此，訴訟來院，請求確認(rèn)與其營銷人員毛某不存在事實(shí)上的勞動關(guān)系。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，因勞動關(guān)系的成立是以用人單位與勞動者訂立書面勞動合同或勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位有報(bào)酬的勞動以及勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等。在本案中，2007年4月27日被告向原告公司申請并提交了壽險(xiǎn)營銷人員入司登記表后，原、被告之間雖然沒有訂立《個人代理合同》，但是被告所從事工作的時間、場所以及工作的各項(xiàng)內(nèi)容都是由被告自行決定，被告勞動報(bào)酬的獲取又是原告根據(jù)被告銷售壽險(xiǎn)的業(yè)績按照壽險(xiǎn)營銷業(yè)務(wù)人員報(bào)酬項(xiàng)目的規(guī)定按月計(jì)付，所以，原、被告之間不存在控制、支配和從屬關(guān)系，不存在事實(shí)勞動關(guān)系。判決原告中國太平洋人壽保險(xiǎn)股份有限公司宜賓中心支公司與被告毛某不具有事實(shí)上的勞動關(guān)系。

被告不服，向宜賓市中級人民法院提出上訴，請求撤銷原判，確認(rèn)上訴人與被上訴人之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。中院審理認(rèn)為，上訴人毛秀芳的上訴理由不能成立，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。

通過這起案件，對保險(xiǎn)公司與保險(xiǎn)營銷人員之間的關(guān)系有了一個明確的界定，即雙方不存在事實(shí)上的勞動關(guān)系。

第三篇：退休后再工作是否存在勞動關(guān)系

退休后再工作是否存在勞動關(guān)系

——法律未作出明確規(guī)定，但實(shí)際處置中多持否定態(tài)度

日前，好多讀者詢問：退休后又返聘到單位上班，與單位存不存在勞動關(guān)系？如存在勞動關(guān)系與不存在勞動關(guān)系有什么區(qū)別？就這些讀者提出的問題，記者走訪了有關(guān)方面人士。

觀點(diǎn)一：超過退休年齡，不存在勞動關(guān)系

2006年6月，63歲的丁某騎電動自行車前往工地上班被摩托車撞傷。2007年1月，丁老漢委托家人向當(dāng)?shù)貏趧硬块T提出工傷認(rèn)定申請。勞動部門調(diào)查中發(fā)現(xiàn)丁某上班受傷時，已經(jīng)超過法定退休年齡，就于同年3月17日作出工傷認(rèn)定終止通知。丁老漢不服，向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V。

對這起工傷行政確認(rèn)案，法院作出一審判決，駁回原告丁老漢的訴訟請求。而一審法院作出上述判決的理由是，國務(wù)院國發(fā)(1978)104號《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》規(guī)定，女性年滿50周歲、男性年滿60周歲即符合退休年齡。丁某進(jìn)城打工時已滿63周歲，不符合勞動者就業(yè)的法定年齡，也不符合簽訂勞動合同的主體資格，故丁某與其工作的公司之間不能形成法律意義上的勞動關(guān)系。

有關(guān)人士認(rèn)為，超過退休年齡的人工作是否與用人單位形成勞動關(guān)系，我國法律目前尚未明文規(guī)定，但多數(shù)地區(qū)均持否定態(tài)度，上述丁某的案例就很有代表性。觀點(diǎn)二：法律未削奪超過退休年齡人員的勞動權(quán)

2004年12月，64歲的夏某到某市的一家物流公司看守停車場。2008年3月5日，夏某被單位解聘。之后夏某稱，自己工作期間，從未享受過法定假日，單位也沒有支付加班工資，為此向物流公司提出：應(yīng)當(dāng)支付他3年來的加班工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但公司不予理睬。3月27日，夏某向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦暾堉俨谩趧又俨貌块T作出不予受理的裁決。

夏某將此案訴至法院，法院對此案作出一審判決，判決解除夏某與物流公司之間的勞動關(guān)系，物流公司給付夏法定休假日工資報(bào)酬2000元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償2100元。

審理此案的法官認(rèn)為：按照現(xiàn)行《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，16周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權(quán)，并未禁止用人單位聘用達(dá)到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權(quán)。夏某雖已64歲，但在物流公司工作期間與該公司形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。物流公司將夏某解雇，就應(yīng)支付其加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。上海：退休人員與用人單位形成特殊勞動關(guān)系

2006年已退休的陳老師受聘上海某學(xué)校，有一天，她在校園內(nèi)被迎面奔跑而來的一名學(xué)生撞倒在地，導(dǎo)致左肱骨骨折。學(xué)校認(rèn)為，陳老師雖在校內(nèi)被撞骨折，但他是學(xué)校聘用的已退休人員，雙方只存在民事勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，因此不符合申請工傷 1

認(rèn)定的條件。2006年8月，陳老師直接向區(qū)勞動局申請工傷認(rèn)定。2007年1月，區(qū)勞動局作出工傷認(rèn)定結(jié)論，認(rèn)定某學(xué)校與陳老師之間存在特殊勞動關(guān)系，陳老師的傷屬于工傷。

