第一篇：新疆自治區(qū)高級人民法院審理建設工程施工合同案件情況的調(diào)研報告

新疆自治區(qū)高級人民法院審理建設工程施工合同案件情況的調(diào)研報告

一、審理建設工程施工合同案件的基本情況2004、2005、2006年三年，我區(qū)法院受理的建設工程施工合同案件數(shù)量基本持平，為1420件左右，調(diào)解結(jié)案率保持在20％上下，變化不大。但訴訟標的額有較大增長，從2004年的19033萬元激增到2006年的29242萬元，三年增長了一個億，從中也反映出我區(qū)建筑市場的蓬勃發(fā)展。高級法院民一庭在2004、2005、2006年受理此類案件數(shù)分別為114件、111件和94件，結(jié)案方式如表所示：

高級法院民一庭近3年各種結(jié)案方式在結(jié)案總數(shù)中所占比例撤訴調(diào)解發(fā)回改判維持2004年4％7％28％34％27％2005年15％14％19％31％21％2006年11％32％16％23％18％

以上數(shù)字表明，建設工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復雜，在查明事實和適用法律方面難度較大，各級法院在對法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類案件改判、發(fā)回率高，調(diào)解率較低。對建設工程施工合同案件在審判實踐中分歧較大并帶有普遍性的問題加以明確、統(tǒng)一認識，無疑是有現(xiàn)實意義的。最高人民法院于2004年10月頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實際操作中出現(xiàn)了哪些問題，也是此次調(diào)研工作的重點。

二、審理建設工程施工合同案件的相關問題

（一）審理建設工程施工合同案件應堅持的基本原則

全面規(guī)范建筑市場行為，提高建設工程質(zhì)量，解決拖欠農(nóng)民工工資問題是法院在審理建設工程案件中應把握的三個主要方面。拖欠工程款問題目前已經(jīng)成為一個社會問題，引起各方面的關注。法院在重點解決這一問題的同時也應考慮到，建設工程案件并不是簡單的債權債務糾紛，建筑業(yè)除了欠款問題外，建筑市場混亂、建筑工程質(zhì)量不高等問題也依然大量存在，法院負有通過嚴格適用法律，建立正確的行為規(guī)范，引導建筑市場健康發(fā)展，確保工程質(zhì)量的重要職責，這也是我們在審理此類案件中應當堅持的原則。

（二）建設工程施工合同效力問題

建筑行業(yè)由于其特殊性一直是受行政法規(guī)范干預較多的領域，涉及建設工程施工合同的行政法規(guī)范就有六十多種，是否一旦違反就一律認定為無效，在很長一段時間一直是困擾審判實踐的難點問題，最高人民法院的《解釋》對此進行了明確，規(guī)定了五種合同無效情形，屬于違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定因而無效。當

然這并不等于只有這五種合同是無效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無效情形的亦屬無效。近幾年，審判實踐中出現(xiàn)了對合同效力不做認定的情況，尤其對明顯應屬無效的合同在判決中不對其效力做出認定。《解釋》出臺后，一些審判人員認為反正合同效力不影響工程價款結(jié)算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規(guī)定了無效合同只要工程質(zhì)量合格，仍可以按合同約定結(jié)算工程價款，但我們應當看到無效合同和有效合同依然存在根本區(qū)別，二者在能否追究違約責任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時，對無效合同加以認定能夠規(guī)范當事人的行為，制裁違法，進而達到規(guī)范建筑行業(yè)的目的，有其積極的現(xiàn)實意義。

（三）建設工程的招投標問題

建設工程在招投標過程中出現(xiàn)的“黑白合同”問題在建筑業(yè)領域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調(diào)研組進行了廣泛討論。對此類案件的把握應嚴格適用《招標投標法》，對依《招標投標法》必須進行招投標的工程項目，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），為了應付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，又進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動都未進行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。此種情況經(jīng)常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設單位負責人將工程發(fā)包給關系人，簽訂“白合同”僅是為了規(guī)避法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在此情況下，無論是依法應進行招投標卻未進行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實上未進行招投標卻編造招投標事實并配合以簽訂的“白合同”，或者進行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定為無效。對此，《招標投標法》也作了明確規(guī)定。

另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進行招投標，建設單位未進行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發(fā)包給施工單位。為了辦理有關建設工程手續(xù)而進行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實”并簽訂相應的“白合同”以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作為實際履行合同，因當事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如不存在，則應認定為有效，并據(jù)以確定雙方的權利義務。

（四）建設工程造價鑒定問題

司法鑒定不但會導致審判周期延長、當事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著判決結(jié)果。因此，對建設工程造價進行司法鑒定應當從嚴掌握，根據(jù)合同約定能夠確定工程造價的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過補充質(zhì)證、補充鑒定以彌補鑒定結(jié)論不足的，不予重新鑒定。

（五）《解釋》第二十條的適用問題

《解釋》頒布后，出現(xiàn)不少施工企業(yè)以單方提交的竣工結(jié)算資料和建設工程施工合同格式文本通用條款第33.3款提起訴訟，要求以該結(jié)算資料結(jié)算工程價款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第33.3款是否屬于《解釋》第二十條所規(guī)定的情形，審判實踐中存在不同看法，有些法院基于對施工企業(yè)利益的保護認為能夠適用第二十條，有些認為適用第二十條應有明確的意思表示，通用條款第33.3款不能認為雙方已對此有了約定。最高人民法院在2006年4月就此問題向重慶高級法院做出的答復，明確了僅有通用條款第33.3款而無其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。

（六）建設工程施工合同案件的訴訟時效問題

建設工程案件標的額大，涉及利益眾多，對社會穩(wěn)定亦有一定影響，因此對此類案件適用訴訟時效應當謹慎。雙方當事人尚未開始結(jié)算或尚未結(jié)算完畢工程價款的，應屬施工合同仍然處于履行狀態(tài)，并未履行完畢，此時不涉及適用時效問題。施工合同中約定的竣工時間或?qū)嶋H竣工時間均不能做為索要工程款的時效起算時間。

（七）發(fā)包人所提出的工程質(zhì)量問題屬于反訴還是反駁

各級法院對此問題做法不盡相同，少數(shù)法院要求當事人提出具體請求數(shù)額并交納相應訴訟費用，大多數(shù)法院則按抗辯意見處理?；诳s短訴訟周期、減少訴累的考慮，調(diào)研組認為對此應區(qū)分二種情形：如發(fā)包人僅以質(zhì)量問題要求減付工程價款的，應做為抗辯意見處理，無需提起單獨的訴訟請求。如發(fā)包人因質(zhì)量問題提出損害賠償之訴的，則與建設工程施工合同案件屬不同法律性質(zhì)，應按反訴對待。

（八）“實際施工人”與“施工人”的概念區(qū)分問題

《解釋》頒布后出現(xiàn)了“實際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級法院的法律文書中存在混用現(xiàn)象，為保證法律適用的嚴謹、統(tǒng)一，明確“實際施工人”為無效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時應當加以區(qū)分。

除上述問題之外，建設工程施工合同中的轉(zhuǎn)包、非法分包、內(nèi)部承包和內(nèi)部聯(lián)營及監(jiān)理等問題也是審判實踐中難以判斷、難以處理的熱點問題，調(diào)研組根據(jù)審判經(jīng)驗和對現(xiàn)行法律、法規(guī)的把握對上述問題提出了初步意見。

三、關于審理建設工程施工合同案件相關問題的建議

（一）人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當堅持以下原則：

1、維護建筑市場秩序，引導建筑市場健康發(fā)展；

2、確保建設工程質(zhì)量；

3、依法保護當事人合法權益，合理權衡建筑市場參與主體之間利益關系。

（二）人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當審查訴爭建設工程施工合同的效力，并通過確認合同效力，認定當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式。

（三）人民法院適用國務院制定的行政法規(guī)確認建設工程施工合同效力時，應當注意區(qū)分行政法規(guī)的性質(zhì)是效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。行政法規(guī)的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關系的，應當視為管理性規(guī)范，不作為認定建設工程施工合同效力的依據(jù)。

