第一篇：畢業(yè)論文范例(法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)學(xué))

一、問題的提出

壟斷，出現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)的競爭發(fā)展到高級的階段。傳統(tǒng)的壟斷通常為少數(shù)或者獨家企業(yè)占有所有的市場份額，能夠影響產(chǎn)品的生產(chǎn)，定價，銷售等各方面。并設(shè)定市場進(jìn)入壁壘，防止競爭者的進(jìn)入，從而維護(hù)其壟斷地位。在傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，壟斷一旦形成，壟斷企業(yè)勢必會為了攫取高額的利潤，降低產(chǎn)品產(chǎn)量提高產(chǎn)品價格。這一方面損害了消費(fèi)者的利益，另一方面，由于其地位決定了其不需要繼續(xù)更新產(chǎn)品即可獲得豐厚利潤，且競爭者往往難以撼動其地位，壟斷企業(yè)坐享其成，缺乏了進(jìn)步的動力，阻礙了技術(shù)的創(chuàng)新。從消費(fèi)者和整個社會的進(jìn)步來說，都是不利的。因此，這樣的壟斷歷來為各國法律所規(guī)制。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是在上世紀(jì)九十年代開始，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，給傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論、傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律帶來了重大挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論已經(jīng)不能完全適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)跟傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)有著極大的差別。傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)，以實物商品的生產(chǎn)交換為主導(dǎo)，受價值規(guī)律的支配。生產(chǎn)者以占有的生產(chǎn)資料為前提，生產(chǎn)出市場需要的商品，并通過擴(kuò)大規(guī)模，降低成本，提高勞動生產(chǎn)力等方式，獲得利潤。在此種條件下，當(dāng)產(chǎn)業(yè)達(dá)到一定的規(guī)模時，繼續(xù)擴(kuò)大規(guī)模所獲得的收益趨向于零。此為規(guī)模的臨界點。因為在實物商品的生產(chǎn)當(dāng)中，需要不斷的投入，才能有不斷的產(chǎn)出。而在網(wǎng)絡(luò)時代，產(chǎn)品的概念已經(jīng)變的模糊。在生產(chǎn)方來說，他們的原始產(chǎn)品只有一個，他們需要投入大量的資金和人力，去開發(fā)，研究。這些前期的生產(chǎn)成本都是沉淀成本。而且，生產(chǎn)出來的產(chǎn)品往往耗資巨大。但并非產(chǎn)品的銷售價格就一定十分昂貴。有些時候產(chǎn)品甚至是免費(fèi)的。至少在產(chǎn)品的價格都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本的。這與傳統(tǒng)的行業(yè)，產(chǎn)品價格與成本相近有很大的不同。至于造成這種現(xiàn)象的原因，以及其帶來的法律規(guī)制問題則是本文將要探討的重點。

二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下壟斷的形成

（一）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)之所以稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，就是因為在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作過程當(dāng)中使用了網(wǎng)絡(luò)或者與網(wǎng)絡(luò)密切相關(guān)。從時間上來說，就是從20世紀(jì)90年代開始。從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的那時侯開始，就不斷的影響著人們的經(jīng)濟(jì)生活。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)所應(yīng)用到的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，可分為現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)，或者說是真實存在的網(wǎng)絡(luò)和虛擬的網(wǎng)絡(luò)?，F(xiàn)實存在的網(wǎng)絡(luò)，是可以看的見摸的著的網(wǎng)絡(luò)，其實就是我們構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)所需要的物理材料。包括計算機(jī)、交換機(jī)等各種終端設(shè)備，網(wǎng)絡(luò)連接線路，如光纖，電話線等。這些設(shè)備，是構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)前提，在一基礎(chǔ)下，控制了網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵部位，就能控制整個網(wǎng)絡(luò)，從而可能產(chǎn)生壟斷。如目前的因特網(wǎng)的根服務(wù)器，共有13臺，有10臺處于美國的控制下，兩臺分布在歐洲，一臺在日本。這樣，互聯(lián)網(wǎng)的絕對控制權(quán)就落在了美國的手中，也因此造成大多數(shù)國家的域名注冊費(fèi)用遠(yuǎn)高于在美國國內(nèi)1。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的網(wǎng)絡(luò)也可分為虛擬網(wǎng)絡(luò)。虛擬網(wǎng)絡(luò)并非人們物理上能夠觸摸得到的。通常是在相同的一個標(biāo)準(zhǔn)下，其各使用者能夠自由的交流信息，并且信息的交流具有實時性，也就是能夠在第一時間到達(dá)對方，縮小了交易的差距。地球之大之所以稱為“地球村”，就是因為網(wǎng)絡(luò)具有實時性，人與人之間的交流變的十分的方便快捷。在虛擬的網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，同樣會出現(xiàn)人為的控制而導(dǎo)致壟斷。如微軟的視窗，確立了不兼容的標(biāo)準(zhǔn)，阻礙的競爭者的進(jìn)入。同時，更是由于網(wǎng)絡(luò)信息交流的快捷，使得生產(chǎn)者更能很好的掌握交易相對方的信息，因此而可能導(dǎo)致歧視交易的出現(xiàn)。

其實這些壟斷行為并非從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)才開始的，只是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，這些壟斷行為更容易于表現(xiàn)出來，或者說，更容易于極端化，從而為人們所識獲。

（二）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的效應(yīng)

網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生并不一定出現(xiàn)壟斷，而在此基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)也并不一定是稱為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，如工廠開通網(wǎng)站，通過在網(wǎng)站上銷售商品或者收取定單等，這些只是工廠的運(yùn)作方式的改革，不能視為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)。真正的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，植根于

特定的絡(luò)。而這網(wǎng)絡(luò)，具有很強(qiáng)的外部性，因此而劃清了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的界限。

1、網(wǎng)絡(luò)的外部性

如果說，一種產(chǎn)品的對于某一個使用者的實際價值受到另一個使用者的影響，而這種影響并非在市場銷售的價格和服務(wù)中體現(xiàn)出來的，這種影響就可稱之為外部性影響。互聯(lián)網(wǎng)是一個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，無論是作為市場還是公眾論壇，每多連接一個用戶，對其所有用戶而言它就更有用。而且，在互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行的產(chǎn)品為了增加其自身的兼容性因而都是可相互操作的。所以，一旦某種網(wǎng)上產(chǎn)品被廣泛使用，它就會不僅僅因為其技術(shù)優(yōu)良，還會因為甚至僅僅因為其應(yīng)用廣泛而價值增加。如前文所述，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，生產(chǎn)者的生產(chǎn)投入十分的巨大，產(chǎn)品的成本非常高，但其后期的生產(chǎn)無非就是簡單的復(fù)制而已2。而且在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，使用者使用某產(chǎn)品的價值隨著使用該產(chǎn)品的使用者越多而越大。這就表明了產(chǎn)品有一種趨同性。在這樣的條件下，消費(fèi)者更趨向于購買擁有大量使用者的產(chǎn)品，而大量的使用者又增進(jìn)了消費(fèi)品的使用價值。例如當(dāng)前微軟的WINDOWS，占據(jù)著市場的90%以上。WINDOWS的用戶更容易于與WINDOWS的用戶交流，從而以現(xiàn)有的大量用戶不斷的刺激新的消費(fèi)。即使很多專家認(rèn)為LUNIX系統(tǒng)在許多方面甚至超過了微軟的WINDOWS，但微軟的WINDOWS已經(jīng)占據(jù)了大部分用戶的電腦，以強(qiáng)大的陣營吸引更多的使用者。而這一種壟斷地位的取得，并非是微軟使用了什么限制競爭的手段，而是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性特征自發(fā)造成的。事實上，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對用戶獲得的效用水平的影響正是源于產(chǎn)品兼容更好的滿足了消費(fèi)者的多樣化偏好3。

2、“贏者通吃”

網(wǎng)絡(luò)的外部性可導(dǎo)致寡頭獨占的局面出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)外部性是網(wǎng)絡(luò)規(guī)模擴(kuò)大過程中的一種規(guī)模經(jīng)濟(jì)。產(chǎn)生于市場需求，是一種需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)。需求方規(guī)模經(jīng)濟(jì)的存在，導(dǎo)致某一特定網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品用戶越多，該產(chǎn)品具有的價值越大，從而吸引更多用戶，由此形成網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張的正反饋效應(yīng)。在此效應(yīng)作用下，信息產(chǎn)品市場迅速擴(kuò)張，市場占有份額提高，市場壟斷性加強(qiáng)，可能形成獨家壟斷性市場結(jié)構(gòu)。當(dāng)選擇某種產(chǎn)品的擁護(hù)達(dá)到了一定的臨界點，也正是由于網(wǎng)絡(luò)的正反饋性，此時，擁有較多使用者的生產(chǎn)者的用戶會急劇增多，而其對手占有的市場卻會迅速消失。最終形成寡頭獨占的局面4。拿中國國內(nèi)的

媒體播放器來說，在早期的WIN9X的視窗當(dāng)中，WINDOWS 自帶的WINDOWS MEDIA PLAYER只能播放一部分的媒體文件，如AVI，WMV等。而REAL PLARER則除了能夠播放系統(tǒng)本身支持的格式外，還能播放當(dāng)時體積小，清晰度高的RM、RMVB等專有格式。但隨著國內(nèi)市場的發(fā)展變化，國內(nèi)播放器免費(fèi)提供給用戶使用，如暴風(fēng)影音等播放器，免費(fèi)提供給客戶使用，而且支持常見的各種格式，簡單易用，從而成為了用戶裝機(jī)的首選。（事實上，暴風(fēng)影音等免費(fèi)播放器其公司的贏利并非在于播放器的使用權(quán)，而是在于播放器的使用者增多帶來該公司的品牌效用，由此而帶來的廣告等各方面收入）。這種全能的播放器很快就占領(lǐng)了播放器的市場。

3、鎖定效應(yīng)

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的鎖定，一般可定義為用戶未來的選擇受到當(dāng)初選擇的限制或者影響。這種現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下十分普遍。也是形成壟斷的一個重要的因素。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行業(yè)中，由于產(chǎn)品的技術(shù)含量高，消費(fèi)者一旦選擇了某種產(chǎn)品，再要轉(zhuǎn)移到其他產(chǎn)品，則必須承擔(dān)由于不兼容性以及操作、重新學(xué)習(xí)使用等轉(zhuǎn)移成本。這使得網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的用戶在可以滿足其需求的范圍內(nèi)，不像更換其他產(chǎn)品那樣輕易地更換所謂“ 更好”的產(chǎn)品，因此很容易被鎖定在該產(chǎn)品的消費(fèi)上(也即消費(fèi)者的既往選擇制約了現(xiàn)在和將來的選擇)5。鎖定效應(yīng)的存在使得新經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品市場上壟斷形成的可能。例如騰訊公司的QQ，擁有大量的用戶，后起的淘寶旺旺等聊天軟件雖然具有QQ相類似的功能，但由于使用習(xí)慣，同時由于大部分的朋友，親人的聯(lián)系方式都存放于QQ，大多數(shù)人還是會毫不猶豫選擇使用QQ。這樣的現(xiàn)象就稱為“鎖定，用戶一旦被鎖定，就很難有選擇的余地，因為該產(chǎn)品已經(jīng)進(jìn)入到了用戶生活的方方面面，用戶很難離開它的影響。這種心理往往決定了將來的選擇，用戶將來的選擇受到當(dāng)前選擇的限定，而對于當(dāng)前產(chǎn)品的心理依賴程度大于未來使用其他產(chǎn)品的預(yù)期滿意度。這樣用戶會覺得轉(zhuǎn)移到其他品牌產(chǎn)品的價值小于當(dāng)前使用品牌的價值，甚至價值相等的時候，也怠于去冒險。

