第一篇：陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)涉計(jì)劃生育案件審理執(zhí)行工作的通知

近日，陜西省高級(jí)人民法院向各中級(jí)、基層人民法院印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)涉計(jì)劃生育案件審理執(zhí)行工作的通知》（陜高法［2012］9號(hào)），要求全省各級(jí)法院要充分認(rèn)識(shí)加強(qiáng)涉計(jì)生案件審理執(zhí)行工作的重要性。提高對(duì)人口與計(jì)劃生育工作重要性的認(rèn)識(shí)，依法、審慎審理、執(zhí)行好涉計(jì)劃生育案件，站在“為大局服務(wù)、為人民司法”和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、建設(shè)和諧陜西的高度，為人口與計(jì)劃生育工作提供有力司法保障。

各縣區(qū)人口計(jì)生部門要認(rèn)真學(xué)習(xí)《通知》規(guī)定，及時(shí)向村（居）民委員會(huì)宣講《通知》精神，切實(shí)維護(hù)計(jì)劃生育家庭優(yōu)惠待遇，加強(qiáng)社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)征收，為依法保障人口與計(jì)劃生育工作順利開展，維護(hù)計(jì)劃生育家庭的合法權(quán)益，維護(hù)計(jì)劃生育法律法規(guī)的嚴(yán)肅性。

附：《陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)涉計(jì)劃生育案件審理執(zhí)行工作的通知》（陜高法［2012］9號(hào)）

陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于加強(qiáng)涉計(jì)劃生育案件審理執(zhí)行工作的通知

全省各中級(jí)、基層人民法院：

為依法保障人口與計(jì)劃生育工作順利開展，促進(jìn)計(jì)劃生育基本國策落實(shí)，依照《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》、《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》、《陜西省人口與計(jì)劃生育條例》等法律、法規(guī)規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際，就有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、充分認(rèn)識(shí)加強(qiáng)涉計(jì)生案件審理執(zhí)行工作的重要性 全省各級(jí)法院要認(rèn)真組織學(xué)習(xí)《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》、《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》、《陜西省人口與計(jì)劃生育條例》等法律、法規(guī)，從“為大局服務(wù)、為人民司法”和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、建設(shè)和諧陜西的高度，提高對(duì)人口與計(jì)劃生育工作重要性的認(rèn)識(shí)，在充分調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際，采取措施，依法、審慎審理、執(zhí)行好涉計(jì)劃生育案件，為人口與計(jì)劃生育工作提供有力司法保障，確保計(jì)劃生育基本國策得到切實(shí)貫徹落實(shí)，推動(dòng)我省人口與計(jì)劃生育工作科學(xué)發(fā)展。

二、依法及時(shí)受理審判農(nóng)村計(jì)生家庭優(yōu)惠待遇案件

（一）及時(shí)受理相關(guān)案件。對(duì)于村（居）民委員會(huì)不執(zhí)行《陜西省人口與計(jì)劃生育條例》第四十八條規(guī)定的計(jì)劃生育家庭優(yōu)惠待遇，農(nóng)村獨(dú)生子女戶和一方已絕育的雙女戶的父母憑獨(dú)生子女父母光榮證或者絕育證明向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)依照《陜西省人口與計(jì)劃生育條例》第六十三條規(guī)定，先由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處責(zé)令改正、協(xié)調(diào)處理，力爭(zhēng)將問題就地及時(shí)解決；經(jīng)處理無果的，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的受案范圍和《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》第二十七條、三十六條的規(guī)定，按照民事案件及時(shí)立案審理，但受案范圍應(yīng)限于執(zhí)行《陜西省人口與計(jì)劃生育條例》第四十八條第（三）、（四）、（五）項(xiàng)中發(fā)生的糾紛，且訴訟時(shí)效應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定和不溯及既往原則。

（二）堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先原則。人民法院應(yīng)把調(diào)解貫穿于訴前、立案、審判、執(zhí)行的各個(gè)環(huán)節(jié)。在訴前調(diào)解中，人民法院可為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和調(diào)解組織提供法律咨詢，進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。在訴訟中，人民法院要積極邀請(qǐng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）黨委、政府、人口計(jì)生行政部門、人民調(diào)解委

員會(huì)等參與調(diào)解，通過向村（居）民委員會(huì)或者村（居）民委員會(huì)成員宣講計(jì)劃生育政策和相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，要求村（居）民委員會(huì)自行改變未落實(shí)計(jì)劃生育家庭優(yōu)惠政策的決定或分配方案，或與已領(lǐng)取獨(dú)生子女父母光榮證的農(nóng)村獨(dú)生子女戶和一方已絕育的雙女戶就集體資產(chǎn)收益和財(cái)物分配優(yōu)惠待遇達(dá)成調(diào)解協(xié)議。調(diào)解不成的，應(yīng)依照相關(guān)法律及時(shí)作出判決。

（三）加強(qiáng)案例指導(dǎo)和法制宣傳教育。在解決此類糾紛中，人民法院應(yīng)加強(qiáng)案例指導(dǎo)和法制宣傳工作，以案說法、以案析理，發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)、示范、教育作用，引導(dǎo)村（居）委員會(huì)按照法律、法規(guī)規(guī)定，自覺落實(shí)對(duì)計(jì)劃生育家庭的優(yōu)惠待遇，指導(dǎo)基層政府和人民調(diào)解組織依法處理協(xié)調(diào)和調(diào)解解決此類糾紛，預(yù)防糾紛，減少訴訟。

三、加強(qiáng)征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)案件的非訴審查和執(zhí)行工作

（一）及時(shí)受理，依法審查。對(duì)人口計(jì)生行政部門依法對(duì)違反計(jì)劃生育政策法規(guī)超生家庭征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的案件，人口計(jì)生行政部門申請(qǐng)執(zhí)行的，人民法院應(yīng)依法審查立案，經(jīng)審查，準(zhǔn)予執(zhí)行的,及時(shí)予以執(zhí)行。對(duì)有可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)而拒不執(zhí)行或規(guī)避執(zhí)行的當(dāng)事人，人民法院可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施；被執(zhí)行人有轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財(cái)產(chǎn)以及暴力抗法行為的,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定予以制裁。

（二）加強(qiáng)司法建議和執(zhí)法培訓(xùn)工作。人民法院要從促進(jìn)依法行政和推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的高度，對(duì)人口計(jì)生行政執(zhí)法中存在的問題及時(shí)提出司法建議，進(jìn)一步規(guī)范行政執(zhí)法行為，也可與人口計(jì)生行政部門聯(lián)合舉辦行政執(zhí)法、行政訴訟培訓(xùn)班，強(qiáng)化學(xué)習(xí)指導(dǎo)，不斷提高人口計(jì)生行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。

全省各級(jí)法院要結(jié)合實(shí)際，認(rèn)真執(zhí)行本通知。之前有關(guān)規(guī)定與本通知要求不符的，以本通知為準(zhǔn)。實(shí)踐中遇到問題，及時(shí)報(bào)告省法院研究室。

二○一二年一月十日

第二篇：上海市高級(jí)人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見(試行)

上海市高級(jí)人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見

（試行）

滬高法（2005）393號(hào)發(fā)布 自2006年1月1日起試行

一、指導(dǎo)思想和基本原則

第一條 為正確適用法律，切實(shí)保障刑事附帶民事訴訟案件當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)法律和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合上海法院審理刑事附帶民事訴訟案件的實(shí)際情況制定本意見，供本市各級(jí)法院辦案時(shí)參考。

第二條

審理刑事附帶民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)首先適用刑法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于附帶民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，在沒有規(guī)定的情況下，適用民事法律及相關(guān)司法解釋規(guī)定。

第三條

審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)、分清責(zé)任的基礎(chǔ)上，以合法、合理、合情為基本原則，判令賠償義務(wù)人依法承擔(dān)賠償責(zé)任或者不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四條

審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，努力爭(zhēng)取“案結(jié)事了”的社會(huì)效果。

第五條 審理刑事附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)貫徹提高訴訟效率和方便當(dāng)事人訴訟的原則。

二、刑事附帶民事訴訟范圍

第六條

刑事附帶民事訴訟范圍僅限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯以及因財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失。

第七條

因被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，不屬于附帶民事訴訟范圍，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人可以另行提起民事訴訟。

第八條

因被告人的犯罪行為使被害人以外的其他人的財(cái)物遭受損失的，以及并非被害人近親屬，但為被害人承擔(dān)了喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用的，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍，賠償權(quán)利入可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。

第九條 聚眾斗毆或互毆的參與人均構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)相應(yīng)的刑事和民事責(zé)任，提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。但斗毆中一方受重傷或死亡的，賠償權(quán)利人可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。

第十條

因被告人的犯罪行為給被害人造成的精神損害，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。

三、刑事附帶民事訴訟當(dāng)事人

第十一條

因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(自然人、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力和限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。

國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟的，人民檢察院在提起公訴時(shí)，可以提起附帶民事訴訟。

第十二條

已死亡被害人的近親屬提起附帶民事訴訟，訴訟請(qǐng)求涉及死亡賠償金、生活費(fèi)等，賠償權(quán)利人人數(shù)眾多的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告人，并可以推舉訴訟代表人參加訴訟，但必須經(jīng)其他權(quán)利人授權(quán)。

被害人死亡后，部分權(quán)利人提起附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)通知其他權(quán)利人參加訴訟。不參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍應(yīng)當(dāng)追加為共同原告人，但已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的除外。

第十三條

無行為能力和限制行為能力的賠償權(quán)利人應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代其提起附帶民事訴訟，但仍應(yīng)當(dāng)將賠償權(quán)利人本人列為附帶民事訴訟原告人。

第十四條

附帶民事訴訟中的被告人是指依法承擔(dān)賠償責(zé)任的人，包括：刑事被告人(自然人、法人和其他組織)、沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人、未成年刑事被告人的監(jiān)護(hù)人；共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告入的遺產(chǎn)繼承人，以及其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人。

沒有被追究刑事責(zé)任的共同致害人，是指與被告人共同實(shí)施了侵害行為，但其行為尚不構(gòu)成犯罪以及依法可以不追究刑事責(zé)任的入。

第十五條 在逃的同案犯不列為附帶民事訴訟被告人。

第十六條

刑事被告人及共同致害人系未成年人的，可以將該未成年人的監(jiān)護(hù)人列為附帶民事訴訟被告人，并由該未成年人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。但審判時(shí)被告人已成年且有經(jīng)濟(jì)能力的，應(yīng)由被告人承擔(dān)賠償責(zé)任。

第十七條 雇員在從事雇傭活動(dòng)中囡故意或者重大過失實(shí)施犯罪行為致人損害，雇員與雇主依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，在附帶民事訴訟中為共同被告人。

雇員在從事雇傭活動(dòng)中，因他人的犯罪行為遭受人身損害，向雇主提出賠償要求的，不屬于附帶民事訴訟受理范圍。

第十八條 被告人親屬在附帶民事訴訟過程中．自愿代被告人承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但不列為附帶民事訴訟被告人。被告人親屬自愿補(bǔ)償被害人的，無需征得被告人同意。

第十九條 分案處理的共同犯罪案件，前案中的被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并先行承擔(dān)全部賠償責(zé)任，承擔(dān)的賠償責(zé)任超出其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額的，有權(quán)就超出部分向后到案的共同犯罪人另行提起民事訴訟予以追償。

前案的附帶民事賠償未得到執(zhí)行或部分執(zhí)行的，附帶民事訴訟原告人仍可以在后案中就未執(zhí)行部分提起附帶民事訴訟，并按前款承擔(dān)賠償責(zé)任的原則處理。

第二十條

由不同法院分案處理的共同犯罪案件，原告人分別提起附帶民事訴訟的，可以由共同的上級(jí)法院指定其中一個(gè)法院將刑事附帶民事訴訟案件合并審理。

四、刑事附帶民事訴訟的提起和受理

第二十一條

附帶民事訴訟的起訴條件：

(一)提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件；

(二)有明確的被告人；

(三)有請(qǐng)求賠償?shù)木唧w要求和事實(shí)根據(jù)；

(四)被害人的物質(zhì)損失是由被告人的犯罪行為或共同侵害人的侵害行為所造成的；

(五)屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。

第二十二條

附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。

第二十三條

提起附帶民事訴訟一般應(yīng)當(dāng)提交附帶民事訴狀。對(duì)于無法委托訴訟代理入且書寫訴狀確有困難的，可以口頭起訴。審判人員應(yīng)當(dāng)對(duì)原告人的口頭訴訟請(qǐng)求詳細(xì)詢問，并制作筆錄，向原告人宣讀；原告人確認(rèn)無誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。

第二十四條

附帶民事訴狀應(yīng)當(dāng)載明原告人和被告人的身份事項(xiàng)、原告人的訴訟請(qǐng)求以及事實(shí)和法律依據(jù)、證明原告人所受到的物質(zhì)損失的有關(guān)證據(jù)。原告人應(yīng)當(dāng)在附帶民事訴狀上簽名或者蓋章，并注明起訴的時(shí)間和聯(lián)系方式。

第二十五條 在偵查、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人已經(jīng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出賠償要求的，刑事案件起訴后，人民法院應(yīng)按刑事附帶民事訴訟案件受理。

對(duì)于在偵查、審查起訴階段向有關(guān)機(jī)關(guān)提出賠償要求，但未提交書面訴狀的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知當(dāng)事人向人民法院提交書面訴狀，辦理立案手續(xù)。

第二十六條 人民法院在受理刑事案件后，可以告知有權(quán)請(qǐng)求附帶民事賠償?shù)娜讼蚍ㄔ禾崞鸶綆袷略V訟。

有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，并記錄在案。

第二十七條 人民法院受理刑事附帶民事訴訟案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟原告人關(guān)于附帶民事訴訟的受理范圍、條件、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，以及舉證責(zé)任和訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

第二十八條 人民法院收到附帶民事訴狀后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并在七日內(nèi)決定是否立案。對(duì)于符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)受理；對(duì)于部分訴訟請(qǐng)求超出受理范圍以及缺乏必要證據(jù)的，可以要求原告人予以更正和補(bǔ)充；對(duì)于不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

第二十九條 對(duì)于起訴時(shí)遺漏附帶民事訴訟被告人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知附帶民事訴訟原告人，原告人仍不追加起訴的，視為放棄對(duì)遺漏被告人的追償權(quán)利，人民法院可以就在案的被告人是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或承擔(dān)賠償份額作出裁判。

第三十條 人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費(fèi)。

第三十一條 人民法院受理附帶民事訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)向附帶民事訴訟被告人送達(dá)附帶民事起訴狀副本，或者將口頭起訴的內(nèi)容及時(shí)通知附帶民事訴訟被告人，并制作筆錄。

附帶民事訴訟被告人在收到附帶民事起訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)提交民事答辯狀。附帶民事訴訟被告人不提交答辯狀的，不影響附帶民事訴訟案件的審理。附帶民事訴訟被告人可以在收到起訴狀副本時(shí)聲明放棄書面答辯的權(quán)利，該項(xiàng)聲明應(yīng)當(dāng)記錄在案。

五、刑事附帶民事訴訟第一審程序

第三十二條 人民法院在審理附帶民事訴訟案件過程中，發(fā)現(xiàn)附帶民事訴訟不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

