第一篇：工商行政執(zhí)法中的“情、理、法”

如何在大量的行政執(zhí)法過程中行使好法律賦予的自由裁量權(quán)一直以來都是工商部門關(guān)注的難點(diǎn)，也是老百姓衡量我們工作好壞得失的一桿標(biāo)尺。合情、合理、合法不僅是傳統(tǒng)中國法治思想的延續(xù)，更是當(dāng)今構(gòu)建和諧社會的基本要求。合法性原則和合理性原則就像是照亮我們前進(jìn)之路的兩盞明燈，不可偏廢，只有將兩者有機(jī)結(jié)合才能真正履行好工商行政管理的職責(zé)，成為百姓心中“情、理、法”并重的“誠信工商”。

是否合乎“情、理、法”是老百姓衡量司法和行政執(zhí)法是否公正的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)，充分體現(xiàn)我國傳統(tǒng)法治思想，在今天面對如何構(gòu)建“和諧社會”這一重大歷史命題的時候?qū)ζ浼右匝芯坑懈F(xiàn)實(shí)的意義。

一、行政執(zhí)法合法性與合理性的定義和意義

“法”，即行政合法性原則，它要求一切行政機(jī)關(guān)的行政行為都必須遵循法律，而且行政機(jī)關(guān)也必須為其行為承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。

“理”，即行政合理性原則，它要求行政自由裁量行為必須適當(dāng)、必要，違反合法性原則將導(dǎo)致行政違法，違反合理性原則將導(dǎo)致行政不當(dāng)。

至于“情”，并不是一項(xiàng)指導(dǎo)原則，而是評判一項(xiàng)行政行為是否合乎社會倫理道德的標(biāo)準(zhǔn)。本文述及的“情”，可以被吸收到行政合理性原則之中。即學(xué)理上的合理性原則只是針對行政自由裁量行為而設(shè)，可謂狹義的合理性原則，而本文所述合理性增加了社會倫理道德方面的標(biāo)準(zhǔn)，可謂廣義的合理性原則。

行政執(zhí)法必須保持合法性和合理性的有機(jī)統(tǒng)一，目的就是保障行政機(jī)關(guān)真正做到依法行政，在行使自由裁量權(quán)時，出于合理動機(jī)，遵循正當(dāng)程序，同時也要考慮到是否符合社會基本的道德標(biāo)準(zhǔn)，從而作出合法合理也合情的行政行為。

二、目前工商行政管理行政合理性原則運(yùn)用之現(xiàn)狀

行政合理性原則是針對行政自由裁量權(quán)而來，目前工商機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法，特別是行政處罰中運(yùn)用自由裁量的現(xiàn)狀主要有以下幾種情況：

1.在處理案件線索時，是否立案的標(biāo)準(zhǔn)不明確，往往將對案件難度以及涉案金額的大小的估計作為是否立案的標(biāo)準(zhǔn)，即好辦的案子立案，能辦大的案子立案。

2.在案件調(diào)查過程中，只要當(dāng)事人的行為違反的法律法規(guī)中規(guī)定了可以采取強(qiáng)制措施的，必定要采取強(qiáng)制措施;規(guī)定了多種強(qiáng)制措施的，往往采取最嚴(yán)厲的、對當(dāng)事人影響最大的一種。而忽視了當(dāng)事人違法行為的性質(zhì)、后果與采取的強(qiáng)制措施所要達(dá)到的效果是否相當(dāng)。

3.在對當(dāng)事人違法行為找尋處罰依據(jù)時，如果可以采取兩種或兩種以上的法律法規(guī)進(jìn)行處罰，往往選取可以對當(dāng)事人處以較重處罰的罰則，而不考慮是否有對該行為從重處罰的必要。

4.在對當(dāng)事人最終作出處罰決定時，只要在自由裁量幅度內(nèi)，對案件調(diào)查所得到的反映違法事實(shí)的各種信息考慮較少，或根本無視違法行為的危害性、當(dāng)事人的主觀故意性等情節(jié)，而是受到各種主客觀因素的影響作出決定，以致造成大案小辦或者小案大辦。

我認(rèn)為，導(dǎo)致目前行政處罰自由裁量權(quán)的濫用的原因，主要有以下幾點(diǎn)：

1.我國行政處罰相關(guān)法律法規(guī)對于行政合理性原則的規(guī)定過于零散，不成系統(tǒng)，對于如何具體運(yùn)用自由裁量權(quán)的規(guī)定則過于原則、抽象。

2.自由裁量權(quán)行使的外部監(jiān)督較少。司法審查是對行政行為最重要的一項(xiàng)外部監(jiān)督，但是我國司法對合理性的審查只是合法性審查的例外和補(bǔ)充。因此，很難保證行政處罰中，自由裁量的結(jié)果符合立法的精神、目的。3.自由裁量權(quán)行使缺少內(nèi)部審查的民主流程。對于涉及自由裁量，一般由行政首長決定最終的裁量結(jié)果，缺少民主監(jiān)督，難以確保每一次處罰的合理性。

4.工商部門執(zhí)法人員素質(zhì)亟待提高。這種素質(zhì)，不僅要求有豐富的業(yè)務(wù)知識，可以熟練應(yīng)用法律法規(guī)并理解立法意圖和立法目的，更要求有較高的道德修養(yǎng)。

三、行政執(zhí)法合法性與合理性有機(jī)統(tǒng)一需要把握的原則

現(xiàn)行的行政法律體系并沒有具體的合法性與合理性如何統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么在實(shí)際的行政處罰自由裁量權(quán)行使過程中，就必須要輔以一定的原則，這些原則必須仍然在合法性范疇之內(nèi)，符合法的目的、精神、本意。

1.平等對待原則。平等對待源自于憲法上的平等（權(quán)）原則。這一原則要求實(shí)施行政處罰時，應(yīng)保持一致性、一貫性，也即“類似案件類似處理”，實(shí)際上要求行政主體在執(zhí)法時要杜絕一切不合理的差別，但要承認(rèn)一些合理的差別。

2.比例原則。比例原則即禁止越權(quán)的原則，該原則要求適當(dāng)?shù)仄胶庖环N行政措施對個人造成的損害與對社會獲得的利益之間的關(guān)系，也即禁止那些對個人的損害超過了對社會的利益的措施。其基本內(nèi)涵包括：（1）采取的方法應(yīng)有助于目的達(dá)成（即學(xué)理上所謂的“合目的性”或“適當(dāng)性原則”）;（2）有多種同樣能達(dá)成目的的方法時，應(yīng)選擇對相對人權(quán)益損害最少的（即學(xué)理上所謂的“必要性”或“最溫和性原則”）;（3）采取的方法所造成的損害不得與欲達(dá)成目的之利益顯失均衡（即學(xué)理上所謂的“合比例性”或“狹義的比例原則”）。

3.其他原則。行政處罰的合理性審查一般根據(jù)立法的目的、精神、本意，并結(jié)合社會生活常理和一般社會道德標(biāo)準(zhǔn)考察，充分和綜合考慮違法行為的相關(guān)因素。筆者認(rèn)為還可以包括以下一些原則：（1）行為人實(shí)施違法行為的故意性。是出于故意（明知違法）還是出于過失（應(yīng)知違法），是行政處罰在必要性和適當(dāng)性上自由裁量的重要依據(jù);（2）違法行為人的某些特定情況。除法定應(yīng)予區(qū)別對待的限制民事行為能力人、精神病人等特殊主體外，對殘疾人、下崗職工等人員出于無知或維持基本生存需要實(shí)施的違法行為，在處罰時也應(yīng)予以一定的照顧。（3）違法行為的危害后果。包括造成他人人身和財產(chǎn)損害的程度、對行政管理秩序的破壞程度、對社會經(jīng)濟(jì)秩序的危害程度以及造成的社會負(fù)面影響等。（4）違法行為發(fā)生當(dāng)時當(dāng)?shù)氐男蝿菁罢?。例如在對某一行業(yè)進(jìn)行專項(xiàng)整治期間當(dāng)事人繼續(xù)“頂風(fēng)違法”，對其實(shí)施的行政處罰顯然應(yīng)比平時嚴(yán)厲些。

四、貫徹行政執(zhí)法合理性原則的具體措施

1.從立法層面上細(xì)化合理性的具體操作規(guī)定。工商部門通過部門規(guī)章、內(nèi)部規(guī)范性文件等方式確立自由裁量行為的行為準(zhǔn)則，對行政處罰過程中自由裁量的適用確定具體的操作性規(guī)范，掌握具體處罰的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

2.從內(nèi)部辦案程序上探索有效保證合理性執(zhí)行的途徑。筆者認(rèn)為，可以在自由裁量權(quán)的行使上，引入司法審判中的民主集中制，形成二級民主審查制。

首先，對于標(biāo)的較大的案件，由辦案部門組成類似司法審判合議庭的“案件討論小組”，采用民主集中制的方法對自由裁量的結(jié)果進(jìn)行表決，以少數(shù)服從多數(shù)的原則擬訂初步的處罰結(jié)果。案件承辦人員必須查明案件當(dāng)事人主觀故意、違法行為危害性等各種因素，并充分考慮處罰結(jié)果適當(dāng)、必要、符合過罰相當(dāng)比例，由此所作出的處罰決定在形式上可以初步達(dá)到合理性的要求。

