第一篇：簡(jiǎn)論行政不作為的形式以及如何認(rèn)定

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簡(jiǎn)論行政不作為的形式以及如何認(rèn)定

周峰

白某訴縣政府不履行法定職責(zé)案。白某持有一片宅基的使用證(藍(lán)皮，因沒有發(fā)證日期，已無(wú)法律效力)，而村委會(huì)又將該片宅基劃給了其他人，因此，白某要求縣政府對(duì)該片宅基進(jìn)行確權(quán)。

一、兩則案例引發(fā)的思考

案例一：陳某訴鄉(xiāng)政府行政不作為案。陳某要求鄉(xiāng)政府處理其與鄰居的土地邊界糾紛，鄉(xiāng)政府在接受陳某的申請(qǐng)后進(jìn)行了調(diào)查，做出了處理意見，后因程序有誤予以撤銷，在陳某的一再要求下又進(jìn)行調(diào)查，后作出通知，通知陳某其糾紛屬土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)糾紛，應(yīng)由鄉(xiāng)仲裁部門予以仲裁或者直接到人民法院起訴。陳某以鄉(xiāng)政府不作為為由提起行政訴訟。

案例二：白某訴縣政府不履行法定職責(zé)案。白某持有一片宅基的使用證(藍(lán)皮，因沒有發(fā)證日期，已無(wú)法律效力)，而村委會(huì)又將該片宅基劃給了其他人，因此，白某要求縣政府對(duì)該片宅基進(jìn)行確權(quán)?？h政府遲遲不予答復(fù)，白某起訴到法院要求縣政府作為，法院經(jīng)庭審質(zhì)證，判決縣政府兩個(gè)月內(nèi)履行法定職責(zé)。因縣政府在法定期限內(nèi)不履行法院判決，白某申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，縣政府作出不予受理決定書，經(jīng)復(fù)議，市政府決定維持。白某沒有對(duì)政府的不予受理決定起訴，而是起訴縣政府不履行土地確權(quán)的法定職責(zé)。

在這兩起行政不作為案件中，行政機(jī)關(guān)到底作為了沒有?是否真正的行政不作為?什么是行政不作為?一連串的問題促使筆者對(duì)如何界定行政不作為進(jìn)行徹底的思考。

二、行政不作為的涵義

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我國(guó)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等法律并未使用“行政不作為”這一概念，亦未對(duì)行政不作為的涵義作出明確界定，僅在《行政復(fù)議法》第6條第(8)、(9)、(10)項(xiàng)列舉了三種可以申請(qǐng)行政復(fù)議的不作為行為。應(yīng)該說(shuō)，《行政復(fù)議法》以逐一列舉的方式規(guī)定的可以申請(qǐng)復(fù)議的行政不作為的范圍是相當(dāng)狹窄的。雖然該法在這一部分用兜底條款的形式規(guī)定公民、法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”也可以申請(qǐng)行政復(fù)議，但從以上這些規(guī)定中，我們并不能因此形成對(duì)“行政不作為”的清晰和準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。我國(guó)《行政訴訟法》第11條對(duì)行政不作為亦作了類似規(guī)定。

學(xué)界對(duì)行政不作為的涵義大致有以下幾種表述：(1)“行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！盵1](2)“行政不作為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。”[2](3)“行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。”[3](4)“行政不作為是指行政主體在負(fù)有某種法定的作為義務(wù)，在應(yīng)當(dāng)為之且可能為之的情況下，卻拒絕履行或拖延履行的一種行為形式?！盵4](5)“行政不作為是指行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為?！盵5]

筆者認(rèn)為，行政不作為是相對(duì)于行政作為而存在的一種行政行為，在行政行為理論體系中與行政作為具有同等重要的法律意義。以不履行行政作為義務(wù)為主要特征的行政不作為，在目前的行政管理活動(dòng)中已以相當(dāng)明顯的態(tài)勢(shì)凸顯出來(lái)，成為近年來(lái)行政法學(xué)界和司法實(shí)踐中較為關(guān)注的問題之一。然而，我們很難從我國(guó)的幾個(gè)基本行政法律中找到對(duì)行政不作為的準(zhǔn)確界定，使得這一領(lǐng)域成為一個(gè)法無(wú)明文規(guī)定的“模糊地帶”，在司法實(shí)踐中也帶來(lái)了很多疑難問題。因此，從理論上來(lái)看，對(duì)于行政不作為的深入探討有助于進(jìn)一步完善我國(guó)的行政行為理論體系。而從實(shí)踐上來(lái)看，對(duì)行政不作為進(jìn)行準(zhǔn)切的界定又將促進(jìn)疑難問題的解決。

三、行政不作為的認(rèn)定

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行政主體的行政行為，從表現(xiàn)形式上可分為行政作為與行政不作為，即行政不作為是相對(duì)于行政作為而存在的一種行政行為。“行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實(shí)在性。從某種角度說(shuō)，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。”[6] 行政法學(xué)中的很多理論，如行政行為的成立要件、效力和國(guó)家賠償制度等等，都建立在以一個(gè)行政作為行為為本位來(lái)理解的基礎(chǔ)上，盡管這樣的理解也可以使行政法學(xué)理論涵蓋大多數(shù)行政行為，但是，也很可能忽視了另外一類特殊的行政行為，即行政不作為行為的存在及其在內(nèi)涵、表現(xiàn)形式等方面所表現(xiàn)出來(lái)的特殊性。