有必須共同參加訴訟的當(dāng)事人未參加附帶民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。當(dāng)事人也可以申請(qǐng)追加，申請(qǐng)追加的理由不能成立的，裁定駁回申請(qǐng)。

第三十三條

附帶民事訴訟原告人在人民法院受理案件后至判決宣告前，可以申請(qǐng)撤訴，是否準(zhǔn)許由人民法院裁定。

附帶民事訴訟的原告人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，應(yīng)當(dāng)按自行撤訴處理。

第三十四條 未被羈押的刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人，經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，人民法院可以拘傳其到庭。

刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人，經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)許可中途退庭的，可以缺席判決。

第三十五條 人民法院裁定準(zhǔn)許人民檢察院撤回起訴或者決定不予受理的刑事案件，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，應(yīng)當(dāng)要求原告人撤回起訴。原告人不撤訴的，裁定駁回起訴。

第三十六條

人民法院經(jīng)審理查明被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，對(duì)已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)一并作出刑事附帶民事判決。

第三十七條 公訴案件的附帶民事訴訟被告人不得對(duì)附帶民事訴訟原告人提起反訴。

如果被害人確有過錯(cuò)的，按本意見第五十條第二款規(guī)定的基本原則處理。

第三十八條

自訴案件中，被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百零六條規(guī)定，對(duì)自訴人提起反訴，如果案件屬于附帶民事訴訟范圍的，可以提起附帶民事訴訟或者同時(shí)對(duì)附帶民事訴訟原告人提起反訴。

第三十九條 附帶民事訴訟一般與刑事案件一并審判，為防止刑事案件的審判過分遲廷，具有下列情形之一的，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理：

(一)因傷殘等級(jí)和損失情況需要鑒定等原因?qū)е卤缓θ说膿p失暫時(shí)無法確定的；

(二)附帶民事訴訟當(dāng)事人因故暫時(shí)不能到庭參加訴訟的；

(三)民事法律關(guān)系較為復(fù)雜的。

同一審判組織的成員確實(shí)無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。

判處死刑立即執(zhí)行的案件，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在主刑執(zhí)行前審結(jié)。

第四十條

附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審理的，庭審時(shí)，可以先審理刑事部分，再進(jìn)行附帶民事部分的審理；分開審理的，應(yīng)依照刑事訴訟法和民事訴訟法的相關(guān)程序進(jìn)行。

第四十一條 刑事案件符合簡(jiǎn)易程序?qū)徖項(xiàng)l件的，附帶民事訴訟事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大的，可以一并適用簡(jiǎn)易程序。

第四十二條 人民法院決定開庭審判后，應(yīng)當(dāng)傳喚附帶民事訴訟當(dāng)事人，通知其訴訟代理人，傳票和通知書至遲在開庭三日前送達(dá)。適用簡(jiǎn)易程序的，送達(dá)開庭傳票和通知書的時(shí)間不受本條規(guī)定的限制。

第四十三條 附帶民事訴訟當(dāng)事人在法庭審理過程中，依法享有申請(qǐng)回避、提出證據(jù)的權(quán)利；經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，可以提請(qǐng)傳喚尚未出庭作證的證人、鑒定人和勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人出庭作證以及參與質(zhì)證和辯論。附帶民事訴訟當(dāng)事人及其法定代理人或者訴訟代理人經(jīng)審判長(zhǎng)準(zhǔn)許，可以就附帶民事訴訟部分的事實(shí)互相發(fā)問。

第四十四條

附帶民事訴訟原告人對(duì)所受損害的程度和造成損失的具體金額負(fù)有舉證責(zé)任。

被告人提出抗辯意見的，負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任。

附帶民事訴訟當(dāng)事入的舉證時(shí)限以及舉證不能的法律后果，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》處理。

當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為有必要的，可以對(duì)附帶民事訴訟證據(jù)進(jìn)行調(diào)查取證。

對(duì)附帶民事訴訟當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院可以在庭前組織交換，聽取當(dāng)事人及其訴訟代理入意見。

第四十五條

與附帶民事訴訟有關(guān)的刑事案件的證據(jù)，經(jīng)查證屬實(shí)，可以直接作為附帶民事訴訟案件的證據(jù)。

第四十六條

附帶民事訴訟原告人當(dāng)庭要求增加訴訟請(qǐng)求，被告人及其訴訟代理人沒有提出答辯異議的，可以繼續(xù)審理；提出答辯異議的，可以延期審理。

第四十七條

附帶民事訴訟案件法庭辯論結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)由審判長(zhǎng)就民事部分的處理征詢附帶民事訴訟當(dāng)事人的最后意見。

第四十八條 刑事案件按照刑事訴訟法的規(guī)定中止審理的，附帶民事訴訟同時(shí)中止審理。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定附帶民事訴訟中止審理，但不影響刑事案件的繼續(xù)審理：

(一)附帶民事訴訟原告人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的：

(二)作為附帶民事訴訟原告人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的；

(三)刑事被告人以外的其他當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

(四)其他依法應(yīng)當(dāng)中止附帶民事訴訟審理的情形。

第四十九條

附帶民事訴訟原告人死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)附帶民事訴訟。

第五十條 適用普通程序?qū)徖淼男淌赂綆袷略V訟案件，應(yīng)當(dāng)按照刑事案件的審理期限規(guī)定計(jì)算審理期限。附帶民事訴訟案件因疑難、復(fù)雜，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)兩個(gè)月。

刑事部分和附帶民事部分均需延長(zhǎng)審理期限的，應(yīng)當(dāng)先報(bào)請(qǐng)延長(zhǎng)刑事部分審理期限；刑事部分延長(zhǎng)審理期限后，附帶民事部分仍不能同時(shí)審結(jié)的，再報(bào)請(qǐng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，延長(zhǎng)審理期限兩個(gè)月。

依照本意見第三十九條規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼男淌赂綆袷略V訟案件，審理期限按照刑事簡(jiǎn)易程序的有關(guān)規(guī)定辦理。

第五十一條

附帶民事訴訟審理后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，作出附帶民事訴訟被告人承擔(dān)全部賠償責(zé)任、承擔(dān)部分賠償責(zé)任或者不承擔(dān)賠償責(zé)任的判決；附帶民事訴訟被告人共同造成原告人經(jīng)濟(jì)損失的，依法判處承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十二條 被告人已經(jīng)賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)考慮。

對(duì)于損害的發(fā)生或擴(kuò)大，被害人有故意或重大過失的，可以減輕或者免除被告人的賠償責(zé)任；被告人因故意或者重大過失致人損害，被害人只有一般過失的，不減輕被告人的賠償責(zé)任。

第五十三條

附帶民事訴訟案件的裁判文書應(yīng)當(dāng)完整表述經(jīng)審理查明被告人造成附帶民事訴訟原告人經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)和證據(jù)，并充分闡明被告人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的理由和法律依據(jù)。判決主文應(yīng)當(dāng)明確被告人賠償原告人經(jīng)濟(jì)損失的具體項(xiàng)目、數(shù)額以及履行的期限，或者判決被告人不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第五十四條

附帶民事訴訟案件的裁判文書，除引用刑法、刑事訴訟法及其司法解釋的有關(guān)條文外，還應(yīng)當(dāng)用相關(guān)民事法律和司法解釋的條文作為定案依據(jù)。

六、刑事附帶民事訴訟第二審程序

第五十五條 附帶民事訴訟當(dāng)事人和他們的法定代理人，可以對(duì)一審判決或者裁定中的附帶民事部分，提出上訴。

第五十六條

附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審判的，當(dāng)事人及其法定代理人對(duì)附帶民事判決的上訴期限為十日，裁定的上訴期限為五日。附帶民事訴訟案件與刑事案件分開審判的，對(duì)附帶民事判決的上訴期限為十五日，裁定的上訴期限為十日。

上訴期限，從接到判決書、裁定書的第二日起計(jì)算。

第五十七條

二審法院審理刑事附帶民事訴訟案件，除法律有特別規(guī)定外，適用第一審普通程序。

第五十八條

二審法院審理附帶民事訴訟上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當(dāng)事人，在事實(shí)核對(duì)清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。

第五十九條

附帶民事訴訟當(dāng)事人在上訴期滿前撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，第一審判決、裁定在上訴期滿之日起生效；在上訴期滿后要求撤回上訴的，由二審法院予以審查并單獨(dú)作出是否準(zhǔn)許的裁定。

第六十條

人民法院依照第二審程序?qū)徖砀綆袷略V訟案件，認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由二審法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。

第六十一條

二審法院查明一審法院作出的不予受理裁定有錯(cuò)誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時(shí)，指令一審法院立案受理；查明一審法院作出的駁回起訴裁定有錯(cuò)誤的，應(yīng)在撤銷原裁定的同時(shí)，指令一審法院進(jìn)行審理。

第六十二條 二審法院對(duì)下列附帶民事訴訟上訴案件，可以依照本意見第五十六條的規(guī)定徑行判決、裁定：

(1)一審就不予受理、駁回起訴作出裁定的案件；

(2)當(dāng)事人提出的上訴請(qǐng)求明顯不能成立的案件；

(3)原審裁判認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤的案件；

(4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件；

(5)其他依法可以徑行判決、裁定的案件。

第六十三條

二審法院在審理附帶民事訴訟案件時(shí)，一審附帶民事訴訟原告人要求增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求的，二審法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。若原告人僅要求增加賠償數(shù)額，二審法院可以依法進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書送達(dá)前一方反悔的，應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定。

第六十四條

對(duì)于刑事附帶民事訴訟的上訴案件進(jìn)行審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：

(一)原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，賠償適當(dāng)，審判程序合法的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；

(二)原審判決認(rèn)定事實(shí)和審判程序沒有錯(cuò)誤，但適用法律錯(cuò)誤或者賠償不適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)依法改判；

(三)原審判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以在查清事實(shí)后改判，也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判；

(四)原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。

第六十五條

二審法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發(fā)現(xiàn)刑事和附帶民事部分均有錯(cuò)誤需要依法改判的，應(yīng)當(dāng)一并改判。

第六十六條

二審法院審理單獨(dú)對(duì)附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴的案件，應(yīng)在裁判文書的審理經(jīng)過段落中表明刑事部分在法定期限內(nèi)未提出上訴、抗訴，原審判決的刑事部分在上訴、抗訴期屆滿即發(fā)生法律效力。

如果發(fā)現(xiàn)一審判決或裁定中的刑事部分確有錯(cuò)誤，二審法院可以對(duì)刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行提審并與附帶民事訴訟部分一并審理，或者將附帶民事訴訟案件發(fā)回重審，在一審法院對(duì)刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審時(shí)再與附帶民事訴訟一并審理。

第六十七條 二審法院審理單獨(dú)對(duì)刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事訴訟部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)一審判決或裁定中的民事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)對(duì)民事部分按照審判監(jiān)督程序予以糾正。

七、刑事附帶民事訴訟的調(diào)解

第六十八條

審理附帶民事訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解解決民事賠償糾紛。除人民檢察院提出的外，附帶民事訴訟案件在一審、二審階段均可以調(diào)解方式結(jié)案。

第六十九條

附帶民事訴訟調(diào)解可以在庭前或者庭后進(jìn)行，當(dāng)庭調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)后進(jìn)行。必要時(shí)，當(dāng)事人雙方的親屬、相關(guān)組織可以參加調(diào)解。

第七十條 人民法院對(duì)刑事附帶民事訴訟案件進(jìn)行調(diào)解，依照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》辦理。

第七十一條 附帶民事訴訟達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，一般應(yīng)當(dāng)即時(shí)給付。被告人或代其賠償?shù)挠H屬不能一次性給付的，經(jīng)原告人同意，可以定期或者分期給付，并制作刑事附帶民事調(diào)解書。

第七十二條

附帶民事訴訟經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查確認(rèn)后，由當(dāng)事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后即具有法律效力。調(diào)解達(dá)成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)當(dāng)記入筆錄或者將協(xié)議附卷。調(diào)解協(xié)議未當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，當(dāng)事人請(qǐng)求制作調(diào)解書，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送交當(dāng)事人。當(dāng)事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

第七十三條

附帶民事賠償在偵查階段或者審查起訴階段已經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，附帶民事訴訟原告人堅(jiān)持向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。當(dāng)事人先前達(dá)成調(diào)解協(xié)議的法律效力問題，可以參照《最高人民法院關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》辦理。

八、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行

第七十四條 人民法院對(duì)于可能因被告人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)附帶民事訴訟原告人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；原告人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令原告人提供擔(dān)保，原告人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)、范圍、承擔(dān)的責(zé)任，按《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第七十五條 附帶民事訴訟原告人根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十七條規(guī)定申請(qǐng)先予執(zhí)行，人民法院審查認(rèn)為符合該法第九十八條規(guī)定的，可以裁定先予執(zhí)行，但可以責(zé)令原告人提供擔(dān)保，原告人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)；人民法院審理查明被告人不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，被告人對(duì)因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失，可另行提起民事訴訟。

九、附帶民事訴訟賠償范圍與標(biāo)準(zhǔn)

第七十六條 賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。已經(jīng)遭受的實(shí)際損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結(jié)前已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的損失。必然遭受的損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結(jié)前雖未實(shí)際發(fā)生但是將來必然發(fā)生的損失。

對(duì)于必然發(fā)生的損失，可以一并判決賠償。如果一審法庭辯論終結(jié)前賠償數(shù)額無法確定的，權(quán)利人可待到損失實(shí)際發(fā)生后另行提起民事訴訟。

第七十七條 對(duì)于因犯罪行為發(fā)生的人身損害及財(cái)產(chǎn)損害，特定法律或司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定賠償范圍的，應(yīng)按照法律或司法解釋規(guī)定處理，法律或司法解釋沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，按本意見的有關(guān)規(guī)定處理。

第七十八條

因財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的賠償原則：

(一)財(cái)物遭受全損的，按照估價(jià)部門估價(jià)的全部?jī)r(jià)值賠償；

(二)財(cái)物遭受部分損毀，但能夠修復(fù)的，應(yīng)當(dāng)賠償修復(fù)費(fèi)用；不能修復(fù)的，按照估價(jià)部門估價(jià)的財(cái)物價(jià)值的減損部分予以賠償；

(三)財(cái)物遭受部分損毀，雖然能夠修復(fù)，但是修復(fù)費(fèi)用超出該財(cái)物價(jià)值的，賠償數(shù)額不得超過估價(jià)部門估價(jià)的財(cái)物總價(jià)值；

(四)財(cái)物雖然遭受部分損失，但是損失的部分是整體不可分離的組成部分，并且因該部分的損失導(dǎo)致該財(cái)物整體實(shí)際上喪失了全部?jī)r(jià)值的，按照估價(jià)部門估價(jià)的總價(jià)值予以賠償；

(五)被害人參與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)，并因財(cái)物損毀已經(jīng)從保險(xiǎn)公司取得保險(xiǎn)賠償金的，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)作相應(yīng)扣減。

第七十九條

因人身權(quán)利受到犯罪侵犯的賠償范圍：

(一)醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等；

(二)被害人因傷致殘的，賠償義務(wù)人除賠償本條第一項(xiàng)的費(fèi)用外還應(yīng)賠償：殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)等；

