第一篇：行政訴訟和客觀訴訟問(wèn)題論文

「內(nèi)容摘要」本文從行政法的角度對(duì)公益訴訟和客觀訴訟的基本理念以及有代表性國(guó)家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)做了簡(jiǎn)介，呼吁重視公益訴訟和客觀訴訟，倡導(dǎo)在我國(guó)建立行政公訴制度。

「關(guān)鍵詞」行政訴訟，公益訴訟，客觀訴訟，行政公訴

缺少公益訴訟或客觀訴訟，是我國(guó)行政訴訟的一個(gè)重大制度缺陷。

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法，只設(shè)立了保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的訴訟種類，即保護(hù)當(dāng)事人主觀權(quán)利的主觀訴訟，而沒有專門設(shè)立保護(hù)國(guó)家和公共利益的客觀訴訟制度。雖然《行政訴訟法》第1條規(guī)定行政訴訟立法目的之一是保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，但是這里的“保障”是在保護(hù)公民、法人和其他組織主觀權(quán)利的制度框架內(nèi)和訴訟過(guò)程中產(chǎn)生的，該法律本身并沒有設(shè)立以保護(hù)國(guó)家和公共利益為出發(fā)點(diǎn)的獨(dú)立的客觀行政訴訟種類。因此，人們無(wú)法直接通過(guò)行政訴訟程序來(lái)保護(hù)國(guó)家和公共利益。前不久一家報(bào)紙引述了一個(gè)行政訴訟公益案件被駁回起訴的情況。（注：見《檢察日?qǐng)?bào)》2001年3月14日第6版時(shí)評(píng)：維護(hù)公共利益如何啟動(dòng)“司法救濟(jì)”。）一個(gè)人向稅務(wù)局舉報(bào)了某工廠有偷逃稅款行為。未見到該稅務(wù)局有所反映，他就以稅務(wù)局沒有履行稅收稽查職務(wù)為由，向人民法院提起行政訴訟。人民法院以稅務(wù)局是否履行稅務(wù)稽查行為并沒有侵犯原告的利益，也未對(duì)原告的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的理由駁回起訴。法院的作法在法律上是正確的，符合現(xiàn)行法律有關(guān)行政訴訟受案范圍和起訴受理的規(guī)定，因?yàn)槲覈?guó)法律沒有關(guān)于保護(hù)公共利益的行政訴訟種類。

完整的行政訴訟制度，既應(yīng)當(dāng)有對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)國(guó)家和公共利益的保護(hù)，這在理論上表現(xiàn)為行政訴訟是主觀訴訟和客觀訴訟的統(tǒng)一體。建立以保護(hù)國(guó)家和公共利益為宗旨的客觀訴訟制度，是從制度上改進(jìn)、發(fā)展和完善我國(guó)行政訴訟法律制度的一個(gè)基本方向。

大陸法系國(guó)家的行政訴訟有客觀訴訟和主觀訴訟劃分的先例，例如法國(guó)、日本的行政訴訟制度。日本行政訴訟法學(xué)將機(jī)關(guān)訴訟和民眾訴訟，稱為客觀訴訟。（注：［日］鹽野宏：《行政法》，法律出版社1999年版，第430頁(yè)。）機(jī)關(guān)訴訟是指關(guān)于國(guó)家或者公共團(tuán)體機(jī)關(guān)相互間就權(quán)限之存在或者其他權(quán)限行使?fàn)幾h的訴訟。行政體的機(jī)關(guān)爭(zhēng)議原則上應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政體內(nèi)部機(jī)制解決，但是為了確保各個(gè)行政機(jī)關(guān)客觀合法正確地行使行政職權(quán)，法律有必要在立法政策上確認(rèn)機(jī)關(guān)訴訟，（注：［日］室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第236頁(yè)。）在具體范圍上可以根據(jù)立法時(shí)的實(shí)際情況而定。例如日本《行政案件訴訟法》第5條和第42條規(guī)定機(jī)關(guān)訴訟限于法律有規(guī)定者。根據(jù)日本《行政案件訴訟法》第5條，民眾訴訟是以請(qǐng)求糾正國(guó)家機(jī)關(guān)或者公共團(tuán)體不符合法律的行為的訴訟，是不限于救濟(jì)起訴人自己權(quán)益的行政訴訟種類。

在法國(guó)，行政訴訟中最重要的訴訟種類越權(quán)之訴，在性質(zhì)上主要是客觀訴訟。該訴訟的基本目的是為了糾正違法的行政行為，保障良好的行政秩序，而不是限于保護(hù)起訴人的主觀權(quán)利。越權(quán)之訴的判決發(fā)生對(duì)事的效果，而不以申訴人為限。法國(guó)客觀訴訟具體包括審查行政行為的合法性和撤銷違法行政行為的訴訟，處罰違反不動(dòng)產(chǎn)公產(chǎn)保管規(guī)則行為的訴訟和決定行政性選舉的訴訟。越權(quán)訴訟可以免去律師代理，事先不需要交納訴訟費(fèi)用。法國(guó)行政訴訟中的行政合同訴訟和行政賠償訴訟，則屬于主觀訴訟的范疇。（注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第641～642頁(yè)。）

在法律上十分強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義的英國(guó)，也認(rèn)為關(guān)于行政的法律救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)有保護(hù)公共利益的功能。有影響的英國(guó)行政法學(xué)者韋德教授在其《行政法》一書中指出，特別救濟(jì)不僅是為了私人利益，而且是為了公共利益而存在，它是公法制度的核心。檢察總長(zhǎng)也能按照公共利益的需要行動(dòng)，（注：［英］威廉。韋德：《行政法》，中國(guó)大百科全書出版社1997年，第365頁(yè)。）如果公共機(jī)構(gòu)超越了議會(huì)法律授予它的權(quán)力范圍，但是沒有對(duì)任何個(gè)人造成損害，也不會(huì)立刻發(fā)生危害或者造成不可挽回的后果，作者認(rèn)為只有檢察官才能代表國(guó)家向法院起訴，法律授權(quán)給予檢察官，以防止該公共當(dāng)局的越權(quán)。（注：［英］威廉。韋德：《行政法》，中國(guó)大百科全書出版社1997年，第367頁(yè)。）