對(duì)于行政作為的法律后果，學(xué)界早已達(dá)成共識(shí)，即可能是合法的，也可能是違法的。但對(duì)于行政不作為，學(xué)界的研究不多，即使在論述這一問題時(shí)，所持觀點(diǎn)亦不一致，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵趯W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為與行政作為相比較的一個(gè)明顯的特點(diǎn)就在于行政作為可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為只能是違法的。后一種觀點(diǎn)事實(shí)上將行政不作為與行政不作為違法相混淆，認(rèn)為行政不作為是當(dāng)然的違法行為，即行政不作為等同于行政不作為違法。但是，這種觀點(diǎn)在判斷行政主體負(fù)有法定的不作為義務(wù)而事實(shí)上并未作為是否違法的時(shí)候出現(xiàn)了尷尬。事實(shí)上，行政不作為“包括履行不作為義務(wù)的行為和不履行作為義務(wù)的行為”，[7] 即有合法與違法之分?！昂戏ǖ男姓蛔鳛?，是因?yàn)榉蓻]有強(qiáng)制性規(guī)定或者并沒有法律推定該特定行政主體及其具有特定執(zhí)行職務(wù)身份的公務(wù)人員的作為義務(wù)，在此情況下，該行政主體處于對(duì)某一事項(xiàng)沒有任何最終意思表示的狀態(tài)。所以，只有在行政主體的不作為違反強(qiáng)制性的作為義務(wù)和包含作為內(nèi)容的一般注意義務(wù)、以及特定公務(wù)人員在代表或者可以推定代表行政主體執(zhí)行職務(wù)應(yīng)盡特定注意義務(wù)，同時(shí)又沒有免除其違法性的客觀事由的時(shí)候，才構(gòu)成違法的行政不作為?！盵8] 由于合法的行政不作為只是一種遵守禁令的客觀事實(shí)，并不從法律上設(shè)定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，無(wú)論從自然存在論還是法律評(píng)價(jià)論的角度都不具有探討的必要，因此，本文討論的行政不作為是指違法的行政不作為。

綜合學(xué)界對(duì)于行政不作為涵義的幾種論述，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下六個(gè)方面對(duì)行政不作為予以界定：

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(一)行政不作為主體的界定

既然行政不作為是行政行為的一種表現(xiàn)方式，那么行政不作為的主體必然就是行政行為的主體，即行政主體。行政主體是指依法擁有獨(dú)立的行政職權(quán)，能代表國(guó)家，以自己的名義行使行政職權(quán)以及獨(dú)立參加行政訴訟，并能獨(dú)立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。[9] 行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，但行政主體并不僅限于行政機(jī)關(guān)。除行政機(jī)關(guān)外，有些行政機(jī)構(gòu)及其他社會(huì)組織，在符合法定條件時(shí)，依照法定授權(quán)也可取得行政主體資格，代表國(guó)家行使行政權(quán)。[10] 可見，關(guān)于行政不作為的第三種表述和關(guān)于行政不作為違法的第一種表述在主體界定上就存在遺漏除行政機(jī)關(guān)外的其他行政主體的缺陷。

(二)行政不作為的本質(zhì)特征是違法不履行行政作為義務(wù)

很多學(xué)者都將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責(zé)”。事實(shí)上，用“不履行法定職責(zé)”來(lái)描述行政不作為的客觀方面是不科學(xué)、不準(zhǔn)確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時(shí)，一定要表達(dá)類似于“法定職責(zé)”的意思，筆者認(rèn)為使用“行政作為義務(wù)”為宜。在界定行政不作為時(shí)，使用“行政作為義務(wù)”的提法之所以比“法定職責(zé)”更為準(zhǔn)確，是因?yàn)椋?/p>

第一、“行政義務(wù)”之中不僅應(yīng)包括行政主體的“法定職責(zé)”，亦應(yīng)包括行政主體的“法定職權(quán)”在內(nèi)。“行政法治原則”要求行政主體的行政職權(quán)依法設(shè)定并依法行使，而行政主體的“職權(quán)從另一角度說(shuō)，就是職責(zé)。職權(quán)與職責(zé)是統(tǒng)一的，是一件事情的二面”，都是法律賦予行政主體維護(hù)和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權(quán)的過程也是其履行行政職責(zé)的過程，行政職責(zé)隨著行政職權(quán)而產(chǎn)生、變更和消滅，行政職權(quán)和行政職責(zé)是統(tǒng)一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務(wù)，只是行政職權(quán)間接體現(xiàn)出來(lái)的，是一種轉(zhuǎn)化或派生的作為義務(wù)，需要結(jié)合行政職權(quán)的具體內(nèi)容才能確定。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政主體的不作為行為，不僅應(yīng)包括不履行法定職責(zé)的行為，還應(yīng)包括不行使法定職權(quán)的行為，我們?cè)谘芯啃姓袨闀r(shí)，不能僅僅注重法律規(guī)范對(duì)行政主體法定職責(zé)的規(guī)定而忽略法律規(guī)范對(duì)其法定職權(quán)的規(guī)定。更何況，我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范對(duì)行政主體的法定職權(quán)規(guī)定得較為詳細(xì)，而對(duì) 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