前段所說的鎖定，其原因也是轉(zhuǎn)移成本的巨大。也正是企業(yè)的鎖定政策，而導(dǎo)致了用戶的轉(zhuǎn)移成本的巨大。一方面企業(yè)不斷的提高產(chǎn)品的差別化，增加其他產(chǎn)品的代替難度，或者根本無法代替。通過迎合用戶的消費(fèi)價值，同時又通過產(chǎn)品的差異化，強(qiáng)化用戶的消費(fèi)價值的差異。使得用戶從心理上認(rèn)可了當(dāng)前使用的品牌。另一方面則不斷的強(qiáng)化鎖定政策，提高用戶的轉(zhuǎn)移成

本。如用戶學(xué)習(xí)其他產(chǎn)品需要重新學(xué)習(xí)使用知識，需要耗費(fèi)更多的精力，并且相對要花費(fèi)更多的資金等。這樣，用戶就被鎖定在某個企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)當(dāng)中，也有可能成為企業(yè)謀取利益的途徑。

4、先行者優(yōu)勢

先行者優(yōu)勢，是指在某行業(yè)早先發(fā)展的過程中，由于企業(yè)起步早，該企業(yè)所制定的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為該行業(yè)的通用標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)因此能夠沿著自己的方向，長足發(fā)展下去。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展十分迅速，微軟的發(fā)展就是一個很好的例子。但是，在現(xiàn)有的行業(yè)當(dāng)中，一個競爭者想要進(jìn)入現(xiàn)有的市場，跟“在位”的對手、甚至是“在位”的壟斷者同臺競爭，其必定要付出更大的努力。這原因在于在某個行業(yè)的發(fā)展之初，可能同時存在著各種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但是，一個行業(yè)系統(tǒng)里，只能存在一種行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)一旦確定下來，必然對各個企業(yè)產(chǎn)生重大的影響。在某些情況下，消費(fèi)者的選擇有可能是盲目的，特別是在新行業(yè)新產(chǎn)品產(chǎn)生之初，但如果某種選擇達(dá)到了一種競和，或者說選擇產(chǎn)比例達(dá)到了一定的規(guī)模，由于網(wǎng)絡(luò)的外部性和正反饋機(jī)制，會使擴(kuò)大的市場需求進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)需求的產(chǎn)品達(dá)到了臨界容量，產(chǎn)品就能占領(lǐng)市場成為標(biāo)準(zhǔn)。如IBM所確立的PC產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、微軟確立的操作系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)等。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，壟斷表現(xiàn)為技術(shù)的壟斷、標(biāo)準(zhǔn)的壟斷。標(biāo)準(zhǔn)成為企業(yè)的核心競爭力。企業(yè)控制了產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，也就確立了自己在市場中的壟斷地位，同時在很大程度上，掌握了產(chǎn)業(yè)發(fā)展的前奏與方向，使得后發(fā)者在競爭中處于一種動態(tài)性的不利地位6。

先行者優(yōu)勢地位一旦確定下來，往往就是使得其他一切不相兼容的產(chǎn)品難以發(fā)展。其他競爭者要么遵行現(xiàn)有的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，這有可能需要支付巨額的專利費(fèi)用，或者需要花費(fèi)大量資金和時間來改造生產(chǎn)。如果選擇堅持走不兼容的道路，其路途將會十分艱苦。這就會造成優(yōu)勢企業(yè)壟斷的局面。

5、進(jìn)入壁壘

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，市場進(jìn)入壁壘也是導(dǎo)致壟斷型市場結(jié)構(gòu)形成的重要因素。在信息產(chǎn)品市場，一種技術(shù)一旦在市場上形成標(biāo)準(zhǔn)，這種技術(shù)的優(yōu)勢便自然地構(gòu)筑起后來者的市場進(jìn)入壁壘。在這里，“臨界規(guī)?！笨煽醋鳂?gòu)成市場進(jìn)人壁壘的重要因素。因為在信息產(chǎn)市場，達(dá)不到這一臨界規(guī)模，廠商將被市場淘汰，要成功地進(jìn)入該市場，必須達(dá)到這一臨界規(guī)模。由此，市場的

臨界規(guī)模水平便構(gòu)成新廠商進(jìn)入該市場的壁壘。而這種進(jìn)入壁壘與網(wǎng)絡(luò)外部性密切相關(guān)。從網(wǎng)絡(luò)外部性和轉(zhuǎn)移成本對消費(fèi)者產(chǎn)生的“鎖定效應(yīng)”看，市場進(jìn)入壁壘是消費(fèi)者在身不由己的選擇中設(shè)定的。一般情況下，這種基于網(wǎng)絡(luò)外部性形成的市場進(jìn)入壁壘是較高的。同時，由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的技術(shù)性，受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)實質(zhì)上是一種被賦予了合法的壟斷。它通過為新的有用產(chǎn)品、更有效的方法和原創(chuàng)的作品等確立有效的產(chǎn)權(quán)，為創(chuàng)新及其傳播和產(chǎn)業(yè)化提供有效的刺激。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的結(jié)合使得企業(yè)即使在信息技術(shù)快速發(fā)展變化的情況下，也能維護(hù)一定的市場壟斷性。微軟之所以能控制操作系統(tǒng)的絕大部分市場，一個重要的原因是得益于本國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。正是在相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)下，微軟產(chǎn)品才得以在全世界各地銷售從而獲得巨額壟斷利潤。

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，由于網(wǎng)絡(luò)的外部性效應(yīng)、先行者的優(yōu)勢、行業(yè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)兼容性、企業(yè)或者用戶無意識的鎖定以及各種進(jìn)入壁壘的原因，壟斷將不可避免的產(chǎn)生。甚至說，某些企業(yè)必須在壟斷的形態(tài)下生存，例如，企業(yè)的鎖定政策，如產(chǎn)品差異化、不兼容性等直接就導(dǎo)致了用戶轉(zhuǎn)移成本的增加；在鎖定原有用戶的基礎(chǔ)上，由于網(wǎng)絡(luò)的外部性和正反饋性，企業(yè)很快就可占有市場的大部分甚至全部。這其實是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)，激烈的競爭必然走向壟斷。某些行業(yè)必定處于獨家壟斷或者寡頭壟斷。以上原因是相輔相成的，具體在每一個企業(yè)的表現(xiàn)情況并不一致。

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下壟斷的基本特征

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的壟斷和傳統(tǒng)的壟斷有著極大的不同。在傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)當(dāng)中，壟斷與競爭是一種此消彼長的狀態(tài)，較強(qiáng)的壟斷則意味著較弱的競爭。相反，激烈的競爭則意味著壟斷尚未形成。企業(yè)一旦獲得了壟斷地位，在一定的時期內(nèi)，競爭將會消失，處于壟斷地位的企業(yè)，往往能夠憑借其壟斷地位，通過提高產(chǎn)品的價格，獲得高額的利潤收入?；蛘咄ㄟ^變相的低產(chǎn)出，人為的造成市場的需求緊缺，變相的提高了價格。因此，在傳統(tǒng)的壟斷經(jīng)濟(jì)下，消費(fèi)者的利益往往受到損害。而壟斷者只是通過各種手段鎖定其壟斷地位，防止新企業(yè)的進(jìn)入，而不是通過不斷的提高技術(shù)，提高勞動生產(chǎn)率來取勝，阻礙了社會生產(chǎn)力的發(fā)展，決定了其生產(chǎn)的規(guī)模。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，決定產(chǎn)品生產(chǎn)的規(guī)模和數(shù)量的，不再是物資的生產(chǎn)資料，而是各企業(yè)所占有的信息的數(shù)量和質(zhì)量。同時，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)相比，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的壟斷又有其不同特征。

（一）壟斷市場是壟斷的競爭市場

在新的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，市場的運(yùn)作機(jī)理發(fā)生了極大的變化，壟斷與競爭之間的關(guān)系不再表現(xiàn)為此消彼長，而是更多的表現(xiàn)為互相強(qiáng)化。因為在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)當(dāng)中，其產(chǎn)品的生產(chǎn)根據(jù)來源于對未來市場的預(yù)期信息，也就是說，當(dāng)前生產(chǎn)的產(chǎn)品是否能夠在未來獲得消費(fèi)者的青睞，關(guān)鍵在于對未來市場需求的預(yù)計。因此，企業(yè)所占有的信息越多，其對未來市場的預(yù)測和把握就越準(zhǔn)確，其市場定位也就越準(zhǔn)確。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)固有的外部性，其產(chǎn)品的前期的高投入，高成本屬于沉淀成本，必須依靠規(guī)模化的經(jīng)濟(jì)，通過不斷的分?jǐn)傇诋a(chǎn)品中，才能夠獲得回報。因此必須是具有壟斷地位的企業(yè)，方能達(dá)到這樣的效果。另一方面，由于網(wǎng)絡(luò)的正反饋性，大量的用戶會增進(jìn)產(chǎn)品的使用價值，越多的人使用其使用價值就越高，由此良性循環(huán)，不斷的吸收用戶。而對手因用戶的損失而使用價值不斷的下降，最終一敗涂地。同時，也由于網(wǎng)絡(luò)的鎖定效應(yīng)，用戶在使用習(xí)慣了一定牌子的產(chǎn)品之后，怠于轉(zhuǎn)移到別的企業(yè)的產(chǎn)品或者由于受到各種策略的限制，用戶往往不再選擇其他品牌或者無法選擇其他品牌。因此，在新的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，必然是存在著壟斷，而壟斷才是企業(yè)存活下來的狀態(tài)7。