某學(xué)校對區(qū)勞動局認(rèn)定的合法性提出異議，遂向區(qū)政府申請行政復(fù)議；學(xué)校還要求市政府審查并撤銷上海市勞動和社會保障局關(guān)于特殊勞動關(guān)系的兩份規(guī)范性文件。2007年4月，市政府給出了審查意見，認(rèn)為《特殊勞動關(guān)系通知》符合相關(guān)法規(guī)的基本精神，不違反相關(guān)法律規(guī)定。據(jù)此，區(qū)政府維持區(qū)勞動局作出關(guān)于陳老師的工傷認(rèn)定。

某學(xué)校又向黃浦區(qū)人民法院提起訴訟，要求撤銷關(guān)于陳老師的工傷認(rèn)定。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被訴工傷認(rèn)定結(jié)論認(rèn)定事實(shí)清楚，行政程序合法，適用法律正確。2007年8月23日，法院作出判決，依法應(yīng)維持勞動局的工傷認(rèn)定，駁回某學(xué)校的起訴。

法院的觀點(diǎn)是，《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》，是上海市勞動和社會保障局在其行政職權(quán)范圍內(nèi)，針對本市勞動力市場的實(shí)際狀況，為解決實(shí)際問題而作出的規(guī)定。該規(guī)范性文件業(yè)經(jīng)上海市人民政府審查，認(rèn)為符合相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的基本精神，未創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，不違反法律規(guī)定。故對該規(guī)范性文件的合法性及在本案中的適用依法予以確認(rèn)。

勞動合同和勞務(wù)合同：兩種完全不同的法律關(guān)系

通過上述案例，不難看出，退休人員返聘問題的焦點(diǎn)是，他與為之服務(wù)的企業(yè)之間形成的到底是勞動合同，還是勞務(wù)合同?這兩者雖一字之差，但其合同內(nèi)涵，法律后果卻截然不同。就勞動關(guān)系而言，勞動者與用人單位是被領(lǐng)導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)、被支配與支配的隸屬關(guān)系；而勞務(wù)關(guān)系的雙方是一種彼此平等的有償關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)完全依據(jù)協(xié)議確定。勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系最大的不同在于保護(hù)方面的巨大差別。比如，如果雙方是勞動關(guān)系，勞動者可享受最低工資標(biāo)準(zhǔn)，上下班途中被機(jī)動車傷害可算工傷，就減少工資報(bào)酬等方面打官司，可實(shí)行舉證倒置等法律規(guī)定的保護(hù)。而在勞務(wù)關(guān)系的框架下，提供勞動的一方如果遇到傷害等問題，往往不能被認(rèn)定為工傷，只能通過民事賠償來解決問題。退休后上班族的自我保護(hù)

就我縣目前的現(xiàn)狀而言，離退休人員返聘或去其他單位工作極為普遍，人數(shù)眾多。在法律對超過退休年齡的人工作是否與用人單位形成勞動關(guān)系未有明文規(guī)定，或者在實(shí)際操作中有關(guān)部門持否定態(tài)度的情況下，退休上班族人員一定要格外關(guān)注自身的安全。這種安全不僅包括上下班，而且包括工作的全過程。

就雇聘退休人員的單位來說，特別是一些高風(fēng)險(xiǎn)的企業(yè)，如無法為他們辦理工傷保險(xiǎn)，則應(yīng)該為他們投保商業(yè)保險(xiǎn)。這樣，企業(yè)既轉(zhuǎn)移了自身的傷害風(fēng)險(xiǎn)，又免除了退休再上班人員的后顧之憂。

（本報(bào)記者 曹健雄）

在實(shí)際工作中，離退休人員接受用人單位聘用后在工作中受傷的案件日漸增多，矛盾日益突出。離退休人員被用人單位聘用后，發(fā)生傷殘（亡）事故是否納入工傷行政認(rèn)定呢？這一問題，已在勞動保障行政部門內(nèi)部及勞動保障行政部門與法院系統(tǒng)之間引起了廣泛爭論。問題焦點(diǎn)在于所聘用的離退休人員是否與聘用單位存在勞動關(guān)系。

法院系統(tǒng)曾普遍認(rèn)為，所聘用的離退休人員與企業(yè)存在勞動關(guān)系，屬于工傷行政確認(rèn)范圍。主要理由是：

1、離退休人員有勞動的權(quán)利，所提供的勞動在性質(zhì)上與其他勞動者并無二致，工作中遭受事故傷害應(yīng)受到同樣的保護(hù)。

2、勞動法對勞動年齡只有下限規(guī)定，對上限并無明文規(guī)定，將離退休人員排除在勞動關(guān)系之外于法無據(jù)。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，所聘用的離退休人員與企業(yè)不存在勞動關(guān)系，不應(yīng)納入工傷行政確認(rèn)范圍，其受傷待遇應(yīng)通過民事訴訟渠道解決。這一觀點(diǎn)主要是勞動保障行政部門所主張的，經(jīng)過一段時間來的討論，這一觀點(diǎn)已得到越的來越多的法院法官的認(rèn)同。筆者認(rèn)為，支持這一觀點(diǎn)的理由，主要存在以下幾個方面：

