第一篇：關(guān)于建立污點(diǎn)證人豁免制度必要性思考

證人是指當(dāng)事人以外知道案件事實(shí)情況的人。與一般證人不同，污點(diǎn)證人是實(shí)施有犯罪行為的證人，污點(diǎn)證人所作的證言既是指控他人犯罪的證據(jù)，也是對(duì)自己犯罪行為的交代。由于污點(diǎn)證人是以交代自己的犯罪事實(shí)來指證他人犯罪的，因而其證言更加客觀、真實(shí)，證明力更強(qiáng)。同時(shí)，由于污點(diǎn)證人的證言是對(duì)自己罪行的交代，與其個(gè)人利益息息相關(guān)，因而獲取的難度

也更大。為解決這一司法難題，不少國家都設(shè)立有污點(diǎn)證人豁免制度，即國家為了追訴、懲治更為嚴(yán)重的犯罪，以放棄對(duì)污點(diǎn)證人所交代罪行的追訴為交換來獲取其證言，用以鼓勵(lì)污點(diǎn)證人積極作證，指控犯罪。這一制度為節(jié)約司法資源、提高司法效率，懲治嚴(yán)重犯罪起到了積極的作用。當(dāng)前，我國正醞釀刑事訴訟法的修正，筆者試就在賄賂犯罪案件中建立污點(diǎn)證人制度作幾點(diǎn)思考。

一、建立污點(diǎn)證人豁免制度的必要性

第一，污點(diǎn)證人豁免制度是解決賄賂犯罪案件取證難、定罪難的有效途徑。

賄賂犯罪行為發(fā)生在行受賄人之間，且多是私下秘密進(jìn)行，具有很強(qiáng)的隱蔽性，缺少物證、書證等客觀證據(jù)，知情的其他證人也很少。這給受賄犯罪案件的偵查帶來很大的困難。作為重要的知情人，行賄人的證言對(duì)于受賄案件的偵破和定罪起到關(guān)鍵的作用。但是由于行賄人本身涉及行賄犯罪，其所作證言會(huì)使自己受到刑事追究，因而大多數(shù)行賄人出于自身利益的考慮，不愿作為證人指證犯罪。這就進(jìn)一步加大了揭露受賄犯罪、懲治腐敗的難度。污點(diǎn)證人豁免制度正可以打破行受賄人的利益共同體格局，通過對(duì)行賄人罪行的豁免來打消其顧慮，鼓勵(lì)其積極作證，指控犯罪，從而有效解決受賄犯罪取證難、定罪難的問題。

第二，污點(diǎn)證人豁免制度是降低司法成本，實(shí)現(xiàn)司法資源合理配置，提高案件質(zhì)量和訴訟效率的有效舉措。

由于賄賂犯罪的隱蔽性強(qiáng)，加之現(xiàn)行偵查手段相對(duì)落后，賄賂案件的偵查往往耗費(fèi)大量的人力物力。這不僅加大了司法成本，而且一些有嚴(yán)重受賄犯罪嫌疑的人由于無法獲取直接有力的證據(jù)，只能依照巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪或者數(shù)額較小的受賄犯罪結(jié)案，影響打擊腐敗犯罪的成效。更關(guān)鍵的是，由于受賄犯罪案件物證、書證等客觀證據(jù)少，言詞證據(jù)往往是定罪的關(guān)鍵。有些偵查人員為了獲取犯罪嫌疑人供述，采取連續(xù)拘傳、變相羈押，甚至刑訊逼供等一些違法措施。這不僅嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人的人權(quán)，還使得偵查人員自身走向違法犯罪。如果建立污點(diǎn)證人豁免制度，就可以合法地鼓勵(lì)行賄人主動(dòng)交代行賄犯罪事實(shí)，并為收集其他證據(jù)提供有價(jià)值的線索。這不僅可以提高訴訟效率和案件質(zhì)量，還有利于保障犯罪嫌疑人權(quán)利，防止違法偵查活動(dòng)的發(fā)生。

第三，在賄賂犯罪案件中建立污點(diǎn)證人制度，還是從源頭上預(yù)防腐敗的重要措施。

賄賂犯罪發(fā)生的一個(gè)重要原因在于其隱蔽性強(qiáng)，發(fā)現(xiàn)難、定罪難，犯罪人有很強(qiáng)的僥幸心理。早在兩百多年前，貝卡利亞就指出，對(duì)犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的不可擺脫性。預(yù)防腐敗犯罪的關(guān)鍵不在于加大懲罰的嚴(yán)厲性，而是不斷提高賄賂犯罪案件的偵破率，消除犯罪人的僥幸心理。在賄賂犯罪中建立污點(diǎn)證人制度正可以打破行受賄人的利益依存狀態(tài)，提高賄賂犯罪的偵破率，使受賄人失去“安全感”，對(duì)其形成巨大的心理威懾，從而減少腐敗犯罪的發(fā)生。

二、建立污點(diǎn)證人豁免制度的可行性

1.污點(diǎn)證人豁免制度符合現(xiàn)代司法的方向。污點(diǎn)證人豁免制度是與公民享有的不自證其罪權(quán)利密切相關(guān)的?！胺磳?duì)強(qiáng)迫自證其罪”是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)基本原則，它是指公民享有不被強(qiáng)迫作可能使自己陷于刑事追究的證言的權(quán)利。我國已于1998年簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，公約第十四條第三款第七項(xiàng)規(guī)定:“公民有權(quán)不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！彪m然目前我國法律規(guī)定犯罪嫌疑人有如實(shí)供述的義務(wù)，但是從現(xiàn)代法治的發(fā)展來看，在立法上確立公民不被自證其罪的權(quán)利將是一種趨勢(shì)。如此，偵查人員要求公民供述犯罪事實(shí)將是一種違法行為。要想在保護(hù)公民權(quán)利的前提下有效偵破案件，提高訴訟效率，就必須彌補(bǔ)傳統(tǒng)偵查模式的不足，而設(shè)立污點(diǎn)證人豁免制度以交換證人對(duì)不自證其罪權(quán)利的放棄就是一項(xiàng)重要的司法策略。

2.建立污點(diǎn)證人豁免制度有實(shí)體法依據(jù)，是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求。我國刑法規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代的，可以減輕或免除處罰。但這只是對(duì)行為人的減免處罰，而非豁免，這類減免處罰情節(jié)一般在法院審理階段才能體現(xiàn)，對(duì)行賄人的激勵(lì)作用不能得到充分發(fā)揮。當(dāng)前實(shí)踐中存在一些對(duì)行賄人以“不追訴承諾”來換取其證言的做法，雖然有其積極的意義，但由于缺乏明確的法律依據(jù)，其合法性值得商榷。最高人民檢察院《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》中指出，司法中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策是為了有效遏制、預(yù)防和減少犯罪，最大限度地增加和

諧因素。在賄賂犯罪案件中設(shè)立污點(diǎn)證人豁免制度，對(duì)于罪行較輕、真誠悔罪的犯罪人通過實(shí)體和程序兩方面體現(xiàn)司法的從寬處理，不但可以使實(shí)踐中具有積極意義的有效措施合法化，也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的具體體現(xiàn)，是構(gòu)建社會(huì)和諧的需要。