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)中的壟斷企業(yè)，在取得了壟斷地位之后，往往可以通過憑借其壟斷地位，排除或者限制競爭，提高產(chǎn)品價格等，獲得高額的回報。同時，設(shè)定很高的進(jìn)入壁壘，防止?jié)撛诟偁帉κ值倪M(jìn)入。因而，在傳統(tǒng)的競爭當(dāng)中，表現(xiàn)為價格，產(chǎn)品質(zhì)量的競爭。但是在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)之間的競爭發(fā)生了微妙的變化，它們之間不在是通過低價格高質(zhì)量來競爭，即便是通過競爭獲得勝利，“贏者通吃”的企業(yè)，也沒能弱化競爭。相反，為了加強(qiáng)或者爭奪市場上的主導(dǎo)地位，謀取更多的利益，而使得競爭更為激烈。企業(yè)在此時關(guān)注的，不再是產(chǎn)品的價格定位，打更多的是關(guān)心自己能否成為領(lǐng)跑者。通常企業(yè)都想成為某項產(chǎn)業(yè)的“官方標(biāo)準(zhǔn)”，通過設(shè)定一定不兼容的標(biāo)準(zhǔn)，可以無形之中排斥競爭對手。因此，各企業(yè)都爭相為自己的行業(yè)設(shè)定“官方標(biāo)準(zhǔn)”，而業(yè)已取得優(yōu)勢地位的企業(yè)，則由于潛在的競爭對手可以通過技術(shù)合作、共同投資等方式，可以很方便的進(jìn)入相關(guān)的領(lǐng)域，就這樣在于不斷的爭奪中，造成的是無所不在的競爭，不進(jìn)則退。比爾蓋茨有句名言：“微軟離破產(chǎn)只有18個月”。不在競爭中獲勝，便會在競爭中滅亡。所以，企業(yè)必須不斷的

依靠競爭，不斷的創(chuàng)新，保持自己的競爭力，保持自己的活力。既然是無法回避的，那就只有適應(yīng)競爭和利用競爭。圍繞研發(fā)新產(chǎn)品和新標(biāo)準(zhǔn)，始終是企業(yè)不斷追求的目標(biāo)，也是鞏固自己實力的需要，更是企業(yè)生存的需要。所以說，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，雖然壟斷在一定的程度下有排除競爭的可能，但更多的是，促進(jìn)競爭，把創(chuàng)新和競爭引導(dǎo)向更為高級、更為激烈的一面。由于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的特征，高度的技術(shù)競爭以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的綜合作用，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下,競爭與壟斷都被同時的強(qiáng)化了。市場越開放，競爭越激烈，技術(shù)速度越快。由此形成的壟斷也就越強(qiáng)大；反過來亦然，市場競爭同樣激烈。在競爭與壟斷一并強(qiáng)化的狀態(tài)下，形成了具有激烈競爭的壟斷市場結(jié)構(gòu)。

拿CPU的發(fā)展來說，早期的CPU發(fā)展較為緩慢，速度的提升從產(chǎn)生到提到1GHZ，用了幾十年的時間，后來有人預(yù)計它每兩年速度翻一倍，這一論斷很快被修改為18個月，到了如今，處理器的產(chǎn)品數(shù)量繁多，性能各異，已經(jīng)沒有人能夠確定它究竟用了多少時間來更新了。但有一點是可以確定的，就是，更新的越來越快了。雖然INTEL壟斷著絕大部分筆記本的處理器市場和一半以上的臺機(jī)處理器市場，但我們沒有看到INTEL在耍著壟斷老大的壞脾氣，相反，我們依然看到產(chǎn)品不斷的更新，性能不斷的提高，價格不斷的降低。也正是由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特征，使得INTEL不得不時刻保持創(chuàng)新的腳步，防止被競爭對手反超。

8（二）易變性的壟斷市場

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，壟斷企業(yè)憑借其雄厚的實力，會在原有的基礎(chǔ)上不斷的擴(kuò)大市場，在加上網(wǎng)絡(luò)的外部性，市場會被進(jìn)一步侵吞。同時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的企業(yè)優(yōu)勢不再是占有大量的生產(chǎn)資料，而是創(chuàng)新技術(shù)。生產(chǎn)資料再多，也是有限的。而知識的創(chuàng)新卻是無限的。當(dāng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)競爭成為唯一的起決定作用的競爭形式時，高額壟斷利潤的刺激會使企業(yè)長期保持對壟斷地位高度激烈的競爭，稍有不慎和怠于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)競爭，企業(yè)就會失去壟斷地位9。在網(wǎng)絡(luò)時代，由于經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)內(nèi)存在自動抑制壟斷負(fù)面效應(yīng)的力量，壟斷企業(yè)內(nèi)部不會出現(xiàn)低效率。這是因為盡管數(shù)字產(chǎn)品是耐用品，但很容易過時，壟斷是暫時的，一旦新廠商開發(fā)出更新產(chǎn)品，原有廠商的壟斷力量馬上消失。為了維護(hù)原有優(yōu)勢，壟斷廠商就必須提高效率和加強(qiáng)創(chuàng)新，不斷向市場推出新產(chǎn)品。在某種意義上說，壟斷者的對手其實是自己，哪一個企業(yè)能夠成

功的超越自己，就有可能取得勝利。任何的止步不前，都可能全盤皆輸。在早期的瀏覽器發(fā)展階段，當(dāng)微軟還沒明白怎么回事的時候，網(wǎng)景公司推出的瀏覽器就一躍成為了瀏覽器的巨頭。從一個名不經(jīng)傳的小公司，一躍成為行業(yè)的榜首，給一向高傲的微軟當(dāng)頭一棒。當(dāng)你發(fā)現(xiàn)擊敗自己的可能只是一個名不經(jīng)傳的小公司，你會不斷的鞭策自己前進(jìn)。也難怪比爾蓋茨說：“離微軟破產(chǎn)只有18個月了?！痹诰W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)必須不斷的“創(chuàng)造性毀滅”自己，不然就有可能被別人創(chuàng)造性毀滅自己。美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·克魯格曼認(rèn)為：“壟斷本身在科技領(lǐng)域是無罪的。相反，至少得存在主導(dǎo)未來市場的希望，整個企業(yè)才具有發(fā)展的推動力。高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦好東西降臨，它就會消失10”。

（三）壟斷與社會福利

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，見證了市場競爭的激烈。通過不斷的競爭，企業(yè)不斷的壯大，最終還有可能出現(xiàn)寡頭獨占的局面。但是就是在這種激烈的競爭下，才會出現(xiàn)高度壟斷的企業(yè)。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)一直是抑制壟斷的，認(rèn)為壟斷是會最終損害消費(fèi)者 的利益，阻礙社會的創(chuàng)新進(jìn)步的。但在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，壟斷帶給我們的是價格的低廉和品質(zhì)的提高，對于消費(fèi)者來說，無疑是一種利益。與新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的壟斷均衡模型不同的是，處于競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)位置上的信息生產(chǎn)企業(yè)不僅不能通過限產(chǎn)和提高價格的方式來獲取經(jīng)濟(jì)利潤，而且還必須不斷提高產(chǎn)量和降低價格的途徑來維持生存。信息經(jīng)濟(jì)的高固定成本與低變動成本的特征，表明了它的平均成本具有無窮遞減的趨勢。因此，只有不斷增加產(chǎn)量，才能不斷降低成本。在不斷降低成本的同時，也只有不斷地降低價格，才能保持有利的競爭地位和防止?jié)撛诟偁幷哌M(jìn)入。此外，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，只有不斷擴(kuò)大自身的市場份額才會占據(jù)著競爭優(yōu)勢11。因此，消費(fèi)者所感受到的是，產(chǎn)品的質(zhì)量越來越好，而服務(wù)價格卻是越來越低12。

首先，對于企業(yè)來說，創(chuàng)新就是企業(yè)的靈魂，企業(yè)必須不斷的進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，才能在日趨激烈的競爭環(huán)境中生存下來。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，在壟斷的條件下，企業(yè)的效率是低下的，企業(yè)通過降低產(chǎn)量來提高價格，謀取利潤。但這在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下已經(jīng)行不通，因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)特有的屬性，前期的大量

投入和沉淀成本，必須通過大產(chǎn)量來分?jǐn)?。因此，產(chǎn)品的質(zhì)量必須能夠被消費(fèi)者所認(rèn)可，只有產(chǎn)品的大量銷售，才能回收成本，才能獲得利潤，企業(yè)才能發(fā)展下去。在這樣的條件下，即便是壟斷企業(yè)，也時刻受到潛在競爭對手的威脅，它們可能隨時通過創(chuàng)新，超越自己，迅速獲得市場。每個企業(yè)都只能從市場的需求出發(fā)，創(chuàng)造出市場需要的產(chǎn)品，以市場需求作為自己的生產(chǎn)目標(biāo)。拿微軟為例，盡管微軟已經(jīng)占領(lǐng)的操作系統(tǒng)的大部分市場，但是依然受到IBM，蘋果等操作系統(tǒng)的威脅，因此，微軟并沒有任何的意向表示它能夠提高產(chǎn)品的價格，降低產(chǎn)量。

其次，關(guān)于社會資源的分配。一個產(chǎn)品，從最初的材料加工到成品，需要經(jīng)過很多的工序，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下也是如此。如果分工十分細(xì)的話，每個工序都由不同的生產(chǎn)企業(yè)來完成，那么不同的工廠都會從中截取一部分作為自己的利潤，而最終由消費(fèi)者來承擔(dān)這重重的利潤。從某種條件來說，規(guī)模經(jīng)濟(jì)更有利于消費(fèi)者，因為如果只有一個企業(yè)，能夠減少產(chǎn)品在生產(chǎn)過程中的交易成本。一個企業(yè)個規(guī)模如果是其對手的兩倍，那么其產(chǎn)品的成本很可能只有對手的50%。這種情況下使得企業(yè)更樂于擴(kuò)大規(guī)模。而支解企業(yè)，往往受損的是消費(fèi)者。通過民意調(diào)查，有66.5%反對起訴微軟。認(rèn)為這是在浪費(fèi)納稅人的錢。這也無不與消費(fèi)者嘗著微軟產(chǎn)品的甜頭有關(guān)。

總而言之，在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理淪中，壟斷廠商為追求利潤最大化。會利用壟斷地位。抬高價格。降低產(chǎn)量，紿消費(fèi)者剩余和社會福利帶來損失，降低了帕累托配置效率。所以，對壟斷的評價更多的是非大于是。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代，競爭作為一種持久的驅(qū)動力，使壟斷具有了短暫性，即使是壟斷廠商，也面臨著激烈的競爭，競爭足充分的。因此這種競爭性的壟斷能夠帶來多方畫的積極效應(yīng)。它極大地促進(jìn)了技術(shù)創(chuàng)新。也給生產(chǎn)者和消費(fèi)者帶來了剩余，增進(jìn)社會福利。有研究已經(jīng)證明，“反競爭行為”創(chuàng)造了大量的社會剩余，使市場在一定程度上更加有效地運(yùn)作。而卡曼和施爾茨的研究表明，競爭幅度、企業(yè)規(guī)模和壟斷力量共同決定著技術(shù)創(chuàng)新。競爭引起技術(shù)創(chuàng)新的必要性，企業(yè)規(guī)模影響技術(shù)創(chuàng)新所開辟的市場前景，而壟斷力量則影響技術(shù)創(chuàng)新的持久性。即企業(yè)的壟斷程度越高，它所進(jìn)行的創(chuàng)新越能持久，越不容易在短期內(nèi)被仿制。另外，經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·羅默在其豐張科技優(yōu)先的新增長理論體系中也特別指出，壟斷力量是有用處的。它能刺激和引導(dǎo)各企業(yè)去進(jìn)行技術(shù)研究。但是，壟斷結(jié)構(gòu)的存在使得壟斷企業(yè)可能濫用壟斷權(quán)力。采取非市場手