(三)被害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一項(xiàng)規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡賠償金以及被害人親屬辦理喪事支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。

被害人親屬辦理喪事支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工費(fèi)損失，按照本意見第七十四條、第七十六條、第七十七條的規(guī)定，結(jié)合具體情況合情合理計(jì)算，但計(jì)算費(fèi)用的人數(shù)一般不超過三人。

第八十條

醫(yī)療費(fèi)應(yīng)根據(jù)正式醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論將來必然發(fā)生的費(fèi)用，包括康復(fù)費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)用等，數(shù)額可以確定的，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。

治療費(fèi)用不包括心理治療費(fèi)。后續(xù)治療費(fèi)，是指對(duì)損傷經(jīng)治療后體征固定而遺留功能障礙確需再次治療或者傷情尚未恢復(fù)需繼續(xù)治療所需的費(fèi)用。

第八十一條

誤工費(fèi)根據(jù)被害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。

被害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。所謂有固定收入，是指被害人在受到犯罪行為侵害前一年內(nèi)，有固定收入。被害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算。

被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，但能夠舉證證明其一直或主要從事某一行業(yè)的，可以參照本市相同或者相近行業(yè)上一職工的平均工資計(jì)算。

被害人為無業(yè)人員或者被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，也無法舉證證明其一直或主要從事某一行業(yè)的，可以根據(jù)其自身的教育素質(zhì)等因素，參照本市上一職工的平均工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，酌情賠償。

誤工時(shí)間根據(jù)被害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其他鑒定機(jī)構(gòu)出具的證明確定。被害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。

第八十二條

護(hù)理費(fèi)按照醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)出具的證明確定，對(duì)于被害人因生活不能自理確需護(hù)理的，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)賠償被害人因此支出的護(hù)理費(fèi)。

護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級(jí)別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。

護(hù)理期限應(yīng)計(jì)算至被害人恢復(fù)生活自理能力時(shí)止。被害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長(zhǎng)不超過二十年。被吾人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配置殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級(jí)別。

第八十三條

交通費(fèi)根據(jù)被害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。交通費(fèi)應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合。

醫(yī)生出診支出的交通費(fèi)，在被害人無法到醫(yī)院就醫(yī)或醫(yī)生出診可以節(jié)省治療費(fèi)用和提高治療效果的情況下，可以賠償。

交通費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)參照本市國家機(jī)關(guān)一般工作人員出差的車旅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。乘坐的交通工具以普通公共汽車、普通硬座火車、普通客輪為主，特殊情況下乘坐其他交通工具的，應(yīng)當(dāng)說明理由。

第八十四條 被害人就醫(yī)住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照本幣國家機(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。

根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明或其他證據(jù)，被害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，被害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，可以參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助和住宿標(biāo)準(zhǔn)予以確定。

第八十五條

營(yíng)養(yǎng)費(fèi)可以根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的意見，結(jié)合被害人的實(shí)際情況，對(duì)確有必要補(bǔ)充營(yíng)養(yǎng)的，酌情予以補(bǔ)償。

第八十六條 被害人因傷導(dǎo)致殘疾的，殘疾賠償金根據(jù)被害人喪失勞動(dòng)能力程度或者傷殘等級(jí)，按照本市上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)，自定殘之目起按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五歲以上的，按五年計(jì)算。

被害人因傷致殘但實(shí)際收入沒有減少，或者傷殘等級(jí)較輕但造成職業(yè)妨害嚴(yán)重影響其勞動(dòng)就業(yè)的，可以對(duì)殘疾賠償金作相應(yīng)調(diào)整。

第八十七條

殘疾輔助器具費(fèi)按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配置機(jī)構(gòu)的意見確定。

第八十八條

喪葬費(fèi)按照本市上一職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個(gè)月總額計(jì)算。

第八十九條

被扶養(yǎng)人生活費(fèi)根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動(dòng)能力程度，按照本市上一城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計(jì)算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動(dòng)能力又無其他生活來源的，計(jì)算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

被扶養(yǎng)人是指被害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者無勞動(dòng)能力又無其他生活來源的成年近親屬。無勞動(dòng)能力是指因患嚴(yán)重疾病或者身體殘疾，不能靠自己的勞動(dòng)維持生活的。年齡超過六十周歲的，可以視為已喪失勞動(dòng)能力。

被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務(wù)人只賠償被害人依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。

被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，應(yīng)確定被害人原依法應(yīng)對(duì)每一個(gè)被扶養(yǎng)人承擔(dān)的份額，作為賠償義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的依據(jù)，但年賠償總額累計(jì)不超過上一城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或者農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出額。

第九十條 死亡賠償金按照本市上一城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。

第九十一條 賠償義務(wù)人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡賠償金的，人民法院應(yīng)當(dāng)以被害人的戶籍資料等證明文件，分別確定系城鎮(zhèn)居民或農(nóng)村居民后，依法適用賠償標(biāo)準(zhǔn)。

享有殘疾賠償金的權(quán)利人舉證證明其住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于本市標(biāo)準(zhǔn)的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

享有死亡賠償金的權(quán)利人和被扶養(yǎng)人舉證證明被害人住所地或者經(jīng)常居住地城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入高于本市標(biāo)準(zhǔn)的，可以按被害人住所地或者經(jīng)常居住地的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第九十二條

對(duì)于依照本意見判令賠償義務(wù)人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，人民法院可以結(jié)合案件的具體情況及賠償義務(wù)人的實(shí)際賠償能力，予以適當(dāng)調(diào)整，并可以根據(jù)賠償義務(wù)人的實(shí)際情況判決一次性支付或分期支付。

第九十三條 本意見所稱“城鎮(zhèn)居民或農(nóng)村居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出”、“職工平均工資”，均按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市上一相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。本市各鐵路法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所在地的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。

上一，是指一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)。

一審法庭辯論終結(jié)時(shí)，上一統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)尚未公布的，可以在判決主文中判決計(jì)算方式，而不判決具體賠償數(shù)額。例如：判處“被告人賠償原告人死亡賠償金，賠償數(shù)額按某年上海市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入(或上海市農(nóng)村居民入均可支配收入)計(jì)算二十年?！?/p>

十、附帶民事訴訟判決、裁定的執(zhí)行

第九十四條 發(fā)生法律效力的附帶民事判決、裁定，由原審人民法院執(zhí)行。

申請(qǐng)執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個(gè)月。

前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算。

第九十五條 刑事附帶民事訴訟案件，如果附帶民事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力，而刑事部分尚在審理的，可以暫緩執(zhí)行，待刑事部分發(fā)生法律效力后進(jìn)入執(zhí)行程序。

第九十六條

人民法院同時(shí)判處被告人財(cái)產(chǎn)刑和承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，如果被告人的財(cái)產(chǎn)不足以全部履行的，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行民事賠償部分。

第九十七條

附帶民事訴訟執(zhí)行案件，具有《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十四條、第二百三十五條規(guī)定情形的，可以依法中止或終結(jié)執(zhí)行，但應(yīng)向申請(qǐng)執(zhí)行人說明中止或終結(jié)執(zhí)行的原因和有關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定。

第九十八條

當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的附帶民事判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執(zhí)行。

十一、附則

第九十九條 各級(jí)人民法院刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟案件，亦可以跨庭約請(qǐng)民事審判庭的審判人員參與附帶民事案件的審理，以切實(shí)提高訴訟效率和審判質(zhì)量。

第一百條 關(guān)于附帶民事訴訟案件的立案、財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行、附帶民事訴訟判決、裁定的執(zhí)行等具體程序?qū)⒘硇凶鞒鲆?guī)定。

第一百零一條 本意見中有關(guān)法律、法規(guī)與司法解釋的條文內(nèi)容，按照規(guī)定在裁判文書中引用。

第一百零二條 本意見自2006年1月1日起試行。

第三篇：廣東省高級(jí)人民法院案件審理流程管理規(guī)程

廣東省高級(jí)人民法院案件審理流程管理規(guī)程（試行）

（廣東省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)２００１年第１０８次會(huì)議通過 ２００１年６月２９日粵高法發(fā)[２００１]２２號(hào)文公布 ２００１年７月１日起在廣東省高級(jí)人民法院實(shí)施）

第一章 總則

第一條 為了規(guī)范審判管理工作，保障案件審理公開、公正、有序、高效地進(jìn)行，根據(jù)我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我院的實(shí)際情況，制定本規(guī)程。

第二條 案件審理流程管理是指人民法院的專門機(jī)構(gòu)對(duì)各類案件在立案、送達(dá)、案件排定、開庭、審限跟蹤、案卷歸檔、案件移送、執(zhí)行等審理過程中的不同環(huán)節(jié)所進(jìn)行的管理。它是人民法院根據(jù)審判活動(dòng)的特點(diǎn)和規(guī)律，確定管理職能，明確管理分工，規(guī)范管理程序，落實(shí)管理責(zé)任的活動(dòng)。

案件審理流程管理實(shí)行立案庭統(tǒng)一管理，立案庭與相關(guān)審判業(yè)務(wù)庭分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相監(jiān)督、協(xié)調(diào)運(yùn)作的原則。

第三條 各類案件的立案、訴訟費(fèi)收取、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、案件排定、調(diào)查取證、送達(dá)、筆錄制作、審限監(jiān)督、案卷歸檔、案件移送等管理工作由立案庭負(fù)責(zé)。

對(duì)各類案件的開庭、評(píng)議、裁判文書制作、辦理提請(qǐng)審判委員會(huì)討論、宣判等審判事務(wù)工作由各審判庭負(fù)責(zé)。

第二章 立案管理

第四條 各類案件的起訴、上訴（抗訴）、申請(qǐng)執(zhí)行、委托執(zhí)行、再審申請(qǐng)（申訴）、國家賠償申請(qǐng)以及訴前及立案階段的財(cái)產(chǎn)和證據(jù)等保全申請(qǐng)的受理，統(tǒng)一由立案庭的程序法官按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查決定是否立案。決定立案的各類案件由立案庭統(tǒng)一編立案號(hào)。案件移送到審判庭后提出的財(cái)產(chǎn)和證據(jù)等保全申請(qǐng)由審判庭受理。

第五條 審查立案應(yīng)在最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第六條規(guī)定的期限內(nèi)作出決定。

經(jīng)審查，不符合立案條件的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明理由，勸其撤回起訴材料；當(dāng)事人仍堅(jiān)持起訴的，應(yīng)當(dāng)在前款規(guī)定的期限內(nèi)作出不予受理的裁定。

對(duì)不屬本院管轄或者被告人不在案的公訴案件，應(yīng)當(dāng)將案件退回公訴機(jī)關(guān)。

第六條 決定立案的，應(yīng)填寫立案登記表，辦理立案審查批準(zhǔn)手續(xù)，編案號(hào)，載明決定立案的時(shí)間。立案后的次日應(yīng)進(jìn)行案件排定，并將訴訟材料移交審判庭。第七條 立案庭對(duì)再審申請(qǐng)（申訴）是否符合受理?xiàng)l件進(jìn)行審查。受理再審申請(qǐng)（申訴）條件包括下列內(nèi)容：

（一）申請(qǐng)人的主體資格是否符合有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定；

（二）再審申請(qǐng)或者申訴的判決或裁定是否已經(jīng)發(fā)生法律效力；

（三）當(dāng)事人是否提出了該發(fā)生法律效力的判決或裁定有錯(cuò)誤的依據(jù)和理由；

（四）民事案件的再審申請(qǐng)是否在判決或裁定發(fā)生法律效力后兩年內(nèi)提出；

（五）依照法律和司法解釋的規(guī)定該申請(qǐng)（申訴）是否由本院審查；

（六）申請(qǐng)（申訴）必備的文書和材料是否齊全。

第八條 再審申請(qǐng)經(jīng)審查不符合受理?xiàng)l件的，直接向申請(qǐng)人發(fā)出《不予受理再審申請(qǐng)（申訴）通知書》。

經(jīng)審查符合受理?xiàng)l件的予以受理登記，向申請(qǐng)人發(fā)出《受理再審申請(qǐng)（申訴）通知書》。受理后三個(gè)工作日內(nèi)應(yīng)進(jìn)行案件排定，并將再審申請(qǐng)（申訴）材料移送審判監(jiān)督庭。第九條 審判監(jiān)督庭對(duì)再審申請(qǐng)（申訴）進(jìn)行實(shí)體審查并決定是否調(diào)卷。

經(jīng)審查決定不予再審的，直接向申請(qǐng)人發(fā)出《駁回再審申請(qǐng)（申訴）通知書》；經(jīng)審查決定再審的，到立案庭進(jìn)行再審案件立案登記。

第十條 下列再審案件，由立案庭立案登記，于裁定書、抗訴書送達(dá)當(dāng)事人后二個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行案件排定，并移送審判監(jiān)督庭再審：

（一）上級(jí)法院裁定指令再審的案件；

（二）人民檢察院依法提起抗訴的案件。

第十一條 本院院長(zhǎng)直接提交審判委員會(huì)討論后決定再審的案件，由立案庭立案并經(jīng)主管院長(zhǎng)審核后，直接制作再審裁定書，并于裁定書送達(dá)后二個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行案件排定并移送審判監(jiān)督庭再審。

第十二條 賠償申請(qǐng)，由立案庭審查決定是否立案。

不服經(jīng)過公、檢、法及監(jiān)獄管理等部門作出的賠償決定向賠償委員會(huì)申請(qǐng)賠償?shù)陌讣挥闪竿チ负笠扑唾r償委員會(huì)，由賠償委員會(huì)審查并作出處理決定。

申請(qǐng)人向本院申請(qǐng)賠償，本院已確認(rèn)違法的，由立案庭立案后移送本院賠償委員會(huì)以本院的名義辦理；本院未確認(rèn)違法的，由立案庭移送本院有關(guān)部門以本院名義作出處理。第三章 管 理

第十三條 移送審判庭或執(zhí)行庭前，訴訟費(fèi)、保全費(fèi)及應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他訴訟費(fèi)用和申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)用的核算、預(yù)收、緩交、減交、免交訴訟費(fèi)的報(bào)批或?qū)徟掷m(xù)，由立案庭的程序法官負(fù)責(zé)辦理，并報(bào)其主管院長(zhǎng)審批。

案件移送審判庭或執(zhí)行庭后，訴訟費(fèi)用、保全費(fèi)用、執(zhí)行費(fèi)用的核算、預(yù)收、緩交、減交、免交的報(bào)批或?qū)徟掷m(xù)，由審判庭或執(zhí)行庭辦理，并報(bào)其主管院長(zhǎng)審批。

應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他訴訟費(fèi)用的范圍依照《（人民法院訴訟費(fèi)收費(fèi)辦法）補(bǔ)充規(guī)定》第一條確定。

第十四條 經(jīng)審查符合起訴或保全條件的，原告預(yù)交足額的案件受理費(fèi)或申請(qǐng)保全費(fèi)后，方能批準(zhǔn)立案。經(jīng)批準(zhǔn)同意緩、減、免交訴訟（保全）費(fèi)的除外。