（四）發(fā)包人違反《建筑法》第二十四條規(guī)定，將建設工程肢解發(fā)包的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定建設工程施工合同無效。

（五）發(fā)包人將按照《招標投標法》規(guī)定必須進行招投標的建設工程化整為零或者以其他方式規(guī)避招投標的，根據(jù)具體情況分別處理：

1、建設工程必須進行整體招標但只有部分建設工程進行招投標，且后續(xù)增加的建設工程與經(jīng)招投標的建設工程屬于可分的，應認定后續(xù)增加的建設工程部分簽訂的建設工程施工合同無效；

2、建設工程必須進行整體招標但只有部分建設工程進行招投標，且后續(xù)增加的建設工程與經(jīng)招投標的建設工程屬于不可分的，則當后續(xù)增加的建設工程導致中標合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變化的，應認定中標合同無效。

（六）承包人將建設工程以內(nèi)部承包、內(nèi)部聯(lián)營等方式交由第三人施工的，人民法院應當審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構成非法轉(zhuǎn)包、違法分包的，應依法認定無效，但并不影響發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力。

（七）人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構成非法轉(zhuǎn)包，主要從施工過程中六個方面綜合考慮：

1、核實承包合同主體是否變更或者實際上已變更；

2、檢查現(xiàn)場管理人員的隸屬關系，且與申報質(zhì)量監(jiān)督時是否一致；

3、檢查承包人履行合同行為（包括組織機構、工作協(xié)調(diào)、技術措施、方案、質(zhì)量、安全責任）的落實情況；

4、核查承包人管理人員的到位情況；

5、核查工程項目的原材料是否由承包人供應；

6、核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為承包人所擁有。

（八）發(fā)包人知道或者應當知道承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程，并對實際施工人履行合同的施工事實默認的，可以認定發(fā)包人主觀上存在過錯并對因此而引發(fā)的不利后果承擔相應責任。

（九）建設工程施工合同履行過程中，發(fā)包人以承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設工程為由，請求確認建設工程施工合同無效或者予以解除，發(fā)包人起訴時承包人已取得相應資質(zhì)等級的，發(fā)包人的請求不予支持。

（十）建設工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應資質(zhì)的造價咨詢估價機構進行鑒定：

1、建設工程屬于未完工程，按照合同約定無法確定建設工程造價的；

2、建設工程施工中發(fā)生大規(guī)模設計變更，按照合同約定無法確定建設工程造價的；

3、建設工程施工合同的造價結(jié)算條款沒有約定或者約定不明，無法通過其他方式補正的。

（十一）人民法院依當事人申請決定對建設工程造價進行審計的【按：此處“審計”一詞，未知妥當否】，應當責令當事人在一定期限內(nèi)提交鑒定材料和繳納鑒定費用。當事人在限期內(nèi)不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費用且無正當理由的，應承擔不利的訴訟后果。

（十二）人民法院應當認真審查鑒定機構資質(zhì)等級，嚴格審定鑒定范圍，從嚴把握鑒定次數(shù)。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。

（十三）建設工程造價一審時已經(jīng)委托鑒定的，經(jīng)審查鑒定機構或者鑒定人具有相應資質(zhì)（格），鑒定程序合法，鑒定結(jié)論經(jīng)過庭審質(zhì)證，對于當事人的異議已有恰當答復的，當事人請求二審重新委托鑒定的，不予支持。當事人二審時提供證據(jù)證實鑒定結(jié)論存在缺陷的，可以通過質(zhì)證、認證、咨詢、補充鑒定等方式解決。

（十四）承包人起訴發(fā)包人要求支付工程欠款，發(fā)包人以建設工程存在質(zhì)量問題要求折減工程欠款的，人民法院應當將工程質(zhì)量問題作為發(fā)包人的抗辯事由予以審查。

（十五）當事人因建設工程質(zhì)量問題發(fā)生爭議，達不成一致意見，人民法院認為確需鑒定的，應當委托專業(yè)部門對工程質(zhì)量進行評定；建設工程需要進一步維修加固的，應當在已出具維修加固方案的同時對維修加固費用予以確定。

（十六）建設工程欠款糾紛中，發(fā)包人因建設工程質(zhì)量瑕疵造成財產(chǎn)或人身損害而向承包人提出賠償請求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認為合并審理更有利于糾紛解決的除外。

（十七）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應當在法律或者設計文件規(guī)定的期限內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構質(zhì)量承擔責任。建設工程其他部位的質(zhì)量問題，自發(fā)包人轉(zhuǎn)移占有建設工程之日未超過法律或者設計文件規(guī)定期限的，承包人仍應承擔民事責任。

建設工程竣工后，發(fā)包人將工程轉(zhuǎn)讓給第三人的，承包人仍應在保修期內(nèi)對工程質(zhì)量承擔維修責任。

（十八）建設工程施工合同履行過程中，當事人另行簽署補充協(xié)議、會議紀要、工程對帳簽證、技術聯(lián)系單等書面材料對合同結(jié)算條款予以變更的，應當以變更后的書面材料作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。建設工程施工合同明確約定工程價款實行包干價的，包干價范圍內(nèi)的工程價款不予調(diào)整。

（十九）建設工程現(xiàn)場發(fā)生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認工程量增減的依據(jù)，但承包人能夠提供其他證據(jù)證明工程量變更是經(jīng)發(fā)包人同意的除外。

（二十）建設工程監(jiān)理單位基于監(jiān)理合同的約定，代表發(fā)包人對承包人在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面實施監(jiān)督，其監(jiān)理權限以承包人收到的發(fā)包人書面通知為準?！景矗罕O(jiān)理合同作為施工合同的附件如何呢？以后采用了“行業(yè)標準合同”又如何呢？】

（二十一）建設工程施工合同中包含多個單項工程，合同對每個單項工程竣工日期有約定的，從約定；沒有約定的，以最后一項工程竣工日期作為整個工程的竣工日期。

（二十二）適用《解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，則視為認可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。建設部制定的現(xiàn)行《建設工程施工合同格式文本》中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。

（二十三）承包人的項目部或者經(jīng)理對外民事行為的法律后果應由承包人承擔。承包人有證據(jù)證明其項目部或者經(jīng)理對外所負債務不是為完成施工任務而形成的，且項目部或者經(jīng)理同為案件當事人時，可以判決承包人對外承擔責任后可以向項目部或者經(jīng)理追償。

（二十四）實際施工人依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發(fā)包人結(jié)算或者發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。

（二十五）承包人因以下事由，請求發(fā)包人支付工程價款的，不受訴訟時效的限制：

1、承包人未就工程價款與發(fā)包人進行結(jié)算的；

2、工程價款數(shù)額尚未確定的；

3、發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算文件后，不及時審核或者答復的；

4、承包人有證據(jù)證實發(fā)包人故意拖延進行結(jié)算的。

（二十六）《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程施工合同的主體，不包括轉(zhuǎn)承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即非法轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人

第二篇：江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南

江蘇省高級人民法院

建設工程施工合同案件審理指南

一、審理建設工程施工合同糾紛應當堅持的基本原則

審理建設工程施工合同糾紛中應當堅持以下原則：一是堅持質(zhì)量第一原則；二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護利益相關人員原則。

1．堅持質(zhì)量第一原則。“百年大計、質(zhì)量第一”，建設工程案件的審判應當始終堅持將建設工程質(zhì)量的認定放在首位，幾乎所有的建設工程案件均涉及到建設工程質(zhì)量問題。在審判中應當緊緊圍繞工程質(zhì)量問題分清各方當事人責任。對于建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復后經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。發(fā)包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應當承擔責任。

2．堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。一是嚴格建筑市場主體準入制度。以下幾種情形認定建設工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。二是規(guī)范“黑白合同”。當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設工程施工合同無效。三是規(guī)范工程鑒定。建設工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，法院應予支持。當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。