1、離退休人員已不再是勞動法意義上的勞動者，勞動關(guān)系不能成立

（1）社會學(xué)意義上的勞動、憲法意義上的勞動、勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動、工傷保險(xiǎn)條例中勞動保障部門行政確認(rèn)中的勞動，內(nèi)涵依次縮小，屬于逐級包容與被包容的關(guān)系。社會學(xué)意義上的勞動外延最大，在此不予贅述。我國憲法規(guī)定的勞動，是公民人人享有的基本權(quán)利，不因公民的年齡大小、是否存在用人單位、是否應(yīng)獲得報(bào)酬等而有所區(qū)別。而勞動權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，要受勞動能力的限制。勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的勞動既包括勞動權(quán)利、勞動能力，又包括勞動權(quán)利能力、勞動行為能力，屬于“就業(yè)”范圍，即指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)，依法從事某種有報(bào)酬或勞動收入的社會活動。而工傷保險(xiǎn)條例明確規(guī)定屬于勞動保障部門行政認(rèn)定范圍內(nèi)的勞動，僅指具有勞動能力的公民在法定勞動年齡內(nèi)為企業(yè)或個體工商戶提供的勞動。因此，勞動法意義上的勞動者應(yīng)是在法定勞動年齡內(nèi)、具有勞動能力的公民，這也是勞動者作為勞動關(guān)系的適格主體必須具備的條件。

（2）法定勞動年齡的上限為法定退休年齡。法定勞動年齡是法律、法規(guī)規(guī)定的公民的就業(yè)年齡。雖然其上下限在勞動法條文里都未作明確規(guī)定，但并不能就此說不存在上下限。禁止用人單位使用16歲以下的童工，應(yīng)是下限規(guī)定。法定退休年齡應(yīng)是上限規(guī)定。勞動法中對勞動者何時退休、怎樣退休都未作具體規(guī)定，目前仍然執(zhí)行《國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號）第一條的規(guī)定，分為四種情形，退休年齡也不盡一致，因此不能簡單說法定退休年齡就是60歲、50歲。該條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，符合下列條件之一的，應(yīng)該退休。”也即是說到達(dá)法定退休年齡退休既是職工的權(quán)利又是義務(wù)，按照現(xiàn)行政策規(guī)定，即使勞動合同未到期，職工到達(dá)法定退休年齡也必須退休。正如在法定勞動年齡內(nèi)勞動既是公民的權(quán)利又是公民的義務(wù)一樣，國家有責(zé)任為法定勞動年齡內(nèi)的勞動者創(chuàng)造就業(yè)條件、提供就業(yè)崗位、保障其勞動權(quán)利，而勞動者也有勞動的義務(wù)；職工在達(dá)到法定退休年齡后，就履行退出工作崗位的義務(wù)，國家有責(zé)任為其提供養(yǎng)老金、醫(yī)療費(fèi)等，讓其頤養(yǎng)天年，而不需再為其承擔(dān)對法定勞動年齡內(nèi)的勞動者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此，法定退休年齡的規(guī)定就應(yīng)是法定勞動年齡的上限，這既符合勞動法的調(diào)整范圍，又符合我國的就業(yè)政策。

綜上，離退休人員已超過法定勞動年齡上限，不再是勞動關(guān)系的適格主體。

2、離退休人員受聘后與單位形成的關(guān)系不具備勞動關(guān)系的特點(diǎn)

勞動法第十六條明確規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動法及其配套法規(guī)政策嚴(yán)厲禁止用人單位不與法定勞動年齡內(nèi)的勞動者簽訂勞動合同的行為，而同時按照《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第十三條規(guī)定，“已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)的離退休人員被再次聘用時，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞

保待遇等權(quán)利和義務(wù)?！奔啊秳趧硬哭k公廳對<關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1997]88號）第二條規(guī)定“關(guān)于離退休人員再次聘用問題。各地應(yīng)采取適當(dāng)?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決適齡勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動保護(hù)待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)......離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第二十八條執(zhí)行?！币虼耍x退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協(xié)議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動合同內(nèi)社會保險(xiǎn)、勞動保護(hù)等內(nèi)容是強(qiáng)制性內(nèi)容，體現(xiàn)了勞動法對于勞動者的特殊保護(hù)，聘用單位無故解除勞動合同時應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而聘用協(xié)議雙方是平等的，所有的內(nèi)容由離退休人員與單位協(xié)商確定，不再受國家特殊保護(hù)，聘用單位無故解除協(xié)議時也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。離退休人員與單位之間的關(guān)系，因欠缺了勞動關(guān)系所具有的隸屬性特點(diǎn)、欠缺了必須簽訂勞動合同這一法律形式、缺乏勞動者受國家特殊保護(hù)等實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不屬勞動關(guān)系，而更具有民事合同的特征。