行政主體的法定職責(zé)則規(guī)定較少，如果忽略了行政主體的法定職權(quán)，必將遺漏很大一部分由“行政職權(quán)”中體現(xiàn)出來(lái)的行政義務(wù)。因此，我們?cè)诮缍ㄐ姓蛔鳛闀r(shí)不能將其客觀方面簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)，否則這種表述不僅將因?yàn)槭シ尚远兊秒S意，而且因其忽略了行政職權(quán)的規(guī)定必然難以昭顯行政不作為的本質(zhì)特征。

第二、“法定職責(zé)”從邏輯上理解，可以區(qū)分為“作為”的法定職責(zé)和“不作為”的法定職責(zé)，而行政不作為這一概念所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對(duì)于“作為”的法定職責(zé)(包括職權(quán))的違反。如果將行政不作為簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行法定職責(zé)，必然導(dǎo)致像越權(quán)等行政主體不履行消極義務(wù)的行為也被歸入不作為之列的窘態(tài)。從這個(gè)角度分析，籠統(tǒng)地將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責(zé)”，而不區(qū)分“作為的法定職責(zé)”和“不作為的法定職責(zé)”，顯然存在將行政不作為中的“行政義務(wù)”從“作為義務(wù)”擴(kuò)大到“不作為義務(wù)”的錯(cuò)誤傾向。事實(shí)上，行政主體只有在不履行行政作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。若行政主體本就負(fù)有不作為義務(wù)，如不得干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)，則其不作為顯然并不違法。

第三、因?yàn)樾姓黧w的職責(zé)區(qū)分為“實(shí)體上”的職責(zé)和“程序上”的職責(zé)，“不履行法定職責(zé)”就應(yīng)既包括行政主體不履行程序職責(zé)的行為，又包括行政主體不履行實(shí)體職責(zé)的行為，而行政不作為這一概念所強(qiáng)調(diào)的，應(yīng)該是行政主體對(duì)于程序職責(zé)(包括職權(quán))的違反(這一點(diǎn)將在下文中詳細(xì)論述)，從這個(gè)角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為“不履行法定職責(zé)”，而不對(duì)行政主體的“程序職責(zé)”和“實(shí)體職責(zé)”予以區(qū)分，顯然模糊了行政不作為的界限。

第四、行政不作為中的“行政作為義務(wù)”并非僅僅來(lái)源于“法律規(guī)定”，還來(lái)源于行政主體的職權(quán)和職責(zé)要求、行政主體的自我約束性行為和先行行為、有權(quán)機(jī)關(guān)的生效決定等等，因此，一些學(xué)者將行政不作為的客觀方面簡(jiǎn)單定義為行政主體不履行“法定”職責(zé)，顯然縮小了行政作為義務(wù)的來(lái)源和行政不作為概念的外延。

因此，筆者認(rèn)為，用“不履行或者拖延履行法定職責(zé)”來(lái)界定行政不作為的客觀方面，既不能準(zhǔn)確描述行政不作為的本質(zhì)特征，又存在概念上的不周延性，關(guān)于行政不作為的前三種表述就存在這方面的缺陷。若將行政不作為的客 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

觀方面概括為“違法不履行行政作為義務(wù)”，就不僅僅是對(duì)一種事實(shí)狀態(tài)的客觀描述，也是對(duì)行政主體不履行行政作為義務(wù)的一種否定性評(píng)價(jià)，能夠準(zhǔn)確揭示行政不作為這一法律概念的本質(zhì)特征。

(三)必須深入探究行政主體不履行行政作為義務(wù)的主觀方面

在法學(xué)理論中有主觀方面和客觀方面之分，“行政不作為也只有在行政主體的主觀意志能力范圍內(nèi)才能予以法律上的評(píng)價(jià)和確認(rèn)”。[11] 如果行政主體負(fù)有作為義務(wù)，但因客觀原因，如地震、戰(zhàn)爭(zhēng)等無(wú)法履行該項(xiàng)義務(wù)的，則并不構(gòu)成行政不作為。只有在行政主體基于過錯(cuò)，即有能力履行，卻故意不履行、或因疏忽和認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤不履行作為義務(wù)的情況下，其不作為才可能構(gòu)成違法。可見，前述關(guān)于行政不作為的第一和第三種學(xué)者觀點(diǎn)未考慮行政主體不履行行政作為義務(wù)的主觀因素，有所不當(dāng)。