三、污點(diǎn)證人豁免制度的基本構(gòu)造

第一，在立法上明確規(guī)定污點(diǎn)證人制度。污點(diǎn)證

人在我國刑事訴訟中還不是一個(gè)法定的主體。沒有污點(diǎn)證人的合法前提，污點(diǎn)證人豁免制度就沒有存在的依據(jù)。在立法上明確污點(diǎn)證人的法律地位，是鼓勵(lì)行賄人積極配合司法機(jī)關(guān)指控犯罪的前提條件。

第二，建立污點(diǎn)證人保護(hù)制度。賄賂犯罪往往是“一對(duì)一”的犯罪，行賄人的證言是稀缺的、關(guān)鍵的證據(jù)，他們的反戈對(duì)于受賄人也是致命的，更易受到打擊報(bào)復(fù)，這也是行賄人作證的擔(dān)心所在。盡管我國刑法和刑事訴訟法都對(duì)證人保護(hù)作了相關(guān)規(guī)定，但是過于原則、抽象，缺乏可操作性。而且，這些保護(hù)的規(guī)定主要是在證人受到侵害后的司法救濟(jì)，缺乏具體的保護(hù)和補(bǔ)償措施，不能起到對(duì)污點(diǎn)證人的有效保護(hù)。因此，借鑒其他國家的做法，在立法上明確污點(diǎn)證人及其近親屬的保護(hù)制度。其保護(hù)的階段應(yīng)擴(kuò)大到訴訟中和訴訟結(jié)束以后，明確保護(hù)的責(zé)任主體和具體措施，此外，還應(yīng)建立相應(yīng)的證人補(bǔ)償制度，對(duì)遭受打擊報(bào)復(fù)的證人，國家要給以經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償。

第三，明確是否轉(zhuǎn)為污點(diǎn)證人是證人的權(quán)利而非義務(wù)，司法機(jī)關(guān)不能強(qiáng)迫行賄人轉(zhuǎn)為污點(diǎn)證人。污點(diǎn)證人豁免制度的一個(gè)重要特點(diǎn)是，轉(zhuǎn)為控方證人享受刑事豁免是證人的權(quán)利而非義務(wù)，污點(diǎn)證人的豁免以證人自愿為前提。司法機(jī)關(guān)應(yīng)告知其所享有的權(quán)利，如行賄人愿意轉(zhuǎn)為控方證人，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法對(duì)該請(qǐng)求進(jìn)行審查，如同意，應(yīng)作出相應(yīng)承諾并記錄在案。

第四，明確污點(diǎn)證人豁免的形式。在國際上，污點(diǎn)證人刑事豁免分為罪行豁免與證據(jù)使用豁免兩種。罪行豁免是指國家追訴機(jī)關(guān)“不得對(duì)豁免的證人在其提供的證言中涉及的任何犯罪事實(shí)進(jìn)行起訴”;而證據(jù)使用豁免是指，被豁免的證人提供的證言或根據(jù)該證言獲得的信息不得在隨后的刑事訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)，即證人提供的證言或根據(jù)該證言獲得的信息不得作為指控他的證據(jù)，政府如果根據(jù)其他來源掌握了足夠證據(jù)，仍可以對(duì)其加以追訴。

考慮到賄賂犯罪的特殊性，為提高行賄人作證的積極性和保證司法公平，在我國可以建立以罪行豁免為原則，輔之以證據(jù)使用豁免的制度。對(duì)于一般的行賄人采用罪行豁免制度，只要其在偵查或者起訴中積極提供證言指控犯罪，司法機(jī)關(guān)即不再對(duì)其證言中涉及的行賄犯罪進(jìn)行追訴;對(duì)于多次行賄、行賄造成嚴(yán)重后果的嚴(yán)重犯罪人，則可以適用證據(jù)使用豁免，其所提供的證言或根據(jù)該證言獲得的證據(jù)不作為指控他的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)根據(jù)其他來源掌握了足夠證據(jù)，仍可以對(duì)其加以追訴，但應(yīng)依法減輕或免除處罰。

第二篇：職務(wù)犯罪偵查需引入污點(diǎn)證人制度

職務(wù)犯罪偵查需引入污點(diǎn)證人制度

36分鐘前

在職務(wù)犯罪中,污點(diǎn)證人的情形是普遍存在的,尤其在行受賄案件中,行賄人往往充當(dāng)著“污點(diǎn)證人”的角色。我國并未確立“污點(diǎn)證人”刑事豁免制度,但在司法實(shí)踐中早已經(jīng)常運(yùn)用,“坦白從寬”的政策就經(jīng)常作為處理“污點(diǎn)證人”的依據(jù)。在修改后的刑訴法規(guī)定證人出庭制度后,職務(wù)犯罪偵查將面臨更多的新問題、新挑...

第三篇：反壟斷法豁免制度

淺談反壟斷法豁免制度

法學(xué)院09級(jí)——姚**

反壟斷法豁免制度又稱反壟斷法的適用除外制度，是指對(duì)在形式上不符合反壟斷法基本原則規(guī)定的特定行業(yè)、企業(yè)或其他主體或其特定行為不予適用反壟斷法的禁止性規(guī)定，免除其反壟斷法上的法律責(zé)任的制度。反壟斷法豁免制度是伴隨著反壟斷法理論的不斷完善而出現(xiàn)的。初創(chuàng)時(shí)期的反壟斷法圍繞“競(jìng)爭(zhēng)理論”，將作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基石的競(jìng)爭(zhēng)置于法律的強(qiáng)大保護(hù)之下，通過反對(duì)一切壟斷來恢復(fù)市場(chǎng)發(fā)展的活力。但是，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)理論和實(shí)踐的發(fā)展，反壟斷法不再是要完全消除壟斷，而是要控制，要綜合考量對(duì)經(jīng)濟(jì)和競(jìng)爭(zhēng)的影響，從而發(fā)揮反壟斷法的雙重功能，使之成為名副其實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的達(dá)摩克利斯之劍。企業(yè)合并作為反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)，必然要求反壟斷法合理界定壟斷性企業(yè)合并和效益性企業(yè)合并，對(duì)具體的企業(yè)合并情形進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，通過權(quán)衡其效益和反競(jìng)爭(zhēng)效果來決定是否準(zhǔn)予合并，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在發(fā)布1992年《橫向合并指南》的說明中指出：“實(shí)施合理的合并是美國自由企業(yè)制度的一個(gè)基本組成部分，它有利于企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者的福利。合并控制的目標(biāo)在于防止反競(jìng)爭(zhēng)的合并，同時(shí)避免妨礙對(duì)競(jìng)爭(zhēng)有利和對(duì)競(jìng)爭(zhēng)中立的合并。