3、離退休人員不屬于勞動關(guān)系適格主體，符合政策實(shí)際和國家立法方向。

按照現(xiàn)行政策規(guī)定，離退休人員再次聘用時在用工、福利、社會保險(xiǎn)費(fèi)繳交及待遇享受等諸多方面與適格勞動者存在很大差異。聘用單位支付其勞動報(bào)酬不受最低工資限制，用人單位也不承擔(dān)為其繳交養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)義務(wù)，在無故解除協(xié)議時也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等等。勞動關(guān)系是確立勞動者與用人單位存在勞動關(guān)系，那么，基于勞動關(guān)系所產(chǎn)生所有的強(qiáng)制性的義務(wù)，聘用單位都必須履行，而不單是工傷保險(xiǎn)一項(xiàng)責(zé)任。然而，如前所述，聘用單位是可以不履行上述義務(wù)，且在法律法規(guī)規(guī)定中聘用單位也是無法為聘用人員繳交養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)費(fèi)的。若僅從工傷認(rèn)定上考慮，不顧客觀實(shí)際，認(rèn)定離退休人員與聘用單位存在勞動關(guān)系，勢必導(dǎo)致現(xiàn)行政策混亂。目前北京、天津等地已明確規(guī)定離退休人員返聘與返聘的用人單位不存在勞動關(guān)系，工傷認(rèn)定申請不予受理。

4、離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，有其它救濟(jì)渠道。

公民離退休后再接受聘用，此時提供的勞動應(yīng)屬于憲法意義上的勞動，或者是社會學(xué)意義上的勞動。離退休人員與聘用單位之間的關(guān)系是依據(jù)聘用協(xié)議產(chǎn)生的平等主體之間的民事關(guān)系，離退休人員再次聘用遭受事故傷害的，聘用協(xié)議有約定的，應(yīng)按協(xié)議約定處理，沒有約定的，應(yīng)通過民事訴訟處理，而不應(yīng)納入工傷行政確認(rèn)范圍。正是基于此，《中共中央辦公廳國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)<中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休作業(yè)技術(shù)人員作用的意見>的通知》（中辦發(fā)[2005]9號）第四條明確規(guī)定：“切實(shí)維護(hù)離退休專業(yè)技術(shù)人員的合法權(quán)益。......離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議渠道解決?！蔽覀冋J(rèn)為這是較為妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?/p>

第四篇：民工與建筑公司存在事實(shí)勞動關(guān)系

法院判決：農(nóng)民工與建筑公司存在事實(shí)勞動關(guān)系

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發(fā)表時間：2007年10月10日 關(guān)鍵字：勞動關(guān)系,張成林律師

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閱讀次數(shù)：1310 案件簡述: 張成林律師說，事實(shí)勞動關(guān)是《勞動法》規(guī)定的勞動關(guān)系存在的一種事實(shí)狀態(tài)，它與勞動合同關(guān)系共同構(gòu)成《勞動法》所調(diào)整的勞動法律關(guān)系。目前，確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系的依據(jù)主要有勞動部關(guān)于執(zhí)行《勞動法》若干問題的解釋及勞動部“關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知”及勞動部“關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知”，這些規(guī)定，構(gòu)成完整的關(guān)于勞動關(guān)系確認(rèn)的法律體系，這是小陶能勝訴的法律保障。雖然，離小陶出事故已經(jīng)超過一年，但由于此前已經(jīng)申請工傷認(rèn)定，并獲得補(bǔ)充材料通知單，小陶在事實(shí)勞動關(guān)系判決生效后再申請工傷認(rèn)定。。法院判決：農(nóng)民工與建筑公司存在事實(shí)勞動關(guān)系

1、農(nóng)民工建筑工地受傷，與建筑公司協(xié)商未果

2006年3月小陶從莊河老家來到位于大連市甘井子區(qū)的北府花園工地，經(jīng)工友介紹小陶來到工地項(xiàng)目部，項(xiàng)目部領(lǐng)導(dǎo)審查了小陶的吊車工上崗證后，立即安排小陶當(dāng)天下午上班，做工地吊車工，一周后，小陶在修吊車吊環(huán)時不幸被小滑車擠傷。工地方面聞訊立即將小陶就近送到第三人民醫(yī)院就診，工地安全部長孫某也趕到醫(yī)院，做為患者聯(lián)系人，向醫(yī)院交納了住院押金。經(jīng)診斷小陶是內(nèi)外踝后踝骨折，手術(shù)后，小陶在工地休養(yǎng)等待第二次手術(shù)，不覺已是初冬，十一月份了，經(jīng)過咨詢律師小陶得知必須得在一年內(nèi)申請工傷認(rèn)定，此時，工地總承包單位工發(fā)區(qū)某建筑公司也派出項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人與小陶交涉，建筑公司的意見是連二次手術(shù)費(fèi)，一次性給小陶8000元，小陶認(rèn)為二次手術(shù)費(fèi)就得6000元，認(rèn)為單位給得太少，就沒有同意。

2、申請工傷認(rèn)定不成，先要確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系，仲裁裁決：事實(shí)勞