3．堅持慎用合同無效原則。建設工程合同受到不同領域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實務中應當將法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定與倡導性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定的建設工程合同方為無效。建設工程合同生效后，當事人對有關內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

4．堅持保護利益相關人原則。建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工追討工資無門。為了有利地保護農(nóng)民工合法權益，認定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

二、建設工程施工合同的效力

（一）建設工程施工合同效力的審查

無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。

建設工程施工合同的效力是審理建設工程施工合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容。即使當事人對建設工程施工合同的性質(zhì)與效力未產(chǎn)生爭議，人民法院也應當就合同的性質(zhì)與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。

（二）建設工程合同的有效要件

1．合同的當事人即發(fā)包人和承包人應當符合法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規(guī)定的“相應的民事行為能力”。

2．意思表示真實且發(fā)包人和承包人就合同的內(nèi)容協(xié)商一致。

3．建設工程施工合同的當事人即發(fā)包人和承包人在簽訂合同的過程中應當履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的必須履行的程序。這一條件是建設工程合同所特有的條件。建設工程往往涉及到國計民生而且一般投資規(guī)模較大，所以國家對建設行為予以更多的關注并通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方性法規(guī)來進行約束和規(guī)范。如依照《中華人民共和國招標投標法》任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。依法應當招標而未招標的合同無效。

4．建設工程施工合同應當符合法律規(guī)定的形式要件。

5．內(nèi)容合法，不違反法律或社會公共利益。

（三）建設工程施工合同的無效情形

1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

比較典型的表現(xiàn)形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質(zhì)的情況下違法承攬建設工程的；（2）施工單位冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承攬工程的；（3）建筑施工企業(yè)的分支機構以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍對外承攬建設工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建設工程施工合同也應認定為無效。

2．沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

這種行為在實務中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質(zhì)等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：

（1）有無產(chǎn)權聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；（2）有無統(tǒng)一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。

具體說來，有下列情形之一，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

3．建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

對屬于招投標法第3條規(guī)定的必須進行招標的建設項目，建設方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定，合同即為無效。常見情形主要有：應當招標的工程而不招標；招標人隱瞞工程真實情況，如建設規(guī)模、建設條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料；招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益；依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進行實質(zhì)性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。

4．發(fā)包人在一審庭審結(jié)束前未取得土地使用權證、建設工程規(guī)劃許可證的。

5．承包人進行轉(zhuǎn)包或違法分包的。

轉(zhuǎn)包一直是建設工程實務中比較普遍的現(xiàn)象。《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！鞭D(zhuǎn)包的特征為：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經(jīng)濟責任；（2）轉(zhuǎn)包人將合同權利與義務全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術指導。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術人員進行現(xiàn)場管理和技術指導，施工現(xiàn)場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。

違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：發(fā)包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結(jié)構的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

6．中標合同約定工程價款低于成本價的。

7．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

三、招投標情形下黑白合同效力的認定

（一）黑白合同的認定

法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同和備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續(xù)的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

1．強制招標工程中黑白合同效力的認定

所謂強制招標工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程。根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

2．非強制招標工程中黑白合同效力的認定

（1）自主備案中的黑白合同問題

實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此時對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當事人真實意思表示進行判斷。

（2）自主招標中的黑白合同問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標法規(guī)定必須采用招投標方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預和監(jiān)督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進行招投標并根據(jù)招投標結(jié)果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。

（二）實質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷標準

施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和計價方式。工程質(zhì)量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。1計價方式包括按實結(jié)算、最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，人民法院出版社2004年版，第193頁。固定總價結(jié)算、固定單價結(jié)算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質(zhì)量、計價方式等方面發(fā)生變化，當無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。

四、建設工程施工合同無效的法律后果

最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！蔽覀冋J為應從以下幾個方面具體分析：

（一）建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按締約過失處理。

（二）建設工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時被確認無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復原狀或折價賠償。對此應當區(qū)分三種情況：一是已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成部分工程應該拆除，建設方支付的工程款應當返還。二是已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質(zhì)量缺陷的，應該折價補償。三是建設工程嚴重違反規(guī)劃，或未取得項目審批合法手續(xù)，無論工程質(zhì)量是否合格，均應該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：

1、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

2、修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應區(qū)分情況：一是已建工程應該拆除，而建設方存在過錯的，建設方對自己的損失自負，同時應賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。二是已建的部分工程質(zhì)量合格或可以彌補工程缺陷時，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。

（三）建設工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認無效的，如果建設工程驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應追究雙方的其他相應法律責任。建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付工程款，但承包人應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；二是維修后建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。

（四）建設工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應收繳財產(chǎn)。

五、建設工程施工合同無效的處理中應注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設工程施工的特殊性，在建設工程施工合同無效的處理中，應注意以下一些問題。

（一）在建設工程案件的審理中，應牢牢把握工程質(zhì)量是否合格這根主線。

工程質(zhì)量是承、發(fā)包人共同的生命線，它關系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。為了確保建設工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應牢牢把握工程質(zhì)量這根主線，以工程質(zhì)量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設工程經(jīng)驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權利，而人民法院應當予以支持。

（二）法釋［2004］14號第二條之規(guī)定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。

雖然合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發(fā)包人應當支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與《民法通則》、《合同法》的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。2 最高人民法院負責人就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

（三）按照法釋［2004］14號第二條規(guī)定，發(fā)包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款。

法釋［2004］14號第二條規(guī)定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發(fā)包人是否也有權請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設工程施工合同的相對方為發(fā)包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據(jù)權利對等原則，發(fā)包人理所當然也應享有此權利。二是從法釋［2004］14號第二條規(guī)定的目的和文義內(nèi)容來看，并沒有排斥、否定發(fā)包人的適用問題。

（四）當事人不得請求繼續(xù)履行無效的施工合同。

合同被確認無效后，合同內(nèi)容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續(xù)履行無效的施工合同，應予駁回。

（五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。

合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。

（六）當事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

法釋［2004］14號第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持?！痹摋l是發(fā)包人逾期不答復也不結(jié)算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據(jù)此規(guī)定請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

（七）施工合同約定的建設工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結(jié)算。

什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的工程。對于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規(guī)定。認為合同應當有效的理由是：房屋建設者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

我們認為應認定無效。一是2002年8月《最高法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的?三無?工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應確認合同有效?！?二是違章建筑具有違法性。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此作出的規(guī)定是強制的規(guī)定，是有關合同效力性的規(guī)定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權范疇內(nèi)就能解決的問題，人民法院作為公權力的行使者，應當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設工程的特殊性決定了建設工程施 奚曉明主編：《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設審批手續(xù)的影響。建設工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領到相關權屬證書。故該類合同應依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定為無效合同。

因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設工程無論工程質(zhì)量是否合格，都不作為支付工程價款的依據(jù)，均應立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

（八）建設工程施工合同無效的工程質(zhì)量保修。

建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人仍應參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質(zhì)量的保修問題？在正常情況下，建設工程經(jīng)竣工驗收后，在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由承包人依照法律規(guī)定或合同約定予以修復。我國實行建設工程實行質(zhì)量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規(guī)定：建筑工程實行質(zhì)量保修制度。《建設工程質(zhì)量管理條例》則在建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規(guī)定。該條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規(guī)定是強制性的規(guī)定。在建設工程施工合同被確認無效后，合同關系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發(fā)包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應在《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的最低保修期限內(nèi)承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質(zhì)而被確認無效的，則仍由承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質(zhì)而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳Y質(zhì)的施工隊伍，來替代承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務，也可由發(fā)包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。

（九）建設工程合同無效，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權。合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。對于工程價款優(yōu)先受償權的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權。擔保物權中的抵押權、質(zhì)權、保證以及附屬于主債權的利息等，都屬于主權利的從權利。既然工程款優(yōu)先受償權作為一種擔保物權，是從主權利派生出來的，即對主債權工程款具有依附性，主權利無效從權利也無效。作為約定主債權的擔保物權的工程款優(yōu)先受償權亦當然無效。江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：承包人將建設工程價款債權轉(zhuǎn)讓的，建設工程價款的優(yōu)先受償權隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權作為從權利將隨主債權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度。我國《擔保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”可見，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權，有違法律精神。故，建設工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不應支持。