其次，在初步的處罰決定上報之后，上級審查部門應(yīng)當(dāng)組成第二級的“案件討論制”，可由行政首長直接參與。該二級審查在對初步的處罰意見的合法性審查的基礎(chǔ)上，對于自由裁量的審查仍然應(yīng)采取民主集中制。二級的“案件討論”可以根據(jù)行政執(zhí)法合理性的各種原則或者政策指導(dǎo)而改變初定的處罰幅度，但必須有充分理由和事實(shí)依據(jù)，并作書面記錄。

3.探索建立行政執(zhí)法專業(yè)化隊伍。針對目前工商行政執(zhí)法人員素質(zhì)普遍不高的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可參照“注冊官”體系，建立相應(yīng)的“執(zhí)法官”制度。需要指出的是，行政執(zhí)法的合理性原則對將來的“執(zhí)法官”提出了更高的要求，要成為一名合格的“執(zhí)法官”必須通過合法性和合理性的有機(jī)統(tǒng)一來運(yùn)用好手中的自由裁量權(quán)，因此，不是通過簡單的法律知識考試就能衡量出是否具有“執(zhí)法官”資格的，而必須掌握更為全面的社會信息和綜合知識，具有相當(dāng)?shù)膱?zhí)法或者法律專業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，并需通過一定數(shù)量的案例評估。

第二篇：淺談城市管理中的“情、理、法”

淺談城市管理中“情、理、法”

作為一名城管，城市管理工作對于我來說就是酸甜苦辣俱全，城市管理工作不時地面臨著“情、理、法”多方面的考驗(yàn)。如果秉公執(zhí)法，不懂得在一些問題上變通，嚴(yán)格的執(zhí)行工作條例，就會給日常的工作造成巨大的困難，很可能導(dǎo)致好心辦壞事。但是如果一味地變通，做老好人，那么我們的工作就不能取得良好的效果。所以這就對我們城管工作提出了復(fù)雜的要求，只有我們在工作中，把握好“情、理、法”各個方面的尺度，才有可能事半功倍，我們的城市管理工作才會更上一臺階。

很多人都以為我們城管的城市管理工作主要就是與小商販斗智斗勇，其實(shí)不然，那只是我們工作的一小部分。不過違法經(jīng)營的小商販確實(shí)是我們城市管理中的一大難題，對于我們工作的城市衢州，這里不像北上廣那些大城市，現(xiàn)代化程度不夠高，所以不可避免的導(dǎo)致我們的城市管理工作比較復(fù)雜，所以我們的城市管理工作并不是粗暴地按大城市的方式管理，開發(fā)使用了結(jié)合地方城市特色的管理方式。很多人通過一系列城管執(zhí)法的負(fù)面新聞，對城管這個群體帶著有色眼鏡，認(rèn)為我們粗暴不講道理，欺壓小商小販，我們不否認(rèn)有這樣的個別事例，但對于大部分城管隊伍，他們還是為城市的管理工作默默付出了很多。我周圍的許多同志，他們?nèi)硕己苌屏?，大家的工作熱情都很高，服?wù)和付出意識都很強(qiáng)烈，我們的工作得到了許多民眾的支持，得到了社會各界的支持，得到了相關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)的表揚(yáng)。所以我想說，我們一切工作的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是更好地為各位市民服務(wù)，為了使我們的城市更加整潔、規(guī)范有序。

不可否認(rèn)的是，我們工作中的許多矛盾發(fā)生在整治流動攤點(diǎn)上，這幾乎是每一個發(fā)展過程中城市的通病，但就是這些最令人頭疼的工作，才最考驗(yàn)城管工作對于“情、理、法”的把握尺度，才最容易做出成績形成自己的工作風(fēng)格。流動攤點(diǎn)無證經(jīng)營和占道經(jīng)營這都屬于違規(guī)行為，但由于一些群眾缺乏法治觀念，對于許多城市法規(guī)不太了解，認(rèn)為擺攤是自己的謀生手段，是個人自由，而城管單位只是為整治小商小販而成立的，其實(shí)我們維護(hù)的是城市的管理法規(guī)。還有一些群眾認(rèn)識不到占道經(jīng)營的危害性，心存僥幸，認(rèn)為城市管理不管自己的事，而賺到的錢卻是自己的，面對這些行為，我們的執(zhí)法工作就要先對其進(jìn)行城市管理法規(guī)教育，讓其認(rèn)識到自身的錯誤。很多市民覺得我們城管工作就是十分簡單暴力的，就是整天扣東西、罰款等，但他們忽視了一些事情，忽視了我們前期所做的一些列宣傳教育。但很多情況下我們的教育工作并不起作用，我們被逼無奈，才對于一些商販執(zhí)行暫扣和罰款。隨著現(xiàn)代各種通訊設(shè)備的發(fā)達(dá)和網(wǎng)絡(luò)信息交流的迅速，我們城管執(zhí)法有時也面臨著一些尷尬和困境，我們許多時候的執(zhí)法，可能有些地區(qū)的有些工作人員對于屢教不改的違規(guī)商販?zhǔn)譄o奈，所以有時執(zhí)法可能略顯粗暴。但我們大部分的城管執(zhí)法都是嚴(yán)格按照城市法規(guī)來執(zhí)行的，但就是由于一些事件的發(fā)生被群眾拍攝傳到了互聯(lián)網(wǎng)上，大部分群眾都認(rèn)為小商小販?zhǔn)侨鮿萑后w而我們城管是政府強(qiáng)權(quán)，所以對我們城管發(fā)起了網(wǎng)絡(luò)攻擊，這樣就形成了比較大的輿論壓力，也無形中會對我們的城管工作人員正常執(zhí)法工作時帶來心理壓力和束縛，也會讓更多群眾對我們的工作無形中增加看法，導(dǎo)致群眾對于我們工作的配合度降低。

所以要改變工作中面臨著的這種不利局面我們要..............................

第三篇：工商行政執(zhí)法講課稿

今天很榮幸能與大家一起，交流一下工商行政管理執(zhí)法辦案中的一些心得體會。

下面，我想主要講一下五個方面的問題：

1、當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時的違法所得計算問題

2、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資以及提供虛假材料騙取公司登記四類案件的定性區(qū)別

3、企業(yè)注銷后的處罰問題

4、相關(guān)法律法規(guī)修訂后，對于違法行為發(fā)生在新法施行以前的，行政機(jī)關(guān)如何適用法律？

5、當(dāng)前法制部門正在從事的涉及全系統(tǒng)執(zhí)法幾項(xiàng)工作，向大家作一個說明，也請大家支持。

一、當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)查處案件時的違法所得計算問題

大家知道，工商部門查處經(jīng)濟(jì)違法案件，一般總會涉及到當(dāng)事人違法所得的計算問題，這既是案件要求事實(shí)調(diào)查清楚的需要，也是在最終處罰時所要面對一個一般性問題，要不要沒收，沒收的違法所得倒底有多少？是如何計算出來的？執(zhí)法辦案的同志都知道，同一個案件，實(shí)踐中違法所得計算寬嚴(yán)不一，最終結(jié)果是有著很大的區(qū)別的。

當(dāng)然，在我們工商部門的執(zhí)法實(shí)踐中，我們一直是按國家工商局 按335、336號答復(fù)執(zhí)行，具體規(guī)定為：

非法所得計算方法問題的通知 工商檢字[1989]第336號

各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局：

根據(jù)各地的要求和已經(jīng)變化了的新情況，為了實(shí)事求是地處理案件，現(xiàn)對投機(jī)倒把違法違章案件非法所得的計算方法問題作如下規(guī)定：

1、在生產(chǎn)經(jīng)營中，違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章，構(gòu)成投機(jī)倒把違法違章行為的，其非法所得的計算方法是：凡有進(jìn)銷價（包括批發(fā)價、零售價）的，以銷價與進(jìn)價之差作為非法所得；屬于生產(chǎn)加工的，以生產(chǎn)加工的產(chǎn)品的銷價與成本價之差作為非法所得。

2、為投機(jī)倒把違法違章活動提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行帳戶等其它方便條件，或者代出證明，代開發(fā)票，代訂合同以及雖未直接參與違法經(jīng)營活動，但在違法活動中采用各種手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作為非法所得。

3、投機(jī)倒把違法違章行為人如在工商行政管理機(jī)關(guān)作出處理決定之前已繳納稅款的，在計算非法所得時應(yīng)予以扣除，未交納的不予扣除。

4、在計算非法所得時，如有商品已經(jīng)售出，貨款尚未收到的情況，也應(yīng)包括在內(nèi)。

自本文發(fā)布之日起，國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把和違章案件非法所得的計算方法問題的復(fù)函》［（８３）工商１３０號］停止使用。

****年十二月一日

非法所得計算方法問題的答復(fù)

工商公字[1994]第355號

北京市工商行政管理局：

你局《關(guān)于對查處無照經(jīng)營的違法違章案件非法所得計算方法問題的請示》(京工商文字［1９９４］2０3號)收悉?，F(xiàn)答復(fù)如下：

工商行政管理機(jī)關(guān)管轄的經(jīng)濟(jì)違法違章案件，其非法所得的計算方法，均可依據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計算方法問題的通知》(工商檢字［1９８９］第33６號)的規(guī)定執(zhí)行。該《通知》第一條中所稱“成本價”，即生產(chǎn)加工產(chǎn)品的原材料購進(jìn)價格，不含生產(chǎn)加工過程中的其它費(fèi)用。

對沒有任何正式票據(jù)的無照經(jīng)營案件，應(yīng)以其全部收入作為非法所得，難以確認(rèn)或計算非法所得的個人無照經(jīng)營案件，可以工商行政管理機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法行為人的口述或提供的書面清單，作為確定其經(jīng)營額及非法所得的依據(jù)。