豁免制度的存在，是反壟斷法適應(yīng)壟斷在經(jīng)濟(jì)上的雙面性而在基本原則之外所作的一種特殊安排，它反映了反壟斷法在價(jià)值取向上的復(fù)雜性和反壟斷法上壟斷認(rèn)定的復(fù)雜性。它不僅補(bǔ)正了反壟斷法自身對(duì)現(xiàn)實(shí)回應(yīng)的不足，也起到協(xié)調(diào)各國在某一時(shí)期的競(jìng)爭(zhēng)政策與產(chǎn)業(yè)政策等其他經(jīng)濟(jì)政策的重要作用。各國和各地區(qū)的反壟斷法雖然在立法形式上有所不同，但在豁免對(duì)象和范圍上都存在變化性和相對(duì)性，前者是指豁免隨著各國不同時(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策而有所變動(dòng)，后者是指不將某一部門、行業(yè)或領(lǐng)域當(dāng)然排除在適用之外，較多的使用行為豁免方式，即使授予豁免，也通過附加時(shí)間、條件以及運(yùn)用豁免監(jiān)督制度等保障豁免不被濫用。

關(guān)于反壟斷法豁免制度適用的理論依據(jù)，學(xué)界已有不少論述。有學(xué)者認(rèn)為，這一制度產(chǎn)生是社會(huì)決策機(jī)構(gòu)基于人們對(duì)政治價(jià)值、理性價(jià)值、公平價(jià)值的合理訴求；也有學(xué)者把該制度同社會(huì)公益、效率和公平、倫理道德的價(jià)值聯(lián)系起來“，反壟斷法應(yīng)在維護(hù)自由、公平、民主的競(jìng)爭(zhēng)秩序與利用規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益之間尋求某種平衡。一個(gè)國家的反壟斷立法中，要做到這一點(diǎn)，就必須正確運(yùn)用適用除外制度”，還有學(xué)者認(rèn)為豁免制度的出現(xiàn)也是為了實(shí)現(xiàn)有效競(jìng)爭(zhēng)?！耙虼?，采取適用除外制度，允許壟斷的存在，雖然限制了競(jìng)爭(zhēng)，但限制的是過度競(jìng)爭(zhēng)，其所能達(dá)到的目的與優(yōu)化市場(chǎng)結(jié)構(gòu)提供的結(jié)果是一樣的，都旨在避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，有利于社會(huì)整體利益。據(jù)此，除外適用制度實(shí)現(xiàn)的也具有效競(jìng)爭(zhēng)這一目標(biāo)模式”。；更有學(xué)者直接把這一制度歸因于經(jīng)濟(jì)效率、壟斷效果和公益，“反壟斷法適用豁免制度的形成主要源于三個(gè)因素：壟斷的直接經(jīng)濟(jì)效率性、壟斷的競(jìng)爭(zhēng)效果和公共利益?！边@些觀點(diǎn)從不同角度和相異的層面探討了反壟斷法適用豁免制度生成緣由抑或價(jià)值訴求，皆有著可取之處，亦有不甚完整之嫌。

法律的一個(gè)明顯的特征，就是它的主觀性。但是，這種主觀性也絕非主觀任性?！胺墒前瑱?quán)利、義務(wù)的規(guī)則，是行為的規(guī)范，法律概念與法律規(guī)則的確定性是法律的應(yīng)有屬性，不斷地尋求精確化的結(jié)論和解釋是法律發(fā)展的目標(biāo)?！比欢鳛槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)“憲法”的反壟斷法卻具有自身的性質(zhì)和規(guī)律，從而表現(xiàn)出極大的不確定性?！白鳛榉乐埂⑾拗疲踔潦墙箟艛嗟姆?，它涉及的不是一個(gè)或幾個(gè)企業(yè)，而是一個(gè)地區(qū)或一國，甚至是幾國的經(jīng)濟(jì)，因此，反壟斷法涉及的范圍相當(dāng)廣，內(nèi)容相當(dāng)多，概念的定義和行為或結(jié)構(gòu)的違法性難以確定。”反壟斷法的不確定性首先表現(xiàn)在壟斷的不確定性。“迄今為止，壟斷只停留在經(jīng)濟(jì)上的描述性解釋，尚不能精確成一個(gè)法律概念”其不確定性表現(xiàn)為：壟斷本身難以定義；市場(chǎng)的不確定性；違法確認(rèn)原則的不確定。那么，法律規(guī)則的確定性要求與反壟斷法的不確定性表現(xiàn)之間就產(chǎn)生的沖突，如何解決這個(gè)矛盾，在反壟斷法中創(chuàng)設(shè)豁免制度就有效地彌合了此缺陷。

我國反壟斷法應(yīng)借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國特定的經(jīng)濟(jì)制度和國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標(biāo)、立法形式、適用范圍和豁免機(jī)構(gòu)及程序。對(duì)社會(huì)公共利益的考量是反壟斷法適用豁免制度得以建立首要理念基點(diǎn)，何為“公共利益”?一般認(rèn)為，在不同經(jīng)濟(jì)模式的國家有不同的理解?？v覽當(dāng)代世界經(jīng)濟(jì)模式，無外乎有兩種：一是個(gè)人利益導(dǎo)向型，強(qiáng)調(diào)個(gè)人私利神圣而不可侵犯；再一就是國家和社會(huì)利益導(dǎo)向型，宣揚(yáng)公共利益高于一切。對(duì)于前者，“個(gè)人被看作是決策的基本單位和集體行為決策的惟一最終決策者。”而于后者，即在以國家或社會(huì)為基本利益主體的國家，政府成了公共利益的保證人。于是同為“公共利益”，在前者看來，公共利益不過是作為“經(jīng)濟(jì)人”的諸多個(gè)人利益的體現(xiàn)而已；在后者看來，公共利益則是通過政府的諸多行為所達(dá)成的社會(huì)利益的最大化。表面看起來兩者會(huì)殊途同歸，實(shí)際上由于參照點(diǎn)的不同，兩者對(duì)公共利益在實(shí)際運(yùn)行中的理解就大相徑庭了。筆者認(rèn)為，所謂公共利益，就是從長遠(yuǎn)和整體的角度來看，對(duì)社會(huì)全體成員都能帶來福祉與利好。公共利益包括兩個(gè)方面：一是宏觀經(jīng)濟(jì)利益，二是政治利益。如果說反壟斷法適用豁免制度的形成是對(duì)經(jīng)濟(jì)利益和政治利益衡量的結(jié)果，那么前述兩個(gè)因素是以微觀經(jīng)濟(jì)利益為基礎(chǔ)，這里的公共利益則是以