（十）無效建設工程施工合同的效力轉(zhuǎn)化。

根據(jù)法釋［2004］14號的規(guī)定，建設工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據(jù)法釋［2004］14號規(guī)定合同效力可以轉(zhuǎn)化的情形只有“超越資質(zhì)等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規(guī)定可以看出，在效力轉(zhuǎn)化的時間點上應為“在建設工程竣工前”，即只有承包人在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的才能發(fā)生合同效力的轉(zhuǎn)化。

六、建設工程施工合同條款

（一）關于工程日期

工程日期也就是建設工程合同的履行期限，是建設工程合同的主要條款和必備條款，準確認定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構成遲延履行、風險轉(zhuǎn)移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數(shù)，例如，自建設工程合同成立之日起100個晴天，或者指定某日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質(zhì)為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質(zhì)就會導致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。

1．開工日期的認定

建設工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務中也時常發(fā)生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：⑴發(fā)包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據(jù)《建筑法》第7－11條的規(guī)定，除國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發(fā)包人應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；延期、中止開工的，應當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發(fā)包人未申領或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證，或者發(fā)包人因不具備《建筑法》第8條規(guī)定的條件而不能領取施工許可證，承包人因此拒絕進場施工。發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，致使承包人無法進場施工等；⑵承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；⑶外部原因，比如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發(fā)包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發(fā)包人的糾紛引發(fā)）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內(nèi)竣工或者不能履行合同的，承包人應承擔遲延履行和不能履行的違約責任。

2．工程日期的順延

上述提及的因發(fā)包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現(xiàn)以下情形，承包人可以順延工程日期：

⑴根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規(guī)定，建設工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發(fā)包人在履行合同過程中變更設計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量；⑸建設工程勘察、設計合同中，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供有關基礎資料、文件；建設工程施工合同中，因自然災害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內(nèi)恢復履行合同。

3．竣工日期的認定

建設工程經(jīng)過竣工驗收且合格的，方能視為建設工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的，應以雙方確認的日期為竣工日期。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對竣工日期的確定作了具體規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認定：⑴建設工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎為“建設單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應當視為條件成就”，4否則也不利于保護承包人的利益。認定“發(fā)包人惡意拖延驗收”可以參照相關規(guī)定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內(nèi)不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日?！睂崉罩羞€需注意的是，適用此項規(guī)定的前提是發(fā)包人無正當理由拖延驗收，如果因建設工程存在質(zhì)量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發(fā)包人拒絕通過竣工驗收的，則應另當別論。⑶建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。建設工程質(zhì)量關系到人身、財產(chǎn)安全甚至公共安全，根據(jù)《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)定，建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用；使用未經(jīng)竣工驗收合格的建設工程屬應受處罰的違法行為，發(fā)包人對此亦應當明知，但是發(fā)包人仍然使用未經(jīng)竣工驗收的建設工程，應認定其已經(jīng)以其行為認可了建設工程質(zhì)量合格或者自愿承擔質(zhì)量瑕疵和風險，也表明發(fā)包人已經(jīng)實現(xiàn)了合同目的，發(fā)包人再以未經(jīng)竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構質(zhì)量承擔民事責任?！眱蓷l規(guī)定具有相同的立法基礎。最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第139頁。

還應討論的是，分包人承包的部分建設工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款？我們認為，如果發(fā)包人同意承包人分包，應推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權，而工程質(zhì)量保修期仍應根據(jù)相關規(guī)定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經(jīng)發(fā)包人同意，在整體工程未全部竣工時，發(fā)包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發(fā)包人也不具有約束力，發(fā)包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務。

（二）關于項目經(jīng)理

1．項目經(jīng)理的職責權限：建設工程實行項目經(jīng)理負責制。建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。根據(jù)建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的相關規(guī)定，項目經(jīng)理具有以下主要職權：⑴組織項目管理班子；⑵以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；⑶指揮工程項目建設的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產(chǎn)要素；⑷選擇施工作業(yè)隊伍；⑸進行合理的經(jīng)濟分配；⑹企業(yè)法定代表人授予的其他管理權力?？梢?，作為承包企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，項目經(jīng)理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權限。

2．項目經(jīng)理行為的法律責任

（1）外部責任

一般而言，項目經(jīng)理在工程項目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設工程招標、投標和簽訂建設工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質(zhì)采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價等行為均屬職務代理行為，對外應當由所在的承包企業(yè)承擔法律責任。在實際生活中，項目經(jīng)理往往是掛靠建設工程承包企業(yè)的“個體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在掛靠關系，項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義承接建設工程，施工企業(yè)則收取一定的管理費。但由于項目經(jīng)理對外仍以施工企業(yè)的名義進行經(jīng)營，無論是根據(jù)“合同相對性”原理，還是從施工企業(yè)權利與義務的統(tǒng)一、保證建設工程質(zhì)量、維護發(fā)包人等合法權益或是制裁建設工程領域違法掛靠經(jīng)營的角度考慮，施工企業(yè)仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

但是，實務中也出現(xiàn)了實際承包人假借施工企業(yè)的名義虛構債務，或者以施工企業(yè)名義賒購物資、租賃設備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業(yè)的名義賒購物資、租賃設備舉債，因此引發(fā)債務糾紛成為實務中的處理難題。我們認為，審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧施工企業(yè)的利益。對當事人就債務真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強訴訟指導、釋明工作，合理分配舉證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構債務，施工企業(yè)當然不應承擔法律責任。但在不能否認債務真實性時，施工企業(yè)應否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質(zhì)的認定問題。

根據(jù)《合同法解釋一》第14條的規(guī)定，認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。第15條規(guī)定，在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應當認定為屬于合同法第49條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：⑴被代理人授權明確，行為人越權代理的；⑵行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經(jīng)理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發(fā)生交易時持有施工企業(yè)的授權委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據(jù)實務中的一些具體情況，以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理：⑴授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權代理權；⑵相對人應對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；⑶相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關；⑷相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權而以施工企業(yè)名義出具債務憑證；⑹實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質(zhì)、設備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業(yè)的關聯(lián)性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據(jù)證明相關資金、物質(zhì)、設備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的，讓施工企業(yè)承擔責任沒有法律和事實依據(jù)，按合同相對性原則予以處理最為妥當。

（2）內(nèi)部責任

①掛靠關系產(chǎn)生的內(nèi)部責任。在掛靠關系中，實際承包人與施工企業(yè)主體地位平等，因掛靠關系產(chǎn)生的債權債務關系應屬民事權利義務關系。建設工程領域的掛靠行為屬于借用資質(zhì)、出借資質(zhì)的一種，應為違法行為。但不論建設工程合同是否有效，已經(jīng)履行的建設工程合同一般不能恢復原狀，因此掛靠關系中實際承包人與施工企業(yè)之間的債權債務應當參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價款應歸實際承包人所有，施工企業(yè)為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因?qū)龠`法所得，原則上應予收繳。

②內(nèi)部承包產(chǎn)生的內(nèi)部責任。實際生活中，內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設定項目經(jīng)理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務中存在爭議。有觀點認為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實行內(nèi)部勞動管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產(chǎn)或人身關系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內(nèi)部承包合同一般涉及個人參與企業(yè)經(jīng)營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬，應系平等主體之間的民事法律關系。5我們認為，內(nèi)部承包經(jīng)營是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵機制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營有利于增進企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性、責任性，促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進內(nèi)部承包經(jīng)營制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權利得到救濟。但是，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業(yè)要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調(diào)整。劉群、顧玲、高偉：“內(nèi)部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟”，載于《人民司法·案例》2009年第10期，第71頁。