一九九四年十二月二十日

在國家工商局后來在一系列答復(fù)中，許多經(jīng)濟(jì)違法案件違法所得的計算都是參照335、336號答復(fù)執(zhí)行的。

針對這種違法所得的計算方式，我們蘇州地區(qū)的司法實(shí)踐也予以了堅定地支持。

案例：東豐建業(yè)制衣有限公司偽造產(chǎn)品產(chǎn)地案 1）處罰情況

一、案件的基本情況

蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司，住所地江蘇省太倉市城廂鎮(zhèn)興業(yè)路西側(cè)。法定代表人林金標(biāo)，公司董事長。

2004年9月20日，蘇州工商局以蘇州東豐建業(yè)制衣有限公司（以下簡稱東豐公司）偽造服裝產(chǎn)地（在服裝吊牌上標(biāo)注“產(chǎn)地：上海，而實(shí)質(zhì)為太倉代工生產(chǎn)”），欺騙消費(fèi)者，按《反不正當(dāng)競爭法》第五條第四項(xiàng)定性，根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十三條規(guī)定決定沒收其違法所得684577元。東豐公司不服處罰，于2004年11月15日向滄浪區(qū)人民法院提起訴訟，經(jīng)法院經(jīng)審理，以蘇州工商局在處罰前未告知東豐公司聽證權(quán)為由，撤銷了蘇州工商局的蘇工商處字[2004]第33號行政處罰決定。

因?yàn)槌绦虿缓戏ǘ环ㄔ撼蜂N的行政處罰，按照《行政訴訟法》第五十四條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第五十四條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)完全可以再次作出行政處罰，甚至人民法院還可以判決蘇州工商局重新作出行政處罰，所以蘇州工商局在充分調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，扣除了一筆幾百元的紅票沖抵后，于2005年4月6日對東豐公司發(fā)出蘇工商聽告字（2005）年第2—1號聽證告知書，擬對東豐公司作出沒收683863.09元的行政處罰。東豐公司于4月11日提出聽證要求，蘇州工商局于4月19日發(fā)出了聽證通知書，于4月28日召開聽證會。

然后，蘇州局就再次作出處罰決定，當(dāng)事人當(dāng)然不服，再次起訴，到法院一審，二審，最終工商部門勝訴。

應(yīng)該說，這個案件對蘇州工商局，甚至工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。主要有三點(diǎn)：

1、管轄權(quán)爭議問題

（生產(chǎn)領(lǐng)域與流通領(lǐng)域之爭：因?yàn)闁|豐公司是一家生產(chǎn)制造企業(yè)，所以當(dāng)時他就提出了這個反對管轄的理由。關(guān)于工商局的職能定位問題：流通領(lǐng)域中的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管，但對于發(fā)案于生產(chǎn)環(huán)節(jié)，工商部門究竟有沒有管轄權(quán)，一直有爭議，總局也有幾個答復(fù)），在這個案件中，認(rèn)定按反法定性，產(chǎn)法處罰有權(quán)。依據(jù)：打假處理，有權(quán)處罰，這是這個案件解決的同學(xué)會第一個問題。

2、沒收較大違法所得告知聽證權(quán)

行政處罰法規(guī)定：暫扣或者吊銷執(zhí)照、暫扣或者吊銷許可證、較大數(shù)額罰款“等”行政處罰，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利。

（等外解釋原則上是不可以的，特別對行政機(jī)關(guān)而言，“等”外解釋一般不能成立。）

基層法院根據(jù)最高院答復(fù)新疆高院的一個答復(fù)：“在藥品違法行為處罰時，對于得沒收較大數(shù)額違法所得，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利，較大數(shù)額的計算參照罰款處罰執(zhí)行”。判決工商局第一次訴訟敗訟。

這個判決出來后，在全國工商中引起了強(qiáng)烈地反響，各地法制報、工商報紛紛進(jìn)行分析評議，有贊成的，也有反對的。北大憲法與行政法學(xué)教研室主任姜明安為此案還專門寫了一篇文章，主張應(yīng)當(dāng)給予聽證權(quán)。

盡管我們認(rèn)為最高院答復(fù)新疆高院的答復(fù)有異議，但反過來考慮一下，沒收違法所得60多萬元，確屬數(shù)額巨大，而且我們工商局，以及其他部門計算違法所得的方法均不相同，從保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，給予其聽證權(quán)并無明顯不當(dāng)，而且，在實(shí)踐中，當(dāng)事人提出聽證，我認(rèn)為反而是好事而不是壞事，至少可以提前暴露問題，5

解決隱患。因此，蘇州局領(lǐng)導(dǎo)馬上讓法制處起草了“蘇州工商系統(tǒng)行政處罰告知聽證權(quán)通知”。

具體規(guī)定主要是：“……執(zhí)法單位擬對當(dāng)事人作出的處罰決定，罰沒兩項(xiàng)合計金額，對自然人超過人民幣5000元、對法人或者其他組織超過人民幣20000元的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有要求聽證的權(quán)利?！?/p>

28號令出臺后調(diào)整到3000元、20000元。

這個通知起草后，還專門以公文形式向省進(jìn)行了請示，省局最終確認(rèn)蘇州局這一文件對于執(zhí)法辦案的指導(dǎo)是有效的。

2006年10月，總局召開了58號令及59號令的修訂會議，……現(xiàn)在總局29號令也明確，對沒收較大數(shù)額違法所得應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人聽證權(quán)。

3、違法所得的認(rèn)定。

東豐建業(yè)制衣有限公司這個案件，蘇州局沒收了對方60多萬元的違法所得，而對方提出他們企業(yè)沒有任何利潤，所以他們很不服氣，一定要和工商局打官司，這是也雙方爭議的最主要焦點(diǎn)。

長期以來工商局對于違法所得的認(rèn)定：一般都是按照國家工商局關(guān)于335號答復(fù)來認(rèn)定的，簡單講就是違法所得=產(chǎn)品銷售價-產(chǎn)品成本價-已征稅收。在本案中，我局在計算當(dāng)事人違法所得時，按照工商公字[1997]第4號《國家工商行政管理局關(guān)于查處委托加工經(jīng)營中違法經(jīng)濟(jì)案件違法所得計算問題的答復(fù)》，以定作方實(shí)際給付承攬方的加工費(fèi)或者勞務(wù)費(fèi)作為非法所得。原告因該經(jīng)營行為獲取的加工費(fèi)扣除稅收部分后的違法所得為683863.09元。不存在給對方扣除經(jīng)營活動中的人工費(fèi)，水電費(fèi)，場租費(fèi)，運(yùn)輸費(fèi)等等費(fèi)用。

最后，法院在違法所得計算這一點(diǎn)上判決綜合認(rèn)為，工商部門計 6

算違法所得的方式是正確的。

時間進(jìn)入到2008年，現(xiàn)在問題來了，計算違法所得的依據(jù)出現(xiàn)了問題。

大家知道，335、336號答復(fù)是對投倒條例的答復(fù)。

在民間，要求廢止投倒條例的呼聲越來越高。起因可以追溯到1997年刑法，廢止了投機(jī)倒把罪。全國各地，包括蘇州在內(nèi)，因適用投倒條例處罰而被法院判決敗訴的案件也呈增多之勢：……

在民間、學(xué)者及相關(guān)原有一些投倒行為適用有了調(diào)整法規(guī)的情形下，國務(wù)院下決心了，2008年1月，投倒及其施行細(xì)則予以廢止（當(dāng)然也留下了一些問題。如經(jīng)營反黨、反國家、反統(tǒng)一、涉黃、盜版光盤等行為的監(jiān)管工商部門現(xiàn)在就不太好處理；（例如：對盜版光盤的處罰問題……原來是用投倒條例處理，比較得心應(yīng)手，現(xiàn)在，很無奈：……

1、無照辦法無法沒收——用于無照經(jīng)營的專用工具、設(shè)備、原材料；

2、江蘇省懲治假冒偽劣商品管理?xiàng)l例，第六條有規(guī)定，但轉(zhuǎn)致適用其他法規(guī)處理。

3、音像制品管理?xiàng)l例：有類似規(guī)定，但不適用。處理方法：向文化出版部門移交。）

同時，工商局準(zhǔn)備主導(dǎo)制定的《市場違法行為處罰辦法》也是千呼萬喚不出來，留下了不少的法律漏洞。），盡管有這些問題，國務(wù)院還是下定決心，廢止投倒條例及其施行細(xì)則！

現(xiàn)實(shí)問題產(chǎn)生了。上位法——投倒條例及其施行細(xì)則廢止，下位法？：依據(jù)335、336號答復(fù)的違法所得計算方式是否也無效？

但對于總局的335、336號答復(fù)，從性質(zhì)上講，它不屬于下位法的范疇，應(yīng)當(dāng)屬于是對相關(guān)法條中一般法律概念的理解問題，是帶有一定普遍性的問題，說335、336號答復(fù)當(dāng)然廢止，似乎也沒有依據(jù)。

問題產(chǎn)生了，總要有解決之道。面對現(xiàn)實(shí)，我想對于當(dāng)前工商部門違法所得計算，個人有兩點(diǎn)看法：

1、有特別規(guī)定的，照舊執(zhí)行。例商標(biāo)、廣告違法行為的違法亂紀(jì)所得計算，總局另外有答復(fù)，暫時不涉及到335、336號答復(fù)。……

2、參照335、336號答復(fù)，對于確實(shí)有證據(jù)證明的合法、合理經(jīng)營支出，在計算違法所得時應(yīng)當(dāng)扣除。這里基于兩點(diǎn)考慮：