行政訴訟的客觀訴訟是著眼于國(guó)家和公共利益，對(duì)事不對(duì)人的訴訟種類。這種訴訟的目的和出發(fā)點(diǎn)就是為了維護(hù)國(guó)家和公共利益，保證行政行為的合法性，保證行政法得到客觀和正確地適用?？陀^訴訟不以當(dāng)事人本身法律權(quán)利的存在為限，不同于以當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的普通法律爭(zhēng)議，所以，客觀訴訟要求對(duì)行政訴訟的許多程序作出不同于主觀訴訟的相應(yīng)變化和特別的制度安排，包括受案范圍、當(dāng)事人的起訴資格、審判組織的結(jié)構(gòu)、法官審查行政行為的范圍和方式，特別是法院在證據(jù)調(diào)查查明事實(shí)中的職能、法院判決的種類和對(duì)生效判決的執(zhí)行程序等諸多方面，而其中首先要處理的是起訴人資格問(wèn)題。在日本和法國(guó)，允許普通公民提起客觀之訴。日本公民可以在民眾訴訟中以選舉人的身份提起請(qǐng)求糾正國(guó)家或者公共團(tuán)體機(jī)關(guān)不符合法律行為的訴訟。在法國(guó)的越權(quán)之訴中，普通的法國(guó)公民可以作為原告提起訴訟，起訴條件并不要求其主觀法律“權(quán)利”受到了侵害，而只需要其本人的“利益”直接受到違法行政決定的侵害，該利益不必是屬于申訴人“個(gè)人的利益”。這樣就可以使越權(quán)之訴既不是使任何人都成為檢察官的全民之訴，也不是限于保護(hù)申訴人自己權(quán)利的主觀之訴。（注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第652頁(yè)。）前面還提到了英國(guó)在行政訴訟中由檢察官作為公共利益代表提起訴訟的情形。

就我國(guó)情況來(lái)說(shuō)，需要通過(guò)行政訴訟保護(hù)的公益種類和情形很多。公益種類可以分為國(guó)家公共利益、社會(huì)公共利益，公眾或者群體公共利益、公平競(jìng)爭(zhēng)的公共秩序等。這幾種利益可能同時(shí)受到一個(gè)違法行政行為的侵犯。例如，稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊不征收稅款和海關(guān)人員放縱走私的違法行為，不僅致使國(guó)家稅收收入流失，而且還會(huì)破壞市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，對(duì)按章納稅的企業(yè)或者其他人構(gòu)成歧視，降低了納稅企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力使其在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，從而扭曲了公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。侵害國(guó)家和公共利益的情形有許多，除了上述談到的稅務(wù)機(jī)關(guān)違法以外，還有環(huán)境保護(hù)機(jī)關(guān)工作人員環(huán)境監(jiān)管失職致使環(huán)境污染，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)工作人員防治傳染病失職致使傳染病流行，文物保護(hù)機(jī)關(guān)工作人員失職造成珍貴文物流失等。目前比較嚴(yán)重的問(wèn)題是，國(guó)有資產(chǎn)流失中的行政責(zé)任問(wèn)題。例如行政機(jī)關(guān)對(duì)處置國(guó)有資產(chǎn)審批中失職或者瀆職造成國(guó)有資產(chǎn)的嚴(yán)重流失。侵害公共利益的行政行為有作為和不作為兩種形式，多數(shù)表現(xiàn)為不作為。因?yàn)槭芎φ呤菄?guó)家或者全體人民，侵害人（行政機(jī)關(guān)）本身就是這種利益的法定守護(hù)人，所以，在以保護(hù)個(gè)體利益為宗旨的我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度上沒有法律救濟(jì)的手段。這是迫切需要改進(jìn)的。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行的《行政訴訟法》，建立我國(guó)行政訴訟的公益訴訟或者客觀訴訟制度，賦予行政訴訟程序直接保護(hù)公共利益、維護(hù)行政法治和保障市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的法律功能，使我國(guó)的行政訴訟不再限于保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的主觀訴訟。立

法應(yīng)當(dāng)將行政訴訟中主張國(guó)家和公共利益的權(quán)利賦予人民檢察院。

1989年制定的現(xiàn)行《行政訴訟法》規(guī)定了一項(xiàng)基本原則，人民檢察院有權(quán)對(duì)行政訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督。但是這個(gè)原則只是具體落實(shí)對(duì)法律審判活動(dòng)的監(jiān)督，即在審判監(jiān)督程序中對(duì)違法的生效判決、裁定提起抗訴。這種規(guī)定是由于十幾年前制定行政訴訟法的歷史局限造成的，這樣規(guī)定本身并不是不可以更改和發(fā)展的。1989年全國(guó)人大審議《行政訴訟法》（草案）時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)王漢斌在《行政訴訟法》（草案）的說(shuō)明中解釋說(shuō)，關(guān)于人民檢察院在行政訴訟中如何進(jìn)一步實(shí)行法律監(jiān)督問(wèn)題，現(xiàn)在還有一些不同意見，難以作出具體規(guī)定，需要在今后的時(shí)間中進(jìn)一步研究和探索?！缎姓V訟法》自1990年開始施行，十多年的實(shí)踐和客觀需要證明現(xiàn)在已經(jīng)有成熟的條件，對(duì)人民檢察院在行政訴訟中的職能，特別是行政公訴的職能進(jìn)行嚴(yán)肅認(rèn)真的考慮和立法肯定。至于行政公訴的范圍和在訴訟程序中的具體操作問(wèn)題，可以作更詳細(xì)的研究后決策。例如，對(duì)于需要提起公訴的公益事項(xiàng)，可以先通過(guò)立法進(jìn)行原則規(guī)定，再通過(guò)單行法作出列舉性規(guī)定。目前要做的事情，是首先將建立公益訴訟或者客觀訴訟的立法政策確定下來(lái)。

第二篇：刑法訴訟律師行政訴訟技巧

律師行政訴訟技巧

第一節(jié) 行政訴訟業(yè)務(wù)在行政法律業(yè)務(wù)中的地位

最近幾年全國(guó)四級(jí)人民法院每年審結(jié)民事案件約600多萬(wàn)件，刑事案件約80多萬(wàn)件，行政訴訟案件約11-12萬(wàn)件。行政訴訟案件相對(duì)于民事、刑事案件來(lái)說(shuō)數(shù)量較少。對(duì)前面《律師行政法業(yè)務(wù)》一書編章結(jié)構(gòu)的分析可知，律師的行政法律業(yè)務(wù)中除涉及訴訟外還有第5—11章闡述的非訴業(yè)務(wù)。一般的律師事務(wù)所對(duì)外宣傳時(shí)鮮見以專門從事行政訴訟業(yè)務(wù)見長(zhǎng)的，因?yàn)樾姓V訟如果代理原告難度大【行政干預(yù)與得罪行政機(jī)關(guān)】、收費(fèi)低【主要是協(xié)商】。

律師在行政訴訟中的作用是不容忽視的。首先，有助于維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。在行政法律關(guān)系中，作為行政相對(duì)人的公民、法人和其他組織處于服從的、被管理的地位，在訴訟中雖然他們與行政機(jī)關(guān)的地位是平等的，但他們對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件不甚了解，這就需要借助律師運(yùn)用其嫻熟的法律知識(shí)為他們提供幫助，從而維護(hù)他們的合法權(quán)益。

其次，有助于督促行政機(jī)關(guān)依法行政。律師通過(guò)參加訴訟，對(duì)行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員中存在著的濫用職權(quán)，以權(quán)謀私等違法行為予以指出，從而起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為合法性的作用。