宏觀經(jīng)濟(jì)利益和政治利益為立足點(diǎn)。

國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅要有良好的微觀經(jīng)濟(jì)秩序，以使市場(chǎng)主體能在公平、有序的條件下展開競(jìng)爭(zhēng)，而且，還需宏觀經(jīng)濟(jì)方略加以平衡，從而為個(gè)體競(jìng)爭(zhēng)者提供一個(gè)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的環(huán)境。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的靈魂是競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)存在并發(fā)展的中樞。然而，壟斷作為競(jìng)爭(zhēng)的消極作用方面而存在，其作為競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)立面，是某種程度上可以說，競(jìng)爭(zhēng)的消極方面正是壟斷發(fā)揮積極作用的領(lǐng)域。依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟(jì)政策，出于對(duì)社會(huì)長遠(yuǎn)公共利益的考慮，在某些領(lǐng)域里需要避免過度的競(jìng)爭(zhēng)。因而，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家非常重視影響宏觀經(jīng)濟(jì)的各大部門，如郵電、通訊、自來水、鐵路等公司事業(yè)以及銀行、保險(xiǎn)等社會(huì)影響大的產(chǎn)業(yè)或中小企業(yè)聯(lián)合，這些經(jīng)濟(jì)行業(yè)的過度競(jìng)爭(zhēng)容易造成巨大的社會(huì)資源浪費(fèi)，犧牲了應(yīng)有的規(guī)模經(jīng)濟(jì)利益，或影響一國的國際競(jìng)爭(zhēng)力，國民經(jīng)濟(jì)的大起大落，制約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因而無益于公共利益。因此，對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆磯艛嘞拗?或稱為反壟斷規(guī)制緩和)則有益于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國計(jì)民生。在經(jīng)濟(jì)法上，反壟斷以“維護(hù)效益，弘揚(yáng)競(jìng)爭(zhēng)”為根本宗旨，然對(duì)于上述關(guān)系國計(jì)民生且成本極高的產(chǎn)業(yè)，則允許存在壟斷狀態(tài)或壟斷行為，這純粹是出于對(duì)社會(huì)公共利益的價(jià)值訴求。上述領(lǐng)域排斥了“過度競(jìng)爭(zhēng)”，提倡和保護(hù)“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”，讓自由競(jìng)爭(zhēng)和個(gè)體效益價(jià)值暫時(shí)退居次要地位，反壟斷法正是側(cè)重了從社會(huì)整體角度來協(xié)調(diào)和處理個(gè)體社會(huì)的關(guān)系，這必將有利于國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和有序地運(yùn)行。再者，維護(hù)國家的安全與穩(wěn)定是影響反壟斷法禁止豁免制度構(gòu)建的又一重要因素。在任何政權(quán)和政治體制下，國家的安全與社會(huì)的穩(wěn)定高于一切，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也是如此。所以，任何國家都不會(huì)把國防產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售完全放開，由充分競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)來決定。此外，在緊急情況下，為了救護(hù)大眾的生命健康和社會(huì)公共利益，臨時(shí)放棄競(jìng)爭(zhēng)理念，采取必要的限制競(jìng)爭(zhēng)措施是十分必要的。記得還是2002年5月份，當(dāng)時(shí)雖然遭到西方醫(yī)藥行業(yè)跨國公司的強(qiáng)烈反對(duì)，拉美、非洲一些窮與小國依然通過法律允許本國公開仿冒那些對(duì)治療艾滋病有顯著療效的新藥的生產(chǎn)，因?yàn)檫@些國家沒有生產(chǎn)這種新藥的技術(shù)與條件，更無法承擔(dān)購買此藥的巨大費(fèi)用，但國家又不能對(duì)艾滋病患者袖手旁觀、無動(dòng)于衷。這種對(duì)新藥技術(shù)的國際限制恰恰體現(xiàn)了社會(huì)公益價(jià)值在國際上的運(yùn)用。

在法律世界里，人既是創(chuàng)作者，又是劇中人。現(xiàn)代法律精神始終應(yīng)當(dāng)唱響解放全人類、實(shí)現(xiàn)人的全面而自由發(fā)展的主旋律。反壟斷法豁免對(duì)于新經(jīng)濟(jì)背景下把知識(shí)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活中市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)參與者的特殊保護(hù)對(duì)象，事實(shí)上就是為了保護(hù)市場(chǎng)主體能動(dòng)性的自由發(fā)揮。對(duì)專利權(quán)、著作權(quán)等智慧產(chǎn)業(yè)的保護(hù)就是一個(gè)很好的說明，“擁有一項(xiàng)專利，就擁有一個(gè)市場(chǎng)”。正是由于物質(zhì)產(chǎn)品存在排他性和生命周期長等特征，壟斷在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代才是低效率的。但在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，由于智力產(chǎn)品具有公共屬性，就不可避免地出現(xiàn)“搭便車”行為，知識(shí)一旦被創(chuàng)新者創(chuàng)造出來，其他人無須付費(fèi)就能受益，這就導(dǎo)致人人都想獲益而不愿支付成本，從而造成對(duì)創(chuàng)新者創(chuàng)新積極性的破壞。因此，有必要對(duì)知識(shí)的創(chuàng)新活動(dòng)給予充分的保護(hù)，以保護(hù)創(chuàng)新的積極性持續(xù)不斷。這樣，智力產(chǎn)品的創(chuàng)造者就有可能通過壟斷獲取超過智力產(chǎn)品自身價(jià)值的高額收入。當(dāng)然，對(duì)智力產(chǎn)品創(chuàng)新的保護(hù)必然帶來壟斷。造成知識(shí)產(chǎn)品普遍的壟斷高價(jià)，從表面上看，這似乎與知識(shí)、技術(shù)的迅速傳播和利用是相悖的。但是，由于在知識(shí)經(jīng)濟(jì)條件下，任何企業(yè)都處于激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，智力產(chǎn)品的生命周期呈現(xiàn)越來越短的趨勢(shì)，產(chǎn)品更新?lián)Q代的速度大大加快，沒有哪一個(gè)企業(yè)能長久地?fù)碛幸豁?xiàng)壟斷技術(shù)，而只有競(jìng)相進(jìn)行新產(chǎn)品的開發(fā)和創(chuàng)造，才能在競(jìng)爭(zhēng)中站穩(wěn)腳跟。這就使暫時(shí)的壟斷取代了長期的壟斷。所以，對(duì)智力產(chǎn)品創(chuàng)新的保護(hù)是有一定期限的，當(dāng)保護(hù)期滿后，該創(chuàng)新就被允許無償使用。創(chuàng)新利潤也就相應(yīng)消失。由此，創(chuàng)新者能動(dòng)性再發(fā)揮，使創(chuàng)新不斷，從長遠(yuǎn)看也是對(duì)社會(huì)福利的一種促進(jìn)。

從大企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)來看，它們往往面臨更為激烈的競(jìng)爭(zhēng)，所以有必要進(jìn)行技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新以保護(hù)自身的優(yōu)勢(shì)。同時(shí)，由于大企業(yè)擁有雄厚的資金和大量的技術(shù)人才，所以也有能力進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在資本、技術(shù)密集型的產(chǎn)業(yè)中，幾乎所有的重大技術(shù)創(chuàng)新均源于壟斷性大企業(yè)。就全社會(huì)而言，由于技術(shù)優(yōu)勢(shì)和產(chǎn)品差異的存在，會(huì)使處于壟斷地位的企業(yè)在一定時(shí)期內(nèi)獲得更多的利潤，生產(chǎn)者為了追求壟斷地位，就會(huì)努力進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。企業(yè)在追求生產(chǎn)規(guī)模擴(kuò)大的過程中也會(huì)改進(jìn)技術(shù)，使生產(chǎn)效率提高。每個(gè)生產(chǎn)者尤其是大企業(yè)都努力開發(fā)和研制新產(chǎn)品，創(chuàng)造有差別化的產(chǎn)品，如全新產(chǎn)品、改進(jìn)產(chǎn)品、換代產(chǎn)品等，最終促進(jìn)了技術(shù)進(jìn)步和社會(huì)生產(chǎn)力的提高。正如列寧所說：“競(jìng)爭(zhēng)變?yōu)閴艛?，結(jié)果，生產(chǎn)的社會(huì)化有了巨大的進(jìn)展，特別具有技術(shù)發(fā)明和改良的過程，也社會(huì)化了?！?/p>