1）原來的總局1989年答復(fù)的原意：原來是要對經(jīng)濟(jì)違法案件嚴(yán)厲處罰，當(dāng)時是有一個治理整頓的大環(huán)境的，但時過境遷，是否要這樣嚴(yán)厲處罰，各方面都有不同的看法；

2）結(jié)合各方面大要案討論的實(shí)際：對于一些案件中經(jīng)營者的實(shí)際支出，應(yīng)當(dāng)可以考慮從違法所得計算中扣除。

綜合這兩點(diǎn)，我認(rèn)為，對于A、確實(shí)有證據(jù)證明的B、合法的C、合理的D、經(jīng)營性支出，在計算違法所得時應(yīng)當(dāng)可以考慮扣除。

從總體上看,這樣一種計算方式,要比按335、336號答復(fù)計算的違法所得要少得多,但這又不簡單地等于企業(yè)獲利這一概念,要比企業(yè)獲利高一些.另外,從實(shí)踐中看,執(zhí)法辦案部門也可采用一種方法來計算違法所得:請會計師事務(wù)所審計.一般這種做法是針對大要案件,也是為實(shí) 8

踐所認(rèn)可的.但對罰沒數(shù)額較小的案件一般不適用，畢竟還要考慮一個行政成本的問題。

2、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四類案件的定性區(qū)別

我這里想講一下虛假出資、、虛報注冊資本抽逃出資、提供虛假材料取得公司登記四者的定性區(qū)別,因?yàn)橐皇沁@幾者確實(shí)在規(guī)定上存在一定近似,公司法與刑法規(guī)定也不相同,同時,通過近幾年的執(zhí)法檢查,發(fā)現(xiàn)這幾類案件在定性上確實(shí)存在一定的混淆，所以對這幾類案件的定性區(qū)別，也想談一點(diǎn)自己的看法。

先看一下相關(guān)法規(guī)的規(guī)定：比較多，有四組可以參考 1）公司法、公司登記管理?xiàng)l例；

2）刑法有關(guān)虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定；

3）江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)(2003年6月3日)第49條“股東在公司成立前未實(shí)際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資”；

4、國家工商局的四個相關(guān)答復(fù)：

1）關(guān)于對虛假出資、抽逃出資的外商投資企業(yè)中方股東能否由縣級工商行政管理局處罰問題的答復(fù)（工商外企字[2002]第71號）；

2）關(guān)于虛假出資認(rèn)定問題的答復(fù)（工商企字[2002]第97號）； 3）國家工商行政管理總局關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為 9

問題的答復(fù)（工商企字[2002]第180號）；

4）國家工商行政管理總局關(guān)于山東省大同宏業(yè)投資有限公司是否構(gòu)成抽逃出資行為問題的答復(fù)。

分析這四組法規(guī)，我的看法是：

1）公司法、公司條例以及刑法有關(guān)虛報注冊資本罪、虛假出資、抽逃出資罪的相關(guān)規(guī)定，僅僅是講對這幾類違法行為要處罰、要追究刑事責(zé)任，但沒有明確的概念；

2）總局的答復(fù)，在能否處罰這幾類違法行為的問題上，也不十分明確，或可操作性不強(qiáng)。

在這個問題上，我比較傾向于江蘇省人民法院/省高院2003年的解釋：股東在公司成立前未實(shí)際足額出資或?qū)⑵淅U納的出資款抽回的，應(yīng)認(rèn)定為虛假出資；股東在公司成立后抽回的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資，但根據(jù)出資款的來源、抽逃的時間等足以證明其有虛假出資意圖的視為虛假出資。

從省高院的這個解釋來看，一是他確實(shí)解決了問題，將違法行為的主觀故意與客觀行為很好地結(jié)合在了一起，達(dá)到了主客觀的統(tǒng)一，這是認(rèn)可這個解釋的基礎(chǔ)；二是對執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，比較便于操作掌握，三是在具體實(shí)踐中復(fù)議訴訟我看在江蘇地區(qū)這個解釋還是具有權(quán)威性的。所以，我認(rèn)為江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋在理論和實(shí)踐中都是十分可取的。

當(dāng)然，江蘇省人民法院/省高院2003年的這個解釋主要是解決了虛假出資、虛報注冊資本與抽逃出資的區(qū)別（虛報注冊資本與抽逃出資的區(qū)別可以參照適用），但對于虛假出資、虛報注冊資本這兩類行為，未作規(guī)定，我們經(jīng)過組織法制科長討論，認(rèn)為虛假出資主要是指 10

向于單獨(dú)地個人行為，虛報注冊資本主要是指向于共同的公司行為，或者可以說是股東之間的合謀行為，也就是說，沒有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛假出資，而對于有證據(jù)證明公司所有股東都參與違法出資的，一般應(yīng)當(dāng)定為虛報注冊資本。例如實(shí)踐中我們曾經(jīng)核審一個案件，我們發(fā)現(xiàn)一是兩個股東都知道公司的增資行為，也委托了一個代理人去辦理相關(guān)變更登記事宜，而幾百萬元增資是統(tǒng)一由公司負(fù)責(zé)對外借的，變更登記完成后也是統(tǒng)一從公司的賬戶中歸還給了出借方，對于這個案件，我們核審后，認(rèn)為還是一個比較典型的虛報注冊資本案件。

在“提供虛假材料騙取公司、”這一類案件與其他三類案件的定性區(qū)別上，我想主要還是突出“虛假材料”這四個字，對于虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資這三類案件，在會計事務(wù)所驗(yàn)資和資金打入銀行賬戶這個環(huán)節(jié)中，不管這些資金來源合與否，畢竟相關(guān)文書是有權(quán)部門出具的，相關(guān)資金也是按要求到帳的，換句話說，可能這個資金在實(shí)際的所有權(quán)方面沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，但在形式上看是真實(shí)的。

對于“提供虛假材料取得公司登記”這一類案件，我想舉一個例子說明問題：

某局接會計事務(wù)所舉報：講有人假冒他們事務(wù)所名義出具驗(yàn)資報告

一查，發(fā)現(xiàn)事情是這樣的：有個驗(yàn)資公司，剛開始也就是從事公司登記資詢、墊資等業(yè)務(wù)，經(jīng)過一段時間，業(yè)務(wù)也熟了，人員也熟了，就開始從事起一條龍造假服務(wù)，私下刻了章，從驗(yàn)資報告，到銀行進(jìn)賬單，全部在自己公司內(nèi)完成，自己公司的資金不需要動一動，輕輕松松就完成了墊資業(yè)務(wù)，按照點(diǎn)數(shù)，收取一筆可觀的墊資費(fèi)。結(jié)果人 11

家一封舉報信，最終東窗事發(fā)。

另外，從執(zhí)法的實(shí)踐看，我發(fā)現(xiàn)當(dāng)前對于公司登記過程中四類違法行為的處罰來看，絕大多數(shù)都是虛假出資、虛報注冊資本案件，而抽逃出資案件和提供虛假材料騙取公司登記這兩類案件相對要少得多。當(dāng)然，這純屬個人觀點(diǎn)，也沒有經(jīng)過非常仔細(xì)的統(tǒng)計分析，完全是個人的感覺。

3、企業(yè)注銷后的處罰問題

企業(yè)（公司、合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)及個體戶）的違法行為在《行政處罰法》規(guī)定的兩年時效內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在案件調(diào)查過程中，卻發(fā)現(xiàn)企業(yè)已經(jīng)注銷（主體資格消亡）了，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)該如何處理？

這個問題，在民事上能找到答案，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第49條規(guī)定：法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。

但是在行政處罰上，如果企業(yè)已經(jīng)因?yàn)榉N種原因而注銷，是否可以對直接責(zé)任人追究其行政責(zé)任，實(shí)踐中也有分岐。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：雖然企業(yè)已經(jīng)注銷，主體資格已消滅，但注銷僅僅表示企業(yè)的民事責(zé)任歸于消來，但該企業(yè)違法行為的直接責(zé)任人，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的企業(yè)存續(xù)期間的行政責(zé)任，并不當(dāng)然歸于消滅，在兩年追責(zé)時效內(nèi)，是可以追究相關(guān)責(zé)任人行政責(zé)任的。同時，《國家工商行政管理局關(guān)于經(jīng)濟(jì)違法違章企業(yè)終止后的行政處罰辦法》也明確規(guī)定了企業(yè)終止后的行政處罰權(quán)限、方式、幅度等事項(xiàng)，雖為規(guī)章，但 12

首先對工商部門而言應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，其次，對其他行政執(zhí)法單位的類似執(zhí)法也有一定的參照意義。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：行政處罰的目的是“糾正違法行為……教育公民、法人或者其他組織自覺守法”（《行政處罰法》第五條規(guī)定），行政處罰應(yīng)當(dāng)有明確的被處罰主體，《行政處罰法》規(guī)定的追責(zé)時效在原違法主體未失去主體資格的情形下才適用，如果被處罰主體已經(jīng)消失，則不宜再實(shí)施行政處罰。

這個問題，我們提交給了兩級法院與行政機(jī)關(guān)聯(lián)席會議討論。最后，聯(lián)席會議認(rèn)為：已注銷的企業(yè)及其他經(jīng)營組織，不能再給予行政處罰。不僅對工商部門是這樣的，同樣也適用于其他的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。