七、建設工程施工合同工程款的認定

（一）已完工部分驗收合格工程的工程款結(jié)算

建設工程施工合同履行過程中，當事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。

在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

（二）建設工程價款優(yōu)先受償權

建設工程已經(jīng)竣工的，發(fā)包人拖欠應當支付的工程款，承包人主張對工程行使優(yōu)先受償權是較為常見的爭議之一。

因承包人不具備工程開發(fā)建設的主體資格，即使賦予其留置權也根本無法辦理所建工程的產(chǎn)權手續(xù)，且建設工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權。為保護承包人的合法權益，在發(fā)包人無力支付工程款時，根據(jù)最高人民法院相關批復的意見，建設工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

建設工程款優(yōu)先受償權屬于法定抵押權，擔保的是工程款債權，主債權轉(zhuǎn)讓的，擔保物權應一并轉(zhuǎn)讓。根據(jù)法律條文的表述并不能確定工程款優(yōu)先受償權具有人身專屬性，故工程款債權轉(zhuǎn)讓給他人的，優(yōu)先受償權應隨之轉(zhuǎn)讓。

（三）工程款利息

當事人對工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息。利息部分也是工程款常見的爭議之一。

工程建設中，大部分的項目都要求承包人墊付工程款，或者由于發(fā)包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設，發(fā)包人應當支付工程款，對發(fā)包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應當予以支持，標準按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。

當事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標準的，應當對該約定標準進行調(diào)整，調(diào)整的標準應當在國家法定標準的上下線左右。調(diào)整因素應當以欠付工程款的數(shù)額，占工程總造價的比例，拖欠工程款的時間，利息和本金的比例以及發(fā)包人的違約事實等作為依據(jù)。

應付工程款的起算時間應當以下列時間為準：一是工程已實際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結(jié)算文件之日；工程未交付，也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

（四）工程款鑒定中對簽證的審核把關

施工合同中，當事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結(jié)算有關的簽證如何認定比較有爭議。我們認為，建筑工程類案件，在工程設計、施工、質(zhì)量驗收、決算等方面涉及許多專業(yè)性問題，法官不可能都精通，但當事人對工程質(zhì)量、工程結(jié)算的爭議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認定雙方是否按約履行義務；另一方面，法官的專長在于從證據(jù)上把關、審核。合同雖然是當事人結(jié)算的重要依據(jù)，但合同履行中的簽證也是認定當事人之間結(jié)算的依據(jù)。法官應當從證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性上來認定證據(jù)的效力；其次，從簽證的內(nèi)容來判斷當事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或?qū)δ承╉椖坑媰r方式的確定與合同約定不符，可以認為是對合同的變更，法官應根據(jù)變更的簽證對當事人之間的爭議進行認定。

八、建設工程的質(zhì)量

（一）發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯 發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應當提起反訴。

發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設工程案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應當根據(jù)發(fā)包人主張的內(nèi)容，區(qū)分情況對待：

（1）發(fā)包方以工程質(zhì)量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質(zhì)量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應當審查。發(fā)包人抗辯成立的，應當直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。

（二）工程質(zhì)量訴訟中的共同被告

因工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。第五十五條規(guī)定:建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質(zhì)量管理。根據(jù)上述法律規(guī)定，總承包人與分包人就工程質(zhì)量對發(fā)包人承擔連帶責任，故發(fā)包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。

實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。違法分包和轉(zhuǎn)包合同均屬于無效合同，總承包人與實際施工人主觀上均存在過錯，也應當承擔連帶責任。故發(fā)包人也可以總承包人與實際施工人為共同被告提起訴訟。

第三篇：案件審理調(diào)研報告

提高案件審理工作的幾點做法及建議

調(diào)研報告

作為調(diào)查處理違犯黨紀政紀案件的必經(jīng)程序、最后環(huán)節(jié)——案件審理工作，是對案件的事實、證據(jù)、定性、處理及辦案程序在調(diào)查結(jié)束后，所進行的審核工作。案件審理工作的質(zhì)量，直接影響到對違紀人員的處分是否恰當。切實堅持案件審理制度可以保證案件質(zhì)量，使所辦案件經(jīng)得起檢驗，對于正確執(zhí)行紀律和維護紀律的嚴肅性，都起著重要的作用。下面談一下案件審理工作中的問題及建議。

一、牢固樹立做好案件審理工作意識

紀檢監(jiān)察案件審理工作，是對調(diào)查結(jié)束的違犯黨的紀律和行政紀律的案件，所進行的審核處理工作，同時肩負著紀檢監(jiān)察機關內(nèi)部監(jiān)督的職能。特殊的工作特別要求審理人員，要有堅強的黨性和高度的責任感。堅持原則、剛正不阿、秉公辦案、不徇私情，敢于同一切違反黨紀國法的行為作堅決斗爭，堅持實事求是，一切從實際出發(fā)，不主觀臆斷，堅持調(diào)查研究，不偏聽偏信，善于聽取不同意見，要耐得住寂寞能坐、守得住關口有原則、有超凡的膽識敢斗爭。因此審理工作人員必須牢固樹立做好審理工作的意識，才能在原則面前能堅持、在壓力面前不退縮、在委屈來時能承受。

一是深刻認識案件審理工作的重要性，增強案件審理工作的責任感。每一個案件審理工作人員，要從加強黨的執(zhí)政能力建設的高度，從樹立科學發(fā)展觀與構建社會主義和諧社會的高度，從建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系的高度，來認識案件審理工作的重要性，牢固樹立案件審理工作的責任感，用嚴格的審理、嚴肅的執(zhí)紀保證案件質(zhì)量，促進黨風廉政建設和反腐敗工作深入健康發(fā)展。

二是有“四心”準備增強做好審理工作的自覺性。一要全心全意工作，對紀檢監(jiān)察事業(yè)有“熱心”。有一句話說的好“你對工作以什么心情工作，也將回報給你什么心情。”帶著不良情緒去工作，只會越做越亂越做越忙，如果對工作充滿熱情，帶著愉快和信心去工作，必然收獲多效率高。案件審理工作大部分時間是在閱卷和鉆研法律、法規(guī)、政策等書面資料，沒有十分的熱情坐不住、看不進，覺得枯燥無味，必將“工”無所獲，相反帶著熱心去做，弄懂一個問題、解決一個難題、處理一個案子，心情也會無比舒暢。二要扎扎實實工作，對審閱案卷有“耐心”。閱過案卷資料后能否對整個案件有一個清晰的認識，能否確定事實清楚、證據(jù)確鑿，最終作出準確的定性、量紀，給予違紀人員以恰當?shù)奶幚?，全在一“看”之間，因此必須要耐心、細致注意點滴，尋找聯(lián)系，解開一個個疙瘩，使案子變得清晰明了。三要公平公正的處理每一起違紀案件，充分體現(xiàn)一顆“公心”。每一起違紀案件從初查、立案、審理、審批等各個環(huán)節(jié)除正常的認識上偏差以外，可能或多或少的受到外界的非正常干擾，這就要求我們審理人員必須堅持“不唯書、不唯上、只唯實”的實事求是精神，時刻保持公正的立場，不偏不倚的提出審理意見。四要心平氣和工作，對違紀人員有“誠心”。即使是犯了錯誤也有自己的權利，不滿或申辯、申訴作為審理人員必須切實保障他們的這種正當權利，與他們接觸時要做到心平氣和，認真做思想工作，坦誠與之交換意見，聽取他們的申辯，消除查辦處理與被處分人員之間的誤會、矛盾，使他們深刻認識所犯錯誤，真正達到“懲前毖后、治病救人”的目的。

三是樹立六種意識，努力提高案件審理工作水平。樹立政治意識、加強黨性鍛煉、提升干好工作的思想深度，從審理工作的好壞關系、紀檢監(jiān)察工作是否有效的高度，增強做好審理工作的使命感。樹立質(zhì)量意識，提高依紀依法審理案件的工作水平。樹立公正意識，從切實保障黨員和監(jiān)察對象的權利的角度，做好審理工作。樹立政策意識，多學習、深探究，推進審理工作的規(guī)范化進程。樹立監(jiān)督意識，強化審理內(nèi)部監(jiān)督的職能作用，處理好復雜的“人”“事”關系，建立完善內(nèi)部監(jiān)督、協(xié)調(diào)機制。樹立創(chuàng)新意識，不斷開拓審理工作新思路，建立健全“鄉(xiāng)案區(qū)審”工作制度，探索“公開審理”的工作方式。