進(jìn)入新世紀(jì)，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮風(fēng)起云涌，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的戰(zhàn)車也甚囂塵上，由此而帶來的競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)大大突破了原有的時(shí)空之鏈，跨國競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈。每一個(gè)企業(yè)要想做強(qiáng)做大，必須走出國門，參與世界市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，每一個(gè)民族要想生存與發(fā)展，必須搏擊全球競(jìng)爭(zhēng)的風(fēng)浪。然而，經(jīng)濟(jì)全球化呈現(xiàn)在我們面前的并不是一幅美好、祥和畫卷，資源的有限性、“霸權(quán)規(guī)則”及“尋租行為”的現(xiàn)實(shí)決定了各個(gè)國家尤其是發(fā)展中民族為了尋求生存與發(fā)展進(jìn)行理性思考。由于全球化影響下各國的市場(chǎng)主體都要在相對(duì)于國內(nèi)市場(chǎng)更加廣闊的全球市場(chǎng)上參與競(jìng)爭(zhēng)，而基于各個(gè)國家的民族利益，各國都希望自己的企業(yè)能在全球化市場(chǎng)上處于優(yōu)勢(shì)地位，所以即使某企業(yè)結(jié)合在國內(nèi)某個(gè)市場(chǎng)上會(huì)造成壟斷，甚至是嚴(yán)重?fù)p害了國內(nèi)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，但是出于經(jīng)濟(jì)民族主義，為了提高企業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力，反壟斷

法豁免制度必然是民族國家目前舍之不得之選擇。

現(xiàn)有反壟斷法產(chǎn)生并發(fā)展于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，在 100多年的發(fā)展歷程中，其針對(duì)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要及市場(chǎng)壟斷的特點(diǎn)構(gòu)建起了反壟斷法經(jīng)典的三大支柱制度，即濫用市場(chǎng)支配地位法律控制制度、聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為法律控制制度和經(jīng)濟(jì)力量過度集中法律控制制度。而伴隨西方國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)程度的不斷加深以及轉(zhuǎn)型國家確立和保障競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的需要，行政性壟斷法律控制制度受到關(guān)注并得以確立。但整個(gè)反壟斷法制度體系中并無針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷的具體規(guī)則。這是因?yàn)?，在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人類的技術(shù)水平和創(chuàng)新能力有限，運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)創(chuàng)新，促進(jìn)知識(shí)快速、大量生產(chǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有 更加重要的意義。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種合法壟斷，長期被視為反壟斷法適用的除外領(lǐng)域，即使知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì) 市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)造成一定的限制或危害，也往往受到反壟斷法的豁免或?qū)捜荨Ｒ虼?，專門控制知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷的制度規(guī)則無從建立。

反壟斷意識(shí)肇始于社會(huì)化大生產(chǎn)的迅猛發(fā)展，惡性競(jìng)爭(zhēng)的膨脹消弭了其對(duì)社會(huì)公共利益的貢獻(xiàn)。世界上第一部反壟斷法——美國的《謝爾曼反托拉斯法》對(duì)壟斷持完全否定的態(tài)度，認(rèn)為壟斷作為競(jìng)爭(zhēng)的對(duì)立面是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的一種限制、會(huì)抑制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因而限制所有的壟斷。受此影響，其后一些國家制定的反壟斷法也不加區(qū)別地對(duì)所有的壟斷予以禁止。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和競(jìng)爭(zhēng)的加劇，人們認(rèn)識(shí)到，并非所有的壟斷都會(huì)對(duì)國家經(jīng)濟(jì)帶來負(fù)面影響；競(jìng)爭(zhēng)也存在某些方面的缺陷，會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)失靈。因而，又紛紛對(duì)反壟斷法加以修正，增設(shè)了豁免適用制度。以力求在競(jìng)爭(zhēng)與壟斷之間尋求平衡。從而使豁免制度在各國反壟斷法都有了發(fā)展。

反壟斷法豁免制度的宗旨是促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)本國特殊產(chǎn)業(yè)，一直在國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著不可替代的作用。然而，隨著新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的來臨(其特征表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)全球化、經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)化、經(jīng)濟(jì)知識(shí)化)，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易市場(chǎng)上，各國政府在對(duì)本國企業(yè)進(jìn)行反壟斷豁免擴(kuò)大適用時(shí)，必然遭受他國自身豁免保護(hù)的沖突。同時(shí)，在本國內(nèi)也產(chǎn)生了諸多新問題。因而，令反壟斷法豁免制度處于一種尷尬的境地。我國反壟斷法應(yīng)借鑒其他國家反壟斷法豁免制度的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國特定的經(jīng)濟(jì)制度和國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)環(huán)境，合理的確定我國反壟斷法豁免制度的政策目標(biāo)、立法形式、適用范圍和豁免機(jī)構(gòu)及程序。本文的寫作，不僅僅試圖建立一套反壟斷法豁免制度研究的理論體系，也希望通過理論結(jié)合實(shí)際的分析，深化對(duì)反壟斷法性質(zhì)與作用的認(rèn)識(shí)，破除我國反壟斷法立法進(jìn)程中的思想阻力，推動(dòng)我國反壟斷法的早日出臺(tái)。

2010-6-24

第四篇：制度建立的必要性和重要性

規(guī)章制度建立的必要性和重要性

一、簡(jiǎn)述什么是制度？

制度一般指要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動(dòng)準(zhǔn)則，也指在一定歷史條件下形成的法令、禮俗等規(guī)范或一定的規(guī)格。制度是個(gè)社會(huì)的游戲規(guī)則，更規(guī)范的講，它們是為人們的相互關(guān)系而人為設(shè)定的一些制約。規(guī)章制度主要包括：勞動(dòng)合同管理、工資管理、社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇、工時(shí)休假、職工獎(jiǎng)懲，以及其他勞動(dòng)管理規(guī)定。

二、論述什么是制度化管理？實(shí)行制度化管理的好處是什么？ 所謂制度化管理是指單位治理中強(qiáng)調(diào)依法治理，法制規(guī)章健全，在管理中事事處處都有規(guī)章制度約束，因此必須管理制度完善，并且注意管理的硬件，重視管理方法的科學(xué)化。單位的制度化管理這種模式的最大好處有這樣幾點(diǎn)：一是可將優(yōu)秀人員的智慧轉(zhuǎn)化成為單位眾多職員遵守的具體經(jīng)營管理行為，形成一個(gè)統(tǒng)一的、系統(tǒng)的行為體系；二是能夠發(fā)揮單位的整體優(yōu)勢(shì)，使單位內(nèi)外能夠更好的配合，可以避免由于單位中的員工能力及特點(diǎn)的差異，使單位生產(chǎn)經(jīng)營管理產(chǎn)生波動(dòng)；三是為單位員工能力的發(fā)揮制定了一個(gè)公平的平臺(tái)，不會(huì)因?yàn)橛螒蛞?guī)則的不同、評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)的不同，對(duì)員工努力的評(píng)定產(chǎn)生大的誤差；四是有利于員工更好的了解單位，能夠更好的規(guī)范單位的工作流程，讓員工能夠在其中找對(duì)自己的位置，有法可依，使工作更順暢；五是有力于單位員工的培訓(xùn)，有利于單位員工的自我發(fā)展，單位員工由于有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)可供參考，可以自己明了自己工作需要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)ψ约旱墓ぷ饔幸粋€(gè)明確的度量，自己可以發(fā)現(xiàn)差距，有自我培訓(xùn)發(fā)展的動(dòng)力和標(biāo)準(zhǔn)。