動關(guān)系成立

2006年初，小陶做完了二次手術(shù)，眼看工傷認(rèn)定時效將過，小陶無柰委托張成林律師向甘井子區(qū)勞動和社會保障局申請工傷認(rèn)定，由于缺少勞動合同，被迫向甘井子區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請事實(shí)勞動關(guān)系認(rèn)定，讓小陶和張成林律師沒有想到的是，建筑公司卻不承認(rèn)和小陶之間存在勞動關(guān)系，并且提出管轄異議，經(jīng)兩地勞動部門協(xié)商，案件移送到開發(fā)區(qū)勞動爭議仲裁委員會，2006年4月，經(jīng)過開庭審理，開發(fā)區(qū)勞動爭議仲裁委員會做出裁決確認(rèn)申訴人小陶和被訴人開發(fā)區(qū)某建筑公司存在事實(shí)勞動關(guān)系，裁決做出后，建筑公司不服向開發(fā)區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)小陶與其公司不存在勞動關(guān)系。

3、建筑公司申請追加某勞服公司做為第三人，法院最判決小陶與建筑公司之間事實(shí)勞動關(guān)系成立。在第一次開庭，某建筑公司請求追加開發(fā)區(qū)某勞務(wù)公司為第三人，并提供了其與第三人之間的分包合同，及關(guān)于小陶醫(yī)療費(fèi)借支給勞務(wù)公司的白據(jù)。小陶委托張成林律師調(diào)取了大連市第三人民醫(yī)院四張銀行進(jìn)帳單，付款人是某建筑公司，來證明是建筑公司支付的醫(yī)療費(fèi)，并提供了工作服及工友的證言，來證明用人單位是某建筑公司。第三人到庭后，向法庭出示了標(biāo)有華南北府花園項(xiàng)目部的工資表，來證明小陶工友的名也在工資表里，都是他們勞務(wù)公司的工人，用以證明小陶也是其公司的員工。隨著庭審的深入，張成林律師提出要求第三人勞務(wù)公司提供能證明其實(shí)際施工分包程的施工日志等工程檔案材料，讓第三人措手不及，第三人轉(zhuǎn)而稱自己公司是勞務(wù)派遣，工資表系借用項(xiàng)目部的工資表，工作服也系借用建筑公司的。與其前所稱勞務(wù)分包自相矛盾。審判長最后向第三人詢問，是否與小陶之間有勞動合同，第三人答：沒有，至此案件真相大白。昨天（2007年9月5日），法院做出一審判決，小陶與建筑公司之間勞動合同成立。

4、律師說法：張成林律師說，事實(shí)勞動關(guān)是《勞動法》規(guī)定的勞動關(guān)系存在的一種事實(shí)狀態(tài)，它與勞動合同關(guān)系共同構(gòu)成《勞動法》所調(diào)整的勞動法律關(guān)系。目前，確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系的依據(jù)主要有勞動部關(guān)于執(zhí)行《勞動法》若干問題的解釋及勞動部“關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知”及勞動部“關(guān)于加強(qiáng)建設(shè)等行業(yè)農(nóng)民工勞動合同管理的通知”，這些規(guī)定，構(gòu)成完整的關(guān)于勞動關(guān)系確認(rèn)的法律體系，這是小陶能勝訴的法律保障。雖然，離小陶出事故已經(jīng)超過一年，但由于此前已經(jīng)申請工傷認(rèn)定，并獲得補(bǔ)充材料通知單，小陶在事實(shí)勞動關(guān)系判決生效后再申請工傷認(rèn)定，并不超過法定的時效，某建筑公司枉圖通過訴訟來拖延時間的做法，是對法律的誤解，是不會得逞的。建筑公司與農(nóng)民工之間形成勞動關(guān)系的代理詞(2010-12-19 23:40:46)

代 理 詞

尊敬的審判長、各位審判員：

原告王某等因不服阜城縣勞動爭議仲裁委員會做出的仲裁裁決書，特向你院提起民事訴訟，請求確認(rèn)死者劉某與被告的事實(shí)勞動關(guān)系，并依法判決被告支付原告工傷賠償金。

河北嘉實(shí)律師事務(wù)所接受本案原告王某的委托，指派我二人擔(dān)任本案的訴訟代理人，參加本案審判活動。開庭前，我們聽取了被代理人的陳述，查閱了本案案卷材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查，對本案案情事實(shí)已經(jīng)基本了解，依據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，現(xiàn)發(fā)表以下代理意見，請?jiān)诤献h時予以考慮：

一、死者劉某雖“受雇”于包工頭王某，但實(shí)際上屬于與被申請人某建筑公司之間建立了事實(shí)勞動關(guān)系。建筑業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，又是勞動密集型行業(yè)。農(nóng)民工是建筑勞務(wù)市場的主力。建筑工程領(lǐng)域主要涉及三方主體：施工單位、包工頭、農(nóng)民工?，F(xiàn)實(shí)中，施工單位往往不直接聯(lián)系工人，而是由包工頭與施工單位之間形成委托合同關(guān)系，施工單位委托包工頭雇傭工人、組織工人施工、向工人發(fā)放工資及支付其他待遇。農(nóng)民工隊(duì)伍龐大松散，一些“包工頭”隨意用工、管理混亂，違法轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。上世紀(jì)90年代，根據(jù)勞動與社會保障部文件（主要是勞辦發(fā)[1995]11號號及勞辦發(fā)[1994]109號）、《勞動法》有關(guān)規(guī)定，建筑行業(yè)私人包工頭與其直接招傭的民工屬于雇主與雇員關(guān)系，基本上按照“誰招用、誰負(fù)責(zé)”原則來處理民工責(zé)任事宜。但是，這一觀點(diǎn)已成為過時的言論。早在2002年7月11日，勞動與社保障部就下發(fā)了勞社部函[2002]108號《關(guān)于廢止原勞動部辦公廳關(guān)于如何確認(rèn)臨時用工主體兩個復(fù)函的通知》，正式廢止了上述文件。其后，為治理建筑行業(yè)用工制度的混亂局面，進(jìn)一步保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，我國先后制定了一系列法律法規(guī)來確定農(nóng)民工與施工單位之間系勞動關(guān)系，而非勞務(wù)關(guān)系或其他法律關(guān)系。尤其是2005年5月25日勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號），該規(guī)章就像黑暗中點(diǎn)亮的明燈，為本來很復(fù)雜、很模糊的勞動關(guān)系的確認(rèn)問題提供了明確的法律依據(jù)。