段，與競爭者進(jìn)行不公平競爭，這樣既限制創(chuàng)新，影響了市場競爭的效率，也限制了消費(fèi)者選擇的權(quán)利，損害了消費(fèi)者的利益。因此，對于這種壟斷行為，應(yīng)該受到法律管制?？傮w來說，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代壟斷的評價，更多的是是大于非。

四、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的壟斷給反壟斷帶來的挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，盡管企業(yè)成長成為壟斷企業(yè)是競爭的產(chǎn)物，更甚至說是：“消費(fèi)者的選擇”，少數(shù)的寡頭企業(yè)或者獨家企業(yè)控制著整個市場，企業(yè)從維護(hù)自身的利益出發(fā)，會千方百計地阻撓競爭對手的超越。利用其壟斷地位，迫使消費(fèi)者只能與之交易或者限制消費(fèi)者與競爭對手交易等?？傊?，法律并非限制壟斷，而是規(guī)范壟斷行為。是對限制或者消除競爭或者導(dǎo)致各種不公平交易的行為的規(guī)制。因此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的條件下，需要重新對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的壟斷作出新的界定。

（一）相關(guān)市場的界定

相關(guān)市場，是指某些企業(yè)或者競爭者所在的相關(guān)市場范圍，一般表現(xiàn)為互相爭奪的形態(tài)。確定相關(guān)市場，是認(rèn)定企業(yè)是否具有市場支配力的一個前提，也是判定企業(yè)是否濫用市場支配力的前提。有些案件的判定，甚至因相關(guān)市場的界定不同，而可能導(dǎo)致相反的裁判。

界定相關(guān)市場，要遵循合理性原則。所謂合理原則是指在市場競爭中，某些限制或者消除競爭的行為不一概確定為違法，而需要根據(jù)具體情況來判定，盡管該行為形式上具有限制競爭的后果和目的，但同時該行為可能又具有推動競爭的作用，或者可能顯著改變企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，或可能有利于社會整體經(jīng)濟(jì)利益和社會公共利益的實現(xiàn)，或有利于采用新技術(shù)降低產(chǎn)品成本，更好地滿足消費(fèi)者利益的需要，則該行為就不應(yīng)被視為違法。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，相關(guān)的市場的邊界變的模糊，而且市場變化很大，從單純的依靠產(chǎn)品性能、用途、價格、相關(guān)地域等方面，已經(jīng)無法確定相關(guān)的市場。相關(guān)市場的界定本身就是十分復(fù)雜的問題。例如，美國的亞瑪遜公司，其網(wǎng)絡(luò)銷售的書

3籍占整個網(wǎng)絡(luò)售書的65%，但如果跟整個美國售書相比，僅占10%在這種圖書銷售市場下，是要將網(wǎng)絡(luò)售書與傳統(tǒng)的書店售書分開還是將其認(rèn)定為一個市場？有人認(rèn)為，認(rèn)定相關(guān)市場需要遵循合理原則。也就是說，認(rèn)定相關(guān)市場，需要看限制競爭的行為是否給消費(fèi)者帶來了利益，是否有利于社會的整體進(jìn)步，或者說，該限制競爭的行為雖然出于限制或者消滅競爭，但是由于其又可能在一定的情況下加強(qiáng)了競爭或者促進(jìn)競爭，或者顯著的促進(jìn)了企業(yè)的效益增長等等。

界定相關(guān)市場是認(rèn)定市場支配力的前提，因為相關(guān)市場的界定不同，其市場占有率等各方面的指標(biāo)就有可能不一樣。對市場支配力的表述，各國也有不同的表達(dá)，但總結(jié)起來就是，一種市場控制的能力，能夠影響市場的價格，限制或者排除競爭的能力。中國《反壟斷法》第十七條第7款就規(guī)定，市場支配地位的判定是指能夠控制價格，產(chǎn)量或者其他條件、進(jìn)入壁壘等等。而在實踐當(dāng)中，通常附加其他的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定市場支配力。其一就是檢查市場結(jié)構(gòu)，包括靜態(tài)市場，如市場占有率，進(jìn)入壁壘的大小等；其二，就是市場行為，市場行為是檢查企業(yè)是否實施了事實上影響了市場，包括限制或者排除競爭，如，價格歧視政策，搭售，寡頭聯(lián)盟，壟斷協(xié)議等。

（二）壟斷行為的認(rèn)定

由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性特征，企業(yè)的鎖定政策，以及各種結(jié)構(gòu)性差別定價等各種市場現(xiàn)象或者行為都已經(jīng)觸及到了反壟斷法和相關(guān)的法律法規(guī)。但這些又與傳統(tǒng)的壟斷有著很大的不同。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，壟斷者壟斷地位的取得，并非壟斷企業(yè)采用了限制競爭的手段，而是其利用競爭，發(fā)展技術(shù)創(chuàng)新，由消費(fèi)者“選擇”而成為了壟斷企業(yè)。前文所述，消費(fèi)者的從壟斷者處獲得的產(chǎn)品和服務(wù)通常都是物美價廉的，也就是說此類壟斷企業(yè)在一般情況下都是有利于社會福利的。這種壟斷結(jié)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)被規(guī)制。像全世界90%的計算機(jī)閃爍著微軟的標(biāo)志，美國司法部不管，但微軟通過捆綁瀏覽器試圖壟斷瀏覽器市場，打擊對手競爭的行為，美國司法部就不能不管了。因此，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，反壟斷的主要任務(wù)，是反壟斷行為，而不是反壟斷結(jié)構(gòu)。

我國《反壟斷法》第十七條，在規(guī)范經(jīng)營者濫用市場支配地位的時候設(shè)定了一個前提：“沒有正當(dāng)理由”，這是否意味著如果有正當(dāng)理由，是否可以低于成本的價格銷售商品？是否可以拒絕與相對人交易。事實上，這個正當(dāng)

理由往往成為一個漏洞。因為具體什么是正當(dāng)理由，也沒有具體的一個判定標(biāo)準(zhǔn)。這就可能給某些壟斷者留下一個后門。通觀國外發(fā)達(dá)國家的反壟斷法律，有兩大基本原則貫穿整個反壟斷法體系。一個是本身違法原則，一個是合理原則。兩大原則相輔相成，在反壟斷斗爭中起了重大的作用。

本身違法原則，是從行為的本身探討行為的性質(zhì)。反映的是一個事實定位的問題，違法行為的存在與否是法院或競爭管理機(jī)關(guān)做出裁決的基礎(chǔ)。如在 United States v.Trenton Potteries Co.(1927)案件中，斯通法官認(rèn)為，限制價格的行為，本身就是違法的，沒有必要進(jìn)行合理性的分析，因為從價格限制就可表明行為者的目的。也就是非法目的。并且不需要證明價格限制行為是否已經(jīng)損害到了其他當(dāng)事人。在這個案件當(dāng)中，雖然各當(dāng)事人其實其壟斷力量以及壟斷協(xié)議的影響是微弱的，但由于其目的非法，判決其違法。

合理原則反映從實際上說，是一個價值判斷問題，簡單說來，合理規(guī)則事實上的是對企業(yè)限制競爭行為后果的，企業(yè)的主觀意圖并不重要，企業(yè)的行為是否限制了競爭也并不是很重要，問題關(guān)鍵就在于這種限制帶來的好處是否大于限制所產(chǎn)生的弊端。如果害處明顯多于有益的，那么就應(yīng)該受到反壟斷法的規(guī)制； 如果好處明顯大于害處，對限制競爭行為的規(guī)制就不是很有必要和實際意義了。

當(dāng)然，國外的反壟斷歷程漫長，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗，一些值得我們借鑒的方面，我們應(yīng)當(dāng)借鑒。鑒于我們的反壟斷法施行也不久，反壟斷經(jīng)驗還不足，同時也由于我們還處于社會主義初級階段，我們企業(yè)的任務(wù)依然是做大做強(qiáng)，與國際大企業(yè)競爭，因此反壟斷又有我們自己的行動特征。

目前世界上僅有因特爾和AMD兩家CPU生產(chǎn)企業(yè)了，需要看到，目前仍然是因特爾公司占據(jù)著市場的大部分。在前些年AMD對因特爾的指控當(dāng)中，我們看到，因特爾采取了各種的手段，封鎖住了各大PC廠商，限制或者絕對禁止廠商使用AMD的處理器。盡管在64位處理器方面，AMD的浮點運(yùn)算，專利等各方面都取得的極大進(jìn)步，甚至超越了因特爾。但因特爾也開出了非常優(yōu)惠的條件，例如，對于戴爾這個絕對忠誠的廠家，因特爾給予了十分優(yōu)厚的利潤回報，而諸如HP，F(xiàn)UJITSU，ACER，等品牌，利潤則少得可憐。雖然在AMD的48頁的起訴書中沒有提及國內(nèi)的PC廠商，但毫無疑問，國內(nèi)的廠商同樣“享受”著因特爾的優(yōu)惠待遇。從短期來說，這似乎有利于企業(yè)的 1

4發(fā)展，但從長期來起，這是非常有害的。因特爾這樣的做法，雖然看來是給予了企業(yè)更多的利潤，其實它真正的目的，在于排擠競爭對手AMD，一旦因特爾的計劃成功，AMD就很可能退出了CPU市場。等到因特爾真正獨霸天下的時候，它就會將現(xiàn)在的付出成倍的要回來，同時，單靠其壟斷地位即可取得高額的利潤，勢必影響其新產(chǎn)品研發(fā)的投入，影響其產(chǎn)品的更新，性能的提高。如此以來，則會影響消費(fèi)者的利益，也影響整個CPU行業(yè)的長足發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)給我們帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益同時，也不能忘記網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)所帶來的弊病，如果我們不加以重視，在新的壟斷形式的潛移默化當(dāng)中，我們會被慢慢的鎖定，壟斷企業(yè)將會越來越大。這樣的壟斷越大，我們權(quán)利受到損害的可能性也就越大，市場也就越難的到健康的發(fā)展。因此，必須下定決心，堅決打制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下不適宜的壟斷。