[個人觀點(diǎn)，對于某些企業(yè)或者其他經(jīng)營者一年一注銷這一行為，正常的、信用健全的社會，這樣的信用污點(diǎn)是很難接受的，但在現(xiàn)階段，我們國家有些經(jīng)營者不以為恥，反而利用這一點(diǎn)鉆法律空子，在深層次上考慮是社會信用體系不健全導(dǎo)致的結(jié)果。]

4、相關(guān)法律法規(guī)修訂后，對于違法行為發(fā)生在新法施行以前的，行政機(jī)關(guān)如何適用法律？

首先看一下國家工商總局在此問題上的一個答復(fù)：“關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國商標(biāo)法》有關(guān)問題的通知”（工商標(biāo)字[2001]第374號）指出“商標(biāo)違法行為發(fā)生在2001年12月1日以前的，適用修改前的《商標(biāo)法》處理；商標(biāo)違法行為在2001年12月1日前發(fā)生，且持續(xù)到2001年12月1日以后的，按行為發(fā)生時間分別適用修改前后的《商標(biāo)法》處理?！币?yàn)楝F(xiàn)在距《商標(biāo)法》修訂已有7年時間，因此這一 13

問題不具有普遍性。

那么，普遍性的規(guī)定有哪些呢？[有3個]

1、法院規(guī)定。

最高人民法院關(guān)于刑法第十二條溯及力問題的規(guī)定法釋?一九九七?十二號）第三條指出：一九九七年十月一日以后審理一九九七年九月三十日以前發(fā)生的刑事案件，如果刑法規(guī)定的定罪處刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑與修訂前刑法相同的，應(yīng)當(dāng)適用修訂前的刑法。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》的通知（2004年5月18日最高人民法院文件法?2004?96號公布，自公布之日起施行）也明確指出：實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：

（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；

（二）適用新法對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；

（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的。

2、檢察院的規(guī)定。最高人民檢察院按照下列原則決定如何適用法律：（1）對于開始于1997年9月30日以前，繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的連續(xù)犯罪，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴。（2）對于開始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；（3）從輕原則。

3、在行政法領(lǐng)域沒有系統(tǒng)的法律法規(guī)溯及力問題的規(guī)定，許多行政機(jī)關(guān)在此問題上是參照刑法相關(guān)規(guī)定、原則執(zhí)行的，行政相對人 14 的行為發(fā)生在新法施行以前，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為作出在新法施行以后，原則上適用“從舊兼從輕原則”。

上述規(guī)定對相關(guān)法律適用溯及力問題進(jìn)行了規(guī)范，但在實(shí)踐中，對上述規(guī)定仍有一定分岐：從行政處罰的幅度看，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)“自由裁量權(quán)”，遵守“從舊兼從輕原則”，但在具體適用法規(guī)條文中，應(yīng)當(dāng)如何處理？是按原來法律、法規(guī)的條文（另用括號予以注明）定性處罰，還是按新的法律、法規(guī)條文定性（處罰幅度適用從舊兼從輕原則）處罰？

對此，聯(lián)席會議明確，對于發(fā)生在新法施行以前的違法行為，可以按行為性質(zhì)及時間作兩類區(qū)分，一是即時性違法行為；二是連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，行為或狀態(tài)跨越新法施行日期。

1）對于第一種行為，行政機(jī)關(guān)根據(jù)“從舊兼從輕原則”適用舊法的，具體法律法規(guī)條文適用“原來法律、法規(guī)的條文，可以另用括號予以注明”。行政機(jī)關(guān)根據(jù)“從舊兼從輕原則”適用新法的，則按正常法律法規(guī)條文表述即可，不必用括號另行注明。

2）對于連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，在處罰幅度上遵守“從舊兼從輕原則”的基礎(chǔ)上，適用行為終了時的法律法規(guī)條文。

聯(lián)席會議明確了前面所說情形適用法律規(guī)定的一般原則，但對于涉及到工商部門的另外一個普遍性問題，仍然沒有明確：即對于公司股東虛假出資、抽逃出資，究竟是一個即時性的行為，還是一個連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為。這個問題對我們工商部門來說是十分有意義的。

工商總局原來是有答復(fù)，認(rèn)為是連續(xù)性或繼續(xù)性的違法行為，只要企業(yè)不改正，在2年時間內(nèi)工商部門就可以進(jìn)行處罰。但在公司法 15

及公司登記管理?xiàng)l例修訂后，工商總局的這一個答復(fù)就廢止了。比較遺憾，聯(lián)席會議對這一問題沒有明確。

對此，我的個人看法是，對于公司股東虛假出資、抽逃出資這一類監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為，雖然其行為本身在當(dāng)時就成立了，但其不法狀態(tài)是連續(xù)或繼續(xù)存在的，我傾向于可以在2年時間依法查處。

5、當(dāng)前法制部門正在從事的涉及全系統(tǒng)執(zhí)法幾項(xiàng)工作： 1）行政處罰文書的修訂問題，總局2007年出臺了《行政處罰程序規(guī)定》，也就是通常所說的28號令，對原來的58號令作了較大的修改，這樣，原來總局的60種執(zhí)法文書也就要作相應(yīng)的調(diào)整，有些地方進(jìn)行了一定探索修訂，現(xiàn)在，總局制訂了工商部門相關(guān)執(zhí)法的70種文書，現(xiàn)在正在征求意見，我想，一是各個單位可以對照28號令，進(jìn)行相應(yīng)的探索，蘇州局目前不制訂統(tǒng)一的文書了；第二，一旦總局70種文書修訂完成，馬上發(fā)給全系統(tǒng)，全面執(zhí)行，同時，對于總局70種文書沒有明確，而執(zhí)法實(shí)踐中需要的，蘇州局再行補(bǔ)充，比如我目前就發(fā)現(xiàn)總局70種文書之外，還有些文書是實(shí)際需要的，這可以再補(bǔ)充，也請大家，特別是法制、經(jīng)檢和監(jiān)管條線的弟兄多提意見；

2）說理式終結(jié)報告工作，說理式處罰決定書，這幾年省局公平交易部門一直在著力推行，剛剛省局開了一個依法行政領(lǐng)導(dǎo)小組會議，明確：“從今年起在省直屬局機(jī)關(guān)層面全面推行說理式行政處罰文書制度。省直屬局公平交易局（處）及經(jīng)檢支隊自辦案件要求百分之百推行，省直屬局機(jī)關(guān)其他 16

有行政處罰權(quán)的業(yè)務(wù)處室自辦案件推行率應(yīng)不低于50%，并建議將此項(xiàng)要求作為全系統(tǒng)本推進(jìn)依法行政工作的一項(xiàng)具體措施，納入對省直屬局的綜合考核之中”

為此，我們法制處制訂了蘇州工商行政管理系統(tǒng)行政處罰案件評查標(biāo)準(zhǔn)，其中規(guī)定了說理式終結(jié)報告應(yīng)當(dāng)具備的一些基本要素,采取制訂標(biāo)準(zhǔn)，用案件評查標(biāo)準(zhǔn)這樣一種方式來規(guī)范、推行說理式終結(jié)報告，目前已征求了法制條線的意見，正準(zhǔn)備再次征求蘇州局機(jī)關(guān)其他執(zhí)法條線的意見。這次根據(jù)28號令修訂的評查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該也是需要不斷完善的，因此，也希望大家到時候多加關(guān)注。

3）兩庫建設(shè)問題

目前，省局法制處在全系統(tǒng)征集完善了與工商有關(guān)的法律法規(guī)，我看了一下，確實(shí)是比較完整，更新也較及時。另外省局法制處全系統(tǒng)征集意見的基礎(chǔ)上，還將建立一個違法行為字典庫，也就是一個違法行為，通過字典庫馬上比較準(zhǔn)確、統(tǒng)一地對照適用相關(guān)執(zhí)法依據(jù)。這個違法行為字典庫和法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，俗稱“兩庫”，最后都要掛到內(nèi)部網(wǎng)上，供全系統(tǒng)共享，當(dāng)然，這么一項(xiàng)龐大的工程，要出現(xiàn)一些小問題是可以預(yù)見的，在此，我也真誠地歡迎相城局的各位領(lǐng)導(dǎo)和同志們多給我們發(fā)郵件，我們收到郵件后，將迅速、直接地查證、反饋，為全系統(tǒng)的兩庫建設(shè)和依法行政工作出一點(diǎn)力，在此先行感謝。

今天我的交流、討論就到這里，由于許多觀點(diǎn)純屬個人理解，不當(dāng)之處，也大家多多指正。

謝謝大家。

錢英龍

2008年4月9日

第四篇：淺議工商行政執(zhí)法問題

近年來，工商行政管理執(zhí)法隊伍，取得了較大幅度的發(fā)展，隊伍的執(zhí)法水平已經(jīng)有了明顯提高，依法行政、優(yōu)質(zhì)服務(wù)的意識進(jìn)一步增強(qiáng)，但從當(dāng)前的實(shí)踐情況來看，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的多樣化，社會的不斷進(jìn)步，工商部門監(jiān)管市場的任務(wù)不斷加重，對工商行政執(zhí)法的要求不斷提高，工商執(zhí)法辦案工作仍然存在著諸多的矛盾和問題亟待重視和解決。

一、執(zhí)法環(huán)境亟待優(yōu)化

1.地方行政干預(yù)依然存在。省以下工商機(jī)關(guān)雖然是垂直領(lǐng)導(dǎo)，但工商行政執(zhí)法往往沖不破人情網(wǎng)、跳不出地方保護(hù)主義的怪圈。某些地方領(lǐng)導(dǎo)將行政執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展軟環(huán)境對立起來，對納稅大戶和骨干企業(yè)實(shí)行特別保護(hù)，致使工商執(zhí)法的一些工作難以開展。