(四)不能將公民、法人或者其他組織是否提出申請(qǐng)作為判斷行政主體不履行作為義務(wù)是否構(gòu)成行政不作為的前提

行政主體除依相對(duì)人申請(qǐng)，被動(dòng)作出相關(guān)授益行為外，亦可以依職權(quán)產(chǎn)生行政作為義務(wù)，例如，一旦發(fā)生了違反治安管理的行為，無(wú)論是否提出申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)均應(yīng)依職權(quán)作出相應(yīng)的處理。正如有的學(xué)者指出：“行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對(duì)人申請(qǐng)也是客觀存在并必須積極履行的”。[12] 因此，行政主體的作為義務(wù)并非一定基于相對(duì)人的申請(qǐng)而產(chǎn)生，對(duì)于依職權(quán)的行政行為，只要一定的法律事實(shí)發(fā)生，行政主體就負(fù)有相應(yīng)的作為義務(wù)。行政主體若不履行這種作為義務(wù)，同樣構(gòu)成行政不作為。可見關(guān)于行政不作為的第一、第二種學(xué)者觀點(diǎn)忽略了行政主體依職權(quán)產(chǎn)生的作為義務(wù)，顯然縮小了行政主體作為義務(wù)的范圍。

(五)行政不作為究竟僅指行政主體在“程序上”不作為，還是既包括行政主體在“程序上”不作為，又包括行政主體在“程序上”雖有作為而“實(shí)體上”不作為，這是值得探討的問題。

行政法區(qū)別于其他部門法的重要一點(diǎn)就在于行政法是內(nèi)容與程序并重的法。從世界各國(guó)和各地區(qū)的行政法制發(fā)展進(jìn)程來(lái)看，“程序”已成為行政法中日益突出的組成部分，行政主體與公民、法人或者其他組織之間都具有一系列獨(dú) 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

立的程序上的權(quán)利與義務(wù)。“由于任何對(duì)實(shí)體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的影響都是先通過或同時(shí)通過對(duì)程序性權(quán)利義務(wù)的作用而實(shí)現(xiàn)的，可以說(shuō)，是否對(duì)程序性的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響可作為行為是否對(duì)行政法意義上的客體(即行政法律關(guān)系)產(chǎn)生影響的一個(gè)標(biāo)志，進(jìn)而也成為區(qū)分作為行政行為與不作為行政行為的一個(gè)判斷基準(zhǔn)”。[13] 因此，行政作為與行政不作為應(yīng)從“程序上”區(qū)分，從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來(lái)認(rèn)定，作為表現(xiàn)為作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為則表現(xiàn)為不作出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)。只要行政主體在“程序上”積極地作出了一個(gè)或一系列行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，則無(wú)論該一個(gè)或一系列行為反映的實(shí)體內(nèi)容是“為”或是“不為”，都應(yīng)該認(rèn)定為行政作為。只有行政主體具有“程序上”不為的事實(shí)，才能認(rèn)定為行政不作為。

事實(shí)上，“明示拒絕”是行政主體對(duì)相對(duì)人賦予某種權(quán)利或提供某種保護(hù)的申請(qǐng)進(jìn)行審查并行使行政權(quán)后在實(shí)體上作出的否定性行政行為，是遵循行政作為的步驟、方式、順序和時(shí)限作出的，體現(xiàn)為積極的作為狀態(tài)，在實(shí)體上雖未滿足相對(duì)人的要求，卻也已對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了消極的、實(shí)質(zhì)性的影響，因?yàn)椤敖^大多數(shù)行政機(jī)關(guān)在拒絕頒發(fā)許可證或營(yíng)業(yè)執(zhí)照前都要對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)進(jìn)行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對(duì)作出的拒絕頒發(fā)行為明確說(shuō)明理由或發(fā)出書面通知。所以對(duì)不作為從行為形式角度來(lái)確定才更科學(xué)和合理??”。[14] “明示拒絕”不同于純粹的程序上“不為”的行為，它所產(chǎn)生的糾紛，行政主體和相對(duì)人爭(zhēng)議的是該“拒絕”行為是否合法的問題，雖貌似“行政不作為”糾紛，實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人不服“拒絕”行為要求撤銷的糾紛;而后者產(chǎn)生的糾紛，雙方爭(zhēng)議的是行政主體是否具有行政作為義務(wù)和是否應(yīng)當(dāng)履行行政作為義務(wù)的問題。因此，“明示拒絕”只存在實(shí)體上正確和不正確的問題，不存在“作為”或者“不作為”的問題。雖然《行政訴訟法》第11條第(4)、第(5)項(xiàng)規(guī)定似有將“拒絕頒發(fā)”和“拒絕履行”納入行政不作為之意，但我國(guó)剛剛施行的《行政許可法》第38條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并告知申請(qǐng)人享有依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利”。

這一規(guī)定顯然是將“不予行政許可的書面決定”當(dāng)作“行政作為”設(shè)定了救濟(jì)途徑，立法的這種變化體現(xiàn)了我國(guó)法律意將“明示拒絕”這一行政行為納入“行政作為”之中的傾向，在一定意義上對(duì)行政作為與行政不作為的界分具 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) 中國(guó)第一法律門戶 004km.cn 中顧法律網(wǎng)提供更多免費(fèi)資料下載