值得高興的是，我國在2007年8月30日通過了中華人民共和國《反壟斷法》，該法律從2008年1月1日起施行。該法的通過和施行，對于完善我國的市場經(jīng)濟(jì)，促進(jìn)良好的競爭，打擊非法壟斷，起了重要的作用，同時，該法既保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)中競爭者的合法權(quán)利，又對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了導(dǎo)向作用。我們的政府和司法機(jī)關(guān)在發(fā)壟斷的過程當(dāng)中，就是要塑造一個良好的競爭環(huán)境，因為競爭促使企業(yè)改善經(jīng)營，技術(shù)創(chuàng)新，提高勞動生產(chǎn)率，這對于消費(fèi)者，廠家，以及整個社會來說，都是有長久的利益的。這表明我們已經(jīng)擁有自己的反壟斷體系，不再任由大公司、壟斷企業(yè)在我國欺市橫行。

五、完善我國的反壟斷規(guī)制的幾項建議

目前，我國自主品牌的PC制造商有聯(lián)想，方正，紫光，同方，七喜，神舟等。近來，雖然計算機(jī)市場價格不斷攀升，但國內(nèi)廠商的利潤也是十分有限的。其根本原因就在于，我國目前還不能自主制造計算機(jī)的關(guān)鍵部位，如CPU、芯片、硬盤等。這些都需要給別人支付大量的購買費(fèi)用。在這種技術(shù)壟斷下，我們只能充當(dāng)別人的打工者。目前我國還沒有能和因特爾，AMD等大公司抗衡的企業(yè)，業(yè)務(wù)上一舉一動都受制于人。有人假設(shè)，如果因特爾停止向國內(nèi)供貨，那國內(nèi)許多企業(yè)都會面臨著破產(chǎn)。當(dāng)然，因特爾不會傻到

賺錢的事都不干。它只要稍微提高一些處理器或者芯片的價格，國內(nèi)的企業(yè)都會面臨著巨大的壓力。

我國的企業(yè)大都起步較晚，實力上還不是很強(qiáng)大，盡管聯(lián)想在2005年已經(jīng)完成了收購IBM的PC業(yè)務(wù)，但與2009年依然排在世界500強(qiáng)前列的IBM，蘋果等計算機(jī)行業(yè)有著很大的差距。其他的品牌，無論是在知名度，產(chǎn)品質(zhì)量的認(rèn)可上都還不及聯(lián)想，因此，事實上，我國的企業(yè)尚未成長到能夠完全的壟斷市場的時候，也沒有達(dá)到那樣的狀態(tài)。因此，我國當(dāng)前的反壟斷依然是針對跨國大公司的壟斷行為。

長期以來，我國施行了各種優(yōu)惠政策，吸引外資。外資在激活國內(nèi)資金，改進(jìn)生產(chǎn)環(huán)境，提高企業(yè)的競爭力等各方面有了積極的影響。一些地方政府甚至以引進(jìn)外資作為任務(wù)或者政績，長久以來，使得外資不斷侵入我國，產(chǎn)生了大量的外資企業(yè)。在我們企業(yè)欣欣向榮的同時，我們也要保持清醒的頭腦，要學(xué)會看到另一面，也可能成為外資企業(yè)為了謀取利益，限制競爭而進(jìn)行壟斷的搖籃。因為外資企業(yè)，無論是在核心技術(shù)方面，還是在資金、廣告、人力、國際影響力等，都有雄厚的基礎(chǔ)，如果沒有受到約制，勢必可能造成惡性壟斷，降低企業(yè)的生產(chǎn)率，妨礙社會競爭，最終不利于國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，我國在引進(jìn)外資的同時，也要本著規(guī)避風(fēng)險的心態(tài)，加強(qiáng)對外資企業(yè)的壟斷規(guī)制。

（一）合理規(guī)則的適用

在反壟斷法的條文當(dāng)中，除規(guī)制行政壟斷外，同大多數(shù)國家一樣，將規(guī)制的限制競爭行為三大塊：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中。在各自的認(rèn)定都有一些硬性的規(guī)定，例如只要單個或者幾個寡頭經(jīng)營者的市場份額達(dá)到一定的比例，即可認(rèn)為該企業(yè)或者該寡頭企業(yè)具有市場支配地位。其作出的行為就有可能被列如濫用市場支配地位而受規(guī)制。而我們所說的合理性原則是比較靈活的，是說如果經(jīng)營者能夠證明他的行為帶來的影響利大于弊，或者帶來的社會效益明顯大于帶來的負(fù)面影響，那么對它的規(guī)制將是不適宜的。這是一種豁免。在《反壟斷法》的條文當(dāng)中，豁免的意思還未明確，這就需要在實際的執(zhí)法當(dāng)中不斷的完善。

在外資企業(yè)進(jìn)入中國市場，或者并購國內(nèi)企業(yè)的同時，必須要全面考慮外資企業(yè)進(jìn)入的影響。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，消費(fèi)者的選擇往往受到大多數(shù)人的影

響，或者受到自身前面選擇的影響，也就是前面所說的網(wǎng)絡(luò)的外部性特征。這樣雖然不是企業(yè)自身的壟斷行為的后果，但卻可能造成了寡頭壟斷或者獨占壟斷的局面，也就是“贏者通吃”。一旦企業(yè)占據(jù)了壟斷地位，就有可能出現(xiàn)妨礙競爭的行為，損害消費(fèi)者的利益。在面對外資企業(yè)的產(chǎn)品，質(zhì)量好，價格低廉，消費(fèi)者往往難以拒絕。而廠家在采購的同時，也會趨向于價格低廉，質(zhì)量好的產(chǎn)品。本來這是市場自身調(diào)節(jié)的作用。但是，我們看到，因特爾公司之前的做法已然過分，一是限制了PC廠家在采購處理器方面的選擇，間接影響了消費(fèi)者的選擇。二是不適當(dāng)?shù)南拗屏烁偁?。雖然在短期的情況下，廠家和消費(fèi)者都能拿到低廉的產(chǎn)品，一旦因特爾成功的排擠了對手，獲得獨占壟斷的時候，當(dāng)前的讓步將會被它成倍的拿回。因此，在這樣的環(huán)境下，豁免的程度也需要謹(jǐn)慎把握，切不可盲目求大。

（二）盡快完善《反壟斷法》的相關(guān)法律法規(guī)

盡管《中華人民共和國反壟斷法》在2008年已經(jīng)開始施行，到截稿之日為止已有兩年余。但其作用依然甚微。首先是，反壟斷法的初衷目標(biāo)就值得商榷。從《反壟斷法》第一次出現(xiàn)，各大媒體就稱之為反行政壟斷的必殺武器?！斗磯艛喾ā返臈l文當(dāng)中也可以看到這樣的影子。對行政性壟斷單獨開設(shè)，明文規(guī)定偏向?qū)χ行∑髽I(yè)的保護(hù)等。而《反壟斷法》真正的宗旨和目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)自由競爭，不是特意地保護(hù)某個競爭者或者打擊某個競爭者15。其次，《反壟斷法》在許多方面規(guī)定得過于籠統(tǒng)，不利于實際的操作?！斗磯艛喾ā返?28 條就規(guī)定經(jīng)營者集中具有或者可能限制排除競爭的，應(yīng)當(dāng)禁止集中，但除了該集中被證明利大于弊。這只是一個十分原則性的規(guī)定，具體標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定，實施細(xì)則等等，都需要進(jìn)一步的細(xì)化。因此，一套與《反壟斷法》相配套的法律應(yīng)該盡早出臺，包括各種程序法，司法解釋等。

（三）規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的濫用

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)生產(chǎn)的特征之一就是，產(chǎn)品是知識產(chǎn)品或者與知識密切相關(guān)。在利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷行為主要有：“長期租賃”、“標(biāo)準(zhǔn)壁壘”。只租不賣表面看來只是獨立行使物權(quán)的行為，而實際上出租人往往利用其優(yōu)勢地位，決定著不同的客戶不同的租金，或者給予不同的客戶不同的數(shù)量產(chǎn)品，這事實上也就妨礙了下游企業(yè)的自由競爭，讓每個下游企業(yè)處于不同的

競爭地位。另一方面也間接阻止了下游企業(yè)進(jìn)入的可能性。同時，出租人往往要求承租人預(yù)先支付一定的維修費(fèi)用，或損壞費(fèi)用等，這又同時抑制了下游器械維修企業(yè)的競爭。標(biāo)準(zhǔn)壁壘，就是跨國公司利用其優(yōu)勢地位，在世界各地推行其制定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，通過推行其標(biāo)準(zhǔn)，一方面更有利于自己產(chǎn)品的銷售，另一方面，也形成了一定的進(jìn)入壁壘，甚至需要支付一定的專利費(fèi)用，這就在很大的程度上打壓了潛在的競爭者，從而保持其壟斷地位。因此，知識產(chǎn)權(quán)的濫用，往往也會給帶來壟斷，進(jìn)而危害競爭。我國的反壟斷也應(yīng)當(dāng)致力于規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的濫用，保持一個良好的競爭市場。

（四）完善反壟斷法的執(zhí)法體系

《反壟斷法》第10條規(guī)定：“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作?！眹鴦?wù)院還專門設(shè)定反壟斷委員會，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。從目前的情況來說，多設(shè)機(jī)構(gòu)，互相協(xié)調(diào)，互相合作，又有中央機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一指導(dǎo)協(xié)調(diào)，確實起到了重要的作用。但是從長遠(yuǎn)看，這種機(jī)構(gòu)設(shè)置模式存在著一些弊端，如人員分散，職能交叉，權(quán)威性低，獨立性不強(qiáng)，影響執(zhí)法水平和執(zhí)法效率的提高等，不應(yīng)長期存在16。綜觀世界的反壟斷機(jī)構(gòu)的設(shè)置原則，總結(jié)起來有三大特征，第一是具有獨立性。第二，專業(yè)性，第三，權(quán)威性。這三點也恰好是我們當(dāng)前反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所缺乏的。當(dāng)然，對于世界先進(jìn)經(jīng)驗的借鑒，我們要本著批判地接受的態(tài)度。例如強(qiáng)調(diào)執(zhí)法的獨立性就不能如同歐盟那樣執(zhí)法機(jī)構(gòu)就只有一個。應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的實際情況，同時運(yùn)用幾個執(zhí)法機(jī)構(gòu)互相制約，互相平衡，確保當(dāng)事人的合法權(quán)益17。同時也有利于一些有爭議的案件能夠得到重視，并加強(qiáng)執(zhí)法的透明度。關(guān)于專業(yè)性，就要求在執(zhí)法機(jī)關(guān)的構(gòu)成人員當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)擁有一定比例的經(jīng)濟(jì)學(xué)，法學(xué)專家，并參考專家的意見執(zhí)法。

(五)保持市場穩(wěn)定，保護(hù)國內(nèi)企業(yè)