二、深入把握案件審理工作核心

始終堅持把提高案件質(zhì)量作為審理工作的核心和首要職責任務，并在案件審理的每一個環(huán)節(jié)，時刻想到這一點、時刻牢記這一點，既嚴肅懲處違紀行為，又注意保護廣大干部工作的積極性，并在工作中重點把握三個方面、處理好三個關系，使查辦的案件做到組織滿意、各方認可。

一是堅持原則、秉公執(zhí)紀。處理好嚴肅執(zhí)紀與構建社會主義和諧社會的關系。既不能因為查辦了一批違紀的領導干部，使一個地區(qū)的工作處于癱瘓，也不能因為怕影響地方經(jīng)濟發(fā)展，而對違紀違法行為置之不理。紀檢監(jiān)察機關的重要職能，就是為社會經(jīng)濟發(fā)展保駕護航，因此必須處理好二者之間的關系。通過秉公執(zhí)紀懲處違紀干部，警示廣大黨員干部更好的工作、更嚴格的要求自己堅持原則，自覺地接受群眾的監(jiān)督，從而有力的促進黨風廉政建設責任制的貫徹落實，更好的為經(jīng)濟發(fā)展服務。

二是堅持依紀、依法辦案，處理好嚴肅執(zhí)紀與保護干部的關系。紀檢監(jiān)察機關擔負著“教育、監(jiān)督、懲處、保護”干部的職能，在構建教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預防腐敗體系中，堅持懲防并舉、標本兼治，從而更有效的發(fā)揮案件查處的治本作用，對每一個案件的處理，都要認真貫徹落實“二十四”字辦案基本要求，做到不偏、不錯、不軟、不過，使被處分人員吸取教訓、受到教育。三是講政治、顧大局，處理好嚴肅執(zhí)紀與區(qū)別對待的關系。既保證嚴肅紀律的執(zhí)行，又注重區(qū)別對待寬嚴相濟，給犯錯誤黨員干部一個改錯的機會，調(diào)動他們工作的積極性，使他們更好地為地方服務。只有這樣才能充分發(fā)揮案件審理工作職能，做到社會、政治和經(jīng)濟效果的有機統(tǒng)一。

三、穩(wěn)步提高案件審理工作質(zhì)量

圍繞案件審理工作中心，貫徹落實各級案件審理工作會議精神，結(jié)合自身工作特點和工作中的不足，多措并舉提高案件審理工作水平。

一是細心制定工作計劃，不斷推進案件審理工作。在認真學習上級紀委案件審理工作要點的基礎上，必須突出特色突出工作重點，做到月月有計劃、周周有總結(jié)、天天有進展。

二是更新觀念，勇于實踐不斷探索新的方式方法。紀檢監(jiān)察工作的特殊性，決定了案件審理工作很多時候必須循規(guī)蹈矩。但隨著社會 的發(fā)展，法規(guī)的日益完善，公民的法律意識、自我保護意識日益增強，對審理工作的要求也越來越高。因此必須在實踐中不斷增強解決復雜問題的能力，創(chuàng)新審理工作的方式、方法通過大膽探索實踐，來提高審理工作水平。

三是加強對審理干部的管理。紀檢監(jiān)察干部要“公正無私、剛直不阿、不徇私情、敢于碰硬”，審理干部更應如此。因此堅持高標準、嚴要求，“內(nèi)強素質(zhì)外樹形象”，注重自我學習、自我提高，通過平時工作中的影響和鍛煉，使審理干部具備“坐得住、能靜心、嚴把關、有原則”的基本素養(yǎng)，自覺抵制利的誘惑，排除情的干擾、防止權的濫用、警惕丑的侵蝕、頂住勢的壓力，在審理案件時真正做到公心、公平、公正。

四是堅持審理工作制度。堅持“一案三審”制，保證“二十四”字方針的落實，確保案件質(zhì)量。案件進入審理環(huán)節(jié)，首先確定一名主審人員進行“初審”，主要是針對案件材料，進行事實、證據(jù)的應證，初步定性量紀，其次是在審理室內(nèi)進行“二審”，由其他人員向主審人提問，所提疑問全部解決后進入“三審”環(huán)節(jié)，由審理小組成員在一起討論，互提疑慮、互解難題，最后提交紀委常委會。堅持“首訴必受有申必答”制度，認真辦理申訴復查案件，切實保障申訴人權利。堅持“鄉(xiāng)案區(qū)審”制度，加強對基層紀委的業(yè)務指導，提高基層紀委辦案水平，確保整體案件質(zhì)量。

四、當前工作中存在的不足及對進一步做好審理工作的幾點建議近幾年，審理工作在從上到下分外重視的大環(huán)境下，雖然取得了 一些成績，審理工作人員也在實踐中不斷地得到鍛煉和提高，業(yè)務能力不斷增強，但力不從心的感覺仍時常侵擾著審理干部，原因是：

一、業(yè)務的專業(yè)性不夠。紀檢監(jiān)察干部是行政干部中的一支特殊隊伍，對專業(yè)的要求比其他部門要強的多，但很多紀檢監(jiān)察干部都是各行各業(yè)的半路“出家”。審理工作是紀檢監(jiān)察部門中業(yè)務性最強的一個科室，對審理干部來說，單純的靠平時找書本進行學習，加上摸索狀態(tài)的成長，總覺得系統(tǒng)性不夠，不能進入審理工作的深層討論研究，就更是難上加難了，工作效率不高，工作壓力大，無形中使審理工作人員感到力不從心。審理室作為“紀委的法院”，不僅要代檢察院公訴、代當事人申訴、代當事人律師辯訴，還要代合議庭做出最后的“判決”，綜合性強、功能性強、專業(yè)性強。沒有足夠的知識儲備、沒有縝密的思維、沒有慎重的態(tài)度、沒有堅持原則的勇氣，是干不好審理工作的，這些都需要從學習中汲取。

二、工作中探索創(chuàng)新不夠。紀檢監(jiān)察隊伍不是一支專業(yè)化的隊伍，探索創(chuàng)新必須有領導的高度重視，有各級審理人員的共同參與，而目前由于各級審理人員聯(lián)系的缺乏，協(xié)作探討不夠，創(chuàng)新也就缺乏應有的動力，這就勢必造成各級審理部門和審理人員，產(chǎn)生依賴思想，上邊怎么說下邊怎么做，爭取完成任務就行，對工作的總結(jié)沒有形成習慣，深入基層進行調(diào)研的力度不夠，沒有更多的獲取第一手材料，對結(jié)合實際的創(chuàng)新缺乏主動性。

因此我們建議應該加強對審理干部的培訓，有針對性、有目的的培訓，以不斷增強審理干部貫徹上級精神的能力，不斷提高審理干部 審理案件的水平，不斷減輕審理干部應對繁重工作的壓力，使審理工作真正發(fā)揮好“三口”作用。

一是一把手要高度重視審理工作。審理部門肩負著審核把關、內(nèi)部執(zhí)紀監(jiān)督的重要任務，因此一把手要高度重視審理部門的審核把關工作，為審理部門履行內(nèi)部監(jiān)督職責，提供一個良好的外部環(huán)境。

二是定期分階段的組織審理干部培訓。建議上級審理部門編印適用性強的教材書籍，從審理工作的一般程序、黨政紀條規(guī)典型案例分析、公文制作、與被處分人談話、案件歸檔、特殊情況程序無法到位如何處理等方面予以規(guī)范。不定期的舉辦業(yè)務培訓，有針對性的對下一級紀委審理工作人員進行業(yè)務培訓。嘗試“以案代訓”的培訓方式，定期的抽調(diào)下級紀委審理人員，到上級紀委進行短期的跟班培訓，在培訓期內(nèi)全程參與案件審理工作，從而給基層審理工作人員提供更多的學習和鍛煉機會。