再次，有助于人民法院正確、及時(shí)地審理行政案件。律師在行政訴訟中對(duì)具體行政行為認(rèn)定事實(shí)和適用法律提出自己的意見，從而幫助法庭查明事實(shí)、正確適用行政性法律、法規(guī)和規(guī)章，作出正確的裁判。

第二節(jié) 行政訴訟業(yè)務(wù)基礎(chǔ)知識(shí)

一、行政訴訟的基本概念

行政訴訟指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而以該機(jī)關(guān)為被告依法起訴，由人民法院依法審理并作出裁判的司法活動(dòng)。訴訟當(dāng)事人地位具有特殊性。行政訴訟的原告為作為被管理一方的公民、法人和其他組織;行政訴訟的被告恒定為作為行政主體的行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。但行政首長(zhǎng)不是被告，行政首長(zhǎng)出庭也不是代理人的身份。被告不享有起訴相對(duì)人或相關(guān)人的訴權(quán)，也不享有反訴權(quán)。人民法院的行政庭審理，只有合議無(wú)獨(dú)任制審判組織形式。

涉及法規(guī)：《行政訴訟法》11章75條，最高法院制定18部重要司法解釋，如《行訴法解釋》(八)98條，《行訴證據(jù)規(guī)定》6章80條，三個(gè)WTO司法解釋：國(guó)際貿(mào)易、反補(bǔ)貼、反傾銷【各12條】，同時(shí)，最高院發(fā)布了16件重要的司法指導(dǎo)性文件和200余件法律適用問(wèn)題的批復(fù)。

二、行政訴訟的歷史沿革

1982年《民事訴訟法(試行)》第3條第2款“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”——適用《民事訴訟法》時(shí)期;1987年開始制定《行政訴訟法》，1989年4月4日通過(guò)。1990年10月1日《行政訴訟法》生效。意義：五千年來(lái)第一次“官”民平等對(duì)簿公堂!護(hù)民——監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。本質(zhì)：司法與行政的關(guān)系。

三、行政訴訟審理機(jī)構(gòu)與案件

1986年10月6日，武漢市中院成立了全國(guó)第一個(gè)中級(jí)人民法院行政審判庭。汨羅縣人民法院成立了全國(guó)第一個(gè)基層人民法院行政審判庭。1988年10月4日，最高法院成立行政審判庭。1990年開始行政案件逐年呈遞增趨勢(shì)，上升率達(dá)35%左右。統(tǒng)計(jì)資料：1986年：600件;1987年：5000件;1988年：7700件;1989年：9900件;1990年：12000件【自1990年10月至1999年10月的10

年間，全國(guó)各級(jí)法院受理一審行政案件52.7萬(wàn)余件，原告勝訴率占結(jié)案數(shù)的40%。行政訴訟案件類型已達(dá)50余種】。后來(lái)則以—3—5—7—9—11萬(wàn)遞增，至2001年最多為12萬(wàn)，最近幾年一直在徘徊在11~12萬(wàn)件【同期民事案件約600萬(wàn)、刑事案件80萬(wàn)】。1989年至2008年，全國(guó)各級(jí)人民法院共受理各類一審行政案件140.5085萬(wàn)件，審結(jié)140.1532萬(wàn)件，結(jié)案率為99.7%.治安處罰、拆遷、土地的案件較多。

行政訴訟特點(diǎn)：①原告勝訴率與被告敗訴逐年提高。②撤訴率居高不下，如1995年在當(dāng)年發(fā)生的5.1萬(wàn)行政案件中撤訴率竟高達(dá)50.59%。分析原因：原告心悅誠(chéng)服認(rèn)識(shí)到行政行為合法，愿意回到行政程序中自覺自愿履行行政行為;在被告的壓力下違心撤訴;被告改變?cè)唧w行政行為，原告同意而申請(qǐng)撤訴。③“好事打官司”，拆遷、專利案件明顯增多，老百姓維權(quán)意識(shí)明顯增強(qiáng)。④行政干預(yù)較明顯，被告往往利用其掌握的公共權(quán)力向法院施加影響。

四、具體行政行為合法性審查原則

《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。它決定了在行政訴訟中審判權(quán)和行政權(quán)是監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系→司法高于行政的關(guān)系——生效裁判大于具體行政行為的效力。此原則同時(shí)告訴我們?nèi)嗣穹ㄔ罕O(jiān)督行政行為的廣度和深度。五個(gè)方面來(lái)理解：

首先，從適用主體上說(shuō)，其主體是人民法院→行政審判庭承辦。

其次，從審查的方式來(lái)看，人民法院應(yīng)適用開庭審理的方式，這里的開庭與書面審理相對(duì)應(yīng)。開庭可以是公開的開庭，也可以是依法不公開的開庭審理。

第三，從審查的范圍和廣度上看，法院只能審查行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而不包括與之對(duì)應(yīng)的抽象行政行為。

復(fù)次，從法院審查行政行為的深度或程度上說(shuō)，是只審查具體行政行為合法與否的問(wèn)題，不審查具體行政行這的合理與否的問(wèn)題。

最后，審查的標(biāo)準(zhǔn)?！缎姓V訟法》第54條第一、二項(xiàng)確立的。五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)缺一不可，必須同時(shí)具備，即為合法，法院應(yīng)予判決維持。五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)中只要有其中之一不符合即為違法，法院就可判決撤銷或部分撤銷。這五項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是：一是主要證據(jù)是否確鑿、充分;二是適用法律、法規(guī)是否錯(cuò)誤;三是否違反法定程序;四是否超越職權(quán);五是否濫用職權(quán);六是行政處罰是否顯失公正，如果顯失公正也屬于濫用自由裁量權(quán)的濫用職權(quán)行為。

五、律師代理行政訴訟的權(quán)利、義務(wù)

首先，律師的權(quán)利。根據(jù)新《律師法》第32條、第34條、第35條、第36條、第37條和《行政訴訟法》第29條、第30條的規(guī)定，律師作為行政訴訟代理人享有如下權(quán)利：

1.律師依法執(zhí)行職務(wù)，受國(guó)家法律保護(hù)，任何單位、個(gè)人不得干涉。

2.律師自行調(diào)查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明，可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與承辦法律事務(wù)有關(guān)的情況，但代理被告除外

3.受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。

4.受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。在庭審階段，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，律師有權(quán)向被告、證人、鑒定人直接發(fā)問(wèn)，或者申請(qǐng)法庭通知新證人到庭，調(diào)取新證據(jù)申請(qǐng)重新進(jìn)行鑒定或勘驗(yàn)。

5.委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理，已擔(dān)任代理人的可以解除委托代理合同。

6.律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中的人身權(quán)利不受侵犯。

其次，律師的義務(wù)。根據(jù)《律師法》第30條、第32條、第38條、第39條和第40條規(guī)定，律師作為行政訴訟代理人應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)。