三、如何實(shí)現(xiàn)制度化管理？

一個(gè)國家的管理靠法制，一個(gè)單位的管理靠制度，這是人人皆知的常識(shí)。但是在一個(gè)單位要真正實(shí)現(xiàn)制度化管理，抓好隊(duì)伍建設(shè)，實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)工作的突破，是要有一定的開創(chuàng)力。就如何實(shí)施好制度化管理，談幾點(diǎn)看法。

1、要想實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須從領(lǐng)導(dǎo)班子抓起

俗話說“火車跑的快，全靠車頭帶”，所以說，抓制度化管理首先要從領(lǐng)導(dǎo)抓起，從領(lǐng)導(dǎo)班子的制度化抓起，也就是說一個(gè)單位的制度化管理，必須從領(lǐng)導(dǎo)集體的制度建設(shè)開始。一個(gè)單位的各項(xiàng)制度建設(shè)伊始首先應(yīng)建立領(lǐng)導(dǎo)們必須遵守的規(guī)章、制度、辦法，只有把這些規(guī)章制度建立起來，且領(lǐng)導(dǎo)成員真正遵守，單位才能制定出思想政治工作、業(yè)務(wù)工作、行政管理工作的規(guī)章制度，而且班子成員帶頭遵守執(zhí)行，不搞特殊化，給單位的其他成員樹立榜樣，就可以使單位上下共同遵守這些規(guī)章制度，上行下效，調(diào)動(dòng)單位全體人員的積極性、創(chuàng)造性，從而實(shí)現(xiàn)制度化管理，收到應(yīng)有的效果。反之，如果一個(gè)單位的領(lǐng)導(dǎo)成員都不能遵守或執(zhí)行單位的制度，卻要求其下屬去遵守，勢(shì)得其反，引起下屬的不滿，產(chǎn)生逆反心理，從而導(dǎo)致工作積極性不高，主觀能動(dòng)性差，執(zhí)行各項(xiàng)制度走過場(chǎng)，使各項(xiàng)規(guī)章制度形同虛設(shè)，各項(xiàng)工作成績(jī)自然也就上不去了。因此說，領(lǐng)導(dǎo)帶頭遵守執(zhí)行各種規(guī)章制度，是實(shí)現(xiàn)制度化管理的關(guān)鍵，也是各項(xiàng)工作全面上升的關(guān)鍵。

2、要想實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須制定出一套科學(xué)合理、符合實(shí)際的規(guī)章制度

制度是規(guī)則，是需要大家共同遵守的,因此制度首先要讓大家了解和認(rèn)可，否則，就是一紙空文。有的單位制度制定的不少，可是單位成員卻說不清楚，甚至有的制度制定時(shí)考慮不周全，在實(shí)踐中無法執(zhí)行；有的制度空洞無物，脫離實(shí)際情況，還有的制度自身相互矛盾，這樣的制度是一點(diǎn)也不起作用的。要想使規(guī)章制度真正發(fā)揮作用，首先要讓單位全體成員都認(rèn)可規(guī)章制度的合理性、必要性，要使這些制度深入人心。

3、要實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須建立相應(yīng)的考核機(jī)制。

在一個(gè)單位，只有科學(xué)合理，符合實(shí)際的規(guī)章制度還不夠，還必須建立與這配套的相應(yīng)的考核制度?？己耸菣z驗(yàn)規(guī)章制度落實(shí)情況、評(píng)價(jià)規(guī)章制度是否合理可行和便于操作的方法。同時(shí)考核工作也需要規(guī)范，也要建立制度，而且必須是更具操作性和標(biāo)準(zhǔn)化。在考核的過程中絕不能走過場(chǎng)，流于形式，而是應(yīng)該把考核細(xì)化、量化，并建立檔案，使各項(xiàng)規(guī)章制度的考核真正落到實(shí)處，不漏過一個(gè)管理和考核對(duì)象。單位上下都認(rèn)真遵守執(zhí)行各種規(guī)章制度，每個(gè)人既是制度執(zhí)行者，同時(shí)又是別人執(zhí)行制度的監(jiān)督者，使單位上下形成一個(gè)制度管理的立體網(wǎng)絡(luò)。由于有了考核這個(gè)監(jiān)督機(jī)制，使各項(xiàng)制度真正落到實(shí)處，真正發(fā)揮制度管理的作用，從而確保其他工作的全面進(jìn)步。

4、要實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須不能放松思想政治工作。毛澤東曾經(jīng)說過：“思想政治工作是經(jīng)濟(jì)工作和其他一切工作的生命線”。要實(shí)現(xiàn)制度化管理，必須有一整套強(qiáng)有力的思想政治工作做保證，在制度醞釀、協(xié)商、起草和討論過程中，我們就應(yīng)注意充分聽取、廣泛收集單位成員的意見，集中全體成員的智慧，尊重他們的積極性、創(chuàng)造性，并把思想政治工作貫徹于各項(xiàng)工作的始終。實(shí)行嚴(yán)格的規(guī)章制度后，必然會(huì)有部分成員感到不適應(yīng)，甚至牢騷滿腹，這就需要我們有實(shí)事求是行之有效，耐心細(xì)致的思想政治工作，通過做他們的思想政治工作，既堅(jiān)持制度的標(biāo)準(zhǔn)不變，消除他們的疑慮，化解他們的不滿，使他們從抵制執(zhí)行制度到自覺地遵守規(guī)章制度，使問題得到圓滿的解決。同時(shí)我們也應(yīng)把思想政治工作制度化，使單位上下所有成員都把思想政治工作當(dāng)作一種必須遵守執(zhí)行的制度，同時(shí)人們也把關(guān)心單位成員生活、活躍成員工作氣氛當(dāng)作活的思想政治來抓，使他們?cè)诠ぷ髦嗄艿玫奖匾男睦砦考?，出現(xiàn)困難能得到及時(shí)有效的幫助，他們就會(huì)感到無時(shí)不在的關(guān)懷，而自覺工作和執(zhí)行各種規(guī)章制度，由些可見，始終堅(jiān)持政治工作領(lǐng)先，思想工作領(lǐng)先的原則，是實(shí)現(xiàn)制度化管理的一個(gè)重要的保證。

辦公室

二○一二年十一月

第五篇：關(guān)于證人出庭作證制度的幾點(diǎn)思考

目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)關(guān)于證人出庭作證制度，尚有許多欠缺和不盡人意的地方，本文根據(jù)本人從事司法工作（審判）的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，著重從證人出庭作證制度存在問題，造就這些問題的原因作以羅列，以及作證制度如何完善，試圖造就一個(gè)良好的證人出庭作證的環(huán)境，目的是給我國證人出庭方面立法提供參考意見。