三是建議加強對下級紀委審理工作的指導。上級紀委加強與下級紀委審理人員的聯(lián)系、溝通。對下級紀委在審理案件中，遇到的各種條規(guī)、理解、運用問題的咨詢時，上級紀委要認真及時查找條規(guī)依據(jù)，給予明確答復。

四是進一步完善審理工作制度。如錯案責任追究制、審理前談話制度、案件主審人協(xié)審人制度、行文前談話制度處分送達、宣布、執(zhí)行制度、回訪制度、案卷歸檔制度等。通過制度完善，進一步規(guī)范審理工作程序，強化審理工作責任，迅速推進審理工作規(guī)范化、制度化發(fā)展。

第四篇：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

篇一：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見(征求意見稿四)浙江省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 征求意見稿

（四）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。

一、建設工程施工合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。

第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（一）不具有從事建筑活動資質(zhì)的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)以具有總包資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程； ·1·

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第三條 同時符合下列情形的，不能認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應認定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設工程分包合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質(zhì)量和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）承包人將建設工程主體結(jié)構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設單位認可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包的。

第五條 同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或幾種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序； ·2·

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

第六條 發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，應認定合同有效。

以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設用地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張合同價款的約定無效的，不予支持。當事人以合同約定的價款過低顯失公平為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

第八條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當事人要求確認該約定無效的，人民法院應予支持。

第九條 發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下管線資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收； ·3·

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。

二、建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》的時間，建設工程的開工時間應以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發(fā)的《建設工程施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間；如果發(fā)包人簽發(fā)《開工報告》后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定處理。

第十一條 建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條 承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出過順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人

·4·順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包人未按約定支付工程價款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程價款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付的工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程價款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

三、工程質(zhì)量責任的認定

第十四條 具有下列情形之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

·5·篇二：浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 浙江省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（征求意見稿）為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合本省實際情況，制定本意見。一． 建設工程合同效力的認定

第一條 建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當事人以內(nèi)部承包合同的承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張合同無效的，不予支持。第二條 有以下情形之一的，應當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑工企業(yè)名義承攬建設工程，所簽訂的建設工程施工合同無效；

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)名義承攬工程；

（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第三條 有以下情形之一的，工程施工合同無效：

（一）實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

（二）實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構、職工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；

（三）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、管理和經(jīng)濟責任。

第四條 符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效

（一）承包人將建設工程主體結(jié)構的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設單位許可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。

第五條 同時符合下列情形，應主從定為勞務合同，所簽訂的合同有效；

（一）實際施工人具備勞務分包企業(yè)資質(zhì)等級標準規(guī)定的一種或同種項目的施工資質(zhì)，承包的施工任務僅是整個規(guī)程的一道或同道工序，而不是工程的整套工序；

（二）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。第六條 發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證的，應認定合同有效。

當事人以發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證、土地使用權證或建設工程施工許可證，主張建設工程施工合同無效的，不予支持。

第七條 當事人以建設工程施工合同約定的工程價款違反工程定額標準為由，主張撤銷或變更合同的，依《合同法》的相關規(guī)定處理。

（一）未在約定時間內(nèi)提供材料，或提供的材料不符合約定的；

（二）未在約定時間內(nèi)提供施工場地、施工道路、施工用水、施工用電的；

（三）未在約定時間內(nèi)提供完整工程地質(zhì)和地下資料或施工圖紙；

（四）未在約定時間內(nèi)辦理工程中間驗收；

（五）未履行合同約定的其他協(xié)助義務的。二． 建設工程工期的認定

第十條 建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定，或約定的開工時間早于發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉的時間，建設工程的開工時間應以發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認的時間為準；發(fā)包人簽發(fā)的〈〈開工報告〉〉確認的開工時間早于建設行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設工程施工許可證〉〉確認的開工時間，以建設行政主管部門頒發(fā)的〈〈建設工程施工許可證〉〉確定的開工時間作為建設工程開工時間； 如果發(fā)包人簽發(fā)〈〈開工報告〉〉后，遲延向承包人提交施工資料、施工場地，則開工時間以發(fā)包人實際提交施工資料、施工場地的時間確定。

方案二：建設工程施工合同對建設工程的開工時間有明確約定，按照該約定處理；沒有明確約定的，以實際開工時間確定；無法查明開工時間的，按照證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定處理。第十一條建設工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預付款、進度款、變更設計足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應順延。

第十二條承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預付款、進度款、變更設計、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴重影響施工進度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設計增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

第十三條 建設工程完工后，承包人以發(fā)包未按約定支付工程款為由，不協(xié)助辦理工程竣工驗收的，視為工程停工；建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人拖延結(jié)算或拖欠工程款的，承包人可以行使抗辯權為由不交付建設工程，但不交付工程價值應與工程欠款基本相當。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設工程價值差距較大或部分不交付影響整個工程使用的，承包人應承擔賠償責任。

第十四條 建設工程完工后已由發(fā)包人實際控制，發(fā)包人既不組織竣工驗收，又未提出質(zhì)量問題的，視為工程已經(jīng)竣工驗收合格，工程完工之日視為工程竣工驗收合格之日。三． 工程質(zhì)量責任的認定

第十五條 具有下列責任之一，承包人要求免除其對建設工程質(zhì)量承擔責任的，不予支持：

（一）承包人明知發(fā)包人提供的設計圖紙存在問題或者在施工過程 中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建設繼續(xù)施工的；

（二）承包人對發(fā)包人提供的材料（包括商品混凝土）沒有進行應有的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；

（三）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進行施工的。

第十六條 工程尚未進行竣工驗收，發(fā)包人以工程質(zhì)量不合格為由拒絕支付工程款的，按抗辯處理；發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準給其造成損失，要求減少工程款或由承包人賠償損失的，按反訴處理。第十七條 發(fā)包人或監(jiān)理單位已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格的，應認定工程經(jīng)驗收合格，對工程中存在的質(zhì)量問題作保修期內(nèi)質(zhì)量問題處理，發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由，要求不支付或緩支付工程的，不予支持。

第十八條 建設工程未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行簽定的，應予支持。

工程已經(jīng)完工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程價款、工程質(zhì)量提出異議，但又不申請鑒定的，不予支持。四． 工程量的確定

第十九條下 雙方當事人在建設工程施工過程中就工程量變更形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及相關往來函件、記錄等書面材料，可以作為核算工程價款的依據(jù)。

第二十條 雙方當事人對有權進行工程量和價款等予以簽證、確認的具體人員有約定的，除該具體人員及法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應對其工作人員的職務行為承擔民事責任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人明知該工程人員無相應權限的，該工作人員簽證的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力，其他工作人員簽證、確認的，承包人應舉證證明該工作人員有相應的權限，否則，該工作人員簽證、確認的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第二十一條 合同約定為固定總價的，承包人以工程量增加為由要求調(diào)整合同價款的，應按照以下方式處理：

（一）在固定總價若干范圍以外增加的工程量，應記入合同價款；

（二）固定總價包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應計入合同價款；篇三：浙江省高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認定內(nèi)部承包合同？如何認定其效力？

建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可認定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認定未取得“四證”而簽訂的建設工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設用地規(guī)劃許可證或建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效；但在一審庭審辯論終結(jié)前取得建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發(fā)包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、如何認定當事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，該約定應認定有效。

四、如何認定當事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。

五、如何認定開工時間？

建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。

六、如何認定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認驗收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗收并在相關文件上簽字確認驗收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導致地基基礎工程、工程主體結(jié)構質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強制性的質(zhì)量規(guī)范標準為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當事人在建設工程施工過程中形成的補充協(xié)議、會議紀要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權利對涉及工程量和價款等相關材料進行簽證、確認？ 要嚴格把握工程施工過程中相關材料的簽證和確認。除法定代表人和約定明確授權的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認，不具有法律效力。沒有約定明確授權的，法定代表人、項目經(jīng)理、現(xiàn)場負責人的簽證、確認具有法律效力；其他人員的簽證、確認，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應權限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。