2.執(zhí)法管轄交叉、錯位。工商部門與許多專職執(zhí)法機(jī)構(gòu)，如質(zhì)監(jiān)、藥監(jiān)、衛(wèi)生等部門職能重疊，執(zhí)法范圍模糊不清，實(shí)踐中常常出現(xiàn)管轄上的爭與推。

二、隊伍素質(zhì)良莠不齊

一些執(zhí)法人員不熟悉法律法規(guī)，不懂得執(zhí)法程序、執(zhí)法技巧及查帳、取證等專業(yè)知識，在辦案過程中不免出現(xiàn)實(shí)體或程序上的錯誤。

（一）重罰輕糾

實(shí)踐中，一些辦案機(jī)構(gòu)在辦案時，對違法行為可能產(chǎn)生的嚴(yán)重后果及如何采取有效措施去糾正不重視，而只注重對當(dāng)事人罰款，一味追求經(jīng)濟(jì)效益，存在著“只罰不糾、罰款放行”的現(xiàn)象。部分執(zhí)法人員對行政法律規(guī)定的處罰與教育相結(jié)合的原則不領(lǐng)會，某些違法人員誤認(rèn)為執(zhí)法機(jī)關(guān)只要罰款，不管糾正，處罰決定書的處罰條款往往只有罰款一項(xiàng)，而警告、通報批評、限期改正、責(zé)令停業(yè)整頓等措施往往撇開不談。

（二）重實(shí)體、輕程序

長期以來，有部分執(zhí)法人員或憑經(jīng)驗(yàn)辦事，或因粗心大意，忽視了程序上的完備，認(rèn)為程序問題是工作上的步驟和方法的問題，只要實(shí)體上合法，即使程序不完備，也不影響案件的定性和處罰，從而在辦案中隨意簡化程序或故意違反程序。一旦此類案件被復(fù)議或起訴，則必然面臨被撤銷的結(jié)果，程序問題不容忽視。

（三）濫用自由裁量權(quán)

一些執(zhí)法人員在辦案時受自身思想業(yè)務(wù)素質(zhì)的影響辦“關(guān)系案”、“人情案”，也有認(rèn)識和業(yè)務(wù)水平的問題，把握不平衡，致使“重過輕罰”“輕過重罰”“過罰不當(dāng)”。該處罰的沒處罰，該移送的又未移送。

另外，執(zhí)法機(jī)關(guān)在法律文書的制作在實(shí)踐中也不夠規(guī)范，主要有以下問題：

1.現(xiàn)場檢查筆錄和詢問筆錄內(nèi)容（定案的證據(jù)）過于簡單，未反映違法事實(shí)和違法現(xiàn)場涉案物品的數(shù)量、質(zhì)量和狀態(tài)；

2.有的當(dāng)事人基本情況沒有查清（自然人未提供身份證明或經(jīng)營者未提供營業(yè)執(zhí)照）

3.有的詢問筆錄修改過后不要求當(dāng)事人簽名；

4.處罰決定書和罰沒收據(jù)上的當(dāng)事人不一致；

5.收集的證據(jù)沒有提供人簽字，證據(jù)來源不清；

6.復(fù)議期間和復(fù)議機(jī)關(guān)交代不準(zhǔn)確。

三、如何規(guī)范工商行政執(zhí)法

（一）提高執(zhí)法隊伍素質(zhì)

工商行政執(zhí)法是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，工商執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中處于主動的地位，提高執(zhí)法隊伍素質(zhì)是規(guī)范工商行政執(zhí)法的關(guān)鍵。1.提高隊伍的道德素養(yǎng)。要有嚴(yán)格依法辦事的素養(yǎng)，要有公正執(zhí)法、敢于堅持正義、剛正不阿的品德。要有強(qiáng)烈的責(zé)任心，以對人民負(fù)責(zé)、對法律負(fù)責(zé)、對事實(shí)負(fù)責(zé)的信念，辦好每一個案件。2.提高隊伍的執(zhí)法水平。工商執(zhí)法干部要切實(shí)加強(qiáng)對法律法規(guī)等相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，特別是加強(qiáng)業(yè)務(wù)知識的學(xué)習(xí)，培養(yǎng)辨證思維的能力，培養(yǎng)調(diào)查取證和分析研究的能力，通過案件探討和交流等方式提高執(zhí)法人員的執(zhí)法水平，以期我們在執(zhí)法過程中正確適用法律進(jìn)行定性和處罰。

（二）完善行政處罰程序

目前工商執(zhí)法在程序上的依據(jù)主要是《行政處罰法》和國家工商總局頒發(fā)的《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》，規(guī)定了工商行政執(zhí)法部門在管轄、立案、調(diào)查、核審、告知、聽證、處罰、執(zhí)行以及行政復(fù)議等過程中應(yīng)遵循的程序，工商執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)中有關(guān)程序的規(guī)定，該告知的告知，該回避的回避，決不能圖省事而故意規(guī)避或無視程序的完善。地方工商執(zhí)法部門為了準(zhǔn)確在理解和執(zhí)行法律，可就法律法規(guī)尚不具體完備的地方加以細(xì)化。例貴池分局就案件核審和市場監(jiān)管責(zé)任承擔(dān)分別制定了《案件核審制度》和《池州市工商行政管理局貴池分局市場監(jiān)管層級責(zé)任制》。只有程序上的完備，才有行政處罰實(shí)體上的公正。

（三）加強(qiáng)案件指導(dǎo) 重視經(jīng)驗(yàn)推廣

為防止自由裁量權(quán)的濫用，提高處罰的公正性和效能，應(yīng)加強(qiáng)案件指導(dǎo)活動。一可將優(yōu)秀案例匯編成冊。由于執(zhí)法實(shí)踐中的個案具有具體性、復(fù)雜性和可借鑒性等特點(diǎn)，其中的典型案例對提高辦案質(zhì)量很有促進(jìn)作用。二是加強(qiáng)案件交流探討工作。一方面可推廣地方執(zhí)法中的成功經(jīng)驗(yàn)，另一方面可集中全系統(tǒng)的智慧來探討執(zhí)法中的執(zhí)法問題。

（四）健全制度、完善辦案機(jī)制

1.建立錯案責(zé)任追究制度。分局可以通過制定制度明確辦案人員在案件中的責(zé)

任，可以賦予案件主辦人在案件查辦過程中的組織協(xié)調(diào)、調(diào)查取證、應(yīng)急處理、定性處罰等方面的權(quán)力，并實(shí)行案件主辦人限時辦結(jié)案件和錯案責(zé)任追究制，這樣可以增強(qiáng)案件主辦人的責(zé)任心、提高辦案的實(shí)效。

2.案件回訪制度。行政處罰后，絕對不能一罰了之，必要時可以聘請行風(fēng)監(jiān)督員對被處罰的當(dāng)事人進(jìn)行回訪，了解案件實(shí)體和程序有無瑕疵、辦案人員是

否廉潔自律、是否有徇私枉法和吃、拿、卡、要的情形等。.加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，虛心接受外部監(jiān)督

行政系統(tǒng)內(nèi)部的執(zhí)法監(jiān)督相對于司法審查成本更低，較之社會監(jiān)督效果更好，應(yīng)當(dāng)著力研究和探索。貴池分局通過開案件評審會的形式對已辦結(jié)的案件進(jìn)行評比，互相揪錯，對發(fā)現(xiàn)的問題及時進(jìn)行補(bǔ)正和糾正，起到了很好的效果。司法機(jī)關(guān)、人大、政協(xié)和社會各界的監(jiān)督，是防止行政執(zhí)法出現(xiàn)錯誤的保證，我們要虛心接受，認(rèn)真對待。

面對機(jī)遇和挑戰(zhàn)，工商行政管理執(zhí)法建設(shè)任重道遠(yuǎn)，只有全面提高執(zhí)法水平、加大執(zhí)法監(jiān)督、健全各項(xiàng)制度，才能擔(dān)負(fù)起社會主義市場經(jīng)濟(jì)衛(wèi)士的重任。

第五篇：工商行政執(zhí)法風(fēng)險及防范

工商行政執(zhí)法風(fēng)險及防范

工商機(jī)關(guān)作為綜合性的經(jīng)濟(jì)管理部門，承擔(dān)著市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的重任，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制化進(jìn)程的推進(jìn)，公民及法人的法律意識逐步提高，經(jīng)營者的維權(quán)意識不斷覺醒，工商行政執(zhí)法人員的時刻接受著監(jiān)督和制約，工商執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程就產(chǎn)生了相應(yīng)的執(zhí)法風(fēng)險。“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”，有風(fēng)險并不可怕，可怕的是看不到風(fēng)險并采取切實(shí)措施加以防范和化解。在推進(jìn)工商法治化、科學(xué)化和規(guī)范化管理的進(jìn)程中，規(guī)避和防范執(zhí)法風(fēng)險是維護(hù)執(zhí)法人員切身利益的需要，也是樹立工商行政管理機(jī)關(guān)良好形象的需要。嚴(yán)格依法執(zhí)法，強(qiáng)化執(zhí)法人員風(fēng)險防范意識，提高行政執(zhí)法監(jiān)管質(zhì)量，已經(jīng)成為新形勢下工商行政機(jī)關(guān)必須重視并亟待解決的問題。