1.律師擔(dān)任訴訟法律事務(wù)代理人或者非訴訟法律事務(wù)代理人的，應(yīng)當(dāng)在受委托的權(quán)限內(nèi)，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。

2.律師接受委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。

3.律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是，發(fā)表危害國(guó)家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。

4.律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施的危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外。

5.律師不得在同一案件中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務(wù)。

6.律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中不得有下列行為：

①私自接受委托、收取費(fèi)用，接受委托人的財(cái)物或者其他利益;

②利用提供法律服務(wù)的便利牟取當(dāng)事人爭(zhēng)議的權(quán)益;

③接受對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物或者其他利益，與對(duì)方當(dāng)事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權(quán)益;

④違反規(guī)定會(huì)見法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員;

⑤向法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員行賄，介紹賄賂或者指使、誘導(dǎo)當(dāng)事人行賄，或者以其他不正當(dāng)方式影響法官、檢察官、仲裁員以及其他有關(guān)工作人員依法辦理案件;

⑥故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨礙對(duì)方當(dāng)事人合法取得證據(jù);⑦煽動(dòng)、教唆當(dāng)事人采取擾亂公共秩序、危害公共安全等非法手段解決爭(zhēng)議;

⑧擾亂法庭、仲裁庭秩序，干擾訴訟、仲裁活動(dòng)的正常進(jìn)行。

第三篇：行政訴訟和行政賠償訴訟的區(qū)別

行政訴訟和行政賠償訴訟的區(qū)別

行政賠償訴訟，是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為其合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的侵害，依法向人民法院提起訴訟，人民法院根據(jù)賠償請(qǐng)求人的訴訟請(qǐng)求，適用《行政訴訟法》的一般規(guī)定以及《國(guó)家賠償法》的特別規(guī)定及有關(guān)司法解釋，裁判賠償爭(zhēng)議的活動(dòng)。行政訴訟是解決行政爭(zhēng)議的一項(xiàng)重要法律制度，是指公民、法人或其他組織認(rèn)為國(guó)家行政機(jī)關(guān)及工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，依法向人民法院提起訴訟，并由人民法院對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查并出裁判的活動(dòng)和制度。其區(qū)別如下：

1，行政賠償訴訟首先要求確定的是行政行為違法，才能得到國(guó)家賠償，而行政訴訟僅僅確認(rèn)具體行政行為違法或者撤銷具體行政行為，不涉及賠償問(wèn)題。

2，行政賠償訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，但是行政訴訟不適用調(diào)解。

3，行政賠償訴訟強(qiáng)調(diào)賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)自己提出的主張，各自提供證據(jù)，但是行政訴訟強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)自證其行為合法。

4，依據(jù)的法律不一樣。前者主要依據(jù)國(guó)家賠償法(新的)，后者主要依據(jù)行政訴訟法。

5，行政訴訟的監(jiān)督對(duì)象是行政主體。司法機(jī)關(guān)只能監(jiān)督行政機(jī)關(guān)而不是公務(wù)員個(gè)人。行政賠償訴訟的規(guī)范對(duì)象是公務(wù)員個(gè)人。這是因?yàn)?，?guó)家雖然可以以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)金錢責(zé)任，但國(guó)家作為抽象的主體卻不可能“具體”地犯錯(cuò)，侵權(quán)行為終歸只能是由具有意志能力的具體的公務(wù)員做出的，所以只有以公務(wù)員為監(jiān)督對(duì)象，對(duì)其進(jìn)行規(guī)范才可能促其踐行法治，實(shí)現(xiàn)其職務(wù)行為的理性化、法理化。

6，行政訴訟的審查對(duì)象是行政行為。行政賠償訴訟的審查對(duì)象是公務(wù)員的公職行為。7，行政訴訟奉行合法性原則，以公法規(guī)范為主要法律淵源。行政賠償訴訟奉行違法性（過(guò)錯(cuò)）審查原則

8，行政訴訟的原告資格非常廣泛。行政訴訟是客觀合法性監(jiān)督之訴，所以在原則上一切法律主體都可以提起行政訴訟。行政賠償訴訟的原告資格相對(duì)狹窄，當(dāng)事人只有在主觀權(quán)利受損時(shí)才能提起賠償訴訟，但在行政訴訟中，只要利益受損就可以起訴。

第四篇：行政訴訟第三人的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)

行政訴訟第三人的訴訟權(quán)利與訴訟義務(wù)

行政訴訟第三人的訴訟權(quán)利

根據(jù)行政訴訟法和有關(guān)審判解釋規(guī)定，行政訴訟第三人的訴訟權(quán)利主要有：

1．參訴權(quán)利。第三人有權(quán)申請(qǐng)或依法院通知參加原被告之間已經(jīng)開始并尚未結(jié)束的行政訴訟及行政賠償訴訟。人民法院遇到有第三人參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)向第三人及時(shí)送達(dá)參加訴訟通知書。第三人經(jīng)合法傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，不影響案件的審理。

2．訴訟主張權(quán)利。第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張。

3．提起訴訟權(quán)利。第三人有權(quán)對(duì)被告在一審期間改變后的行為提起訴訟。被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。人民法院應(yīng)當(dāng)告知(或送達(dá))(原告或者)第三人。(原告或者)第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。

4．答辯權(quán)利。有第三人參加的訴訟，人民法院在規(guī)定期限內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送第三人，要求其在規(guī)定期限內(nèi)向人民法院提交答辯狀及有關(guān)材料。第三人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

5．對(duì)撤訴提出異議的權(quán)利。被告改變被訴具體行政行為，原告申請(qǐng)撤訴的，第三人有提出異議的權(quán)利。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋[2008)2號(hào))規(guī)定，“第三人無(wú)異議”是人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴的必備條件之一。反之，第三人有異議，法院就不得準(zhǔn)許原告撤訴。

6．舉證權(quán)利。法院應(yīng)當(dāng)發(fā)給第三人(供原告、第三人舉證使用的)舉證通知書，以便其行使舉證權(quán)利。第三人的舉證期限于交換證據(jù)之日屆滿。第三人可以在證據(jù)交換時(shí)，提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)。在四川境內(nèi)，第三人在工傷認(rèn)定行政訴訟中依法提供的被告在行政程序中作為工傷認(rèn)定決定依據(jù)的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)予以采納。人民法院根據(jù)第三人提供的證據(jù)證明被訴行政行為合法的，可以判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。但是，在江蘇境內(nèi)的工傷認(rèn)定行政訴訟，第三人在訴訟程序中提供的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。

7．申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)權(quán)利。第三人因客觀原因不能自行收集證據(jù)，在提供有關(guān)證據(jù)線索后可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取其他有關(guān)證據(jù)。比如，審理工傷認(rèn)定行政案件，被告無(wú)正當(dāng)理由逾期提供或者拒絕提供證據(jù)的，人民法院可以(依職權(quán)或者)應(yīng)第三人的申請(qǐng)向勞動(dòng)保障行政部門調(diào)取證據(jù)。