十三、建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格的，誰有權利請求參照合同約定確定工程價款？

建設工程施工合同無效，但工程竣工驗收合格，按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

建設工程施工合同明確約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，且逾期未答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算。

建設工程施工合同雖約定發(fā)包人應在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復，但未約定逾期不答復則視為認可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復則視為認可竣工結(jié)算文件，但未約定答復期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復的，人民法院可根據(jù)實際情況確定合理的答復期限，但答復期限不應超過60天。建設工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以gf-1999-0201《建設工程施工合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

十五、如何認定“黑白合同”？

認定“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標合同是否經(jīng)過備案登記，均應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應該注意哪些問題？

當事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當事人的申請，對工程造價進行鑒定；雙方當事人均不申請鑒定的，應向負有舉證責任的當事人一方進行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當事人共同選定具有相應資質(zhì)的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據(jù)雙方當事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后，在合理期限內(nèi)無正當理由不組織竣工驗收的，不能以工程未驗收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認定建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設工程施工合同關于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應當視為違約金條款。當事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔工程質(zhì)量責任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應利息。

二十二、建設工程施工合同無效情形下，誰有權行使優(yōu)先受償權？

建設工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權。

二十三、實際施工人可以向誰主張權利？

實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第五篇：江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答

江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答 江蘇高院

1周前

為公正、規(guī)范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環(huán)境，6月26日，省法院印發(fā)了《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

2018年6月12日，江蘇省高級人民法院召開第6次審判委員會，對建設工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進行了專題討論。近年來，隨著建筑業(yè)改革不斷推進，新型建設工程合同糾紛不斷涌現(xiàn)，建設工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復雜問題。為公正、規(guī)范地審理建設工程施工合同糾紛案件，依法維護健康有序的建筑市場環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《建設工程司法解釋》）等相關法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本解答：

一、建設工程合同案件的管轄

1、建設工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第28條規(guī)定建設工程施工合同案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設工程施工合同糾紛一律由建設工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO工程施工合同糾紛”還包括建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。

尚未開工建設的建設工程施工合同糾紛，以及達成結(jié)算協(xié)議的建設工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權轉(zhuǎn)讓的，債務人與受讓人因債務履行發(fā)生糾紛的，由于該債權源于建設工程施工合同，按建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設工程施工合同效力

2、商品房未經(jīng)招投標程序簽訂的建設工程施工合同效力如何認定？

當事人以商品房未經(jīng)招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《招標投標法》第3條規(guī)定的必須招標的項目外，不予支持。

（備注：《招標投標法》第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：

（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目；

（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目。第三條：使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括：

（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助資金的項目；

（二）使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體范圍由國務院發(fā)展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批準。

國家發(fā)展和改革委員會2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標的工程項目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公共安全的項目，必須招標的具體范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎設施項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運，以及公共航空和A1級通用機場等交通運輸基礎設施項目；

（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡等通信基礎設施項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎設施項目；

（五）城市軌道交通等城建項目。）

3、未取得建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？

發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認可的，可以認定有效。

發(fā)包人未取得建設工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。

三、工程價款結(jié)算

4、建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人或承包人請求參照合同約定支付工程價款的，如何處理？

建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請求參照合同約定支付工程價款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關于常州長興集團房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團公司建設工程施工合同糾紛請示一案的答復指出：《建設工程司法解釋》第2條確立了建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格時的折價補償原則，即參照合同約定支付工程價款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標準進行結(jié)算的權利。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人也可以請求參照合同約定支付工程價款。）

5、建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設工程施工合同無效，建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，當事人主張工程價款或確定合同無效的損失時請求將合同約定的工程價款、付款時間、工程款支付進度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項作為考量因素的，應予支持。

6、出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費的，根據(jù)《建設工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

7、《建設工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實踐中如何適用？

強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標的，當事人在招投標之后另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標合同有效，另行簽訂的合同無效，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

強制招投標的建設工程，當事人在招投標之前進行了實質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設工程施工合同，后經(jīng)過招投標另行簽訂了一份實質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設工程施工合同并進行備案的，前后合同均無效，參照雙方當事人實際履行的合同結(jié)算工程價款。

非強制招投標的建設工程，經(jīng)過招投標或備案的，當事人在招投標或備案之外另行簽訂的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當事人實際履行的合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

合同履行完畢后當事人達成的結(jié)算協(xié)議具有獨立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

8、固定總價合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價款如何確定？

建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下計算出已完工程部分的價款占整個合同約定工程的總價款的比例，確定發(fā)包人應付的工程款。但建設工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責于發(fā)包人，因不平衡報價導致按照當事人合同約定的固定價結(jié)算將對承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標準和市場報價情況據(jù)實結(jié)算。

9、《建設工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款，審判實踐中如何適用？

建設工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復視為認可竣工結(jié)算文件，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，應予支持。建設工程施工合同專用條款中未明確約定，當事人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，不予支持。

建設工程施工合同專用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進行工程價款結(jié)算的，不予支持。

建設工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的如何處理？

當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計、財政評審部門明確表示無法進行審計或者無正當理由長期未出具審計結(jié)論，當事人申請進行司法鑒定的，可以準許。

11、欠付工程款利息標準如何確定？

當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

12、發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，對該抵債協(xié)議的效力如何認定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價款的，一方要求確認以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當事人真實意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對其主張不予支持。

13、發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。

四、建設工程價款優(yōu)先受償權

14、建設工程價款優(yōu)先受償權起算如何確定？

建設工程施工合同的承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的期限為六個月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設工程竣工之日或者建設工程施工合同約定的竣工之日起算；（2）建設工程施工合同解除、終止履行的，自合同實際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15、建設工程施工合同無效，承包人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？

建設工程價款優(yōu)先受償權不受建設工程施工合同效力的影響。建設工程施工合同無效，承包人仍然享有建設工程價款優(yōu)先受償權。

16、實際施工人是否享有建設工程價款優(yōu)先受償權？

實際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權。

17、工程款利息是否屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設工程價款優(yōu)先受償權范圍的，不予支持。

18、承包人行使建設工程價款優(yōu)先受償權的方式如何認定？

承包人通過提起訴訟或申請仲裁的方式，主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，屬于行使建設工程價款優(yōu)先受償權的有效方式。

承包人通過發(fā)函形式主張建設工程價款優(yōu)先受償權的，不認可其行使的效力。

19、承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權的效力如何認定？

法律并未禁止承包人放棄建設工程價款優(yōu)先受償權。承包人自愿放棄建設工程價款優(yōu)先受償權的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實際施工人等第三人利益的，對該第三人不產(chǎn)生效力。

20、工程款債權轉(zhuǎn)讓的，建設工程價款優(yōu)先受償權是否一并轉(zhuǎn)讓？

建設工程價款優(yōu)先受償權依附于工程款債權，承包人將建設工程價款債權轉(zhuǎn)讓的，建設工程價款優(yōu)先受償權隨之轉(zhuǎn)讓。受讓人是否實際享有建設工程價款優(yōu)先受償權，仍應進行實體審查。

五、民事責任承擔

21、發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔連帶責任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔連帶責任的，應予支持。

22、實際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責任如何認定？

實際施工人依據(jù)《建設工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。

23、層層轉(zhuǎn)包中，實際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔責任的，如何處理？

建設工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔連帶責任。

24、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對承包人的責任如何承擔？

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，應根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實，依法作出裁判。

25、建設工程領域，項目部或項目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔責任的如何處理？

建設工程領域，項目部或者項目經(jīng)理不具有對外借款的職權，其以施工企業(yè)名義對外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權，或具有款項進入施工企業(yè)賬戶、實際用于工程等情形，導致其有理由相信項目部或項目經(jīng)理有代理權的，出借人要求施工企業(yè)承擔還款責任的，可予支持。

六、其他

26、本解答自印發(fā)之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規(guī)定。

本院以前有關規(guī)定與本解答相抵觸的，不再適用。