一、我國證人作證制度存在的問題。

1、證人拒絕出庭。證人拒絕出庭作證是當(dāng)今世界一個(gè)普遍性問題，也是我國司法實(shí)踐中存在的一大難題。人們都不愿去證明自己身邊人有罪或?yàn)榇顺袚?dān)沒有必要的風(fēng)險(xiǎn)，在通常審理民事、行政、刑事案件中，證人一般為當(dāng)事人、自訴人、被告人的同事或鄰居，甚至有某種親情關(guān)系，對(duì)于出庭作證存在著重重的顧慮，這樣，有些人雖然目睹了事情的全過程，了解一切事實(shí)真向，但趨于某種考慮，在當(dāng)事人、控辯方要求其出庭時(shí)不愿出庭，甚至干脆予以回絕。雖然我國三大訴訟法都有規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證……”。但是規(guī)定的很籠統(tǒng)。

2、作證隨意性大。有些證人證詞前后不一，甚至在法庭上任意改變證詞，為案件審理帶來難度，這主要是受證人主觀條件限制的，證人具有主觀虛假性。證人往往與當(dāng)事人有某種親屬、近鄰、同事、恩怨、上下級(jí)或?yàn)榱俗匪炷撤N利益，基于庇護(hù)、營救親人、友情、報(bào)恩、情面、報(bào)復(fù)、貪利等心理動(dòng)機(jī)，而作的隨意性陳述。

3、作偽證，基于某種目的，故意作虛假證明或幫助他人隱匿某種事實(shí)，往往給法官辦案帶來麻煩，完全要靠法官去去偽存真。這是由于我國現(xiàn)行立法對(duì)證人作證制度規(guī)定得過于簡(jiǎn)單、粗陋、流于形式，而不注重于可操作性，使證人證言產(chǎn)生證據(jù)效力的途徑不能借助正當(dāng)程序使之客觀化、程序化，導(dǎo)致法院對(duì)案件事實(shí)無法認(rèn)定，從而使法官在辦案過程中不注重對(duì)證人證言的采信，而無法發(fā)揮證人證言這一證據(jù)方式的優(yōu)勢(shì)。

4、對(duì)證人資格和證人作證方式的規(guī)定不科學(xué)。我國民事訴訟法在證人資格上，規(guī)定單位與自然人同樣具有作證資格，這在當(dāng)今世界上是絕無僅有的，單位既不能象自然人那樣憑借感官、感覺、感知案件事實(shí)，也不能被直接傳詢，無法承擔(dān)偽證責(zé)任，因而這種規(guī)定是不科學(xué)的，起碼也是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｎ覈裨V法第70條雖然規(guī)定了出庭作證是證人作證的基本形式，同時(shí)規(guī)定了證人在出庭作證“確有困難”不能出庭的情況，經(jīng)人民法院許可，方可提交書面證言，這種規(guī)定也是不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模裁辞闆r下必須出庭，什么情況下屬“確有困難”未作交待，交由法官自由裁量，導(dǎo)致證人不出庭用書面證言代替證人作證成為一種普遍現(xiàn)象，這在審判實(shí)踐中是常見的，使法官無法當(dāng)庭詢問證人，當(dāng)事人對(duì)證人證言無法質(zhì)詢，導(dǎo)致證人證言無法產(chǎn)生證據(jù)效果，不利于審判實(shí)踐，往往是該查清的事實(shí)，沒有查清，能夠查清的事實(shí)而沒有查清，或者查的不清不楚，從而對(duì)該保護(hù)的權(quán)力無法保持，該追究責(zé)任的未予追究或無法追究。

5、缺乏強(qiáng)制證人出庭作證機(jī)制。我國民訴法將證人出庭作證作為法定義務(wù)加以規(guī)定的，即證人對(duì)國家有出庭作證的義務(wù)，但對(duì)證人如何作證、怎樣作證、不接受傳喚、不按時(shí)出庭或不出庭作證的行為如何處理，卻沒有明文規(guī)定。這種只規(guī)定義務(wù)，不詳調(diào)不作為的法律后果，屬立法漏洞。它使證人出庭作證義務(wù)，缺乏強(qiáng)制力的保護(hù)，使證人出庭作證義務(wù)形同虛設(shè)，即實(shí)質(zhì)上的無章可循。

6、對(duì)詢問證人的方式無程序上的規(guī)定。我國民訴法對(duì)庭審階段詢問證人的程序基本未規(guī)定，實(shí)質(zhì)上法庭上詢問證人是無章可循的，現(xiàn)行民訴法對(duì)庭審中何時(shí)詢問證人、怎樣詢問證人，缺乏規(guī)定，完全靠法官即興發(fā)揮，適時(shí)把握，往往收獲不到質(zhì)疑真?zhèn)蔚男Ч?/p>

7、對(duì)偽證行為行罰不力。我國現(xiàn)行民訴法對(duì)偽證行為作了一般原則性規(guī)定，如民訴法第102條規(guī)定：“訴訟參與人或其他人偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”。這一條文在司法實(shí)踐中仍缺乏適用的立法依據(jù)。這里的“構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”，也等于無章可循，因?yàn)槲覈谭▽?duì)妨礙司法罪中的偽證罪已明確規(guī)定適用于刑事訴訟。我國對(duì)刑事訴訟的偽證罪是這樣規(guī)定的“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)案件有重要關(guān)系的情況，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或隱匿罪證的，處三年以上七年以下有期徒刑”?？梢娢覈袷略V訟法中規(guī)定的“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的條文，缺乏適用的立法依據(jù)，實(shí)踐中無法操作。

8、證人權(quán)益機(jī)制不完備。沒有無義務(wù)的權(quán)利，亦沒有無權(quán)利的義務(wù)，證人在作證履行義務(wù)的同時(shí)，要從立法上保障其權(quán)利。我國民訴法第102條規(guī)定了證人的司法保護(hù)權(quán)，而證人應(yīng)該享有的其他權(quán)益未作相應(yīng)的具體規(guī)定，比如：證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)，證人享有應(yīng)享有合理的拒證權(quán)等。權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)也是一條法律規(guī)則，權(quán)利義務(wù)對(duì)等了，才能促使證人到庭作證，即證人的權(quán)力義務(wù)不對(duì)等。

二、造成這些狀況的原因。

（一）主觀原因。

1、證人害怕惹禍上身。有相當(dāng)一部分人不敢出來主張正義，不敢大膽地協(xié)助法官查清事實(shí)，使不法分子得到懲罰，合法權(quán)益得到保護(hù)，而認(rèn)為多一事

不如少一事，存在這種心態(tài)的證人有多方面的，但主要是怕惹禍上身。

2、證人有不同角度作出選擇的余地。證人不愿出庭作證或作偽證追究其原因，主要為“庇護(hù)、營救親人、友情、報(bào)恩、報(bào)復(fù)、貪利、情面、獻(xiàn)媚、安全需要、利害關(guān)系”，由于這些心態(tài)的存在，決定了證人出庭作證前要作出利益衡量，有的害怕招來打擊報(bào)復(fù)和迫害，殃及家人及親屬；有的與他人有過節(jié)，借此陷害報(bào)復(fù)仇家；有的貪圖利益，接受他人錢財(cái)，加之法律對(duì)出庭作證與否或做偽證缺乏打擊手段，即使打擊了，力度也不大，促使證人有不同角度選擇的余地。