8．申請(qǐng)延期審理權(quán)利。在原告增加或者變更訴訟請(qǐng)求的情況下，第三人對(duì)此可以要求延期開庭審理，以便重新準(zhǔn)備答辯或者補(bǔ)充證據(jù)。

9．上訴權(quán)利。對(duì)與第三人自己的實(shí)體權(quán)利義務(wù)責(zé)任關(guān)聯(lián)的人民法院的一審判決不服，有權(quán)提起上訴。

10．申訴和申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)利。第三人認(rèn)為人民法院生效裁判損害(國(guó)家、集體或)第三人利益的，可以提出申訴和申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

11．與當(dāng)事人、其他訴訟參與人平等享有的其他訴訟權(quán)利。

行政訴訟第三人的訴訟義務(wù)

根據(jù)《行政訴訟法》和有關(guān)審判解釋規(guī)定，行政訴訟第三人的訴訟義務(wù)主要有：

1．按照法定程序和法院要求參加訴訟。比如，第三人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請(qǐng)延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。第三人在第一審程序中無(wú)正當(dāng)事由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

2．遵守法庭紀(jì)律秩序，服從法庭指揮。

3．對(duì)生效判決書、裁定書和調(diào)解書所確定的第三人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或責(zé)任，必須履行。

4．與當(dāng)事人、其他訴訟參與人平等履行的其他訴訟義務(wù)。

第五篇：公司訴訟問(wèn)題研究

公司訴訟問(wèn)題研究

在審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到公司設(shè)立上有瑕疵、解散不登記、清算不規(guī)范、注銷不公告的情況，造成部分公司只有公司之名而無(wú)公司之實(shí)。也有部分公司在法律上雖不存在，但該公司的財(cái)產(chǎn)卻依然存在，甚至該公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還在進(jìn)行。有的法院因找不到當(dāng)事人而無(wú)法送達(dá)訴訟文書，有的法院以被告主體已不存在為由，不予立案，或以當(dāng)事人的主體資格已經(jīng)喪失，裁定駁回起訴；有的法院公告送達(dá)，判決已喪失訴訟主體資格的公司承擔(dān)清償債務(wù)責(zé)任；也有的法院根據(jù)原告申請(qǐng)，變更公司股東為被告，判決其承擔(dān)公司的債務(wù)或者判決其在一定期限內(nèi)清理公司遺留的債權(quán)，用其清償債務(wù)等等。這種執(zhí)法的隨意性，不僅嚴(yán)重地?fù)p害了第三人的合法權(quán)益，造成了司法不公，而且也嚴(yán)重地影響了法律權(quán)威。

一、公司瑕疵設(shè)立而導(dǎo)致訴訟主體復(fù)雜性分析。

我國(guó)《公司法》和其他有關(guān)法律對(duì)公司的設(shè)立條件和程序都有具體的規(guī)定。但是，不按法定的設(shè)立條件和程序設(shè)立公司的現(xiàn)象非常突出。公司除以盈利為目的、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧外，一個(gè)重要特征就是以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任。公司的類型、條件、章程、組織機(jī)構(gòu)、權(quán)利和義務(wù)、登記程序等，均由《公司法》規(guī)定。除了《公司法》規(guī)定的國(guó)家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)或部門可以單獨(dú)設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司外，公司的形式只能是有限責(zé)任公司和股份有限公司。但在審判實(shí)踐中，公司實(shí)際上就是“夫妻店”，或者名為公司，實(shí)為合伙。公司財(cái)產(chǎn)與家庭、個(gè)人財(cái)產(chǎn)界限不清，公司股東將公司收益用于個(gè)人消費(fèi)、揮霍，極大的侵犯了債權(quán)人的利益。尤其是民營(yíng)企業(yè)，這樣的情況屢見不鮮。投資主體多元化，導(dǎo)致投資主體混亂，責(zé)任不清。

1、公司產(chǎn)權(quán)明晰不清，財(cái)產(chǎn)混合。公司的財(cái)產(chǎn)與其成員和其他公司的財(cái)產(chǎn)的分離是有限責(zé)任存在的基礎(chǔ)。只有在財(cái)產(chǎn)分離的情況下，公司才能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立地對(duì)其債務(wù)負(fù)擔(dān)。許多國(guó)家的法律為保證公司具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，都規(guī)定了資本維持原則，要求公司應(yīng)有獨(dú)立的公司財(cái)產(chǎn)，并在范圍上與股東的財(cái)產(chǎn)具有明確的區(qū)分。如果財(cái)產(chǎn)發(fā)生混合，則不僅難以實(shí)行有限責(zé)任，而且也極容易使一些不法行為人借此隱匿財(cái)產(chǎn)，非法移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)和責(zé)任，也會(huì)使某些股東非法侵吞公司財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)混同也可能是利益的一體化，即公司的盈利與股東的收益之間沒有分別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，或者轉(zhuǎn)化為另一個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)，而公司的負(fù)債則為公司的債務(wù)。這種情況已表明公司并沒有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。

2、公司與公司之間沒有嚴(yán)格的區(qū)分，在實(shí)踐中一套人馬、兩塊牌子，名為公司實(shí)為個(gè)人等。一種是一人組成數(shù)個(gè)公司，各個(gè)公司表面上是彼此獨(dú)立的，實(shí)際上在財(cái)產(chǎn)利益，盈余分配等方面形成為一體，且各個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)決策等權(quán)利均由該投資者所掌握，這樣，在各個(gè)公司之間、及各個(gè)公司與該投資者之間可能已發(fā)生公司混同。第二種是相互投資引起的公司混同。因?yàn)樵谙嗷コ止傻那闆r下，一方持有對(duì)方一定量的股份，有可能就是對(duì)方出資給該公司的財(cái)產(chǎn)，這樣雙方就這部分股份并沒有出資。如果雙方就此持有的股份占據(jù)了各該公司的大部分，則兩個(gè)公司表面上是獨(dú)立的，實(shí)際上巳結(jié)為一體，這就導(dǎo)致了公司混同。第三種情況是因?yàn)槟腹竞陀诠局g的相互控制關(guān)系而引起的人格混同。盡管母、子公司均為獨(dú)立法人，而子公司因?yàn)槟腹镜倪^(guò)度控制使其完全變成了母公司的代理人，則母子公司已發(fā)生了公司混同。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，母公司和子公司因控制關(guān)系而完全成為一體的現(xiàn)象，經(jīng)常存在，而且也極易造成欺詐。

3、虛擬股東。虛擬股東是指公司的人數(shù)并沒有達(dá)到法定人數(shù)，而采取虛擬其他方法使公司成員達(dá)到兩個(gè)以上，從而滿足法律關(guān)系最低人數(shù)的要求。實(shí)際上公司的真正所有者只有一個(gè)，在實(shí)踐中，虛擬股東主要有如下幾種情況：第一，為成立中外合資、合作企業(yè)，以享有優(yōu)惠待遇，虛構(gòu)外方投資，搞假合資，假合作，實(shí)際上外方根本沒有出資。行為人虛構(gòu)的目的是為了騙取減免稅等優(yōu)惠待遇，從而損害國(guó)家利益，但也可能造成對(duì)債權(quán)人的損害。第二，為湊足股東人數(shù)，虛擬出資和股份形式，名為公司，實(shí)為獨(dú)資，有可能對(duì)公司資產(chǎn)產(chǎn)生重大影響。