有提示作用。并且，從行政救濟(jì)角度分析，將“明示拒絕”行為納入“行政作為”予以救濟(jì)，較之對(duì)行政不作為的救濟(jì)，有過之而無(wú)不及。對(duì)于這種行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院完全可以按照行政作為行為的合法性要件，就職權(quán)、事實(shí)、法律、程序等方面進(jìn)行審查，作出維持、確認(rèn)違法或撤銷(必要時(shí)可責(zé)令或判決行政主體重新作出具體行政行為)的行政復(fù)議決定或判決。若“明示拒絕”行為造成公民、法人或者其他組織合法權(quán)益損害的，受害人亦完全可以直接依照《國(guó)家賠償法》關(guān)于違法的行政作為的規(guī)定取得賠償，較之行政不作為的國(guó)家賠償，顯然容易實(shí)現(xiàn)得多。相反，將這種行政行為當(dāng)作行政不作為審查，一方面，對(duì)于司法審查的尺度和界限問題，目前尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，給司法實(shí)踐帶來(lái)困難;另一方面，如果人民法院支持原告訴訟請(qǐng)求，作出履行判決，則有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌;再一方面，行政主體若執(zhí)行生效判決，作出一個(gè)與“明示拒絕”相反的行政行為，而前“明示拒絕”行為卻未經(jīng)任何有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或宣告無(wú)效，則前后二個(gè)行政行為如何并存，又成為一個(gè)難題。由此可見，從程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，亦有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。就此而言，關(guān)于行政不作為的前四種學(xué)者觀點(diǎn)和關(guān)于行政不作為違法的前三種學(xué)者觀點(diǎn)均在這一實(shí)質(zhì)性問題上因用語(yǔ)含混、詞義不清而顯得模棱兩可。

(六)行政不作為應(yīng)以行政主體在程序上未作為或者在一定期限內(nèi)未及時(shí)作為為必要條件

行政不作為在客觀上不僅表現(xiàn)為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經(jīng)逾期，即行政主體及其工作人員在程序上的不為已經(jīng)超過一定的期限。行政主體在法定期限內(nèi)未有所作為，屬行政主體運(yùn)用自由裁量權(quán)的行為，可以理解為行政主體正在作為，因此并不構(gòu)成行政不作為。這里的“一定期限”應(yīng)理解為最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定的三種情況：一是一般期限60日;二是法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的特定期限;三是緊急情況下的特殊期限。

第二篇：行政不作為的幾種形式

當(dāng)前行政執(zhí)法領(lǐng)域“為官不為”突出表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、對(duì)比較普遍的違法行為制止不力。如，行人集體闖紅燈、機(jī)動(dòng)車在道路出入口強(qiáng)行加塞并線等等。這部分人出于自身方便的考慮，無(wú)視交通規(guī)則，在造成潛在交通安全隱患的同時(shí)，嚴(yán)重影響正常的交通通行秩序。由于這些違法人員眾多，一些地方的公安交通管理部門不能長(zhǎng)期地加強(qiáng)管理，搞運(yùn)動(dòng)式的執(zhí)法，緊一陣松一陣，甚至是以罰代管，違法成本低廉，致使違法現(xiàn)象屢禁不絕，甚至于造成無(wú)法治理的混亂局面。

2、對(duì)危害公共利益的違法行為，負(fù)有管理職責(zé)的部門未能引起足夠的重視。如，城市軌道交通附近居民反映的的噪音污染問題，一些負(fù)有管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)不作為，在行使管理職權(quán)時(shí)，不是以妥善處理噪音污染為主，而是以罰代法，一罰了之，致使矛盾長(zhǎng)期得不到解決，群眾利益受到嚴(yán)重?fù)p害。

3、對(duì)涉及自己管理權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)不盡職責(zé)，致使相關(guān)人的合法權(quán)益得不到保護(hù)。如，法院執(zhí)行難等。如，部分城市商品房建設(shè)中出現(xiàn)的樓脆脆、樓歪歪等，入住業(yè)主整日生活在提心吊膽中，受害業(yè)主上訪要求有關(guān)政府部門責(zé)令開發(fā)商妥善解決，但部分政府行政執(zhí)法監(jiān)管部門卻不管不問，以商品房質(zhì)量問題屬合同糾紛為由，將業(yè)主推向強(qiáng)勢(shì)開發(fā)商一邊，要求自行協(xié)商解決，且未及時(shí)采取必要措施，以致發(fā)生打砸等惡性群體性事件。

4、故意規(guī)避法律規(guī)定，私設(shè)地方性限制條款，限制競(jìng)爭(zhēng)。如律師在北京執(zhí)業(yè)的問題，根據(jù)法律規(guī)定，取得國(guó)家法律職業(yè)資格證的律師可在全國(guó)范圍內(nèi)執(zhí)業(yè)，北京市司法局為規(guī)避該條規(guī)定，限制競(jìng)爭(zhēng)，要求在京律所執(zhí)業(yè)的律師個(gè)人檔案必須存放在北京市的人才交流中心，才可辦理北京市司法局頒發(fā)的律師證在京執(zhí)業(yè)，而北京市的人才交流中心只接收具有北京戶籍的人員檔案，至此，在不違反法律規(guī)定的同時(shí)，限制外地律師來(lái)京執(zhí)業(yè)，以合法之名行違法之實(shí)。