第十五條 當(dāng)事人緩交訴訟費(fèi)的應(yīng)當(dāng)予以立案，并將案件移送審判庭審理，由跟案書記員負(fù)責(zé)督促當(dāng)事人在規(guī)定的期限內(nèi)交納。逾期未經(jīng)批準(zhǔn)又不交納的，按撤回起訴或上訴處理。第十六條 最高人民法院《關(guān)于對(duì)經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人予以司法救助的規(guī)定》第（三）條規(guī)定的，人民法院可以進(jìn)行司法救助，根據(jù)當(dāng)事人的具體情況決定是否準(zhǔn)許其緩交、減交或者免交訴訟費(fèi)用。

第十七條 經(jīng)濟(jì)糾紛案件中的犯罪案件、發(fā)回重審案件?穴發(fā)回重審后原審時(shí)未上訴一方提出上訴?雪及再審案件（有新證據(jù)、足以推翻原判決、裁定的）的收費(fèi)，依照《（人民法院收費(fèi)辦法）補(bǔ)充規(guī)定》第五條及有關(guān)司法解釋的規(guī)定辦理。第四章 保全管理

第十八條 財(cái)產(chǎn)或證據(jù)等保全申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)組成合議庭審查，經(jīng)合議后作出裁定。

第十九條 當(dāng)事人在起訴前或者案件尚未移送至審判庭之前申請(qǐng)?jiān)V前或訴訟財(cái)產(chǎn)、證據(jù)保全的，或?qū)ΡＨ枚ú环暾?qǐng)復(fù)議的，由立案庭審查并作出裁定或決定，并由立案庭執(zhí)行。第二十條 案件移送審判庭后當(dāng)事人提出訴訟保全申請(qǐng)或?qū)ΡＨ枚ú环暾?qǐng)復(fù)議的，由審判庭審查并作出裁定或決定，并由審判庭執(zhí)行。

第二十一條 在本院二審程序中當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V訟保全或解封的，或者對(duì)一審期間所作的保全或解封裁定不服申請(qǐng)復(fù)議的，由立案庭或?qū)徟型⒄毡疽?guī)程第十九條、第二十條規(guī)定作出裁定或決定。

第五章 調(diào)查管理

第二十二條 民事、行政案件的當(dāng)事人在開庭前向法院申請(qǐng)調(diào)查取證的，或者主審法官及合議庭認(rèn)為需要由法院依職權(quán)調(diào)查取證的，均由立案庭的調(diào)查法官負(fù)責(zé)，必要時(shí)主審法官或合議庭其他成員亦可參加。

第二十三條 調(diào)查取證必須嚴(yán)格依照我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院關(guān)于人民法院依職權(quán)調(diào)查取證范圍、程序的有關(guān)規(guī)定，全面、客觀地進(jìn)行。超出規(guī)定范圍的，不予調(diào)查，并將原因或理由告知申請(qǐng)調(diào)查的當(dāng)事人和委托調(diào)查的主審法官或合議庭。第二十四條 當(dāng)事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)，要求法院調(diào)查取證的，或者要求法院委托有關(guān)部門鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)的，應(yīng)向主審法官提交《調(diào)查取證申請(qǐng)書》或者《鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)申請(qǐng)書》，注明調(diào)查取證的目的、線索、事項(xiàng)和內(nèi)容，由合議庭審查決定。確實(shí)需由法院依職權(quán)調(diào)查取證的，由主審法官填寫《調(diào)查取證委托書》或《鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)委托書》，交立案庭調(diào)查法官辦理。

第二十五條 民事、行政案件審理過程中，主審法官或合議庭認(rèn)為需調(diào)查收集證據(jù)的或需委托有關(guān)部門鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)的，應(yīng)填寫《調(diào)查取證委托書》或鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)委托書，寫明調(diào)查取證的目的、線索、事項(xiàng)及具體內(nèi)容和要求，交立案庭調(diào)查法官辦理。

第二十六條 立案階段和案件審理期間，需委托有關(guān)部門評(píng)估的，暫由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)。有關(guān)手續(xù)按本規(guī)程第二十四條、第二十五條規(guī)定的程序辦理。

第二十七條 立案庭的調(diào)查法官在收到主審法官或合議庭提交的《調(diào)查取證委托書》及由當(dāng)事人填寫的《調(diào)查取證申請(qǐng)書》后決定進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)在決定調(diào)查之日起三個(gè)工作日內(nèi)開始調(diào)查取證。調(diào)查取證結(jié)束后，應(yīng)于二個(gè)工作日內(nèi)將調(diào)查結(jié)果送交委托調(diào)查的法官或跟案書記員簽收。

第二十八條 立案庭或執(zhí)行庭接受鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)、評(píng)估委托的，應(yīng)當(dāng)在收到委托書之日起五個(gè)工作日內(nèi)與有關(guān)部門辦理委托手續(xù)。立案庭或執(zhí)行庭在收到有關(guān)部門的結(jié)論書后，應(yīng)在二個(gè)工作日內(nèi)送交主審法官或者跟案書記員簽收。第六章 排案管理

第二十九條 排案管理是指由專門的機(jī)構(gòu)或人員確定審理或執(zhí)行案件的主審法官及其合議庭成員，確定跟案書記員，確定開庭審理、詢問當(dāng)事人或聽證的時(shí)間，確定開庭審理、詢問當(dāng)事人或聽證的法庭的案件排定管理活動(dòng)。

一審、二審、再審申請(qǐng)?穴申訴?雪的審查及再審的刑事、民事、行政案件以及執(zhí)行案件，均實(shí)行案件排定。

排案管理工作由立案庭的程序法官負(fù)責(zé)。

第三十條 立案庭的程序法官應(yīng)在立案之日起三個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行案件排定。

第三十一條 排定主審法官或執(zhí)行法官，依照審判庭主審法官或執(zhí)行庭執(zhí)行法官的排案順序與所收案件的編號(hào)順序依序排定的原則進(jìn)行。個(gè)別大案、要案報(bào)庭長(zhǎng)或主管院長(zhǎng)批準(zhǔn)可專門排定。

因合議庭成員遇有依法律規(guī)定需要回避的，或因崗位調(diào)整及較長(zhǎng)時(shí)間暫離工作崗位等原因需要變更案件排定的，由審判庭庭長(zhǎng)或執(zhí)行庭庭長(zhǎng)簽發(fā)變更審判法官或執(zhí)行法官通知書，并及時(shí)通知立案庭對(duì)相關(guān)案件重新排定。

本條規(guī)定的大案、要案是指在全省或本地區(qū)有重大影響的案件、群體性案件、敏感性案件等。第三十二條 首次開庭日期按下列情況確定：

（一）一、二審刑事案件，應(yīng)自立案之日起二十日內(nèi)開庭。

（二）民事、行政一審案件，應(yīng)自立案之日起四十五日內(nèi)開庭；二審案件自立案之日起三十日內(nèi)開庭或詢問當(dāng)事人。

（三）涉外民事、涉外行政案件開庭的時(shí)間可以比照前項(xiàng)規(guī)定適當(dāng)延長(zhǎng)，但不得超過立案后九十日，特殊情況除外。

（四）再審申請(qǐng)?穴申訴?雪的審查聽證應(yīng)在受理申請(qǐng)?穴申訴?雪后的三個(gè)月內(nèi)舉行。各類再審案件的開庭排定適用同類一、二審案件的排定方法。

第三十三條 開庭日期確定后二個(gè)工作日內(nèi)，立案庭的法官應(yīng)當(dāng)填寫庭審安排表，將案卷移交跟案書記員。跟案書記員在收到案卷后五日內(nèi)向公訴人、當(dāng)事人、訴訟代理人等訴訟參與人發(fā)送出庭通知或開庭傳票等法律文書，并在發(fā)送工作完成后的二個(gè)工作日內(nèi)，將案件移送主審法官。

跟案書記員負(fù)責(zé)對(duì)該案卷的全程管理，直至案卷歸檔或案件移送上級(jí)法院。

第三十四條 公開審理的案件，當(dāng)事人名稱、案由、開庭時(shí)間、審判法庭等信息，在開庭前三日由跟案書記員安排公告。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極配合公告的相關(guān)工作。

第三十五條 因當(dāng)事人申請(qǐng)及其他特殊原因需變更開庭日期的，由主審法官提出，經(jīng)審判庭庭長(zhǎng)審核同意后，向立案庭提交《變更開庭日期通知書》，由立案庭重新確定開庭日期。重新開庭的日期確定后三日內(nèi)，由跟案書記員安排，將變更情況通知訴訟參與人及有關(guān)部門。第三十六條 需再次開庭的，由主審法官向立案庭提交《再次開庭通知書》，立案庭收到再次開庭通知后按下列情況確定再次開庭日期：

（一）因被告方提出反訴或者需要追加當(dāng)事人的，在受理反訴或決定追加當(dāng)事人之日起十五日內(nèi)再次開庭。

（二）因鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)、評(píng)估或者其他原因中止審理而休庭的，在收到有關(guān)部門的結(jié)論或者決定恢復(fù)審理之日起十日內(nèi)再次開庭。

（三）因需調(diào)查證據(jù)而休庭的，在調(diào)查工作結(jié)束后的十日內(nèi)再次開庭。

（四）當(dāng)事人有正當(dāng)理由未到庭或者在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未能結(jié)束庭審的，在首次開庭時(shí)間后十日內(nèi)再次開庭。

第三十七條 合議庭當(dāng)庭直接確定再次開庭或宣判日期的，應(yīng)當(dāng)在休庭前明確告知各方當(dāng)事人，當(dāng)庭送達(dá)開庭傳票、通知，并及時(shí)將需再次開庭的時(shí)間通知立案庭，由立案庭對(duì)審判法庭作出安排。

第七章 送達(dá)管理

第三十八條 訴訟文書的送達(dá)工作由跟案書記員負(fù)責(zé)。

跟案書記員負(fù)責(zé)備好應(yīng)當(dāng)送達(dá)的訴訟文書和填妥送達(dá)回證；負(fù)責(zé)將有關(guān)送達(dá)文書和送達(dá)回證直接交付有關(guān)的送達(dá)人員；負(fù)責(zé)從有關(guān)送達(dá)人員處收回經(jīng)簽收的送達(dá)回證歸卷。第三十九條 民事、行政案件裁判文書可由跟案書記員直接送達(dá)當(dāng)事人。

重大刑事案件，案件性質(zhì)敏感或影響大、當(dāng)事人人數(shù)眾多或情緒不穩(wěn)定、送達(dá)時(shí)有可能引發(fā)事端的民事、行政案件，跟案書記員直接送達(dá)時(shí)，由法警負(fù)責(zé)維持秩序和安全保衛(wèi)。第四十條 向起訴、應(yīng)訴、上訴、被上訴方送達(dá)訴訟文書，應(yīng)在七個(gè)工作日內(nèi)發(fā)送。訴訟過程中追加當(dāng)事人的通知書等與之相關(guān)的答辯狀、反訴狀等訴訟文書，應(yīng)當(dāng)在決定追加之日起五個(gè)工作日內(nèi)發(fā)送。第八章 審限管理

第四十一條 審限管理是指由專門的管理機(jī)構(gòu)依據(jù)訴訟法和最高人民法院有關(guān)案件審理期限的規(guī)定，對(duì)案件審理和執(zhí)行過程中的各個(gè)環(huán)節(jié)及其期限進(jìn)行跟蹤、警示和督辦的管理活動(dòng)。審限管理由立案庭的程序法官負(fù)責(zé)，各審判庭、執(zhí)行庭應(yīng)積極協(xié)助和配合。

第四十二條 主審法官、執(zhí)行法官及跟案書記員應(yīng)依照各自的工作范圍，將每件案件的批準(zhǔn)延長(zhǎng)審限、評(píng)議、宣判、送達(dá)、保全、執(zhí)行、歸檔的日期等有關(guān)審限的信息情況，于工作實(shí)施或完成的當(dāng)日輸入計(jì)算機(jī)。

第四十三條 審理案件應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)案，執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)在立案后六個(gè)月內(nèi)結(jié)案。因特殊情況不能按時(shí)結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)延長(zhǎng)審限，書面說明理由，并擬定結(jié)案的時(shí)間，經(jīng)庭長(zhǎng)審核報(bào)主管院長(zhǎng)批準(zhǔn)后輸入電腦，送立案庭備案。

第四十四條 對(duì)審限屆滿前十五日尚未審結(jié)的案件，由立案庭向?qū)徟型グl(fā)出《案件催‘辦通知書》。因特殊原因不能如期結(jié)案的，主審法官應(yīng)當(dāng)在審限屆滿前五日內(nèi)辦理延長(zhǎng)審限的手續(xù)。首次延長(zhǎng)審限后仍不能按期結(jié)案，需向上級(jí)法院申請(qǐng)延長(zhǎng)審限的，應(yīng)在首次延長(zhǎng)期屆滿前十日內(nèi)辦理申請(qǐng)手續(xù)。未能如期結(jié)案又末辦理延長(zhǎng)審限手續(xù)的，由立案庭發(fā)出《限期結(jié)案督辦令》。主審法官接到《限期結(jié)案督辦令》，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)審結(jié)案件。第四十五條 下級(jí)法院向本院申請(qǐng)延長(zhǎng)審限的，由立案庭受理并作出決定。

第四十六條 立案庭每月初以書面?穴包括列表?雪形式對(duì)上月所排定案件的審限執(zhí)行情況向主管院長(zhǎng)及有關(guān)審判庭或執(zhí)行庭進(jìn)行通報(bào)。

第四十七條 委托鑒定、勘驗(yàn)、審計(jì)、評(píng)估的期間，按照最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行審限期限制度的若干規(guī)定》的規(guī)定不計(jì)算在案件審理期限內(nèi)。第九章 庭前準(zhǔn)備管理

第四十八條 庭前準(zhǔn)備管理是指在一審民事、行政案件開庭審理前，對(duì)與庭審內(nèi)容有直接關(guān)系的訴訟請(qǐng)求和證據(jù)部分，提出要求、安排交換、進(jìn)行整理和核對(duì)等庭審準(zhǔn)備活動(dòng)所進(jìn)行的管理。主要包括：要求當(dāng)事人明確訴訟請(qǐng)求和限期舉證；安排當(dāng)事人交換證據(jù)材料；主持訴訟請(qǐng)求和證據(jù)的核對(duì)。

第四十九條 要求當(dāng)事人明確訴訟請(qǐng)求和限期舉證由立案庭的程序法官負(fù)責(zé)；安排當(dāng)事人交換證據(jù)材料由跟案書記員負(fù)責(zé)；主持訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)由主審法官負(fù)責(zé)。

第五十條 立案庭的程序法官在決定立案后應(yīng)將案件受理通知書、應(yīng)訴通知書、當(dāng)事人訴訟須知和舉證須知一并交跟案書記員，由跟案書記員送達(dá)當(dāng)事人。

第五十一條 當(dāng)事人確因不可抗力的原因不能在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，但在開庭前具備提交條件的，必須填寫證據(jù)清單提交跟案書記員，由跟案書記員在二個(gè)工作日內(nèi)向主審法官移送。第五十二條 一審民事、行政案件在開庭前，所有證據(jù)材料的副本都應(yīng)由跟案書記員安排交由對(duì)方當(dāng)事人查閱并收取。