（一）違法分包情況下，用工主體責(zé)任理應(yīng)由發(fā)包人某建筑公司承擔(dān)。我國現(xiàn)行法律禁止建筑企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，否則就是違法發(fā)包。建設(shè)部發(fā)出《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》（建市[2005]131號），明確提出至2008年6月底，所有企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)分包，必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)。禁止將勞務(wù)作業(yè)分包給“包工頭”。依照《建筑法》第13條規(guī)定，建筑施工企業(yè)必須在其經(jīng)營范圍內(nèi)承接與其資質(zhì)等級相適應(yīng)的工程，《建筑法》和《合同法》均規(guī)定了禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。本案中，被申請人某建筑公司明知王某沒有相應(yīng)資質(zhì)而將工程分包給他，顯然是一種違法行為。在違法分包的情況下，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)有關(guān)用工主體的責(zé)任。根據(jù)《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（2005年5月25日勞社部發(fā)[2005]12號）第四款之規(guī)定：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。文件中所稱的“招用”一詞，本身并非法律術(shù)語，不是只有具備招工表的招聘行為才能構(gòu)成此處的“招用”。被告在勞動仲裁時提交的加蓋公司公章的答辯狀中認(rèn)可：工人是由王某“召集”、“招來”的，此處的“召集”、“招來”與文件中的“招用”其實(shí)是同樣涵義。因此，在某建筑公司將工程違法發(fā)包給自然人王某（被告答辯狀中亦認(rèn)可了該項(xiàng)事實(shí)）時，對于王某招用的包括死者劉某在內(nèi)的勞動者，由具備用工主體資格某建筑公司承擔(dān)用工主體責(zé)任?？梢?，某建筑公司才是真正的用工主體，相應(yīng)的工傷賠償責(zé)任理應(yīng)由其負(fù)責(zé)。

（二）無論從主體資格、規(guī)章制度還是從報(bào)酬的發(fā)放上，都不能妨礙事實(shí)事實(shí)勞動關(guān)系的成立。

第一、農(nóng)民工跟著包工頭干活、掙錢，并不與施工單位建立直接聯(lián)系，但這并不能說明施工單位可以免除其應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)。一方面，施工單位給農(nóng)民工提供施工場所，提供基本的勞動保護(hù)和勞動條件；另一方面，農(nóng)民工仍然要接受施工單位的勞動管理，遵守安全施工規(guī)定，接受其約束和控制?！督ㄖā返谒氖鍡l規(guī)定，施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。施工方既然要保證施工現(xiàn)場的安全，勢必要對工地上所有參加作業(yè)的工人進(jìn)行管理，比如要求他們按規(guī)定時間上班、工作期間配帶安全帽等。而工人們也必須要接受這些管理，遵守相應(yīng)規(guī)定。

第二、死者劉某的工資報(bào)酬是由某建筑公司付給王某后，通過王某發(fā)放到包括劉某在內(nèi)的工人手中的，這一程序本身就違法，更無從影響到事實(shí)勞動關(guān)系之存在。

不論是勞動和社會保障部下發(fā)的《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》，還是河北省人民政府辦公廳出臺的《關(guān)于規(guī)范建設(shè)領(lǐng)域工程款和農(nóng)民工工資支付的意見》，都明確規(guī)定：企業(yè)應(yīng)將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴(yán)禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。用一個違法的行為來證明自己的觀點(diǎn)正確，豈不是滑天下之大稽？