第三篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個(gè)重要組成部分。目前我國(guó)對(duì)行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對(duì)行政不作為致相對(duì)人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對(duì)策、救濟(jì)途徑等方面對(duì)行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點(diǎn)參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對(duì)策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實(shí)質(zhì)說(shuō)。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動(dòng)作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說(shuō)。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

本人認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來(lái)看，行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國(guó)家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個(gè)條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動(dòng)，三必須能夠承擔(dān)由于實(shí)施行政活動(dòng)而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個(gè)人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動(dòng)中，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來(lái)源于四個(gè)方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來(lái)自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為,使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動(dòng)是現(xiàn)代國(guó)家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動(dòng)了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對(duì)公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對(duì)國(guó)家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個(gè)人利益。無(wú)論是對(duì)公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對(duì)公共利益分配權(quán)的放棄，都會(huì)造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實(shí)上沒有積極明確做出，而是消極無(wú)為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來(lái)。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，引起行政爭(zhēng)議訴諸法院時(shí)，行政主體承擔(dān)的法律后果才會(huì)確定下來(lái)。尤其是對(duì)侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對(duì)此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時(shí)候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無(wú)不及。從某種意義上說(shuō)，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯(cuò)位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會(huì)公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國(guó)家法令的暢通，使國(guó)家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對(duì)人乃至社會(huì)公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯(cuò)位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場(chǎng)、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會(huì)秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場(chǎng)交易關(guān)系，對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場(chǎng)失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對(duì)行政相對(duì)人的侵權(quán)行為。國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對(duì)策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時(shí)有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對(duì)策。

（一）在立法上加強(qiáng)對(duì)行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時(shí)，增加對(duì)行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時(shí)，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎(jiǎng)和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實(shí)。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對(duì)行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對(duì)執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無(wú)所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時(shí)，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對(duì)行政不作為的受理?xiàng)l件，擴(kuò)大對(duì)行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時(shí)，考慮引入簡(jiǎn)易程序，對(duì)于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益，造成相對(duì)人的損害，相對(duì)人就可以對(duì)作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對(duì)于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1．確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無(wú)履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實(shí)現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時(shí)，再責(zé)令履行義務(wù)就會(huì)失去意義，甚至?xí)虼硕o相對(duì)人帶來(lái)更大的損失。所以，這時(shí)只能確認(rèn)行政不作為違法，對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對(duì)有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時(shí)，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個(gè)條件：首先，行政不作為已成既成的事實(shí)；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。

3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動(dòng)，但并不一定會(huì)必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個(gè)條件：第一，必須是給行政相對(duì)人造成了實(shí)際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對(duì)人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)臵的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系?！惫P者表示贊同；第三，行政相對(duì)人的損害無(wú)法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)模瑖?guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)了。

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第四篇：論行政不作為

論行政不作為

論文摘要：

行政法中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實(shí)施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

關(guān)鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務(wù)、行政承諾

近年來(lái)隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識(shí)的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件數(shù)量驟然上升，行政不作為現(xiàn)象引起了人民群眾以及社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對(duì)人可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對(duì)相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對(duì)行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國(guó)家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都是可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念

行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說(shuō)法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：1、法定行政義務(wù)。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)。

二、行政不作為的特征、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。長(zhǎng)期以來(lái)，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權(quán)力即責(zé)任”的基本原則和理念，而信奉“事不關(guān)己，高高掛起”的世俗理念?！柏?zé)任行政”是現(xiàn)代行政法的基本理念，也是法治政府應(yīng)當(dāng)恪守的基本準(zhǔn)則。行政不作為現(xiàn)象實(shí)際上是權(quán)利與責(zé)任嚴(yán)重脫節(jié)的表現(xiàn)，是行政主體以權(quán)利為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù)。同時(shí)由于利益驅(qū)動(dòng)，行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)，往往考慮小集體的利益問題，當(dāng)沒有利益或者利益小時(shí)，往往會(huì)發(fā)生行政不作為。、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從理論上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構(gòu)成行政不作為。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為在法律屬性上屬于有待對(duì)其合法性進(jìn)行評(píng)價(jià)的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說(shuō)存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性。這種說(shuō)法本身應(yīng)當(dāng)說(shuō)沒有錯(cuò)誤，但問題是我們并非在探討一個(gè)具體的未經(jīng)司法確認(rèn)的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構(gòu)成行政不作為，如果不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然不能說(shuō)這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動(dòng)并完成了行政程序。啟動(dòng)行政程序主要指依申請(qǐng)的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認(rèn)行政裁決以及某些行政獎(jiǎng)勵(lì)等行為。必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，相對(duì)人提出申請(qǐng)后行政主體應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當(dāng)然，也有依職權(quán)行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為。如：行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政義務(wù)，并非必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對(duì)人的保護(hù)請(qǐng)求為前提，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請(qǐng)求保護(hù)。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對(duì)人的保護(hù)請(qǐng)求后，一般應(yīng)立即啟動(dòng)行政程序，履行保護(hù)義務(wù)，否則便構(gòu)成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個(gè)很重要的特征。、非自由裁量性。行政作為的一個(gè)顯著特征是行政主體擁有較大的自由裁量權(quán)。雖然法治社會(huì)要求行政必須依法，但是由于行政管理的廣泛性、復(fù)雜性和不可預(yù)見性，所以法律不可能將行政管理的所有事項(xiàng)，行政行為的每一個(gè)步驟、每一個(gè)細(xì)節(jié)都做出具體的、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，所以行政行為與司法行為相比較，行政主體的自由裁量權(quán)遠(yuǎn)大于司法行為。但是在行政不作為案件中，行政主體的這種自由裁量權(quán)受到了嚴(yán)格的限制，行政主體必須履行其承擔(dān)的行政義務(wù)，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務(wù)上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人需要獲得救助的情形后，應(yīng)當(dāng)立即啟動(dòng)行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個(gè)問題上不能自由裁量。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