第五十三條 跟案書記員收到當(dāng)事人認(rèn)為已提供的全部證據(jù)材料后，應(yīng)填妥《證據(jù)材料副本交換清單》，并備齊需交換的全部證據(jù)材料副本。

第五十四條 證據(jù)材料副本交換由跟案書記員負(fù)責(zé)，也可委托收轉(zhuǎn)訴訟資料的書記員負(fù)責(zé)。證據(jù)材料副本交換時(shí)，只要一方當(dāng)事人到場(chǎng)即可進(jìn)行。書記員應(yīng)將《證據(jù)材料副本交換清單》和全部證據(jù)材料副本交予到場(chǎng)當(dāng)事人查閱并收取。當(dāng)事人查閱收取后應(yīng)在《證據(jù)材料副本交換清單》上簽名并交回交換清單。

未到場(chǎng)交換證據(jù)材料副本的當(dāng)事人，跟案書記員應(yīng)將對(duì)方當(dāng)事人的全部證據(jù)材料副本和《證據(jù)材料副本交換清單》郵寄送達(dá)該當(dāng)事人。收到證據(jù)材料副本的當(dāng)事人應(yīng)在《證據(jù)材料副本交換清單》上簽名后將交換清單交回法院。

所有證據(jù)材料副本經(jīng)各方當(dāng)事人按前款規(guī)定程序進(jìn)行完畢，證據(jù)材料交換工作方告完成。第五十五條 一審民事、行政案件在開庭前，根據(jù)案情需要，可對(duì)當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求和提交的證據(jù)進(jìn)行核實(shí)、整理、確定，固定各方提交的證據(jù)，固定訴訟請(qǐng)求和爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。第五十六條 核對(duì)訴訟請(qǐng)求和證據(jù)的提議可由主審法官或當(dāng)事人提出。

第五十七條 是否需要進(jìn)行訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)，由主審法官?zèng)Q定。訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)一般適用于下列情形：

（一）案情復(fù)雜、法律關(guān)系不清晰；

（二）當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求或答辯內(nèi)容混亂、爭(zhēng)議焦點(diǎn)不明確；

（三）當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求不明確，提交的證據(jù)不規(guī)范。

第五十八條 訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)，由主審法官主持，并應(yīng)在本院固定的場(chǎng)所進(jìn)行，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)到場(chǎng)。第五十九條 訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)不同于法庭調(diào)查和法庭辯論，當(dāng)事人之間不需進(jìn)行質(zhì)證和辯論，只需對(duì)對(duì)方提供的每一份證據(jù)的真實(shí)性表示認(rèn)可或不認(rèn)可，并明確表達(dá)自己提出的訴訟請(qǐng)求或反訴請(qǐng)求。

第六十條 訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)應(yīng)制作《訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)表》，并由當(dāng)事人填寫，明確雙方有爭(zhēng)議部分和無爭(zhēng)議部分，并由雙方當(dāng)事人簽名確認(rèn)。主持者對(duì)訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)資料進(jìn)行整理后簽字，并將全部資料分送合議庭其他成員。

第六十一條 在訴訟請(qǐng)求和證據(jù)核對(duì)過程中，原告可以變更訴訟請(qǐng)求和申請(qǐng)撤訴，被告可以提出反訴，雙方可以和解。

雙方同意和解的，由主審法官主持調(diào)解。第十章 開庭與評(píng)議管理

第六十二條 審判長(zhǎng)負(fù)責(zé)組織和主持開庭與合議庭評(píng)議活動(dòng)，并對(duì)本合議庭各主審法官的案件審理程序負(fù)有組織、監(jiān)督和督辦責(zé)任。

第六十三條 合議庭成員在一定時(shí)期內(nèi)應(yīng)相對(duì)固定。重新組合應(yīng)及時(shí)通知立案庭。第六十四條 庭審活動(dòng)由審判長(zhǎng)主持，合議庭其他成員必須參加。詢問當(dāng)事人、聽證等審判活動(dòng)可以由案件的主審法官一人出席并主持，書記員一人做記錄。書記員不得主持或參與前款所列任何審判活動(dòng)。

第六十五條 具備合議條件的案件，應(yīng)在開庭后十日內(nèi)評(píng)議。主審法官應(yīng)主動(dòng)向?qū)徟虚L(zhǎng)提出評(píng)議要求，審判長(zhǎng)應(yīng)及時(shí)安排。超過十日未提請(qǐng)合議的，主審法官應(yīng)書面說明理由。第六十六條 案件評(píng)議后，主審法官應(yīng)在十日內(nèi)制作裁判文書，并由審判長(zhǎng)按規(guī)定決定是否直接簽發(fā)。案件需逐級(jí)呈送審判長(zhǎng)、副庭長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、審判委員會(huì)委員、主管院長(zhǎng)審核、簽發(fā)的，每個(gè)審核或簽發(fā)環(huán)節(jié)不得超過五個(gè)工作日。若延長(zhǎng)審核或簽發(fā)時(shí)間的，審核人或簽發(fā)人應(yīng)書面說明理由。

第六十七條 需提請(qǐng)審判委員會(huì)討論的案件，主審法官應(yīng)于有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)簽署提請(qǐng)討論意見之日起二日內(nèi)，將經(jīng)簽署的報(bào)告報(bào)送審委會(huì)秘書安排討論議程。

第六十八條 審判委員會(huì)討論時(shí)間按領(lǐng)導(dǎo)簽署提請(qǐng)討論的日期先后順序排定。第一次討論的時(shí)間應(yīng)安排在報(bào)送討論之日起一個(gè)月之內(nèi)。個(gè)別案件因特殊原因需先行安排討論的，應(yīng)書面說明原因，由庭長(zhǎng)報(bào)主管院長(zhǎng)審核后，交審判委員會(huì)秘書調(diào)整。

第六十九條 審判委員會(huì)討論案件，應(yīng)通知審理該案的主審法官、審判長(zhǎng)或主管庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)出席或列席會(huì)議。討論經(jīng)本院終審裁判的審判監(jiān)督案件，還應(yīng)通知作出原終審裁判的主審法官、審判長(zhǎng)或主管庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)出席或列席會(huì)議。第十一章 宣判與結(jié)案管理

第七十條 判決應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人宣判。宣判的日期為結(jié)案日期。分別宣判的，以最后宣判的日期為結(jié)案日期。送達(dá)宣判的，以最后送達(dá)當(dāng)事人的日期為結(jié)案日期。第七十一條 案件審結(jié)日期為本案最后一份裁判文書的簽發(fā)日期。

第七十二條 由合議庭直接裁判并由審判長(zhǎng)簽發(fā)裁判文書的案件，應(yīng)當(dāng)在合議后十五個(gè)工作日內(nèi)審結(jié)。合議庭作出裁判并由庭長(zhǎng)或主管院長(zhǎng)簽發(fā)裁判文書的，應(yīng)當(dāng)在合議后二十個(gè)工作日內(nèi)審結(jié)。由審判委員會(huì)討論決定并由庭長(zhǎng)或主管院長(zhǎng)簽發(fā)裁判文書的案件，應(yīng)當(dāng)在審判委員會(huì)討論決定后二十個(gè)工作日內(nèi)審結(jié)。

第七十三條 當(dāng)庭宣判的案件，刑事案件必須在宣判后的五個(gè)工作日內(nèi)、其他案件必須在宣判后十個(gè)工作日內(nèi)向被告人或者當(dāng)事人發(fā)送裁判文書。

第七十四條 定期宣判的案件，應(yīng)當(dāng)在案件審結(jié)后十個(gè)工作日內(nèi)宣判或發(fā)送裁判文書。第七十五條 經(jīng)當(dāng)事人或經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)的代理人簽字的送達(dá)回證由跟案書記員負(fù)責(zé)歸卷。第七十六條 裁判文書經(jīng)最后簽發(fā)即為審結(jié)，案件審結(jié)后由跟案書記員填寫審結(jié)卡，送主審法官簽名，經(jīng)庭長(zhǎng)確認(rèn)，并輸入電腦。

最后一份送達(dá)回證歸卷后，由跟案書記員填寫結(jié)案卡，送主審法官簽名，經(jīng)庭長(zhǎng)確認(rèn)，并輸入電腦。

第十二章 案卷歸檔管理

第七十七條 已結(jié)案卷的裝訂和歸檔工作，由跟案書記員負(fù)責(zé)，在最后一份送達(dá)回證歸卷后十日內(nèi)完成案卷的裝訂工作。

第七十八條 案卷應(yīng)自判決生效之日起三個(gè)月內(nèi)歸檔；上訴、抗訴、死刑復(fù)核或者上級(jí)法院提審的案件，案卷自收到上級(jí)法院退回之日起一個(gè)月內(nèi)歸檔。

第七十九條 檔案管理部門對(duì)歸檔的案卷，應(yīng)當(dāng)在十個(gè)工作日內(nèi)驗(yàn)收完畢。驗(yàn)收不合格退回的案卷，跟案書記員應(yīng)當(dāng)在五個(gè)工作日內(nèi)修補(bǔ)完畢并送檔案管理部門。

第八十條 未審結(jié)案件的案卷不得調(diào)取或借閱。對(duì)已結(jié)案但尚未歸檔，且未超過歸檔期限的案卷，上級(jí)法院或者本院有關(guān)部門需調(diào)取或借閱時(shí)，應(yīng)直接到檔案管理部門辦理調(diào)卷或借卷手續(xù)。由檔案管理部門向主辦案件的審判庭或主審法官發(fā)出《歸檔通知書》，跟案書記員在接到《歸檔通知書》后，必須于五個(gè)工作日內(nèi)辦理歸檔。檔案管理部門收到案卷后，于三個(gè)工作日內(nèi)驗(yàn)收完畢，并提供給調(diào)卷的上級(jí)法院或者本院的有關(guān)部門使用。

第十三章 案件移送管理

第八十一條 本省各中級(jí)人民法院審理的一審案件移送上訴的，向本院立案庭移送案件。本院一審案件上訴最高人民法院或移送其他法院的，由跟案書記員負(fù)責(zé)移送。

第八十二條 民事、行政案件當(dāng)事人提出上訴并已預(yù)交上訴受理費(fèi)的，或者刑事案件被告人提出上訴的，跟案書記員應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀五個(gè)工作日內(nèi)，向公訴機(jī)關(guān)或者相關(guān)當(dāng)事人發(fā)送上訴狀副本，并在上訴答辯期滿五個(gè)工作日內(nèi)，完成案卷的裝訂和案件的移送工作。第八十三條 上訴、抗訴、死刑復(fù)核或上級(jí)法院提審的案件及案卷的移送由跟案書記員負(fù)責(zé)。第八十四條 案件移送應(yīng)按照上級(jí)法院的規(guī)定備齊各項(xiàng)案卷材料及上訴狀、答辯狀等有關(guān)材料。

第十四章 責(zé)任追究

第八十五條 違反本規(guī)程規(guī)定的，應(yīng)視情況情節(jié)追究有關(guān)人員的相應(yīng)責(zé)任。

第八十六條 追究責(zé)任的形式包括：口頭警告；通報(bào)批評(píng)；責(zé)令寫出書面檢查；扣發(fā)獎(jiǎng)金；降低崗位責(zé)任制考核等級(jí)；行政、紀(jì)律處分等。

第八十七條 本院各部門及其他工作人員發(fā)現(xiàn)有違反本規(guī)程需追究責(zé)任的，應(yīng)及時(shí)報(bào)告本院監(jiān)察室，由監(jiān)察室作出處理。處理結(jié)果送政治部門備案，并報(bào)告受處理者的主管院長(zhǎng)。第十五章 其他事項(xiàng)

第八十八條 案件審理過程中，主審法官合議庭其他成員，不得會(huì)見案件當(dāng)事人。案件審理過程中，當(dāng)事人的來訪、來信、來電或遞交有關(guān)的訴訟資料以及有關(guān)部門對(duì)案件情況的反映等，由跟案書記員負(fù)責(zé)接收、接待和記錄，并于二個(gè)工作日內(nèi)將有關(guān)情況和收取的材料向主審法官匯報(bào)和移交，由主審法官在《案卷材料移送登記表》上簽名?！?/p>

第八十九條 訴訟中群體性案件和有矛盾激化跡象的案件，當(dāng)事人來訪，需要緊急處理的，由審判庭庭長(zhǎng)安排主審法官等二人以上出面接待當(dāng)事人，并做好教育疏導(dǎo)工作。

第九十條 訴訟過程中律師閱卷的安排和接待工作，由跟案書記員負(fù)責(zé)。案卷已經(jīng)移送主審法官的，由跟案書記員向主審法官借取案卷，安排律師在指定的場(chǎng)所閱卷。律師閱卷后，跟案書記員應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案卷歸還給主審法官。

第九十一條 外地法院委托調(diào)查、宣判的，由立案庭負(fù)責(zé)辦理。委托送達(dá)的，由立案庭登記后交法警隊(duì)送達(dá)。委托執(zhí)行的，由立案庭立案后移送執(zhí)行庭執(zhí)行。

第九十二條 本規(guī)程中所涉及的保全、送達(dá)、調(diào)查、開庭、宣判、公告等項(xiàng)工作，法警隊(duì)等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)給予積極協(xié)助和配合。第十六章 附則

第九十三條 本規(guī)程規(guī)定的期間，均從次日起算。期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一個(gè)工作日為期間屆滿的日期。

第九十四條 本規(guī)程自二００一年七月一日起實(shí)施。之前本院下發(fā)的規(guī)定或文件與本規(guī)程相抵觸的，以本規(guī)程規(guī)定為準(zhǔn)。本規(guī)程與有關(guān)法律、法規(guī)或司法解釋相抵觸的，依照法律、法規(guī)或司法解釋執(zhí)行。

第九十五條 本規(guī)程涉及本省各級(jí)法院案件審理流程管理工作的，有關(guān)法院應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)程執(zhí)行。

第九十六條 本規(guī)程由本院審判委員會(huì)解釋。

第四篇：陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體

陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體 經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件討論會(huì)紀(jì)要

近年來，我省涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛越來越多，訴諸到法院的此類爭(zhēng)議案件明顯增加。由于法律法規(guī)對(duì)如何處理這類爭(zhēng)議的規(guī)定不盡明確，最高法院有關(guān)司法解釋亦不一致，各地法院在受理、裁判和執(zhí)行此類案件時(shí)，都程度不同的遇到了一些困難。為了統(tǒng)一全省法院在審理此類案件中的法律適用，省法院研究室在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上起草了《陜西省高級(jí)人民法院關(guān)于審理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）。2005年5月20日至21日，省法院會(huì)同省政府婦女兒童工作委員會(huì)在西安聯(lián)合召開了“處理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配涉訴糾紛”研討會(huì)，邀請(qǐng)省委、省人大、省政府等有關(guān)部門和西北政法學(xué)院的專家、教授以及新聞媒體的同志參加，征求對(duì)省法院《意見》草案的修改意見。2005年12月12日，省法院第26次審判委員會(huì)對(duì)修改后的《意見》草案進(jìn)行了討論，原則予以通過。根據(jù)審判委員會(huì)的意見，省法院于2006年元月6日召開了由省法院相關(guān)審判庭、各中級(jí)法院和部分基層法院主管院長(zhǎng)參加的討論會(huì)，對(duì)意見再次討論，統(tǒng)一了對(duì)有關(guān)爭(zhēng)議問題的認(rèn)識(shí)。