第三、包工頭與施工單位之間存在委托或承包關(guān)系，包工頭對農(nóng)民工的管理可以視為代表施工單位進(jìn)行的管理行為。

王某不是某建筑公司的工作人員，但某建筑公司與王某之間有口頭承包合同，某建筑公司口頭約定由包工頭王某組織人員進(jìn)行施工并給付勞務(wù)費(fèi)的行為實(shí)際上構(gòu)成了對包工頭的委托，與包工頭之間形成了委托合同關(guān)系。王某僅僅是替施工單位某建筑公司召募施工工人而已。由于王某與某建筑公司之間建立了委托合同關(guān)系，此時王某的行為實(shí)際上屬于某建筑公司的行為。若包工頭王某擁有或者歸屬于某個獨(dú)立于施工單位之外的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，由此自行或者代表其所屬經(jīng)濟(jì)實(shí)體與施工單位之間成立了勞務(wù)合同關(guān)系，則鑒于合同的相對性原則，此時包工頭所雇傭的人員與施工單位之間不能建立相應(yīng)的法律關(guān)系，施工人員與建筑單位之間的法律聯(lián)系也因包工頭與建筑單位之間的勞務(wù)合同關(guān)系而被切斷。但本案中，王某只是一個自然人，而非獨(dú)立經(jīng)濟(jì)實(shí)體，所以他的行為所帶來的相應(yīng)法律責(zé)任應(yīng)全部由委托人某建筑公司承擔(dān)。

基于以上理由，根據(jù)勞社部（2005）第12號文件第一條之規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中，某建筑公司對施工現(xiàn)場的各項(xiàng)規(guī)章制度很顯然適用于在現(xiàn)場干活的死者劉某，且劉某也確實(shí)在某建筑公司工地干活了，或說為某建筑公司提供了勞動，其勞動也當(dāng)然是工地業(yè)務(wù)的一部分，所以，本案完全符合上述規(guī)章所稱各項(xiàng)要件?？梢钥闯?，死者劉某與某建筑公司之間已經(jīng)形成事實(shí)勞動關(guān)系。

（三）即使死者劉某在多個工地干活，并不影響其與主要的施工單位形成勞動關(guān)系；沒有簽訂勞動合同也不是阻擋勞動關(guān)系成立的障礙。只要死者與被告之間符合勞社部（2005）第12號文件中所指的構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系的要件，就應(yīng)該認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系成立。

（四）本案也可以看作以王某為代表的全體工人與某建筑公司之間建立了集體勞動合同關(guān)系。某建筑公司與王某之間的口頭內(nèi)部承包合同，其本質(zhì)上屬于勞動合同，由于涉及到的勞務(wù)不可能由王某一人完成，因此，在本案的勞動關(guān)系中，形式上是以王某為一方，但實(shí)際上代表了包括劉某在內(nèi)的全體農(nóng)民工，王某與被申請人之間的承包合同相當(dāng)于集體合同。王某自行組織的所有民工實(shí)際上已經(jīng)與某建筑公司建立了集體勞動合同關(guān)系。

（五）建筑行業(yè)將工程發(fā)包給不具有施工資質(zhì)的組織或自然人，屬于違法行為，此發(fā)包行為無效。如果確認(rèn)包工頭非法承包工程的行為是違法的話，農(nóng)民工與包工頭間就不存在勞務(wù)關(guān)系，農(nóng)民工實(shí)際上是在為建筑企業(yè)提供勞動，為施工單位利益而勞動，施工單位是實(shí)際利益獲得者，因此，實(shí)應(yīng)認(rèn)定農(nóng)民工與施工單位之間存在勞動關(guān)系。農(nóng)民工與包工頭之間存在勞務(wù)關(guān)系的前提條件必須是包工頭與建筑企業(yè)間的承包合同是合法的。若認(rèn)定受害人與施工單位之間成立勞務(wù)關(guān)系，便在一定程度上鼓勵眾多施工單位以此形式來獲取員工的勞動而無需給付相應(yīng)的勞動待遇，不僅用工成本下降，而且風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任也大大降低，不利于促進(jìn)用工單位的合理用工。

二、死者劉某系工傷，被申請人某建筑公司應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》等相關(guān)規(guī)定，給于劉某工傷待遇。理由如下：

（一）根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二條第一款、第五款之規(guī)定，因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生爭議，或因勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金等發(fā)生爭議的，都適用勞動仲裁。因此，申請人的請求事項(xiàng)有明確法律依據(jù)。

（二）《工傷保險(xiǎn)條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。有雇工的個體工商戶參加工傷保險(xiǎn)的具體步驟和實(shí)施辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定?！?/p>

依此規(guī)定，用人單位必須為本單位的全部職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，而工傷保險(xiǎn)制度上的職工是指與用人單位存在勞動關(guān)系（包括事實(shí)勞動關(guān)系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者，不繳納的顯然是違反了用人單位應(yīng)承擔(dān)的《勞動法》上的義務(wù)，在因用人單位違反法定義務(wù)而致工傷工人或工亡者親屬未能領(lǐng)取工傷保險(xiǎn)待遇時，用人單位理應(yīng)為此承擔(dān)賠付責(zé)任。本案中，某建筑公司理應(yīng)為劉某繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，某建筑公司違反法律規(guī)定沒有為劉某繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工傷賠付責(zé)任。

（三）死者劉某系上班路上發(fā)生車禍死亡，這一點(diǎn)已經(jīng)被被申請人阜城縣二建在答辯狀中予以確認(rèn)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》之規(guī)定，職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：在上下班途中，受到機(jī)動車事故傷害的。

三、死者家屬通過侵權(quán)人獲得部分人身賠償賠償，不影響其從被告處同時獲得工傷賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條、最高人民法院《因第三人造成工傷的職工或其親屬在獲得民事賠償后是否還可以獲得工傷保險(xiǎn)補(bǔ)償問題的答復(fù)》、兵團(tuán)分院的《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的指導(dǎo)意見》中都明確了這一點(diǎn)。