4、公司靠掛問(wèn)題。有些公司通過(guò)協(xié)議或其他方式成為公司的組成部分或者分支機(jī)構(gòu)，并以公司或公司分支機(jī)構(gòu)的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。靠掛者對(duì)外經(jīng)營(yíng)時(shí)都打著被靠掛者的旗號(hào)，而一旦發(fā)生不能清 1

償債務(wù)時(shí)，靠掛經(jīng)營(yíng)者一走了之。因?yàn)榭繏煺呤且詣e人的名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，不是直接被告。而且靠掛者可以在訴訟前或執(zhí)行前將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，導(dǎo)致沒有可供償還、執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，使債權(quán)人的利益不能得到實(shí)現(xiàn)。被靠掛者的單位又會(huì)以自己不是實(shí)際經(jīng)營(yíng)者、沒有進(jìn)行投資為由開脫責(zé)任。

5、公司分立。公司在改制中，將公司分立成幾個(gè)公司，這些后成立的公司都具有法人資格，而老公司并不注銷，名稱不變，通過(guò)向其他公司收取管理費(fèi)等形式生存，其主要職責(zé)是應(yīng)付討債和應(yīng)訴。在對(duì)外發(fā)生債務(wù)時(shí)，如果債權(quán)人起訴，老公司雖然應(yīng)訴，卻沒有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。有的公司一套人馬、幾個(gè)牌子，分公司之間進(jìn)行惡意串通，以分公司具有法人資格為由逃避債務(wù)。也有的幾個(gè)公司只有一個(gè)法人代表，一旦發(fā)現(xiàn)可能要承擔(dān)責(zé)任時(shí)，就將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，然后以沒有財(cái)產(chǎn)償還、其他公司都具有法人資格為由逃避債務(wù)，這種數(shù)個(gè)公司，一個(gè)人格，享有事實(shí)上的連帶債權(quán)，卻逃避了法律上的連帶債務(wù)。

6、公司經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓。有的公司通過(guò)出售公司資產(chǎn)、承包租賃等形式，轉(zhuǎn)讓公司經(jīng)營(yíng)權(quán)。在經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司通過(guò)與經(jīng)營(yíng)者簽訂合同等形式，約定由公司或經(jīng)營(yíng)者一方承擔(dān)債務(wù)。但如果約定由公司承擔(dān)債務(wù)，公司往往已經(jīng)是一個(gè)空殼公司，沒有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。如果約定由經(jīng)營(yíng)者一方承擔(dān)債務(wù)，而經(jīng)營(yíng)者流動(dòng)性很大，在實(shí)際承擔(dān)債務(wù)前常常已逃之夭夭。還有的在合同中沒有約定由誰(shuí)承擔(dān)債務(wù)，互相推卸責(zé)任。

投資形式的多樣化，導(dǎo)致法院在受理涉及公司的訴訟中需要追加當(dāng)事人的情況較多，如出資開辦、虛假驗(yàn)資、靠掛單位等，如何確定它們的訴訟關(guān)系？是把公司本身作為被告？還是把它們作為共同被告？還是把出資單位追加為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人？訴訟主體的不同，案件的實(shí)體處理也不同。對(duì)“一人公司”、“夫妻公司”、虛設(shè)股東的公司，均應(yīng)由實(shí)際投資者對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，以保護(hù)債權(quán)人的利益，杜絕利用公司逃避債務(wù)。對(duì)于以分立公司為名逃避債務(wù)，應(yīng)確認(rèn)惡意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為無(wú)效，并由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)公司的承包、租賃者，以公司的名義對(duì)外發(fā)生債務(wù)，由承包人、租賃人和公司承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)嚴(yán)格公司登記制度，認(rèn)真審查股東資格、注冊(cè)資本等情況，防止公司濫設(shè)逃避債務(wù)、規(guī)避法律行為的發(fā)生。

二、公司瑕疵設(shè)立責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題分析。

在公司瑕疵設(shè)立中，注冊(cè)資金不實(shí)是最突出的問(wèn)題。公司和股東的關(guān)系是資本的關(guān)系，資本和信用的真實(shí)是公司的命脈。公司有多大的資本，對(duì)外就有多大的信用。出資是公司股東最基本、最基礎(chǔ)的義務(wù)，也是形成公司財(cái)產(chǎn)的基礎(chǔ)。為了保證公司資本的充實(shí)，維護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公眾的利益，各國(guó)立法對(duì)股東的出資都作了嚴(yán)格的規(guī)定。股東應(yīng)按照公司法規(guī)定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務(wù)?！豆痉ā返?5條第1款規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限公司在銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。在公司運(yùn)作過(guò)程中，股東不履行或不適當(dāng)履行出資義務(wù)的情形也不少，具體表現(xiàn)為根本未出資、未足額出資、未適當(dāng)出資和抽逃出資。對(duì)于出資不實(shí)的責(zé)任，我國(guó)公司法規(guī)定了出資不實(shí)股東的出資填補(bǔ)責(zé)任和其他發(fā)起人的連帶認(rèn)繳責(zé)任，而未明確將股東未出資、未足額出資、未適當(dāng)出資和抽逃出資的情況包括在內(nèi)。無(wú)論股東存在哪種出資不實(shí)的形態(tài)，都構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)質(zhì)上的占有和侵犯。股東出資不實(shí)行為與公司財(cái)產(chǎn)的減少、不足有直接因果關(guān)系，公司可以請(qǐng)求股東返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，并向已足額繳納出資額的股東承擔(dān)違約責(zé)任。

根據(jù)《公司法》第206條、第208條的規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資金、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，欺騙債權(quán)人和社會(huì)公眾，應(yīng)承擔(dān)責(zé)令改正、罰款或者撤銷公司登記責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的依法追究其刑事責(zé)任。《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》等法規(guī)只是對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，未規(guī)定公司瑕疵設(shè)立的民事責(zé)任。最高人民法院[1994]4號(hào)“關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的批復(fù)”的批復(fù)，將適用范圍限制在企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)或者視同歇業(yè)后責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，但其蘊(yùn)含的立法精神顯然具有一般意義，企業(yè)法人倘若存在著設(shè)立瑕疵，包括注冊(cè)資本不實(shí)和不符其他法人條件的，法院可在個(gè)案中對(duì)其法人資格進(jìn)行認(rèn)定，即注冊(cè)資本雖未繳足，但已達(dá)到了法定最低注冊(cè)資本的要求并符合其他法人條件的，承認(rèn)其法人資格，不過(guò)開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在未繳足注