行政不作為的成立必須具備相應(yīng)的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確理解和把握行政不作為的構(gòu)成要件是行政審判實(shí)踐中正確審理行政不作為案件的關(guān)鍵。行政不作為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是行政法主體的一種。行政主體可能在各種行政法律關(guān)系中存在，但在各種行政法律關(guān)系中，它只是關(guān)系的一方當(dāng)事人（一方主體），與另一方當(dāng)事人（對(duì)方主體）共同構(gòu)成相應(yīng)關(guān)系的雙方。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，具體指能獨(dú)立雙自己名義對(duì)外行使行政職權(quán)和承擔(dān)法律責(zé)任的某一行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。、行政主體具有作為的行政義務(wù)。如前所述，行政主體的義務(wù)既有法定義務(wù)，也有非法定義務(wù)，但無(wú)論哪種義務(wù)，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務(wù)。如果行政主體不存在必須履行的行政義務(wù)，則談不上行政不作為。、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時(shí)履行行政義務(wù)，便不能認(rèn)定為行政不作為。只有在行政主體具有履行義務(wù)的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構(gòu)成行政不作為。、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動(dòng)行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖然啟動(dòng)了行政程序，但在在法定的或合理的期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為，也可以說(shuō)拖延履行義務(wù)。例如在行政復(fù)議案件中，行政主體雖然接受了相對(duì)人的申請(qǐng)，也進(jìn)行了必要的審核，但在在法定的期限內(nèi)既沒有向相對(duì)人作出復(fù)議決定，也未向相對(duì)人告知不作出決定的理由。法定期限比較好掌握，有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，如何掌握合理期限，司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了兩個(gè)月的期限，但有些情況下不能適用兩個(gè)月的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實(shí)際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護(hù)義務(wù)時(shí)，在強(qiáng)調(diào)行政主體立即開始履行保護(hù)義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮行政主體必要的準(zhǔn)備時(shí)間以及路途時(shí)間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對(duì)人承諾了履行行政義務(wù)的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。

綜上所述，行政主體的行為必須同時(shí)符合上述四個(gè)構(gòu)成要件，才能構(gòu)成行政不作為。

四、行政不作為的主要表現(xiàn)形式、在依申請(qǐng)的行政案件中，對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)不予受理或受理后不予答復(fù)；、在依職權(quán)的行政案件中，對(duì)受害人請(qǐng)求保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)或行政主體自己發(fā)現(xiàn)的需要立即實(shí)施救助義務(wù)的情形視而不見、置若罔聞；

3、在接到行政相對(duì)人的許可申請(qǐng)、求助申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對(duì)人需要立即實(shí)施救助義務(wù)的情形后，借故推脫，無(wú)正當(dāng)理由在法定的或合理的期限內(nèi)拖延履行行政義務(wù)；、不履行行政合同中約定的行政義務(wù)；、不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為被確認(rèn)為違法后，賠償請(qǐng)求人向行政主體請(qǐng)求行政賠償，行政主體不予受理或受理后在《國(guó)家賠償法》規(guī)定的兩個(gè)月的期限內(nèi)不予答復(fù)。

第五篇：論行政不作為

論 文 摘 要

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政相對(duì)人可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給抗恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對(duì)相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對(duì)行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對(duì)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國(guó)家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和 法律 規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為的分類。

二、行政不作為的特征：

1、消極性；

2、違法性；

3、程序性；

4、非自由裁量性；

三、行政不作為的構(gòu)成：

1、主體必須是行政出事；

2、主體具有作為的行政義務(wù)；

3、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性；

4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。

四、主要表現(xiàn)形式。關(guān)鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務(wù)、行政承諾

近年來(lái)隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識(shí)的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件數(shù)量驟然上升，行政不作為現(xiàn)象引起了人民群眾以及 社會(huì) 各界的廣泛關(guān)注?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對(duì)人可以申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對(duì)相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對(duì)行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國(guó)家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。有觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為就是行政主體不履行法定職責(zé)的行為，這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政不作為與不履行法定職責(zé)有一定的聯(lián)系，但兩者根本不是一個(gè)概念，行政不作為所包含的范圍遠(yuǎn)大于不履行法定職責(zé)，如果依照現(xiàn)行法律規(guī)定，勢(shì)必有相當(dāng)一部分行政主體不履行法定職責(zé)以外的行政義務(wù)侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益而無(wú)法得到司法救濟(jì)，如行政主體不履行行政合同約定的義務(wù)、不履行其對(duì)行政相對(duì)人的承諾等。無(wú)論從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵還是外延來(lái)看，二者都有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)是指行政主體負(fù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復(fù)的行為。實(shí)際上行政訴訟法所規(guī)定的也僅僅是不履行法定職責(zé)，而沒有對(duì)行政不作為做出規(guī)定。行政不作為則是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行為。行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說(shuō)法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：