我國的目前的企業(yè)發(fā)展雖然在最近取得了不錯的成績，甚至躋身于世界前列，但從技術(shù)上，經(jīng)營管理經(jīng)驗來說，與世界傳統(tǒng)強(qiáng)大企業(yè)還是有一定的差距。拿中國電信來說，中國電信在國內(nèi)目前來說絕對是龍頭老大了。但與世界相比，仍然是比較靠后的18。很多的挑戰(zhàn)其實在中國入世以來就一直存在了，不過目前尚未有國外電信業(yè)大規(guī)模進(jìn)軍我國的情況出現(xiàn)，關(guān)鍵原因就

在于，GATT中有一條關(guān)于國家安全的條款。我們引用這一條款作為擋箭牌，但是隨著入世的深入，以及我國履行入世義務(wù)的要求，這些將都要求我國進(jìn)一步開放市場。這時候，反壟斷法的作用就凸顯了。根據(jù)反壟斷法，電信業(yè)能夠繼續(xù)在一個相對穩(wěn)定的環(huán)境內(nèi)發(fā)展壯大19。因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的外部性，使得市場結(jié)果具有很大的不穩(wěn)定性，中國電信目前的國家壟斷，但由于其實力與國際大企業(yè)相比還有差距，如果放任大企業(yè)進(jìn)入我國電信市場，國外大企業(yè)很可能會打破現(xiàn)有的壟斷，成為新的壟斷。而一旦電信業(yè)受制于人，將會引發(fā)一系列的安全問題。反壟斷法的任務(wù)不單是要保護(hù)和促進(jìn)競爭，一個重要的方面，就是要保持市場的穩(wěn)定，保障市場經(jīng)濟(jì)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

結(jié) 語

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，是最近20年才發(fā)展起來的，但是已經(jīng)對世界的方方面面都造成了巨大的影響。同時，由于其特有的特征，給各國的反壟斷都帶來了一定的挑戰(zhàn)。但隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，一套旨在反對市場壟斷，維護(hù)市場競爭，保護(hù)消費(fèi)者的利益，提高社會生產(chǎn)效率的反壟斷措施也會相應(yīng)出臺。

注 釋

1張召忠.中國沒有根服務(wù)器 網(wǎng)絡(luò)安全面臨威脅.http://news.qq.com/a/20100519/000477.htm 2 楊紅心.網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的政府壟斷管制政策探析.中國管理信息化 2006(5)5 3 史晉川.董雪兵等著.法律?規(guī)制?競爭.經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2008年第四版，205頁 張鵬，《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下的壟斷解析》，特區(qū)經(jīng)濟(jì) 2009 年第8 期 5 王慶功，杜傳忠，《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與政府反壟斷改革》齊魯學(xué)刊，2006年第6 期 總第195期)6 彭陟剛，岳振宇，《新經(jīng)濟(jì)時代反壟斷法的困境與出路》江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報2006年第6期，總第48期 楊瑾娟 《新經(jīng)濟(jì)時代的壟斷淺析》，金卡工程?經(jīng)濟(jì)與法 2009 年11 期 8 王慶工 《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)條件下的壟斷市場與<反壟斷法>的完善》，社會科學(xué)研究 2009.3(責(zé)任編輯：張琦)9理查德? 波斯納著、王傳輝譯《新經(jīng)濟(jì)中的反托拉斯》, 載漆多俊主編《經(jīng)濟(jì)法論叢》第六卷，6頁。中國方正出版社，2002。保羅?克魯格曼，《肢解微軟的后果》[EB/OL]，HTTP：//BUSINESS.SOHU.COM/20060824/N244976845.SHTML。

11曲振濤，尹妍 《新經(jīng)濟(jì)條件下競爭性壟斷市場結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)》2005/06 總第314期

12劉嘉俊 《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的壟斷效應(yīng)研究》，企業(yè)經(jīng)濟(jì) 2006年第12期 13 李鐘斌，《反壟斷法中的合理原則研究》，西南政法大學(xué)博士論文2002年。14萬正偉、王坤《論美國反托拉斯法中的本身違法原則》，杭州商學(xué)院學(xué)報(原浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報)2004 年第 2 期(總第 65 期)15王中美，《<反壟斷法>的不足與完善建議》，西南政法大學(xué)報，2008年2月第10卷第1期

16趙小平，《關(guān)于完善反壟斷執(zhí)法體系的建議》 行政管理改革，2009年4月

17參見張雪著，《我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)》 太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報 2009年第1期

18主要表現(xiàn)為：（1）總體規(guī)模小。中國電信制造業(yè)的總體規(guī)模只是美國的

8%、日本的10%，其產(chǎn)值只占世界電信制造業(yè)總產(chǎn)值的3.45%，其增加值在國內(nèi)生產(chǎn)總值中僅占1.2%，尚不足以與電信制造業(yè)強(qiáng)國平等競爭，參見《中國電信業(yè)應(yīng)對“入世”沖擊的法律思考》，作者，佚名 http:// 19參見《中華人民共和國反壟斷法》第七條 國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護(hù)，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。

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第二篇：法學(xué)畢業(yè)論文

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【法學(xué)畢業(yè)論文范文】法學(xué)研究中階級分析方法的衰落

【摘要】法學(xué)研究中的階級分析方法一直是大家關(guān)注的焦點之一。本文正是以此為研究對象，詳細(xì)分析了法學(xué)研究中階級分析方法的衰落。文章從法學(xué)研究中的階級分析方法的相關(guān)概念談起，闡述了分析方法衰落的現(xiàn)實表現(xiàn)以及衰落的原因。希望本文的研究能夠給法學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的研究帶來指導(dǎo)和幫助。

【關(guān)鍵詞】法學(xué)研究；階級分析方法；衰落；

一、法學(xué)研究中的階級分析方法

階級分析方法是法學(xué)方法體系的指導(dǎo)原則，它為法學(xué)研究具體方法的使用提供基本的指導(dǎo)思想和宏觀的思維框架，而作為法學(xué)研究具體方法的價值分析、實證分析和社會分析是在階級分析所揭示的基本社會結(jié)構(gòu)和社會體制下運(yùn)用和使用的。詳言之，所謂的價值分析方法在對法律制度這一客體進(jìn)行價值認(rèn)知和價值評價時，實質(zhì)上是以統(tǒng)治階級的價值標(biāo)準(zhǔn)在對法律制度進(jìn)行考察、體認(rèn)并基于統(tǒng)治階級的價值標(biāo)準(zhǔn)對法律制度的優(yōu)劣進(jìn)行判斷和評價；而所謂實證分析所關(guān)注的法律規(guī)范這一實然性存在，它也是社會統(tǒng)治階級有意識制定出來的，統(tǒng)治階級為使這一規(guī)范具有合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)，特別通過政治行為的運(yùn)作而產(chǎn)生各級各類國家立法機(jī)關(guān)，從而使法成為一個效力等級、效力范圍、效力時間長短有別但確構(gòu)成一個內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的法律規(guī)則體系。至于社會分析方法所關(guān)注的法的社會效果，更是以法對于保障統(tǒng)治階級的即時利益和長遠(yuǎn)利益，對于維護(hù)統(tǒng)治階級進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)有分配格局和利益結(jié)構(gòu)、對于維護(hù)統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序的作用的效果為依歸的。因此，階級分析方法在法學(xué)研究中的處于基礎(chǔ)地位，對其他具體方法的正確使用發(fā)揮著總攬的作用。

具體談及法學(xué)研究中階級分析方法，它是用階級和階級斗爭的觀點去觀察和分析階級社會各種法律現(xiàn)象的方法，它是馬克思主義法學(xué)的重要標(biāo)志之一，在馬克思主義法學(xué)中占有極其重要的作用。這種分析方法的使用在我國人文社會科學(xué)領(lǐng)域得研究中歷時已久，并曾極度盛行，該方法的理論視角和理論思維為我們在社會主義革命和建國初期透視復(fù)雜的社會現(xiàn)象、認(rèn)識問題實質(zhì)起了巨大的作用，其科學(xué)性和有效性是勿庸置疑的。首先，對于法學(xué)理論建構(gòu)而言，其是避免走入唯心主義法學(xué)誤區(qū)的必要指南，這一方法的運(yùn)用會使我們的視線自然投射在現(xiàn)實生活的社會分層、利益結(jié)構(gòu)之上；其次，對于法律現(xiàn)象的歷史考察而言，其是探

索法律制度和法律思想歷史演變規(guī)律的基本線索；再次，對古今中外的法律制度的定性研究而言，其是有力的分析工具；最后，對于法制實踐而言，其是確定和堅持我國法制根本宗旨的重要理論參照。這種方法不僅在社會主義國家得到普遍的認(rèn)同，就連西方的法學(xué)家們對階級分析方法顯示出極大的興趣。

但正如人的理性的有限性一樣，這一作為研究方法的階級分析本身也是有限度的，它的運(yùn)用遮蔽了在人類社會生活的多維性和社會關(guān)系的多樣性，因此社會關(guān)系的階級屬性使我國法學(xué)領(lǐng)域的研究對象帶有濃厚的意識形態(tài)色彩，它不再是以中立和審慎的眼光，在豐富多彩的社會關(guān)系中選擇基本、重大的社會關(guān)系將其上升為法律關(guān)系，而是將所有的社會關(guān)系政治化、意識形態(tài)化，在這一過程中，法學(xué)的獨立的社會品質(zhì)消失了，成為政治學(xué)的附庸。改革開放后的中國社會情勢發(fā)生歷史劇變，市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的推行，又讓階級分析這一方法一度經(jīng)歷了反思、批判甚至否棄。

二、法學(xué)研究中階級分析方法衰落的現(xiàn)實表現(xiàn)

1、有些學(xué)者在不對方法適用的具體領(lǐng)域進(jìn)行界分的基礎(chǔ)上直接否定階級分析方法在人文社會科學(xué)領(lǐng)域的適用。

這些學(xué)者指出，運(yùn)用階級分析方法分析我國目前的社會現(xiàn)狀具有危害性，原因在于改革開放以來中國進(jìn)入市場化社會和資本社會，社會資本和社會財富的流動性顯著增強(qiáng)但卻越來越集中在少數(shù)人手中，政府片面追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高效率對社會公平問題長期擱置，因此運(yùn)用階級分析會使我國在原有階級結(jié)構(gòu)中出現(xiàn)一新的剝削階級——權(quán)貴資產(chǎn)階級，它所主導(dǎo)的是一個權(quán)貴資本主義，對內(nèi)實行修正主義，對外實行投降主義，而廣大工農(nóng)成為被剝削階級，中國主流的意識形態(tài)和政治理論——社會主義，為實現(xiàn)共同富裕和社會和諧的人道的社會主義將被顛覆，因此將使中國陷入社會形態(tài)的真空。同時，階級分析方法又是一種革命理論和革命性分析，運(yùn)用階級分析會過分強(qiáng)調(diào)社會發(fā)展中的張力，凸顯社會沖突和矛盾，從而使社會有機(jī)體的動態(tài)平衡被任意擴(kuò)大化的矛盾所毀滅，并預(yù)示社會將以革命方式實現(xiàn)社會公平。因此該觀點要求人文社會科學(xué)領(lǐng)域的研究應(yīng)拋棄階級分析的方法，因為任何使用該方法所形成的社會理論，都將是對現(xiàn)行社會發(fā)展具有極大危害性的社會理論。