3、認(rèn)為在法庭上被詢問有失體面，有相當(dāng)一部分證人是有身份的，讓他來到法庭接受詢問和被當(dāng)事人質(zhì)詢，認(rèn)為有失身份和面子，更有甚者認(rèn)為我這一輩子都未來過法庭，今天來到法庭為他人作證，多沒面子。

4、擔(dān)心出庭作證而受經(jīng)濟(jì)損失。證人出庭作證會(huì)有來自各方面的顧慮，擔(dān)心會(huì)給自己帶來些不利，特別擔(dān)心由于出庭會(huì)給自己帶來經(jīng)濟(jì)損失，勢(shì)必要影響到工作的開展，家務(wù)的擔(dān)擱等。

（二）客觀原因。

1、現(xiàn)行立法不建全。首先，無法律強(qiáng)制作證的條款作后盾。證人違反法律規(guī)定不為法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，而我國現(xiàn)行民事訴訟法只詳調(diào)證人出庭作證，而未詳調(diào)清晰的不出庭作證的法律后果。即對(duì)作偽證、拒證處罰力度不夠，打擊不力，客觀上就造成了證人作偽證的、不出庭的現(xiàn)象增多。其次，證人權(quán)力缺乏保障，我國三大訴訟法只規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)，對(duì)證人作證的權(quán)利保障未作具體規(guī)定，即使規(guī)定了也只是事后懲罰，起不到預(yù)防和鼓勵(lì)、促進(jìn)作用。如刑訴法第49條規(guī)定了“對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。加之，出庭往往要蒙受一定的經(jīng)濟(jì)損失，路途較遠(yuǎn)的證人的差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、伙食費(fèi)等如何解決，《人民法院收費(fèi)辦法》僅對(duì)財(cái)產(chǎn)案件、行政案件中證人出庭作證的交通、住宿、誤工等費(fèi)用作了規(guī)定，而非財(cái)產(chǎn)案件、行政案件卻沒有規(guī)定。另外，法律未賦予證人在特定情況下拒證而保護(hù)自身利益的權(quán)利。

2、當(dāng)事人對(duì)證人的打擊報(bào)復(fù)。證人出庭作證所作的證詞，往往決定了案件處理的結(jié)果，使法官作出有利于一方當(dāng)事人的判決，基于判決對(duì)一方當(dāng)事人有利，必然不利于另一方當(dāng)事人，而這種不利于是由于證人作證的原因所致，容易招來來自證詞不利一方當(dāng)事人的謾罵、打擊報(bào)復(fù)，使其經(jīng)濟(jì)上蒙受損失，甚至對(duì)其人身造成損害。

3、法官對(duì)證人出庭作證沒有足夠重視。有些法官認(rèn)為，證人出庭與否意義不大，法律明文規(guī)定允許在法庭宣讀未到庭的證人筆錄，未到的證人筆錄經(jīng)過庭審質(zhì)證的證詞與出庭作證的證詞，具有同等效力。而實(shí)踐中，有些法官對(duì)證人不出庭或?qū)Τ鐾ゴ嬗羞@樣或那樣疑慮的證人沒有盡到耐心的說服教育工作，使其證人認(rèn)識(shí)到，自己出庭作證的重要性。

三、證人出庭作證制度的完善。

（一）加強(qiáng)教育，提高公民出庭作證的責(zé)任感和自覺性。加強(qiáng)對(duì)公民的普法教育，讓公民都知道出庭作證是每個(gè)公民應(yīng)盡的義務(wù)，凡是知道案情的人出庭作證，都是對(duì)案件審理工作的支持。對(duì)于刑事案件而言，證人出庭作證，更是對(duì)社會(huì)安全的貢獻(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)自身安全的保護(hù)，應(yīng)該說，加強(qiáng)普法教育，也是我黨的一項(xiàng)重要工作，黨和國家要求加強(qiáng)綜合治理，不僅是要加強(qiáng)對(duì)犯罪的打擊力度，更重要的是對(duì)全民進(jìn)行普法教育，通過普法教育，讓每一個(gè)公民都意識(shí)到出庭作證的意義和重要性，提高證人的出庭作證的自覺性和責(zé)任感。對(duì)于不愿出庭作證的人，更要積極宣傳法律，讓其樹立起出庭作證是每個(gè)公民法定義務(wù)的觀念。要采用多方位、多渠道、多媒體的普法教育，盡量讓證人自覺出庭作證。

（二）完善證人出庭作證的相關(guān)立法。

1、加緊制定證人出庭作證的相關(guān)法規(guī)。證人出庭作證是由立法所規(guī)定的，與訴訟上的直接、言辭原則相適應(yīng)。我國三大訴訟法對(duì)證人出庭作證的規(guī)定較為籠統(tǒng)，因此，完善證人出庭作證制度最關(guān)鍵的是要完善我國相關(guān)立法，而這種立法要從國情出發(fā)，同時(shí)借鑒外國的立法經(jīng)驗(yàn)，制定出切合實(shí)際相關(guān)法律。我國的三大訴訟法都規(guī)定出庭作證是每個(gè)公民的義務(wù)，但法律上的義務(wù)并未與法律上的后果及法律上的權(quán)利聯(lián)系起來，主要體現(xiàn)在立法上對(duì)證人義務(wù)與制裁的規(guī)定失衡，依靠制裁來保障證人到庭作證，這是當(dāng)今世界的立法通例。例如：美國是靠懲戒來保障證人出庭作證的。在美國，庭審采用交叉式詢問方式，控辯雙方律師往往利用一切手段，收集證人歷史上的污點(diǎn)，在反質(zhì)中對(duì)證人進(jìn)行個(gè)人攻擊，法庭上往往證人好象變成了受審人，失去尊嚴(yán)，處于非常痛苦的精神狀態(tài)。因此，許多證人出庭作證并非出于主觀自愿，雖然證人處于不自愿的心理狀態(tài)，但懼于法院傳喚通知書具有強(qiáng)制力，也不得不來，否則會(huì)被按蔑視法庭，而追究起訴。日本刑訴法第160條規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由而拒絕宣勢(shì)或作證時(shí)，可裁定10萬元以下的罰款，并責(zé)令其賠償因拒證而產(chǎn)生的費(fèi)用”。參照國外的立法，我國訴訟法中應(yīng)明確證人應(yīng)出庭作證的條款，對(duì)無正當(dāng)理由而拒不出庭作證的或出庭拒不作證的，要賦予法官對(duì)證人采取拘傳、訓(xùn)誡、具體悔過，甚至罰款或拘留等權(quán)利。此外，制定制裁條款也有利于證人保護(hù)自身，也讓當(dāng)事人知道證人到庭也是法庭被迫所致時(shí)，報(bào)復(fù)心理就會(huì)減弱。因此，我國現(xiàn)行立法需修改，應(yīng)明確規(guī)定證人不出庭的法律后果，以國家強(qiáng)制力保障證人出庭。

2、制定保障證人權(quán)利的機(jī)制。對(duì)證人的權(quán)利要制定出與之義務(wù)相適應(yīng)的立法，讓證人履行作證義