冊(cè)資本的限額內(nèi)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；開辦企業(yè)未繳納注冊(cè)資本或者繳納的注冊(cè)資本達(dá)不到法定最低注冊(cè)資本，或者不符合其他法人條件的，否定其法人資格，由開辦企業(yè)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而且，這種一般法理也可以適用于企業(yè)法人被撤銷、歇業(yè)或者視同歇業(yè)、破產(chǎn)后的一般情況。由于公司屬于企業(yè)法人的一種，我國(guó)《公司法》及其配套法規(guī)對(duì)公司瑕疵設(shè)立的民事責(zé)任未作規(guī)定，這一批復(fù)對(duì)公司瑕疵設(shè)立也應(yīng)適用。

三、公司解散和清算存在的問(wèn)題及其法律對(duì)策。

公司的解散在公司法上就是指公司法人資格的終止?！睹穹ㄍ▌t》第45條規(guī)定，將企業(yè)法人依法被撤銷和解散，或依法宣告破產(chǎn)等原因，列為企業(yè)終止的原因。所謂企業(yè)法人終止，是指企業(yè)法人喪失民事主體資格，不再具有民事權(quán)利能力和行為能力，也就是企業(yè)法人資格的消滅。隨著公司的解散，公司就喪失進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)的能力，故公司的解散時(shí)應(yīng)終止一切業(yè)務(wù)活動(dòng)，但公司法人資格的消滅不能理解為公司已解散，而只有在公司終止了業(yè)務(wù)活動(dòng)，結(jié)束了對(duì)內(nèi)對(duì)外的法律關(guān)系，清算了全部資產(chǎn)，才能真正地解散。公司在清算過(guò)程中不能視為解散。在公司存續(xù)期間應(yīng)進(jìn)行清算，以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任后，再辦理注銷登記，才能使企業(yè)法人終止，法人生命才能最終完結(jié)。公司終止的最終程序是注銷登記，經(jīng)清算的注銷登記才是公司消滅的標(biāo)志。這與破產(chǎn)清算程序使公司終止的規(guī)定是一致的。

公司清算是依法定程序清理公司債權(quán)債務(wù)、處理公司剩余財(cái)產(chǎn)并最終終止公司法律人格的法律制度，其直接目的就是終止公司的法律人格，保護(hù)公司債權(quán)人利益、公司股東利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在公司法上，清算是終止公司人格必經(jīng)的法律程序，任何公司非經(jīng)清算、未對(duì)其債務(wù)作出清償并對(duì)其現(xiàn)存的法律關(guān)系和法律事務(wù)作出合法的了結(jié)之前，是不可能終止的。終止公司人格之后，債權(quán)人的債權(quán)能否得到清償，公司股東對(duì)公司享有的股東權(quán)益能否得到實(shí)現(xiàn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序是否能得到維護(hù)，主要在于清算主體是否合格，清算程序是否合法上。

1、清算主體。根據(jù)最高人民法院2000年所發(fā)（2000）23號(hào)函復(fù)甘肅高級(jí)人民法院和〔2000〕24號(hào)函復(fù)遼寧省高級(jí)人民法院的司法解釋，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，經(jīng)營(yíng)資格即被終止，但在被注銷登記前的清算期間，其民事訴訟主體資格依然存在，可以以該企業(yè)法人的名義參加訴訟活動(dòng)，也可以由企業(yè)法人的清算組織或清算人出面參加訴訟活動(dòng)。公司章程中明確清算人的，該清算人系負(fù)責(zé)組織清算組進(jìn)行清算的責(zé)任人。公司章程中沒有明確清算人的，按我國(guó)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組是由股東組成，所以可以推定有限責(zé)任公司的各股東均有組織清算組進(jìn)行清算事務(wù)的義務(wù)。股份有限公司清算組由股東大會(huì)選定股東人選組成，同時(shí)《公司法》又規(guī)定股東大會(huì)由董事會(huì)負(fù)責(zé)召集，董事會(huì)一般又是由公司的主要股東組成，因此，股份有限公司逾期未成立清算組，應(yīng)由董事長(zhǎng)和董事承擔(dān)責(zé)任。按照《中華人民共和國(guó)公司法》第191、192條及其他規(guī)定，清算主體歸納如下： 國(guó)有企業(yè)終止后，清算主體為其上級(jí)主管部門； 集體企業(yè)終止后，清算主體為其開辦單位； 聯(lián)營(yíng)企業(yè)終止后，清算主體為其各聯(lián)營(yíng)投資主體，子公司的清算主體是母公司； 有限責(zé)任公司終止后，清算主體為其全體股東； 股份有限公司終止后，清算主體為其股東大會(huì)選定的股東或董事會(huì)； 獨(dú)資企業(yè)終止后，清算主體為唯一投資人。

2、根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將其注銷登記情況告知其開戶銀行，其債權(quán)債務(wù)由主管部門或清算組織負(fù)責(zé)清理。公司被吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，屬于法定解散范疇，首先應(yīng)當(dāng)予以解散，并在15日內(nèi)由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)以及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。逾期不成立的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員專組成清算組，進(jìn)行清算。如果公司資不抵債，應(yīng)當(dāng)立即向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，清算所得的公司所有財(cái)產(chǎn)用于對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任。在清算結(jié)束以后，清算組申請(qǐng)注銷登記，公告公司終止。

3、依據(jù)《公司法》、《民法通則》以及《企業(yè)法》的規(guī)定，當(dāng)清算主體在企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)不履行清算義務(wù)，或在人民法院限定的期限內(nèi)不盡清算責(zé)任，客觀上致使企業(yè)財(cái)產(chǎn)流失、貶值，或私分企業(yè)財(cái)產(chǎn)，造成善意第三人的債權(quán)因此無(wú)法全部實(shí)現(xiàn)的，清算主體應(yīng)當(dāng)對(duì)此向善意第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。清算主體不盡清算之責(zé)對(duì)債權(quán)人的賠償責(zé)任，賠償因清算主體消極行為造成債權(quán)人的實(shí)際損失。

4、對(duì)于未經(jīng)清算而已經(jīng)被注銷的公司，其債務(wù)應(yīng)如何處理呢？就法理而言，公司終止并不意味著公司清算義務(wù)和責(zé)任的完全解除。債權(quán)人可以以公司股東為被告提起訴訟，而提起訴訟的根據(jù)則在于公司股東所應(yīng)承擔(dān)的清算義務(wù)。公司法第192條規(guī)定：“有限公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選?！庇纱丝梢?，公司的清算義務(wù)是由股東承擔(dān)的，除破產(chǎn)清算由人民法院組織外，其他情況下，股東必須自行組織清算。在公司被強(qiáng)行注銷、法人資格不存的情況下，股東仍可以以其個(gè)人名義并作為民事主體履行其清算的義務(wù)。在實(shí)體上，公司被注銷后，其財(cái)產(chǎn)當(dāng)然應(yīng)分配于公司的股東，在未進(jìn)行清算時(shí)，使得股東獲取了公司的財(cái)產(chǎn)，但卻未承擔(dān)任何公司的債務(wù)。因此，以股東為被告，要求其承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任，完全合情合理。即使在公司被注銷之后，股東并未從公司實(shí)際取得任何財(cái)產(chǎn)，同樣可以要求股東承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因?yàn)檎怯捎诠蓶|未履行清算義務(wù)，才導(dǎo)致了公司財(cái)產(chǎn)的流失或被他人侵占，股東對(duì)此負(fù)有不可推卸的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