現(xiàn)將會(huì)議達(dá)成的關(guān)于審理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件若干問題的意見紀(jì)要如下，供全省法院在審理這類案件時(shí)參照?qǐng)?zhí)行。

一、關(guān)于案件受理

第一條 人民法院受理以下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員與其所在的集體經(jīng)濟(jì)組織因集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配發(fā)生的糾紛：

（一）因土地補(bǔ)償費(fèi)分配發(fā)生的糾紛；

（二）因安置補(bǔ)助費(fèi)分配發(fā)生的糾紛；

（三）因集體資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等收益和其他收益分配發(fā)生的糾紛。

第二條 本意見所指的訴訟當(dāng)事人是鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織、村集體經(jīng)濟(jì)組織（村民委員會(huì)）或村民小組與該集體經(jīng)濟(jì)組織成員。當(dāng)事人發(fā)生變更的依其權(quán)利義務(wù)的承受者為訴訟當(dāng)事人。

第三條 當(dāng)事人依照民事訴訟法第一百零八條規(guī)定和本意見第一條規(guī)定起訴的，依據(jù)下列不同情形，法院分別予以受理或不予受理：

（一）1999年1月1日新修訂的《中華人民共和國土地管理法》實(shí)施以前，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織因農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配發(fā)生的糾紛，向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理；該法實(shí)施以后，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織因農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配發(fā)生的糾紛，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。

（二）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員因涉及計(jì)劃生育獎(jiǎng)罰而發(fā)生的收益分配糾紛向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

（三）當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配處理決定不服，以行政機(jī)關(guān)為被告向人民法院提起訴訟的，不作為民事案件受理。

（四）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益是否分配由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組依照法律規(guī)定的民主議定程序討論決定。決定對(duì)全體成員不分配或者決定分配總額的，該集體經(jīng)濟(jì)組織成員請(qǐng)求分配或者請(qǐng)求增減分配總額的，人民法院不予受理。

第四條 因農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配發(fā)生糾紛的，雙方當(dāng)事人先協(xié)商解決；協(xié)商不成的，可由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府、街道辦事處解決或通過人民調(diào)解委員會(huì)解決；協(xié)商、調(diào)解不成的可以向人民法院起訴。

二、關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員主體資格的取得

第五條 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員一般是指在集體經(jīng)濟(jì)組織所在村、組生產(chǎn)生活，依法登記常住戶籍并與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

第六條 具備下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)視為其具有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格：

（一）出生時(shí)，父母雙方或者一方是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員且本人戶籍登記在本集體經(jīng)濟(jì)組織所在地的；

（二）因婚姻或收養(yǎng)已進(jìn)入本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶實(shí)際生產(chǎn)生活，并與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系、但常住戶口非自身原因未遷入的；

（三）婚姻關(guān)系發(fā)生在農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口人員之間，持農(nóng)業(yè)戶口的；

（四）因國防建設(shè)或者其他政策性遷入的；

（五）因外出經(jīng)商、務(wù)工等原因，脫離集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)、生活未遷出戶口的；

（六）因在大中專院校學(xué)習(xí)、服義務(wù)兵或初級(jí)以下士官兵役等原因被注銷、遷出常住戶口的；

（七）因服刑、勞教等原因被注銷、遷出常住戶口的；

（八）其他情形經(jīng)村民會(huì)議、村民代表會(huì)議討論同意的；

（九）法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)取得的。

第七條 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員具有下列情形之一，其喪失原集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格：

（一）死亡的；

（二）取得其他集體經(jīng)濟(jì)織成員資格的；

（三）取得城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口，且納入國家公務(wù)員序列或者城鎮(zhèn)企業(yè)職工、居民社會(huì)保障體系的；

（四）自戶口遷入時(shí)起，未在戶口所在地生產(chǎn)、生活，未與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不以該集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地為基本生活保障的；

（五）其他情形經(jīng)村民會(huì)議、村民代表會(huì)議討論同意的。

三、關(guān)于對(duì)分配方案、收益分配協(xié)議及保證書效力的認(rèn)定

第八條 人民法院審理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛，應(yīng)審查農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作出的收益分配方案。

第九條 收益分配方案符合下列要求的，確認(rèn)有效。

（一）收益分配方案的內(nèi)容不予憲法、法律、法規(guī)和國家政策相抵觸；部分抵觸的，抵觸部分無效，其他部分有效；

（二）分配方案經(jīng)村民會(huì)議、村民代表會(huì)議民主議定產(chǎn)生，符合民主議定程序； 第十條 凡當(dāng)事人雙方對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配另有約定，但未經(jīng)村民會(huì)議、村民代表會(huì)議討論通過的“收益分配協(xié)議書”及有關(guān)“保證書”，其效力不能對(duì)抗經(jīng)村民會(huì)議、村民代表會(huì)議討論通過的分配方案。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條、《中華人民共和國合同法》第五十二條之規(guī)定，審查并確認(rèn)其效力；對(duì)名為借款實(shí)為分配等行為，應(yīng)根據(jù)查明的法律事實(shí)，按行為的實(shí)際性質(zhì)確定案由。

四、分配時(shí)間的界定

第十一條 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員因參與分配的時(shí)間界限發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，人民法院一般應(yīng)以征地補(bǔ)償安置方案確定之日，土地租賃、發(fā)包或集體資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)合同簽訂之日作為界定集體經(jīng)濟(jì)組織成員參與分配的時(shí)間界限。

五、關(guān)于幾種主體的收益分配

第十二條 與城鎮(zhèn)職工、居民結(jié)婚，戶籍仍在原村、組的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織女性成員，要求享有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等收益分配權(quán)的，應(yīng)予支持；其所生未成年子女，符合計(jì)劃生育法律、法規(guī)，且戶口登記在該村、組，至少應(yīng)享有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等收益分配額的一半。

第十三條 已婚（或再婚）的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織女性成員，婚后確屬非自身原因未遷轉(zhuǎn)戶口、并在戶籍所在地生產(chǎn)生活且未享受男方所在村組收益分配權(quán)的，其要求戶籍所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織給予本集體經(jīng)濟(jì)組織成員土地收益分配權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 離婚、喪偶的女性成員及其所生子女仍在戶籍所在地生產(chǎn)生活的或者雖未在戶籍所在地生產(chǎn)生活但其未享受新居住地集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配權(quán)的，其要求原戶籍所在地集體經(jīng)濟(jì)組織給予收益分配權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十五條 已婚（或再婚）的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織男性成員，在女方所在集體經(jīng)濟(jì)組織所在地實(shí)際生產(chǎn)生活，該女方家庭有女無兒、兒子沒有贍養(yǎng)能力或女兒盡主要贍養(yǎng)義務(wù)的，其要求女方所在地集體經(jīng)濟(jì)組織給予本集體經(jīng)濟(jì)組織成員土地收益分配權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持；婚后確屬非自身原因未遷轉(zhuǎn)戶口、且未享受女方所在地集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配權(quán)的，其要求原戶籍所在地集體經(jīng)濟(jì)組織給予本集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等收益分配權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 夫妻雙方均為本農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，依法收養(yǎng)的子女，辦理了戶籍登記并在集體經(jīng)濟(jì)組織所在地生產(chǎn)生活的，與該集體經(jīng)濟(jì)組織成員所生子女享有同等收益分配權(quán)；未辦理戶籍登記的，若其在集體經(jīng)濟(jì)組織所在地實(shí)際生產(chǎn)生活，也未享受原戶籍所在地的集體經(jīng)濟(jì)組織收養(yǎng)分配權(quán)的，應(yīng)與該集體經(jīng)濟(jì)組織成員所生子女享有同等收益分配權(quán)；對(duì)于被解除收養(yǎng)關(guān)系的養(yǎng)子女，其是否享有收益分配權(quán)，由村民會(huì)議或村民代表會(huì)議討論決定。

第十七條 大中專學(xué)生，在校就讀期間要求享受與原所在集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等收益分配權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持；畢業(yè)后回到原籍生產(chǎn)生活的，應(yīng)享有收益分配權(quán)；畢業(yè)后未回原籍生產(chǎn)生活的，其在原集體經(jīng)濟(jì)組織的收益分配權(quán)，由村民會(huì)議或村民代表會(huì)議決定。

第十八條 服現(xiàn)役的初級(jí)士官、義務(wù)兵，要求享有與原所在集體經(jīng)濟(jì)組織成員同等收益分配權(quán)的，應(yīng)予支持；若國家對(duì)其待遇及安置另有規(guī)定，其在原集體經(jīng)濟(jì)組織的收益分配權(quán)，由村民會(huì)議或村民代表會(huì)議討論決定。

六、關(guān)于安置補(bǔ)助費(fèi)、土地補(bǔ)償費(fèi)的分配

第十九條 依法獲得承包土地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員，承包的土地被征收后，經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)一安置，又請(qǐng)求給付安置補(bǔ)助費(fèi)的，不予支持；未統(tǒng)一安置的，請(qǐng)求給付安置補(bǔ)助費(fèi)，應(yīng)予支持。

第二十條 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的土地被征收的，經(jīng)村民會(huì)議或村民代表會(huì)議討論決定分配的，征地補(bǔ)償安置方案確定時(shí)已經(jīng)具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，請(qǐng)求給付土地補(bǔ)償費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。

七、訴訟時(shí)效

第二十一條 審理農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件，適用《民法通則》第一百三十五條的規(guī)定。

本意見自2006年2月1日起施行。2006年2月1日起新受理的一審農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件，適用本意見。已經(jīng)作出生效裁判的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收益分配糾紛案件依法再審的，不適用本意見。

第五篇：江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南

江蘇省高級(jí)人民法院

建設(shè)工程施工合同案件審理指南

一、審理建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的基本原則

審理建設(shè)工程施工合同糾紛中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則：一是堅(jiān)持質(zhì)量第一原則；二是堅(jiān)持規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅(jiān)持保護(hù)利益相關(guān)人員原則。

1．堅(jiān)持質(zhì)量第一原則?！鞍倌甏笥?jì)、質(zhì)量第一”，建設(shè)工程案件的審判應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持將建設(shè)工程質(zhì)量的認(rèn)定放在首位，幾乎所有的建設(shè)工程案件均涉及到建設(shè)工程質(zhì)量問題。在審判中應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞工程質(zhì)量問題分清各方當(dāng)事人責(zé)任。對(duì)于建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人請(qǐng)求支付工程款的，不予支持。發(fā)包人提供的設(shè)計(jì)有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

2．堅(jiān)持規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序原則。一是嚴(yán)格建筑市場(chǎng)主體準(zhǔn)入制度。以下幾種情形認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。二是規(guī)范“黑白合同”。當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的，建設(shè)工程施工合同無效。三是規(guī)范工程鑒定。建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并要求對(duì)工程進(jìn)行鑒定的，法院不予支持。建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價(jià)款，發(fā)包人對(duì)工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，法院不予支持。

3．堅(jiān)持慎用合同無效原則。建設(shè)工程合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。如果違反這些規(guī)范都以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定為由而認(rèn)定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)將法律、行政法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定與倡導(dǎo)性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對(duì)有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

4．堅(jiān)持保護(hù)利益相關(guān)人原則。建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工追討工資無門。為了有利地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，認(rèn)定實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款的范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

二、建設(shè)工程施工合同的效力

（一）建設(shè)工程施工合同效力的審查

無論當(dāng)事人是否對(duì)建設(shè)工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查建設(shè)工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。

建設(shè)工程施工合同的效力是審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容。即使當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)與效力未產(chǎn)生爭(zhēng)議，人民法院也應(yīng)當(dāng)就合同的性質(zhì)與效力進(jìn)行強(qiáng)制審查，不受當(dāng)事人請(qǐng)求的影響。

（二）建設(shè)工程合同的有效要件

1．合同的當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當(dāng)符合法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規(guī)定的“相應(yīng)的民事行為能力”。

2．意思表示真實(shí)且發(fā)包人和承包人就合同的內(nèi)容協(xié)商一致。

3．建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人即發(fā)包人和承包人在簽訂合同的過程中應(yīng)當(dāng)履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的必須履行的程序。這一條件是建設(shè)工程合同所特有的條件。建設(shè)工程往往涉及到國計(jì)民生而且一般投資規(guī)模較大，所以國家對(duì)建設(shè)行為予以更多的關(guān)注并通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方性法規(guī)來進(jìn)行約束和規(guī)范。如依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。

4．建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的形式要件。

5．內(nèi)容合法，不違反法律或社會(huì)公共利益。

（三）建設(shè)工程施工合同的無效情形

1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的。

比較典型的表現(xiàn)形式主要有以下幾種情況：（1）個(gè)體施工隊(duì)伍在沒有資質(zhì)的情況下違法承攬建設(shè)工程的；（2）施工單位冒用、盜用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承攬工程的；（3）建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外承攬工程的；（4）非建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)外承攬建設(shè)工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)，竣工驗(yàn)收合格后才取得資質(zhì)的，建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認(rèn)定為無效。

2．沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

這種行為在實(shí)務(wù)中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項(xiàng)目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對(duì)掛靠人和其所承攬的工程不實(shí)施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。實(shí)踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個(gè)方面考察：

（1）有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；（2）有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨(dú)立核算；（3）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)聘用手續(xù)等。

具體說來，有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

3．建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

對(duì)屬于招投標(biāo)法第3條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標(biāo)方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，合同即為無效。常見情形主要有：應(yīng)當(dāng)招標(biāo)的工程而不招標(biāo)；招標(biāo)人隱瞞工程真實(shí)情況，如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料的保證等；招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄漏應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人的合法權(quán)益；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目招標(biāo)人泄露標(biāo)底；投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)；投標(biāo)人向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)；投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人；依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后，自行確定中標(biāo)人。

針對(duì)具體案件，證明項(xiàng)目確實(shí)屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍，可以讓當(dāng)事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動(dòng)審查項(xiàng)目是否屬于“必須進(jìn)行招投標(biāo)”的范圍。在確定中標(biāo)后，當(dāng)事人如果又簽訂協(xié)議對(duì)中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更，則違反招投標(biāo)法第46條，應(yīng)為無效。

4．發(fā)包人在一審?fù)徑Y(jié)束前未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的。

5．承包人進(jìn)行轉(zhuǎn)包或違法分包的。

轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！鞭D(zhuǎn)包的特征為：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項(xiàng)目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行管理和技術(shù)指導(dǎo)。法官在審理案件時(shí)，如果核實(shí)查清進(jìn)行實(shí)際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項(xiàng)目成立項(xiàng)目部，也未在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐管理人員和技術(shù)人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場(chǎng)的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認(rèn)定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。

違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。實(shí)踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分后分包給幾個(gè)承包人；承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

6．中標(biāo)合同約定工程價(jià)款低于成本價(jià)的。

7．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

三、招投標(biāo)情形下黑白合同效力的認(rèn)定

（一）黑白合同的認(rèn)定

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同和備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，可以參照實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的建設(shè)工程，但當(dāng)事人依法履行了招投標(biāo)手續(xù)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同和中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算依據(jù)。