1、法定行政義務(wù)。

2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。

3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。

4、行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。

5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法成立的，它對(duì)外代表國(guó)家行使行政職權(quán)，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級(jí)行政機(jī)關(guān)必須服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的行政義務(wù)，下級(jí)機(jī)關(guān)必須履行，如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)服從上級(jí)機(jī)關(guān)的決定和命令，保障政令暢通。同時(shí)，由于行政主體對(duì)外代表國(guó)家行使行政職權(quán)，因此其對(duì)行政相對(duì)人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在人民群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說(shuō)了不算，又不允許行政相對(duì)人啟動(dòng)訴訟程序，對(duì)行政主體的這種言而無(wú)信、有損政府形象的行為予以有效監(jiān)督，會(huì)使政府形象一落千丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會(huì)大打折扣，既不利于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)，也不利于日后的行政管理。從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵來(lái)看，二者也有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實(shí)體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)保護(hù)人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)不予理睬或拖延履行。實(shí)體上的不履行法定職責(zé)是指行政主體對(duì)行政相對(duì)人認(rèn)為符合條件的申請(qǐng)明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對(duì)人的求助申請(qǐng)或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)行政相對(duì)人需要立即獲得救助的情形后，不實(shí)施救助義務(wù)或借故拖延實(shí)施救助義務(wù)的行為。行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生任何 影響，而只是維持了現(xiàn)有狀態(tài)，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復(fù)，所以會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利的影響，它從實(shí)體上否定了行政相對(duì)人從事某一特定職業(yè)、生產(chǎn)某種產(chǎn)品、注冊(cè)開辦某一 企業(yè) 的資格，所以明示拒絕行為應(yīng)當(dāng)屬于行政作為行為。兩類案件司法審查的重點(diǎn)也是不同的，行政不作為的審查重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政相對(duì)人是否有提出申請(qǐng)的事實(shí)；在行政主體應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行職責(zé)的案件中，行政相對(duì)人應(yīng)提供行政主體已經(jīng)知道其正在受不法行為或意外事件侵害的事實(shí)；申請(qǐng)事項(xiàng)屬于行政主體行政義務(wù)方面的事實(shí)；以及行政主體是否履行了法定的程序。在不履行法定職責(zé)的案件中，如果行政主體明示拒絕，司法審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政相對(duì)人是否符合法定條件；行政主體是否知道行政相對(duì)人正在受不法行為或意外事件的侵害以及行政主體是否有法定的作為義務(wù)；行政主體拒絕許可或不履行、延遲履行保護(hù)義務(wù)的事實(shí)、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政不作為的特征行政不作為具有以下幾個(gè)方面的特征：

1、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對(duì)其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。長(zhǎng)期以來(lái)，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權(quán)力即責(zé)任”的基本原則和理念，而信奉“事不關(guān)己，高高掛起”的世俗理念?！柏?zé)任行政”是 現(xiàn)代 行政法的基本理念，也是法治政府應(yīng)當(dāng)恪守的基本準(zhǔn)則。行政不作為現(xiàn)象實(shí)際上是權(quán)利與責(zé)任嚴(yán)重脫節(jié)的表現(xiàn)，是行政主體以權(quán)利為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù)。同時(shí)由于利益驅(qū)動(dòng)，行政主體在行使行政職權(quán)時(shí)，往往考慮小集體的利益 問題，當(dāng)沒有利益或者利益小時(shí)，往往會(huì)發(fā)生行政不作為。

2、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從 理論 上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構(gòu)成行政不作為。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為在法律屬性上屬于有待對(duì)其合法性進(jìn)行評(píng)價(jià)的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說(shuō)存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性。這種說(shuō)法本身應(yīng)當(dāng)說(shuō)沒有錯(cuò)誤，但問題是我們并非在探討一個(gè)具體的未經(jīng)司法確認(rèn)的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構(gòu)成行政不作為，如果不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然不能說(shuō)這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動(dòng)并完成了行政程序。啟動(dòng)行政程序主要指依申請(qǐng)的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認(rèn)行政裁決以及某些行政獎(jiǎng)勵(lì)等行為。必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，相對(duì)人提出申請(qǐng)后行政主體應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當(dāng)然，也有依職權(quán)行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為。如：行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件。行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的行政義務(wù)，并非必須以相對(duì)人的申請(qǐng)為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對(duì)人的保護(hù)請(qǐng)求為前提，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請(qǐng)求保護(hù)。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對(duì)人的保護(hù)請(qǐng)求后，一般應(yīng)立即啟動(dòng)行政程序，履行保護(hù)義務(wù)，否則便構(gòu)成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個(gè)很重要的特征。