2、學(xué)者對法的“階級意志論”的解構(gòu)式解讀從一個側(cè)面反映了階級分析方法的勢微。

如果說“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”是我國法學(xué)界在20世紀(jì)50年代以來積極運(yùn)用階級分析方法批判資本主義法律制度的虛偽性、局限性和彰顯社會主義法律制度的真實性、優(yōu)越性的背景下所做的關(guān)于法的本質(zhì)的基本命題，那么今天法學(xué)界從不同角度對法的階級性的否定無疑是對我們在進(jìn)行法學(xué)研究中所選用的研究方法和理論思維的質(zhì)疑。

三、法學(xué)研究中階級分析方法衰落的原因

1、社會情境的變遷

在社會科學(xué)領(lǐng)域，理論的孕育和產(chǎn)生往往是受到社會現(xiàn)實的驅(qū)使，而理論背后的思想也往往源于對社會現(xiàn)實和人類生存狀態(tài)的的思考。馬克思主義也是飽含了對資本主義生產(chǎn)方式的桎秙下生存的工人階級深切同情，并寄希望于工人階級的革命激情實現(xiàn)社會的根本性變革。因此馬克思以生產(chǎn)資料的占有關(guān)系將社會成員分為截然對立的兩大階級，資產(chǎn)階級擁有大量的社會資源并進(jìn)而控制經(jīng)濟(jì)和政治、文化領(lǐng)域，因此整個社會的權(quán)利結(jié)構(gòu)是根據(jù)以財產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)的階級所建構(gòu)的。工人階級作為沒有生產(chǎn)資料、受雇用的勞動者在與資產(chǎn)階級高度兩極分化中

進(jìn)行各種方式的階級斗爭，并最終充當(dāng)了資本主義制度的掘墓人。由此馬克思為我們描述了一幅這樣的圖式，即資本主義生產(chǎn)方式?jīng)Q定了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級的階級矛盾和生產(chǎn)社會化與資本主義私有制的矛盾，矛盾運(yùn)動最終導(dǎo)向資本主義的滅亡而進(jìn)入社會主義。但馬克思對階級、階級斗爭等問題是在工業(yè)社會的背景分析和闡述。然而與時間流動并行的空間面貌的差異使源于馬克思主義的階級分析方法在全球范圍內(nèi)難以立足。

2、后現(xiàn)代方法與法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)化

20世紀(jì)的60年代原本只是對建筑風(fēng)格的一句戲言的后現(xiàn)代主義，卻逐漸變成為聲勢浩大的世界性泛文化思潮。它與信息社會的基本現(xiàn)實相適應(yīng)，以逆向思維方式批判、否定、超越現(xiàn)代主義的理論基礎(chǔ)、思維方式和價值取向。旨在提供一種新穎的思維方式、學(xué)術(shù)范式和思維理論范式的后現(xiàn)代主義，它運(yùn)用解釋學(xué)、語言學(xué)、系譜學(xué)等方法使人文科學(xué)科學(xué)領(lǐng)域的研究展現(xiàn)出一派有別于傳統(tǒng)分析模式下的社會面貌。就法學(xué)研究而言，后現(xiàn)代主義打破的人們的固化思維，顛覆了法學(xué)研究中的本質(zhì)主義、基礎(chǔ)主義、普適主義的理論前設(shè)，解構(gòu)了法的至上性、自治性和一致性等傳統(tǒng)命題。階級分析方法作為一種具有濃厚現(xiàn)代主義色彩的研究方法自然也要迎接來自后現(xiàn)代主義法學(xué)研究范式的質(zhì)問與挑戰(zhàn)。

3、階級分析方法本身的局限性

階級分析方法是以階級作為基本范疇來解釋社會現(xiàn)象、分析社會問題的方法，把階級范疇作為一個基本的解釋范疇去理解社會，可以讓社會生活變得更容易理解，但是這種方法并不是萬能的。首先，階級分析方法并能夠應(yīng)對所有社會現(xiàn)象的問題解釋，“任何一個有思想的馬克思主義者都不能說只有階級范疇是有解釋力的，或者說階級范疇可以解釋所有社會現(xiàn)象。不說別的，確實存在著某些社會現(xiàn)象：它們的條理是如此的清楚，并不需要通過階級來進(jìn)行分析”其次，“階級分析方法本身是一種粗線條的分析方法”，階級這一范疇是對在社會生產(chǎn)——即生產(chǎn)關(guān)系中居于相同地位的人們的一種群體性存在的一種抽象，但是當(dāng)“馬克思比較具體的談到一個特定社會階中階級時，他似乎常常運(yùn)用比‘生產(chǎn)關(guān)系’這個經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)更為粗略的標(biāo)準(zhǔn)”。

【參考文獻(xiàn)】

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【2】蔡偉.經(jīng)濟(jì)、社會和哲學(xué):馬克思主義法學(xué)的三個方法論貢獻(xiàn).江海學(xué)刊.2007/01

【3】李甜甜.淺談運(yùn)用方法論分析國際法問題.當(dāng)代經(jīng)理人(中旬刊).2005/06

第三篇：法學(xué)畢業(yè)論文

開放教育法學(xué)?？飘厴I(yè)論文

題目：“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

姓 名： 學(xué) 號： 學(xué) 校： 河南省直電大 指導(dǎo)教師： 寫作時間： 2012年3月

小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律困境與解決

內(nèi)容摘要：現(xiàn)行法律和政策對“小產(chǎn)權(quán)”房基本持否定態(tài)度?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產(chǎn)權(quán)”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同不宜一概認(rèn)定無效，而是應(yīng)當(dāng)將“小產(chǎn)權(quán)”房進(jìn)行分類，并結(jié)合當(dāng)前我國實際情況和國家關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關(guān)補(bǔ)正手續(xù)，或者不能滿足可以認(rèn)定合同有效情形的，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權(quán)制度，可解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣不能辦理物權(quán)登記的障礙。從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)”房買賣問題，需要建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)機(jī)制。

關(guān)鍵詞: “小產(chǎn)權(quán)”房 合同效力 宅基地使用權(quán) 集體建設(shè)用地使用權(quán)

隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產(chǎn)權(quán)”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫?！薄靶‘a(chǎn)權(quán)”房屋；法院也統(tǒng)一司法標(biāo)尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認(rèn)合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產(chǎn)權(quán)”房屋被強(qiáng)制拆除。“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應(yīng)如何看待，值得深入探討。

一、中國小產(chǎn)權(quán)房的成因

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因之一就是近20年以來的中國城市化、工業(yè)化的高速進(jìn)程。中國目前城鎮(zhèn)人口已達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第二個根本原因，就是近20年以來中國沒有根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運(yùn)轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家法律是非常不完善的，實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度。

導(dǎo)致小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的第三個根本原因，就是中國的房改沒有根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》的承諾落實房改的進(jìn) 程和政府擔(dān)保。該項改革指南強(qiáng)調(diào)：“深化城鎮(zhèn)住房制度改革的目標(biāo)是：停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系；發(fā)展住房金融，培育和規(guī)范住房交易市場。”事實上由于政府沒有“建立和完善以經(jīng)濟(jì)適用住房為主的多層次城鎮(zhèn)住房供應(yīng)體系”，以及廣泛發(fā)展個人合作建房、合作社建房、單位建房、集體改擴(kuò)建原住房等合作建房等形式以平抑急劇住房商品化的運(yùn)轉(zhuǎn)風(fēng)險，而主要依賴開發(fā)商的商品化房屋的開發(fā)以解決城市住房需要，導(dǎo)致中國最高的城市化發(fā)展速度和最高城市房價并存。倘若政府依據(jù)全國住房改革的承諾，提供足夠的低價房以適應(yīng)從福利分房為主到商品化住房為主的過渡時代的需求，也會極大地抑制小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展。

二、“小產(chǎn)權(quán)”房的法律框定與劃分

“小產(chǎn)權(quán)”房，并不是一個法律概念，其內(nèi)涵與外延也不十分清晰。籠統(tǒng)談及“小產(chǎn)權(quán)”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權(quán)屬清晰、能辦理權(quán)屬登記并能給購房者頒發(fā)物權(quán)證書的住宅房屋而言的。它是指在農(nóng)村宅基地、集體建設(shè)用地，（集體建設(shè)用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設(shè)用地包含宅基地，而狹義的集體建設(shè)用地則是指不包括宅基地在內(nèi)的其他集體所有的用于非農(nóng)建設(shè)的土地。本文使用狹義的集體建設(shè)用地概念。）甚至農(nóng)業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋?，F(xiàn)行政策所指的“小產(chǎn)權(quán)”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設(shè)規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權(quán)；第三，不能辦理物權(quán)登記，取得房屋所有權(quán)證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權(quán)屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權(quán)；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設(shè)用地和農(nóng)地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產(chǎn)權(quán)”房

這類“小產(chǎn)權(quán)”房的建造符合土地和建設(shè)規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權(quán)，（參見《物權(quán)法》第30條。）其所有權(quán)屬于事實所有權(quán)，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權(quán)證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設(shè)物權(quán)效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進(jìn)入訴訟的糾紛來看，75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調(diào)研報告大膽允許農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)》，載《法制日報》，2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法?小產(chǎn)權(quán)?房”，將后者叫做“合法?小產(chǎn)權(quán)?房”。所以，不能籠統(tǒng)認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應(yīng)甄別不同情況進(jìn)行判定。

此外，“小產(chǎn)權(quán)”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產(chǎn)權(quán)”房與集體建設(shè)用地“小產(chǎn)權(quán)”房?；谡?、集體建設(shè)用地的法權(quán)類型不同、用途不同，在其上建造的“小產(chǎn)權(quán)”房的特點也不盡相同，應(yīng)當(dāng)分別討論。如果農(nóng)地未經(jīng)合法轉(zhuǎn)用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產(chǎn)權(quán)”房應(yīng)予拆除，其買賣行為應(yīng)認(rèn)定無效；第二，自住型“小產(chǎn)權(quán)”房與銷售型“小產(chǎn)權(quán)”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導(dǎo)致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產(chǎn)權(quán)”房(主要是別墅)和普通消費(fèi)型“小產(chǎn)權(quán)”房。嚴(yán)格來講，這種分類下的“小產(chǎn)權(quán)”房不具有獨立的法律地位，它可以根據(jù)上述不同分類標(biāo)準(zhǔn)，分別納入其中。

三、“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學(xué)視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當(dāng)下的法律環(huán)境中進(jìn)行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進(jìn)一步討論這類規(guī)定得失的基礎(chǔ)?！靶‘a(chǎn)權(quán)”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護(hù)