1．強(qiáng)制招標(biāo)工程中黑白合同效力的認(rèn)定

所謂強(qiáng)制招標(biāo)工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標(biāo)投標(biāo)形式簽署合同的建設(shè)工程。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。強(qiáng)制招標(biāo)工程若未通過招標(biāo)程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。若強(qiáng)制招標(biāo)工程雖然通過招標(biāo)程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

2．非強(qiáng)制招標(biāo)工程中黑白合同效力的認(rèn)定

（1）自主備案中的黑白合同問題

實(shí)踐中存在既非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，當(dāng)事人又未自愿進(jìn)行招投標(biāo)，但根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當(dāng)事人在備案合同之外，另行簽訂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認(rèn)為，非屬強(qiáng)制招投標(biāo)范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當(dāng)事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此時(shí)對(duì)合同的認(rèn)定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示進(jìn)行判斷。

（2）自主招標(biāo)中的黑白合同問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效所訂立的合同”作為無效合同對(duì)待。所謂必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，即強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，都是國家投資、融資項(xiàng)目，關(guān)系到社會(huì)公共利益和公共安全的項(xiàng)目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項(xiàng)目，招投標(biāo)法規(guī)定必須采用招投標(biāo)方式，以體現(xiàn)國家對(duì)這類民事活動(dòng)的干預(yù)和監(jiān)督。但實(shí)踐中存在強(qiáng)制招標(biāo)范圍以外的一些項(xiàng)目，建設(shè)單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同，將合同進(jìn)行備案。如果在備案合同之外，當(dāng)事人又簽訂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對(duì)此問題實(shí)務(wù)中存在兩種意見：一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示對(duì)其效力予以認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，雖然工程項(xiàng)目非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)法所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對(duì)社會(huì)招投標(biāo)市場(chǎng)的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，涉及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的維護(hù)，因此，只要根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當(dāng)事人不得在此之外簽訂黑合同。

（二）實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷標(biāo)準(zhǔn)

施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個(gè)方面：工程質(zhì)量、工程期限和計(jì)價(jià)方式。工程質(zhì)量指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗(yàn)收的時(shí)間。1計(jì)價(jià)方式包括按實(shí)結(jié)算、最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，人民法院出版社2004年版，第193頁。固定總價(jià)結(jié)算、固定單價(jià)結(jié)算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計(jì)價(jià)方式等方面發(fā)生變化，當(dāng)無疑義屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的黑合同。

四、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”我們認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面具體分析：

（一）建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認(rèn)無效的，按締約過失處理。

（二）建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時(shí)被確認(rèn)無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復(fù)原狀或折價(jià)賠償。對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情況：一是已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補(bǔ)質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成部分工程應(yīng)該拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)當(dāng)返還。二是已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價(jià)彌補(bǔ)工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)該折價(jià)補(bǔ)償。三是建設(shè)工程嚴(yán)重違反規(guī)劃，或未取得項(xiàng)目審批合法手續(xù)，無論工程質(zhì)量是否合格，均應(yīng)該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按以下情形分別處理：

1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；

2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。該條文對(duì)于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準(zhǔn)備簽訂、履行合同支出的費(fèi)用和簽訂以及履行合同過程中支出的費(fèi)用，包括直接費(fèi)用和間接費(fèi)用。在這里仍應(yīng)區(qū)分情況：一是已建工程應(yīng)該拆除，而建設(shè)方存在過錯(cuò)的，建設(shè)方對(duì)自己的損失自負(fù)，同時(shí)應(yīng)賠償施工方施工工程支付的人工費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際支出費(fèi)用；如果是施工方存在過錯(cuò)的，施工方對(duì)自己的損失自負(fù)，同時(shí)要賠償建設(shè)方材料費(fèi)等實(shí)際支出的費(fèi)用。雙方都有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。二是已建的部分工程質(zhì)量合格或可以彌補(bǔ)工程缺陷時(shí)，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實(shí)際支出費(fèi)用和維修費(fèi)用，仍然按照過錯(cuò)大小和比例承擔(dān)責(zé)任。

（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認(rèn)無效的，如果建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付施工方工程價(jià)款，但仍應(yīng)追究雙方的其他相應(yīng)法律責(zé)任。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付工程款，但承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負(fù)擔(dān)建設(shè)方維修費(fèi)；二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對(duì)此損失由施工方自行承擔(dān)。同時(shí)按照雙方的過錯(cuò)及過錯(cuò)大小對(duì)其他損失承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認(rèn)無效后的后續(xù)費(fèi)用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費(fèi)用、工程延期費(fèi)用、材料費(fèi)等。

（四）建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)收繳財(cái)產(chǎn)。

五、建設(shè)工程施工合同無效的處理中應(yīng)注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設(shè)工程施工的特殊性，在建設(shè)工程施工合同無效的處理中，應(yīng)注意以下一些問題。

（一）在建設(shè)工程案件的審理中，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量是否合格這根主線。

工程質(zhì)量是承、發(fā)包人共同的生命線，它關(guān)系到社會(huì)的公共安全和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量這根主線，以工程質(zhì)量是否合格作為支付工程價(jià)款的前提條件。只要建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格，就可以要求參照合同中的價(jià)格條款主張權(quán)利，而人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

（二）法釋［2004］14號(hào)第二條之規(guī)定確立的原則是施工合同無效時(shí)折價(jià)補(bǔ)償原則，而不是無效合同按有效處理原則。

雖然合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格即具備了法定的交付使用條件，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程款。法釋［2004］14號(hào)第二條確定的“參照合同約定支付工程價(jià)款”原則，是按照當(dāng)前建筑市場(chǎng)供需關(guān)系的實(shí)際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當(dāng)事人的利益，且避免當(dāng)事人通過鑒定確定工程價(jià)款，擴(kuò)大訴訟成本。參照合同約定支付工程價(jià)款的折價(jià)補(bǔ)償原則，與《民法通則》、《合同法》的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。2 最高人民法院負(fù)責(zé)人就《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

（三）按照法釋［2004］14號(hào)第二條規(guī)定，發(fā)包人是否有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。

法釋［2004］14號(hào)第二條規(guī)定了承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。相反，發(fā)包人是否也有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款呢？回答是肯定的。一是建設(shè)工程施工合同的相對(duì)方為發(fā)包人與承包人，既然承包人可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款，根據(jù)權(quán)利對(duì)等原則，發(fā)包人理所當(dāng)然也應(yīng)享有此權(quán)利。二是從法釋［2004］14號(hào)第二條規(guī)定的目的和文義內(nèi)容來看，并沒有排斥、否定發(fā)包人的適用問題。

（四）當(dāng)事人不得請(qǐng)求繼續(xù)履行無效的施工合同。

合同被確認(rèn)無效后，合同內(nèi)容對(duì)雙方當(dāng)事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當(dāng)事人一方請(qǐng)求繼續(xù)履行無效的施工合同，應(yīng)予駁回。

（五）當(dāng)事人不得請(qǐng)求另一方承擔(dān)違約責(zé)任。

合同被確認(rèn)無效后，將導(dǎo)致合同自始無效。該合同對(duì)當(dāng)事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責(zé)任條款。由于當(dāng)事人對(duì)合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求的義務(wù)。司法實(shí)踐中，可能也存在當(dāng)事人堅(jiān)持訴訟請(qǐng)求而不愿意變更的情況，此時(shí)人民法院可直接駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。

（六）當(dāng)事人不得基于法釋［2004］14號(hào)第二十條請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

法釋［2004］14號(hào)第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！痹摋l是發(fā)包人逾期不答復(fù)也不結(jié)算所承擔(dān)的法律后果，前提是施工合同為有效。當(dāng)合同無效時(shí)，當(dāng)事人不得依據(jù)此規(guī)定請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款。

（七）施工合同約定的建設(shè)工程是“三無”工程或被行政主管部門認(rèn)定為違法建筑工程價(jià)款的結(jié)算。

什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報(bào)建手續(xù)的工程。對(duì)于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號(hào)未作明確規(guī)定。認(rèn)為合同應(yīng)當(dāng)有效的理由是：房屋建設(shè)者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關(guān)行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

我們認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定無效。一是2002年8月《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報(bào)建手續(xù)的?三無?工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在審理期間已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效?！?二是違章建筑具有違法性。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對(duì)此作出的規(guī)定是強(qiáng)制的規(guī)定，是有關(guān)合同效力性的規(guī)定。三是國家對(duì)違法建筑持否定性評(píng)價(jià)，是因?yàn)檫`法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對(duì)規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場(chǎng)等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存，直接危及社會(huì)的公共安全，直接危及人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全。故，違法建筑直接損害國家和社會(huì)公共利益，并不是在當(dāng)事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題，人民法院作為公權(quán)力的行使者，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地認(rèn)定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施 奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響。建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對(duì)周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全等特點(diǎn)，這些特點(diǎn)也決定了國家對(duì)建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴(yán)格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程，無法進(jìn)行竣工驗(yàn)收和備案，也就無法申領(lǐng)到相關(guān)權(quán)屬證書。故該類合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認(rèn)定為無效合同。

因違法建筑或“三無”工程嚴(yán)重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設(shè)工程無論工程質(zhì)量是否合格，都不作為支付工程價(jià)款的依據(jù)，均應(yīng)立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯(cuò)，發(fā)包人對(duì)自己的損失自負(fù)，同時(shí)應(yīng)賠償承包人的施工中支付人工費(fèi)、材料費(fèi)等實(shí)際損失；是承包人的過錯(cuò)，承包人對(duì)自己的損失自負(fù)，同時(shí)應(yīng)賠償發(fā)包人材料費(fèi)等實(shí)際損失。雙方都有過錯(cuò)，按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（八）建設(shè)工程施工合同無效的工程質(zhì)量保修。

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人仍應(yīng)參照合同約定向承包人支付工程價(jià)款。在支付了工程價(jià)款后，如何解決工程質(zhì)量的保修問題？在正常情況下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收后，在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由承包人依照法律規(guī)定或合同約定予以修復(fù)。我國實(shí)行建設(shè)工程實(shí)行質(zhì)量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項(xiàng)基本法律制度。對(duì)此，《建筑法》第六十二條第一款規(guī)定：建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》則在建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等方面，對(duì)該項(xiàng)制度做出了更具體的規(guī)定。該條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：

（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。由此可見，保修期限的規(guī)定是強(qiáng)制性的規(guī)定。在建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，合同關(guān)系不再存在，該合同對(duì)當(dāng)事人不再具有任何拘束力。發(fā)包人不得要求承包人承擔(dān)約定的保修責(zé)任，是不是承包人不承擔(dān)保修責(zé)任呢？顯然不是。承包人仍應(yīng)在《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條規(guī)定的最低保修期限內(nèi)承擔(dān)法定的保修責(zé)任。解決這個(gè)問題后，在履行保修責(zé)任的方式上，如果施工合同不是因?yàn)槌邪藳]有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認(rèn)無效的，則仍由承包人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)。若施工合同是由于承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認(rèn)無效的，則不能由承包人自己來承擔(dān)質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳?yīng)資質(zhì)的施工隊(duì)伍，來替代承包人承擔(dān)質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)，也可由發(fā)包人自行維修，修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。

（九）建設(shè)工程合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。對(duì)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權(quán)。擔(dān)保物權(quán)中的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息等，都屬于主權(quán)利的從權(quán)利。既然工程款優(yōu)先受償權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，是從主權(quán)利派生出來的，即對(duì)主債權(quán)工程款具有依附性，主權(quán)利無效從權(quán)利也無效。作為約定主債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)的工程款優(yōu)先受償權(quán)亦當(dāng)然無效。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：承包人將建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權(quán)作為從權(quán)利將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度。我國《擔(dān)保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！笨梢姡骱贤词┕ず贤瑹o效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神。故，建設(shè)工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)支持。

（十）無效建設(shè)工程施工合同的效力轉(zhuǎn)化。

根據(jù)法釋［2004］14號(hào)的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（4）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。而法釋［2004］14號(hào)第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據(jù)法釋［2004］14號(hào)規(guī)定合同效力可以轉(zhuǎn)化的情形只有“超越資質(zhì)等級(jí)許可而簽訂的合同”這一種。從上述規(guī)定可以看出，在效力轉(zhuǎn)化的時(shí)間點(diǎn)上應(yīng)為“在建設(shè)工程竣工前”，即只有承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的才能發(fā)生合同效力的轉(zhuǎn)化。

六、建設(shè)工程施工合同條款

（一）關(guān)于工程日期

工程日期也就是建設(shè)工程合同的履行期限，是建設(shè)工程合同的主要條款和必備條款，準(zhǔn)確認(rèn)定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構(gòu)成遲延履行、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、支付工程價(jià)款本金及利息的起算時(shí)間、保修期的確定等諸多問題。實(shí)務(wù)中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數(shù)，例如，自建設(shè)工程合同成立之日起100個(gè)晴天，或者指定某日開始起100個(gè)晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實(shí)質(zhì)為不確定的，雨天不計(jì)入有效工程日期，實(shí)質(zhì)就會(huì)導(dǎo)致工程日期的延長(zhǎng)，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。

1．開工日期的認(rèn)定

建設(shè)工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實(shí)務(wù)中也時(shí)常發(fā)生承包人實(shí)際開工日期的爭(zhēng)議，通常集中為承包人實(shí)際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實(shí)際推遲開工的原因主要為以下三個(gè)方面：⑴發(fā)包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據(jù)《建筑法》第7－11條的規(guī)定，除國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報(bào)告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；延期、中止開工的，應(yīng)當(dāng)辦理延期申請(qǐng)、核驗(yàn)或者重新申辦施工許可證。由于發(fā)包人未申領(lǐng)或者延期、中止施工后未辦理核驗(yàn)或者重新申辦施工許可證，或者發(fā)包人因不具備《建筑法》第8條規(guī)定的條件而不能領(lǐng)取施工許可證，承包人因此拒絕進(jìn)場(chǎng)施工。發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，致使承包人無法進(jìn)場(chǎng)施工等；⑵承包人無力按時(shí)開工，包括施工人員、機(jī)械設(shè)備、承諾墊資的資金、材料不能按時(shí)到位等；⑶外部原因，比如自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發(fā)包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發(fā)包人的糾紛引發(fā)）致使承包人確實(shí)無法按時(shí)開工，不可歸責(zé)于承包人，承包人可以順延開工日期而不構(gòu)成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時(shí)開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內(nèi)竣工或者不能履行合同的，承包人應(yīng)承擔(dān)遲延履行和不能履行的違約責(zé)任。

2．工程日期的順延

上述提及的因發(fā)包人和外部原因致使承包人無法按時(shí)開工，承包人可以順延開工日期，導(dǎo)致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現(xiàn)以下情形，承包人可以順延工程日期：

⑴根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發(fā)包人在履行合同過程中變更設(shè)計(jì)，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量；⑸建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同中，發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供有關(guān)基礎(chǔ)資料、文件；建設(shè)工程施工合同中，因自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內(nèi)恢復(fù)履行合同。