綜上所述，死者劉某與某建筑公司之間形成事實(shí)勞動關(guān)系，且劉某構(gòu)成工亡。某建筑公司應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》之規(guī)定，支付原告的訴訟請求。某建筑公司關(guān)于死者劉某與其不存在勞動關(guān)系、劉某之死應(yīng)由阜城縣交通局和王某承擔(dān)的辯稱，既無合法依據(jù)，也不符合客觀情況，是企圖用表面現(xiàn)象掩蓋事實(shí)勞動關(guān)系的實(shí)質(zhì)，是完全違背法律和事實(shí)的蔑視農(nóng)民工權(quán)益的強(qiáng)詞奪理！阜城縣仲裁委員會作出的裁決是完全錯誤的，請求法院以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，依法支持原告訴訟請求。

以上代理意見，請合議庭予以重視并采納。

第五篇：認(rèn)定工傷是否須先確認(rèn)勞動關(guān)系

認(rèn)定工傷是否須先確認(rèn)勞動關(guān)系

為切實(shí)保護(hù)勞動者的生存權(quán)、健康權(quán)，我國相繼制定了有關(guān)工傷保障的法律、法規(guī)，建立起了一套完整的工傷保險(xiǎn)法律制度，對于受到事故傷害的勞動者來說無疑是雪中送炭。然而法律的規(guī)定只是為保障權(quán)利和解決問題提供一種有效途徑，在權(quán)利變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)時還須履行必要程序，認(rèn)定工傷中遇到問題如何處理，成了勞動者迫切需要了解的問題。

發(fā)生工傷后，通過勞動爭議仲裁委員會確認(rèn)勞動關(guān)系，是否為工傷認(rèn)定的前提程序？在對是否存在勞動關(guān)系存在爭議時，勞動保障部門是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)，本文擬以案例進(jìn)行剖析。

沈某在從某時裝公司下班回家的路上發(fā)生交通事故，遂向某市人力資源和社會保障局申請工傷認(rèn)定。勞動和社會保障局受理了工傷認(rèn)定申請后，沈某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認(rèn)與原告之間存在勞動關(guān)系。時裝公司知悉上述情況后，向勞動和社會保障局提出中止工傷認(rèn)定申請，請求在勞動爭議仲裁結(jié)果出來前，對沈某的工傷認(rèn)定予以中止。勞動和社會保障局未采納時裝公司的意見，認(rèn)定沈某工傷成立。時裝公司不服，提起行政訴訟，要求法院撤銷勞動和社會保障局的行政行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：勞動關(guān)系的認(rèn)定不屬工傷認(rèn)定的范疇，而應(yīng)歸屬于勞動爭議范疇。勞動爭議是基于勞動關(guān)系而存在，是首先要解決的問題。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第五條規(guī)定：“勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?！惫使J(rèn)定中對勞動關(guān)系是否存在爭議的，應(yīng)先通過勞動仲裁程序解決。

上述觀點(diǎn)有一定的代表性，在實(shí)踐當(dāng)中也存在此類做法。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，這種觀點(diǎn)有失偏頗。理由是：最高人民法院行政審判庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》（〔2009〕行字第12號）明確規(guī)定：“根據(jù)《中華

人民共和國勞動法》第九條、《工傷保險(xiǎn)條例》第五條、第十八條的規(guī)定，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)?！睋?jù)此說明，在工傷認(rèn)定程序中確認(rèn)勞動關(guān)系是勞動保障行政部門的固有職權(quán)。

工傷的主體只能是勞動關(guān)系中的勞動者，勞動關(guān)系的確定是勞動保障行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定的首要程序，若不能確認(rèn)勞動關(guān)系，則受傷職工所受的傷害就不能稱之為工傷，而只能是人身傷害。《工傷保險(xiǎn)條例》第十九條明確規(guī)定了勞動保障行政部門對事故傷害的調(diào)查權(quán)，這不僅是調(diào)查存在事故傷害的事實(shí)，更重要的是確認(rèn)受傷職工與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系。

《工傷保險(xiǎn)條例》第十八條、第十九條規(guī)定，勞動保障行政部門要審查是否存在勞動關(guān)系，受傷職工提交的證明材料不能顯而易見證明存在勞動關(guān)系的，勞動保障行政部門還應(yīng)調(diào)查核實(shí)。證明存在勞動關(guān)系的證據(jù)有多種，如工資發(fā)放記錄、工作證、相關(guān)裁判文書等。勞動行政部門經(jīng)審查判斷，受傷職工提交的證明材料或其調(diào)取的證據(jù)能夠證明勞動關(guān)系的存在，即可作出勞動關(guān)系存在的認(rèn)定，無需再通過勞動仲裁確認(rèn)勞動關(guān)系。

綜上所述，在工傷認(rèn)定程序中確認(rèn)勞動關(guān)系是勞動保障行政部門的固有職權(quán)，勞動仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)勞動關(guān)系不是工傷認(rèn)定必需的前置程序。

許國君