一、執(zhí)法風(fēng)險的概念

風(fēng)險，現(xiàn)代漢語詞典給出的定義是“可能發(fā)生的危險”。有執(zhí)法行為必定產(chǎn)生執(zhí)法風(fēng)險。工商行政執(zhí)法風(fēng)險是指工商機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中可能面臨的、由自身的作為或不作為引致并受外在種種不確定因素誘發(fā)、對本機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員產(chǎn)生的不利影響甚至嚴(yán)重后果。這種不利影響和嚴(yán)重后果在執(zhí)法過程中表現(xiàn)為產(chǎn)生行政爭議，引起行政復(fù)議或者行政訴訟，訴訟中面臨敗訴；被追究行政執(zhí)法責(zé)任，甚至面臨被檢察院以涉嫌職務(wù)犯罪提出指控。

二、工商執(zhí)法風(fēng)險的易發(fā)部位和環(huán)節(jié)

（一）行政許可：

1、對市場主體準(zhǔn)入審查把關(guān)不嚴(yán)，使得不具備法定條件和要求的申請人獲準(zhǔn)設(shè)立（變更）登記取得市場主體資格，并因此損害國家利益、社會公共利益以及他人合法權(quán)益，危及社會公共安全，這類情況主要存在于前置審批行業(yè)的設(shè)立（變更）登記中。

2、對公司的股東（股權(quán)）變更登記、減資登記、注銷登記等審查把關(guān)不嚴(yán)，給股東及債權(quán)人的合法權(quán)益造成損害?！豆痉ā贰ⅰ豆镜怯浌芾?xiàng)l例》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等都對公司股東以及股東股權(quán)的變更登記、減資登記、注銷登記都作了明確和嚴(yán)格的實(shí)體和程序方面規(guī)定，這些規(guī)定旨在保護(hù)公司股東、相關(guān)債權(quán)人和社會公共利益。如果公司登記機(jī)關(guān)不按照這些實(shí)體和程序方面的規(guī)定嚴(yán)格、審慎地進(jìn)行審查的話，就會給自己留下了一個不可預(yù)知、無法消彌的隱患，一旦股東或債權(quán)人的合法權(quán)益得不到保護(hù)或清償，必定會遷怒于公司登記機(jī)關(guān)公司從而引發(fā)曠日持久的訴訟和巨額的賠償。

3、作出不予受理和不予登記決定時，不按規(guī)定告知申請人有權(quán)申請復(fù)議或提起訴訟以及申請復(fù)議、提起訴訟的期限，從而給自己帶來訴訟風(fēng)險。

（二）行政處罰：

1、不按法定程序?qū)嵤┨幜P，主要表現(xiàn)在三個方面：一是隨意簡化程序，以提高行政執(zhí)法效率為借口對一些應(yīng)當(dāng)適用一般程序處罰的案件也適用簡易程序來處罰，同時在適用簡易程序處罰時不按規(guī)定在處罰決定作出之前向當(dāng)事人作告知；二是有意規(guī)避法定程序，一些執(zhí)法人員為了盡快結(jié)案、息事寧人，主動和當(dāng)事人協(xié)商處罰的數(shù)額，只要談妥，就僅憑當(dāng)事人的口述材料或提交的書面材料結(jié)案而不再去調(diào)取旁證。比如，在當(dāng)事人違法所得或違法經(jīng)營額的計算上，以當(dāng)事人沒有建帳或無法查清為借口而采信當(dāng)事人明顯不符合常理的陳述；三是故意違反法定程序，比如，一些執(zhí)法人員自認(rèn)為已與當(dāng)事人就罰款數(shù)額談妥并且能夠控制住當(dāng)事人而故意違反法定程序，讓當(dāng)事人一次性在數(shù)種法律文書的送達(dá)回證上簽署姓名和預(yù)推出的日期，不送達(dá)處罰告知（聽證）通知書、處罰決定書或?qū)煞N文書一并送達(dá)。

個別辦案人員可能覺得程序上的問題是小問題、無關(guān)緊要。如果案件一旦進(jìn)入復(fù)議或訴訟階段，這些看似無關(guān)緊要的小問題就成了我們的“死穴”，《行政復(fù)議法》中規(guī)定具體行政行為違反法定程序，復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法，《行政訴訟法》中規(guī)定具體行政行為違反法定程序的，法院判決撤銷或者部分撤銷，這樣就有可能使得案件不經(jīng)實(shí)體審查而直接被撤銷或確定違法。

2、對違法行為涉嫌構(gòu)成犯罪的不移交司法機(jī)關(guān)?！缎姓幜P法》第七條第二款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”。《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中對徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標(biāo)準(zhǔn)專門作出規(guī)定。因此，工商機(jī)關(guān)要認(rèn)真依照《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、對照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》做好案件的移送工作。

3、行使自由裁量權(quán)不當(dāng)導(dǎo)致案件處罰畸輕畸重顯失公正。一般地說，在行政訴訟中，審判機(jī)關(guān)只對具體行政行為的合法性作出審查，但是，如果行政處罰畸輕畸重顯失公正，人民法院依然可以判決變更。這就要求我們在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，除了要基于正當(dāng)?shù)哪康?，遵循過罰相當(dāng)、公平公正、教育與處罰相結(jié)合、程序正當(dāng)、綜合裁量等原則外，還要遵循一項(xiàng)重要的原則——先例原則，因?yàn)樯鐣娀虬讣?dāng)事人對執(zhí)法機(jī)關(guān)行政處罰的預(yù)測或預(yù)知，總是會以這樣的事以前是如何處理的來作為標(biāo)準(zhǔn)或和參照的。因此，工商機(jī)關(guān)在對同一類違法行為實(shí)施處罰時要注意保持處罰幅度的相對穩(wěn)定和前后的相對連續(xù)，不輕易作出從輕、減輕處罰，確定處罰幅度不過分懸殊，不授人以柄。

4、“重罰輕糾”、“只罰不糾”。《行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或限期改正違法行為”，其他一些單行的法律法規(guī)和辦案機(jī)關(guān)的處罰決定書中也都對改正或者停止違法行為作出規(guī)定和決定。但是個別辦案機(jī)構(gòu)只重視罰款的執(zhí)行，而對當(dāng)事人改正或者停止違法行為監(jiān)督不夠、指導(dǎo)不力，使得一些已經(jīng)受到處罰的違法行為繼續(xù)存在，比如，違法或虛假廣告仍在發(fā)布，依法被取締的無照經(jīng)營行為仍在繼續(xù)。雖然改正或者停止違法行為要由當(dāng)事人的主動作為或不作為來履行，但如果發(fā)生意外情況，工商機(jī)關(guān)也難辭其咎。

5、適用法律錯誤導(dǎo)致處罰不當(dāng)。有些執(zhí)法人員在適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條實(shí)施處罰時，不能注意到該條第二款“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”而未關(guān)注其他法律、法規(guī)是否另有規(guī)定，作出處罰決定時未轉(zhuǎn)致使用其他法律法規(guī)，適用法律依據(jù)錯誤導(dǎo)致處罰不當(dāng)。例如秦皇島昌黎葡萄酒事件中，昌黎縣人民檢察院以工商機(jī)關(guān)在查處嘉華公司無照經(jīng)營案件中，明知該公司沒有許可證照而生產(chǎn)經(jīng)營，卻未能依照《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款關(guān)于“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定”的規(guī)定，適用《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》第三條和《中華人民共和國食品安全法》第八十四條中關(guān)于對此類無證照食品生產(chǎn)企業(yè)用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品予以沒收的規(guī)定，未實(shí)施對嘉華公司用于生產(chǎn)的工具、沒備沒收為由，以濫用職權(quán)罪提起公訴。

（三）行政強(qiáng)制措施：

1、沒有法定依據(jù)或不依照法定依據(jù)實(shí)施行政強(qiáng)制措施?，F(xiàn)有的工商行政管理法律法規(guī)中，只有《行政處罰法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)法》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《禁止傳銷條例》、《直銷管理?xiàng)l例》、《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理?xiàng)l例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等十余部法律法規(guī)賦予工商機(jī)關(guān)可以采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的權(quán)力。但在執(zhí)法監(jiān)督中，我們發(fā)現(xiàn)個別辦案機(jī)構(gòu)在實(shí)施行政強(qiáng)制措施時超出法律法規(guī)規(guī)定的適用情形和強(qiáng)制措施的種類、對象，如在查處商標(biāo)侵權(quán)案中，按照《商標(biāo)法》的規(guī)定，工商機(jī)關(guān)只能“沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具”，執(zhí)法人員卻將當(dāng)事人購進(jìn)的原材料商品一并采取強(qiáng)制措施，這種情況下一旦發(fā)生訴訟，工商機(jī)關(guān)必敗無疑。

2．超期查封、扣押或延長查封、扣押期限卻不送達(dá)延長強(qiáng)制措施通知書。《行政強(qiáng)制法》第二十五條明確規(guī)定：“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日?！薄豆ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》規(guī)定的作出行政處罰決定的期限最短為九十日，個別執(zhí)法人員在案件辦理中只注意未超出辦案期限卻疏忽了采取強(qiáng)制措施的時限，未及時依法解除強(qiáng)制措施或者延長強(qiáng)制措施時限。