3．竣工日期的認(rèn)定

建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收且合格的，方能視為建設(shè)工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認(rèn)竣工日期的，應(yīng)以雙方確認(rèn)的日期為竣工日期。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對(duì)竣工日期的確定作了具體規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，視三種不同情形分別予以認(rèn)定：⑴建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期，其基本理論基礎(chǔ)為“建設(shè)單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應(yīng)當(dāng)視為條件成就”，4否則也不利于保護(hù)承包人的利益。認(rèn)定“發(fā)包人惡意拖延驗(yàn)收”可以參照相關(guān)規(guī)定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告7天內(nèi)無正當(dāng)理由不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見，視為竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的日期，需修改后才能達(dá)到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提請(qǐng)甲方驗(yàn)收的日期”；2001年11月5日建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。”實(shí)務(wù)中還需注意的是，適用此項(xiàng)規(guī)定的前提是發(fā)包人無正當(dāng)理由拖延驗(yàn)收，如果因建設(shè)工程存在質(zhì)量問題、承包人提交的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告不符合要求，尚不符合竣工驗(yàn)收條件，發(fā)包人拒絕通過竣工驗(yàn)收的，則應(yīng)另當(dāng)別論。⑶建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人身、財(cái)產(chǎn)安全甚至公共安全，根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用；使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的建設(shè)工程屬應(yīng)受處罰的違法行為，發(fā)包人對(duì)此亦應(yīng)當(dāng)明知，但是發(fā)包人仍然使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程，應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)以其行為認(rèn)可了建設(shè)工程質(zhì)量合格或者自愿承擔(dān)質(zhì)量瑕疵和風(fēng)險(xiǎn)，也表明發(fā)包人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了合同目的，發(fā)包人再以未經(jīng)竣工驗(yàn)收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！眱蓷l規(guī)定具有相同的立法基礎(chǔ)。最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第139頁。

還應(yīng)討論的是，分包人承包的部分建設(shè)工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗(yàn)收之前主張工程價(jià)款？我們認(rèn)為，如果發(fā)包人同意承包人分包，應(yīng)推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價(jià)款的后果，分包工程完工并通過單項(xiàng)工程驗(yàn)收的，如無特別約定，分包人自通過單項(xiàng)工程驗(yàn)收之日起享有工程價(jià)款求償權(quán)，而工程質(zhì)量保修期仍應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經(jīng)發(fā)包人同意，在整體工程未全部竣工時(shí)，發(fā)包人支付全部工程價(jià)款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對(duì)發(fā)包人也不具有約束力，發(fā)包人只負(fù)有按照合同約定支付工程價(jià)款的義務(wù)。

（二）關(guān)于項(xiàng)目經(jīng)理

1．項(xiàng)目經(jīng)理的職責(zé)權(quán)限：建設(shè)工程實(shí)行項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)制。建筑施工企業(yè)的項(xiàng)目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對(duì)工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理具有以下主要職權(quán)：⑴組織項(xiàng)目管理班子；⑵以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項(xiàng)目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；⑶指揮工程項(xiàng)目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，調(diào)配并管理進(jìn)入工程項(xiàng)目的人力、資金、物資、機(jī)械設(shè)備等生產(chǎn)要素；⑷選擇施工作業(yè)隊(duì)伍；⑸進(jìn)行合理的經(jīng)濟(jì)分配；⑹企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。可見，作為承包企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表，項(xiàng)目經(jīng)理在工程項(xiàng)目上具有人、財(cái)、物等方面全方位的管理權(quán)限。

2．項(xiàng)目經(jīng)理行為的法律責(zé)任

（1）外部責(zé)任

一般而言，項(xiàng)目經(jīng)理在工程項(xiàng)目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設(shè)工程招標(biāo)、投標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同、決定項(xiàng)目資金的投入和使用、物質(zhì)采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗(yàn)收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價(jià)等行為均屬職務(wù)代理行為，對(duì)外應(yīng)當(dāng)由所在的承包企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。在實(shí)際生活中，項(xiàng)目經(jīng)理往往是掛靠建設(shè)工程承包企業(yè)的“個(gè)體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，項(xiàng)目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義承接建設(shè)工程，施工企業(yè)則收取一定的管理費(fèi)。但由于項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)外仍以施工企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，無論是根據(jù)“合同相對(duì)性”原理，還是從施工企業(yè)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、保證建設(shè)工程質(zhì)量、維護(hù)發(fā)包人等合法權(quán)益或是制裁建設(shè)工程領(lǐng)域違法掛靠經(jīng)營(yíng)的角度考慮，施工企業(yè)仍應(yīng)對(duì)掛靠的實(shí)際承包人在工程項(xiàng)目上的行為負(fù)責(zé)，實(shí)務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實(shí)際承包人對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。

但是，實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了實(shí)際承包人假借施工企業(yè)的名義虛構(gòu)債務(wù)，或者以施工企業(yè)名義賒購物資、租賃設(shè)備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項(xiàng)目終止后再以施工企業(yè)的名義賒購物資、租賃設(shè)備舉債，因此引發(fā)債務(wù)糾紛成為實(shí)務(wù)中的處理難題。我們認(rèn)為，審理此類糾紛案件時(shí)既要注重保護(hù)善意相對(duì)人利益，也要兼顧施工企業(yè)的利益。對(duì)當(dāng)事人就債務(wù)真實(shí)性存有爭(zhēng)議或者有合理懷疑的，要加強(qiáng)訴訟指導(dǎo)、釋明工作，合理分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎(chǔ)事實(shí)，如果能夠查明實(shí)際承包人假借名義、虛構(gòu)債務(wù)，施工企業(yè)當(dāng)然不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但在不能否認(rèn)債務(wù)真實(shí)性時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任就涉及到實(shí)際承包人行為性質(zhì)的認(rèn)定問題。

根據(jù)《合同法解釋一》第14條的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯(cuò)為前提，以“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對(duì)人善意無過失為條件。第15條規(guī)定，在衡量相對(duì)人是否構(gòu)成善意無過失時(shí)，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗(yàn)法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于合同法第49條所稱的“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”：⑴被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；⑵行為人與相對(duì)人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經(jīng)驗(yàn)法則，行為人的代理行為足以引起相對(duì)人合理懷疑的。通常，實(shí)際承包人在賒購物資或者融資時(shí)加蓋項(xiàng)目經(jīng)理部的印章，憑此一般可以認(rèn)定相對(duì)人有理由相信實(shí)際承包人的行為系職務(wù)行為，要求相對(duì)人舉證證明實(shí)際承包人與其發(fā)生交易時(shí)持有施工企業(yè)的授權(quán)委托書不符合實(shí)際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據(jù)實(shí)務(wù)中的一些具體情況，以下情形中不應(yīng)認(rèn)定實(shí)際承包人的行為構(gòu)成表見代理：⑴授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對(duì)人與實(shí)際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)；⑵相對(duì)人應(yīng)對(duì)涉及工程項(xiàng)目上的“項(xiàng)目經(jīng)理”身份進(jìn)行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實(shí)際沒有“項(xiàng)目經(jīng)理”身份的人、沒有“項(xiàng)目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項(xiàng)目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項(xiàng)目經(jīng)理”發(fā)生交易；⑶相對(duì)人將實(shí)際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實(shí)際承包人的指示，運(yùn)送至施工企業(yè)“承包”工程項(xiàng)目以外的工地的，或者相對(duì)人將實(shí)際承包人所借款項(xiàng)匯至與施工企業(yè)或工程項(xiàng)目無關(guān)的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項(xiàng)目有關(guān)；⑷相對(duì)人與實(shí)際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當(dāng)事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實(shí)際承包人人以自己作為交易主體與相對(duì)人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；⑹實(shí)際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對(duì)人發(fā)生交易或者向相對(duì)人出具債務(wù)憑證，相對(duì)人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項(xiàng)目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當(dāng)知道實(shí)際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項(xiàng)目的。雖然，相對(duì)人可能無法辯明實(shí)際承包人加蓋的印章與施工企業(yè)的關(guān)聯(lián)性，但如果加蓋的印章確為實(shí)際承包人私刻，且沒有證據(jù)證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項(xiàng)目的，讓施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任沒有法律和事實(shí)依據(jù)，按合同相對(duì)性原則予以處理最為妥當(dāng)。

（2）內(nèi)部責(zé)任

①掛靠關(guān)系產(chǎn)生的內(nèi)部責(zé)任。在掛靠關(guān)系中，實(shí)際承包人與施工企業(yè)主體地位平等，因掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)屬民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠行為屬于借用資質(zhì)、出借資質(zhì)的一種，應(yīng)為違法行為。但不論建設(shè)工程合同是否有效，已經(jīng)履行的建設(shè)工程合同一般不能恢復(fù)原狀，因此掛靠關(guān)系中實(shí)際承包人與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價(jià)款應(yīng)歸實(shí)際承包人所有，施工企業(yè)為實(shí)際承包人支出的費(fèi)用應(yīng)由實(shí)際承包人承擔(dān)。至于掛靠管理費(fèi)問題，因?qū)龠`法所得，原則上應(yīng)予收繳。

②內(nèi)部承包產(chǎn)生的內(nèi)部責(zé)任。實(shí)際生活中，內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營(yíng)方式，內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)達(dá)到的績(jī)效指標(biāo)，按績(jī)效指標(biāo)的完成情況，施工企業(yè)給予項(xiàng)目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項(xiàng)目經(jīng)理上繳利潤(rùn)，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實(shí)務(wù)中存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實(shí)行內(nèi)部勞動(dòng)管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭(zhēng)議應(yīng)屬勞動(dòng)爭(zhēng)議。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財(cái)產(chǎn)或人身關(guān)系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，內(nèi)部承包合同一般涉及個(gè)人參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)方面的權(quán)利義務(wù)、責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)及利益歸屬，應(yīng)系平等主體之間的民事法律關(guān)系。5我們認(rèn)為，內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)是一種生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的激勵(lì)機(jī)制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)有利于增進(jìn)企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)積極性、責(zé)任性，促進(jìn)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進(jìn)內(nèi)部承包經(jīng)營(yíng)制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權(quán)利得到救濟(jì)。但是，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護(hù)勞動(dòng)者的原則，總體而言，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護(hù)，對(duì)企業(yè)要求承包人承擔(dān)的義務(wù)明顯不失當(dāng)、責(zé)任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整。劉群、顧玲、高偉：“內(nèi)部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟(jì)”，載于《人民司法·案例》2009年第10期，第71頁。

七、建設(shè)工程施工合同工程款的認(rèn)定

（一）已完工部分驗(yàn)收合格工程的工程款結(jié)算

建設(shè)工程施工合同履行過程中，當(dāng)事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標(biāo)準(zhǔn)的把握。

在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認(rèn)工程款，一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)，核定工程價(jià)款，并參照合同約定最終確定工程價(jià)款；此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定不涉及到甩項(xiàng)部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。此時(shí)，對(duì)工程造價(jià)鑒定涉及到甩項(xiàng)部分，即對(duì)涉案工程總造價(jià)進(jìn)行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟(jì)，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗(yàn)收；第二種方法鑒定費(fèi)用較高，一般用于工程竣工驗(yàn)收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)盡量尋求雙方當(dāng)事人意見的一致，如無法取得一致時(shí)由人民法院酌情確定。

（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，發(fā)包人拖欠應(yīng)當(dāng)支付的工程款，承包人主張對(duì)工程行使優(yōu)先受償權(quán)是較為常見的爭(zhēng)議之一。

因承包人不具備工程開發(fā)建設(shè)的主體資格，即使賦予其留置權(quán)也根本無法辦理所建工程的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，且建設(shè)工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權(quán)。為保護(hù)承包人的合法權(quán)益，在發(fā)包人無力支付工程款時(shí)，根據(jù)最高人民法院相關(guān)批復(fù)的意見，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，擔(dān)保的是工程款債權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔(dān)保物權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。根據(jù)法律條文的表述并不能確定工程款優(yōu)先受償權(quán)具有人身專屬性，故工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)隨之轉(zhuǎn)讓。

（三）工程款利息

當(dāng)事人對(duì)工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算利息。利息部分也是工程款常見的爭(zhēng)議之一。

工程建設(shè)中，大部分的項(xiàng)目都要求承包人墊付工程款，或者由于發(fā)包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付工程款，對(duì)發(fā)包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應(yīng)當(dāng)予以支持，標(biāo)準(zhǔn)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。

當(dāng)事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)該約定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在國家法定標(biāo)準(zhǔn)的上下線左右。調(diào)整因素應(yīng)當(dāng)以欠付工程款的數(shù)額，占工程總造價(jià)的比例，拖欠工程款的時(shí)間，利息和本金的比例以及發(fā)包人的違約事實(shí)等作為依據(jù)。

應(yīng)付工程款的起算時(shí)間應(yīng)當(dāng)以下列時(shí)間為準(zhǔn)：一是工程已實(shí)際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結(jié)算文件之日；工程未交付，也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

（四）工程款鑒定中對(duì)簽證的審核把關(guān)

施工合同中，當(dāng)事人之間會(huì)有很多的簽證，其中與工程價(jià)款結(jié)算有關(guān)的簽證如何認(rèn)定比較有爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，建筑工程類案件，在工程設(shè)計(jì)、施工、質(zhì)量驗(yàn)收、決算等方面涉及許多專業(yè)性問題，法官不可能都精通，但當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量、工程結(jié)算的爭(zhēng)議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認(rèn)定雙方是否按約履行義務(wù)；另一方面，法官的專長(zhǎng)在于從證據(jù)上把關(guān)、審核。合同雖然是當(dāng)事人結(jié)算的重要依據(jù)，但合同履行中的簽證也是認(rèn)定當(dāng)事人之間結(jié)算的依據(jù)。法官應(yīng)當(dāng)從證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性上來認(rèn)定證據(jù)的效力；其次，從簽證的內(nèi)容來判斷當(dāng)事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或?qū)δ承╉?xiàng)目計(jì)價(jià)方式的確定與合同約定不符，可以認(rèn)為是對(duì)合同的變更，法官應(yīng)根據(jù)變更的簽證對(duì)當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議進(jìn)行認(rèn)定。

八、建設(shè)工程的質(zhì)量

（一）發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯 發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應(yīng)當(dāng)提起反訴。

發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請(qǐng)求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設(shè)工程案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由請(qǐng)求拒付、減付工程款，以及請(qǐng)求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭(zhēng)議。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人主張的內(nèi)容，區(qū)分情況對(duì)待：

（1）發(fā)包方以工程質(zhì)量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨(dú)立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請(qǐng)求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質(zhì)量不符合約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金或賠償金的，其請(qǐng)求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對(duì)承包人請(qǐng)求的一種對(duì)抗理由，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對(duì)發(fā)包人這一抗辯意見應(yīng)當(dāng)審查。發(fā)包人抗辯成立的，應(yīng)當(dāng)直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請(qǐng)求的，因雙方已有了明確的約定，故該請(qǐng)求可以應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

（二）工程質(zhì)量訴訟中的共同被告

因工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。第五十五條規(guī)定:建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。根據(jù)上述法律規(guī)定，總承包人與分包人就工程質(zhì)量對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，故發(fā)包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。

實(shí)際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。違法分包和轉(zhuǎn)包合同均屬于無效合同，總承包人與實(shí)際施工人主觀上均存在過錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故發(fā)包人也可以總承包人與實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。