四、公司注銷存在的問(wèn)題及其法律對(duì)策。

《公司法》第197條規(guī)定：公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告。公司注銷是工商部門辦理公司終止的登記程序，公司的成立和終止都必須辦理相應(yīng)的工商登記并以此作為生效的要件和標(biāo)志，公司的成立以設(shè)立登記為要件，公司的終止則以注銷登記為要件。與此同時(shí)，在實(shí)體上，注銷登記又必須具備公司法人的終止要件，而惟一的終止要件就是清算。吊銷公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，作為工商部門的行政措施，并不表明公司已經(jīng)完成清算，并不構(gòu)成公司法人終止的充分要件，也就不能據(jù)此辦理公司的注銷登記。實(shí)踐中，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照與公司的注銷常被混淆，公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷就認(rèn)為該公司已被注銷，也有的工商部門在吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，將該公司自然注銷，這顯然也是導(dǎo)致公司訴訟法律障礙的又一重要原因。我國(guó)實(shí)行的是企業(yè)法人登記制度，公司經(jīng)工商注冊(cè)登記后，取得合法經(jīng)營(yíng)權(quán)和獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格，公司被注銷后，由此產(chǎn)生的直接后果就是該公司喪失了民事主體的資格。為此，法院在受理案件后，首先要審查當(dāng)事人的主體資格，發(fā)現(xiàn)被告不具備主體資格時(shí)，告知原告更換合格的被告,如清算組織等?！吨腥A人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》和《公司法》均對(duì)公司注銷作出了明確的規(guī)定，而被申請(qǐng)注銷的公司大都是經(jīng)營(yíng)不善，負(fù)債累累。究其原因，一是公司為逃避到期的債務(wù)，規(guī)避法律、法規(guī)，采取不正當(dāng)手段把該公司注銷，在事后以清理被注銷公司的財(cái)產(chǎn)為限，承擔(dān)所欠的債務(wù)；二是公司登記的主管機(jī)關(guān)，對(duì)公司申請(qǐng)注銷審查不嚴(yán)，有關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定了公司注銷的程序，必須是先清理債務(wù)后申請(qǐng)注銷。但在執(zhí)行中卻是，先申請(qǐng)注銷后再進(jìn)行清算。公司解散不等于公司破產(chǎn)，公司解散不是因公司資不抵債，如經(jīng)清算公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，不適用注銷登記程序，而應(yīng)適用破產(chǎn)程序。三是由于現(xiàn)行的法律法規(guī)均未賦予法院對(duì)公司注銷行為的審查權(quán)和對(duì)違法注銷行為的制裁權(quán)，即使發(fā)現(xiàn)該公司屬于違法注銷，也不能依法進(jìn)行糾正，更不能對(duì)行為人進(jìn)行制裁，只能依據(jù)公司已注銷的事實(shí)作出判決。由此產(chǎn)生的后果是使違法的注銷成為了合法，使債權(quán)人處于十分不利的地位。造成社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的無(wú)序，使國(guó)家、集體和公民的財(cái)產(chǎn)受到不應(yīng)有的損失。為確保債權(quán)人的合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，應(yīng)當(dāng)完善立法工作，進(jìn)一步規(guī)范公司注銷和吊銷，并強(qiáng)化執(zhí)法環(huán)節(jié)。

l、完善公司注銷登記制度。雖然，《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)登記管理?xiàng)l例》對(duì)公司注銷都作了較明確的規(guī)定，但是，仍有一定的不足。公司登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)起監(jiān)督職責(zé)，對(duì)注銷公司進(jìn)行財(cái)務(wù)審查，并對(duì)公司現(xiàn)有的資產(chǎn)進(jìn)行清點(diǎn)登記，責(zé)令公司負(fù)責(zé)人妥善保管，同時(shí)進(jìn)行公告，通知債權(quán)人進(jìn)行債權(quán)登記，對(duì)公司注銷行為進(jìn)行有效的監(jiān)督，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。另外，在對(duì)違反法律程序進(jìn)行注銷行為處罰的同時(shí)，加大對(duì)公司逃避債務(wù)的行為處理力度。為此，在立法上要明確規(guī)定，凡是采取違法手段進(jìn)行公司解散、清算、注銷登記的，除依法予以制裁外，由行為人對(duì)該公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。清算組成員因故意或者過(guò)失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)公司或者其上級(jí)主管部門、清算組織不按法律規(guī)定進(jìn)行解散、清算、注銷登記的，也應(yīng)依法判令行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、法定代表人代表企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，他享有對(duì)公司事務(wù)的決定權(quán)，公司贏利時(shí)，他是最大的受益者，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)不善、虧損時(shí)，他可作出解散公司、申請(qǐng)注銷的決定。為從根本上解決公司逃債問(wèn)題，應(yīng)建立公司投資人、法定代表人財(cái)產(chǎn)保證制度。這是防止公司逃避債務(wù)的一個(gè)有效方法。法定代表人在任職期間，要以自己的家庭財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的年檢、歇業(yè)、關(guān)閉、解散、清算、注銷等行為作出保證，如該公司不按法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行上述行為，損害債權(quán)人的合法權(quán)益時(shí)，可依法追究法定代表人的民事責(zé)任。只有這樣，才有可能對(duì)公司的注銷行為實(shí)行制約。

3、確立注冊(cè)資金擔(dān)保制度，以有效的防止注冊(cè)資金不實(shí)現(xiàn)象的發(fā)生。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第27條規(guī)定：保證人對(duì)債務(wù)人的注冊(cè)資金提供保證的，債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊(cè)資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的，保證人在注冊(cè)資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊(cè)資金的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因此，建立注冊(cè)資金擔(dān)保制度是有法律依據(jù)的。一旦發(fā)生注冊(cè)資金不實(shí)現(xiàn)象，也可以通過(guò)追究擔(dān)保人的保證責(zé)任來(lái)達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的目的。

附參考書目：

1、人民法院出版社《公司法及配套規(guī)定新釋新解》主編孔祥俊。

2、中國(guó)人民大學(xué)出版社《民商法原理》 主編 郭明瑞。

3、法律出版社《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》 主編李國(guó)光。

4、法律出版社《中國(guó)民法案例與學(xué)理研究》 主編 王利明。

5、河南人民出版社《公司法新論》主編 沈紹芳。