（四）市場主體監(jiān)管以及食品等產(chǎn)品安全監(jiān)管：

1、不履行或不充分履行法定職責(zé)，對無照經(jīng)營查處取締不到位。在山西洪洞縣“黑磚窯”事件中，因當(dāng)?shù)毓ど谈刹繃?yán)重失職沒有對黑磚窯進(jìn)行過巡查，致使3名領(lǐng)導(dǎo)干部受到黨紀(jì)政紀(jì)處分，2名工商所的干部被追究刑事責(zé)任。同樣，一些辦案機(jī)構(gòu)在對無照經(jīng)營處罰之后放松了對其的后續(xù)監(jiān)管和規(guī)范，特別是一些涉及前置審批的無照經(jīng)營行為，當(dāng)事人的罰款也繳了，但由于其他許可部門的許可證件尚未頒發(fā)，工商也只能聽之任之，沒有采取切實(shí)有效的措施將取締工作落實(shí)到位。若此時發(fā)生重大惡性事件，工商機(jī)關(guān)還是難避其責(zé)。

2、在對流通領(lǐng)域食品等產(chǎn)品的質(zhì)量監(jiān)測、安全監(jiān)管和受理、處理消費(fèi)者申訴、投訴、舉報中，對涉及人體健康和人身、財產(chǎn)安全等產(chǎn)品的監(jiān)管不及時、不到位，如：發(fā)現(xiàn) “問題產(chǎn)品”后反應(yīng)不迅速、方案不周密、處理不及時、措施不到位；對已有證據(jù)證明有嚴(yán)重質(zhì)量問題的產(chǎn)品或可能危及人體健康和生命安全的產(chǎn)品“只查不追”、“只罰不收”；對消費(fèi)者的申訴“只調(diào)處不查處”；對消費(fèi)者的投訴、舉報就事論事，大事化小；對本屬職責(zé)監(jiān)管范圍的事不去履職，等等，一旦這些方面出現(xiàn)事情，必定會引起軒然大波。

三、工商執(zhí)法風(fēng)險產(chǎn)生的根源

新形勢下，執(zhí)法風(fēng)險增大，既有工商機(jī)關(guān)自身因素，也有其深厚的社會經(jīng)濟(jì)根源。概括起來，執(zhí)法風(fēng)險的產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：

一是形勢發(fā)展增加執(zhí)法風(fēng)險。生產(chǎn)經(jīng)營方式日新月異，日益復(fù)雜化，經(jīng)營者的違法行為形式多樣、手段翻新、日趨隱蔽化，這些都增加了工商機(jī)關(guān)日常監(jiān)控、執(zhí)法檢查的難度，增大了執(zhí)法風(fēng)險。

二是公民、法人的依法維權(quán)和自我保護(hù)意識越來越強(qiáng)。公民和法人依法維權(quán)意識提高，既有力地促進(jìn)了工商機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，同時也對工商機(jī)關(guān)執(zhí)法能力提出來很高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。如果不能適應(yīng)形勢，在監(jiān)管理念、執(zhí)法體制和監(jiān)管方式等方面得以加強(qiáng)和提高，很難適應(yīng)法治經(jīng)濟(jì)的時代要求，不可避免地會引發(fā)一些行政風(fēng)險。

三是執(zhí)法部門內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制不健全?！缎姓幜P法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》實(shí)施以后，國家工商總局為了嚴(yán)格依法行政，嚴(yán)格依程序辦案，相繼出臺了《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》等一系列行政法規(guī)，突出法制監(jiān)督的重要性。但在實(shí)際執(zhí)法辦案中，一個案件從立案到處罰往往由一個單位辦到底，法制機(jī)構(gòu)的審核也只是從法律依據(jù)、書面呈報的程序、事實(shí)材料上報關(guān)，而對執(zhí)法過程中的顯示公正以及結(jié)案后的各項(xiàng)工作缺乏一定的監(jiān)督機(jī)制。“一票否決制”、“錯案追究制”等畢竟是屬于事后監(jiān)督，如何防止執(zhí)法人員在執(zhí)法活動中違反程序而導(dǎo)致錯案還沒有根本的、實(shí)質(zhì)性的制約措施。

四是執(zhí)法人員的執(zhí)法水平不高。目前工商隊伍人員的執(zhí)法水平亟待提高，特別是一線執(zhí)法人員知識結(jié)構(gòu)、能力素質(zhì)參差不齊，缺乏正確的執(zhí)法理念、過硬的執(zhí)法素質(zhì)和應(yīng)有的執(zhí)法敏感度，對當(dāng)前工商職能轉(zhuǎn)變的認(rèn)知能力不足，以及長期以來形成的“官本位”思想和傳統(tǒng)管理方式等，造成執(zhí)法隨意性大，容易引發(fā)一些問題。

五是執(zhí)法依據(jù)的固有缺陷。工商行政機(jī)關(guān)及其人員行使執(zhí)法權(quán)依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，但是法律、行政法規(guī)具有先天的不完善性及滯后性?！缎姓?qiáng)制法》、《行政處罰法》、《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等都存在著某些內(nèi)容不完善、可操作性差的缺陷。執(zhí)法人員在行使職權(quán)時，對一些具體案件，定性起來難以準(zhǔn)確把握，很難做到依法行政，從而導(dǎo)致行政風(fēng)險的產(chǎn)生。

四、防范執(zhí)法風(fēng)險的措施

（一）提高執(zhí)法人員素質(zhì)和水平，強(qiáng)化執(zhí)法風(fēng)險意識。執(zhí)法人員只有通過學(xué)法用法，不斷提高自身的法律素質(zhì)，才能學(xué)會運(yùn)用法律手段，正確處理工商執(zhí)法工作中的各種矛盾和問題，從而依法維護(hù)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營秩序。同時工商機(jī)關(guān)要強(qiáng)化對執(zhí)法人員的“法治”教育和“執(zhí)法風(fēng)險”的警示教育，不斷強(qiáng)化執(zhí)法人員的“法治”觀念，提高依法行政意識，自覺地學(xué)法、遵法、守法，增強(qiáng)識別風(fēng)險、規(guī)避風(fēng)險、化解風(fēng)險、防御風(fēng)險的意識，建立執(zhí)法能力培訓(xùn)制度，增強(qiáng)人員抗風(fēng)險能力。

（二）建立執(zhí)法風(fēng)險排查評價、預(yù)警防范、會商協(xié)商機(jī)制。要堅持規(guī)范在前、防范為重的原則，定期排查、分析執(zhí)法過程中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險，并有針對性地明確措施予以防范、化解。要定期與其他機(jī)關(guān)的就執(zhí)法中的問題進(jìn)行協(xié)商、會商，提高工商機(jī)關(guān)預(yù)見和化解執(zhí)法風(fēng)險的能力。

（三）實(shí)行權(quán)力制約，強(qiáng)化內(nèi)外監(jiān)督。一是對執(zhí)法權(quán)進(jìn)行全面梳理，逐項(xiàng)確認(rèn)權(quán)力行使的依據(jù)、程序、時限以及相應(yīng)責(zé)任，減少非法定的和不必要的審批環(huán)節(jié)，建立起職權(quán)明晰、責(zé)任明確，相互制約、相互協(xié)調(diào)的權(quán)力制衡機(jī)制。二是陽光辦照，嚴(yán)格執(zhí)行辦照公開制度，提高權(quán)力運(yùn)行的透明度和公信力。三是提高信息化監(jiān)控。充分依托信用監(jiān)督管理系統(tǒng)等信息化手段開展監(jiān)督執(zhí)法活動，實(shí)現(xiàn)實(shí)時監(jiān)督、控制和綜合分析，做到權(quán)力行使的全過程可查可控。四是加強(qiáng)外部監(jiān)督。通過互聯(lián)網(wǎng)開通的設(shè)立政務(wù)公開欄，設(shè)立網(wǎng)上舉報箱，設(shè)立網(wǎng)上征求意見箱，要求工商管理人員進(jìn)入企業(yè)、個體發(fā)放監(jiān)督跟蹤卡，邀請社會成員開展明察暗訪工作，定期開展述職述廉，召開義務(wù)監(jiān)督員會議等等。通過采取一系列有效措施，切實(shí)提高監(jiān)督實(shí)效。

（四）更新監(jiān)管執(zhí)法理念，創(chuàng)新監(jiān)管執(zhí)法手段。

要根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中“要充分發(fā)揮行政指導(dǎo)的作用”的要求，在工商行政管理職能、職責(zé)和管轄事務(wù)范圍內(nèi)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會管理需求，將符合法律精神、法律原則和國家政策的主體事項(xiàng)提示、輕微問題告誡、突出問題約見、管理責(zé)任建議、典型案例披露等柔性的、非強(qiáng)制性的方式引入監(jiān)管執(zhí)法領(lǐng)域并作為監(jiān)管執(zhí)法的有益補(bǔ)充，共同發(fā)揮行政執(zhí)法和行政指導(dǎo)的引導(dǎo)、規(guī)范、協(xié)調(diào)和保障功能，使之在進(jìn)一步完善監(jiān)管手段，強(qiáng)化企業(yè)自律，減少行政成本，規(guī)制行政執(zhí)法行為，構(gòu)建和諧執(zhí)法環(huán)境，維護(hù)公平競爭的市場秩序，促進(jìn)市場主體的健康發(fā)展發(fā)揮更大的作用。

當(dāng)前，執(zhí)法環(huán)境不容樂觀，并可能在一定時期內(nèi)難以改善，基層執(zhí)法辦案人員的執(zhí)法風(fēng)險或大或小，也將長期存在，可以講工商是在夾縫中求發(fā)展。但是隨著各類違法活動的突現(xiàn)、技術(shù)性違法活動的劇增，廣大工商執(zhí)法人員所肩負(fù)的歷史使命不允許我們置疑不前、獨(dú)善其身，面對新形勢、新挑戰(zhàn)，我們只能不斷提高認(rèn)識、加強(qiáng)學(xué)習(xí)，并積極投身到維護(hù)公平有序的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中去。