目前，我國規(guī)范“小產(chǎn)權(quán)”房的法律規(guī)定主要是《物權(quán)法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999 年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理，嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第2條，“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售?！?004年國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》中強(qiáng)調(diào)，“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購買宅基地。”2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或?小產(chǎn)權(quán)?房。單位和個人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開發(fā)?！睆纳鲜鲆?guī)定看，2008年之前國家對“小產(chǎn)權(quán)”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會對“小產(chǎn)權(quán)”房及其買賣行為的關(guān)注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產(chǎn)權(quán)”房絕對不允許再建，但對于已經(jīng)在農(nóng)村購買了?小產(chǎn)權(quán)?房的消費(fèi)者，政府要保護(hù)其合法權(quán)益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產(chǎn)權(quán)”房違法，絕對不允許再建設(shè)。對于那些已經(jīng)在農(nóng)村購買了“小產(chǎn)權(quán)”房的消費(fèi)者，國家相關(guān)部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費(fèi)者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護(hù)的?！保?8政策”首次提出要保護(hù)“小產(chǎn)權(quán)”房購買消費(fèi)者的合法權(quán)益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質(zhì)、改變土地用途、損害農(nóng)民土地承包權(quán)益的流轉(zhuǎn)行為，要依法確認(rèn)無效。“12·4意見”統(tǒng)一了司法標(biāo)尺，對于涉及改變土地用途的“小產(chǎn)權(quán)”房買賣行為，法院依法確認(rèn)無效。

四、利益分析基礎(chǔ)上破解“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力困境的思考

(一)“小產(chǎn)權(quán)”房買賣中的利益分析

從法律視角研究社會問題，應(yīng)當(dāng)把利益分析作為基礎(chǔ)。通過分析利益群體構(gòu)成、利益沖突來最終決定利益取舍以及相關(guān)法律的制定。

在“小產(chǎn)權(quán)”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產(chǎn)權(quán)”房現(xiàn)象———中國人民大學(xué)法學(xué)院“法眼透視”學(xué)術(shù)沙龍”，2007年11月23日，周珂教授的發(fā)言。）城市居民、農(nóng)村集體組織、村民、政府、房地產(chǎn)開發(fā)商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產(chǎn)財產(chǎn)利益、集體組織級差地租利益、農(nóng) 業(yè)利益、農(nóng)村社會保障利益、房地產(chǎn)企業(yè)商業(yè)利益、國家建設(shè)用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益沖突是城市居民、農(nóng)村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益沖突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產(chǎn)權(quán)”房而盤活不動產(chǎn)，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在農(nóng)村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設(shè)需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負(fù)擔(dān)農(nóng)民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的沖突就是級差地租利益沖突。當(dāng)然，也會伴有其他沖突，例如，房地產(chǎn)開發(fā)商不希望“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣合法存在，因為“小產(chǎn)權(quán)”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發(fā)商的壟斷利潤就越低。

由此可知，在“小產(chǎn)權(quán)”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發(fā)行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權(quán)和相關(guān)土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補(bǔ)并改善的，例如可借此拉開征收物業(yè)稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現(xiàn)城鄉(xiāng)一體化是中國社會發(fā)展的必然趨勢，禁止“小產(chǎn)權(quán)”房在城鄉(xiāng)之間流轉(zhuǎn)是違背這個趨勢的，不如趁此時機(jī)允許集體土地進(jìn)入一級市場，為今后城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程奠定基礎(chǔ)。總之，從利益分析角度看，允許“小產(chǎn)權(quán)”房自由買賣在經(jīng)濟(jì)上是有效率的，也是社會大勢所趨。

五、“小產(chǎn)權(quán)”房登記問題的解決

根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于合同效力與物權(quán)變動效力相分離的規(guī)定，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效并不意味著房屋物權(quán)發(fā)生變動。我國的登記機(jī)構(gòu)屬于行政機(jī)關(guān)，必須執(zhí)行國務(wù)院的決定，而國務(wù)院對“小產(chǎn)權(quán)”房的建設(shè)持禁止態(tài)度，對“小產(chǎn)權(quán)”房的買賣又限制較嚴(yán)，故登記機(jī)構(gòu)可完全以遵循政府規(guī)定為由拒絕為“小產(chǎn)權(quán)”房辦理物權(quán)變更登記。于是，有可能出現(xiàn)買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權(quán)變更登記而不能取得房屋物權(quán)的情況。破解這個問題的前提是明晰“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同有效產(chǎn)生的實際作用或法律效果。我們認(rèn)為，其法律效果在于：第一，“小產(chǎn)權(quán)”房在民法范疇內(nèi)屬于可流通財產(chǎn)，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬于有權(quán)占有；第三，如果已經(jīng)交付，賣方再以所有權(quán)未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定，其主張無法得到支持。

在此基礎(chǔ)上，如果確實不能辦理房屋所有權(quán)變更登記，可尋求債權(quán)法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)之上成立法定租賃權(quán)。租賃權(quán)既可基于合同發(fā)生(意定租賃)，還可基于法律規(guī)定發(fā)生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出于買賣雙方的自由意思，而基于法律的直接規(guī)定當(dāng)然發(fā)生的結(jié)果。例如，日本《假登記擔(dān)保契約法》第10條(法定借地權(quán))規(guī)定：“土地及其上建筑物屬于同一人所有場合，就其土地為擔(dān)保假登記時，于基于該暫登記為本登記場合，視為以其建筑物所有為目的而為土地的租賃。于此場合，其存續(xù)期間及租金，因當(dāng)事人的請求，由法院定之。”我國臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后，增訂的第425條也有類似規(guī)定。上述規(guī)定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權(quán)。眾所周知，物權(quán)法并不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權(quán)法》解決城鎮(zhèn)居民購買“小產(chǎn)權(quán)”房的物權(quán)登記問題。此時，買受人不必非依賴物權(quán)登記保障自己的房屋權(quán)利，還可依靠債權(quán)法中的“法定租賃權(quán)”來解決其合法占有房屋的法權(quán)狀態(tài)。這樣，在同一塊土地上成立三種權(quán)利：宅基地(或集體建設(shè)用地)所有權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)、宅基地(或集體建設(shè)用地)法定租賃權(quán)。前兩種法權(quán)為物權(quán)，第三種為債權(quán)。買受人能辦理物權(quán)登記之場合，通過登記取得房屋所有權(quán)和宅基地(或集體建設(shè)用地)使用權(quán)；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設(shè)用地)租賃關(guān)系，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規(guī)定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現(xiàn)了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設(shè)用地)及合法擁有房屋的狀態(tài)，也最大限度地維系了現(xiàn)存社會秩序的安寧與穩(wěn)定，更是對誠信原則的遵守。

六、解決中國小產(chǎn)權(quán)房問題的幾個途徑

無論是基于對《憲法》的責(zé)任，還是要加強(qiáng)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的施行，都必須徹底解決集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和小產(chǎn)權(quán)房問題。對此大體可以有四個途徑：其 一，修改《土地管理法》，建立有關(guān)集體所有土地，特別是農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)體系和權(quán)利安排；其二，與《土地管理法》修改的同時，制定有關(guān)行政條例，初步建立農(nóng)村建設(shè)用地制度和促進(jìn)集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入市場；其三，國務(wù)院或國土資源部發(fā)布有關(guān)集體土地改革的行政通知，以行政政令的方式確立集體建設(shè)用地的改革路徑和架構(gòu)；其四，確立由地方政府試點解決的過渡性安排，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，并沒有限定是中央的法律，還是地方的法律。

目前來看，小產(chǎn)權(quán)和集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的違規(guī)問題，決不可能因為以上

一、兩個嚴(yán)格的行政通知就會得以糾正；也決不會因為若干法律若干條款的修改就會有效解決，中國集體土地法規(guī)體系的建設(shè)需要全面整體的制度突破。因此，農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與其說是土地管理問題，不如說是中國現(xiàn)階段的國民收入分配問題。為此，中國小產(chǎn)權(quán)房問題改革的實質(zhì)就是要實現(xiàn)中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配，再次確立高速前進(jìn)的中國城鄉(xiāng)建設(shè)的利益平衡，解決土地使用權(quán)商品化。過去30年的中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，未來30年土地改革的最大受益方應(yīng)該是人民，特別是中國農(nóng)民。從中國的互動機(jī)制而言，為防止通過社會沖突的方式導(dǎo)致維憲、護(hù)憲的危機(jī)，中央政府必須在較近期作出集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排。

由于現(xiàn)行的《土地管理法》是在保持著諸多盲區(qū)的情況下運(yùn)轉(zhuǎn)的，為此甚至需要以政代法、以令代法維持管理局面。這正是中國小產(chǎn)權(quán)房問題勢大的制度原因，也是小產(chǎn)權(quán)房問題影響力巨大的關(guān)鍵。它客觀上造就了小產(chǎn)權(quán)房利益相關(guān)方的越來越大的談判力量，也直接倒逼著中央政府盡快出臺集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理辦法，區(qū)別對待，解決中國的小產(chǎn)權(quán)房問題 結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ?，也省去了補(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住 8 房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋?！保┻@樣可以合理降低土地補(bǔ)償費(fèi)用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進(jìn)入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。

結(jié)語

解決“小產(chǎn)權(quán)”房的方案很多，不必非在標(biāo)的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權(quán)登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產(chǎn)權(quán)”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經(jīng)濟(jì)適用住房或者廉租房，用于當(dāng)?shù)厣鐣Ｕ?，也省去了補(bǔ)交相關(guān)稅費(fèi)的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農(nóng)民組織管理。（例如，《成都市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行規(guī)定》第20條規(guī)定：“集體建設(shè)用地可以用于工業(yè)、商業(yè)、旅游業(yè)、服務(wù)業(yè)、建設(shè)農(nóng)民住房、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織租賃性經(jīng)營房屋。”）這樣可以合理降低土地補(bǔ)償費(fèi)用，用租金作為農(nóng)民穩(wěn)定的長期收益，以解決土地被占用之后的農(nóng)民就業(yè)與長期收入保障問題。

城鄉(xiāng)一體化是我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必然趨勢，農(nóng)村土地進(jìn)入市場流通是其土地財產(chǎn)屬性的自然回歸。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這個趨勢，在逐步放開“小產(chǎn)權(quán)”房流轉(zhuǎn)的同時，積極制定配套措施來預(yù)防由此可能帶來的一系列問題。參考文獻(xiàn):

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第四篇：法學(xué)畢業(yè)論文

論民法法典化的人性基礎(chǔ)

作者：趙倩文章來源：轉(zhuǎn)載點擊數(shù)：183更新時間：2011-3-10

摘要：中國目前正處于民法法典化的過程之中。今日中國的民法明顯輕視了人的精神世界，而過分置重于人的物質(zhì)世界。這種輕視有著其歷史上的根源，因為在近代民法上，人就是徹底的物質(zhì)主義者。在事實層面上，民法上的人雖然來源于動物，雖然有著生存欲望，但他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外尚有著更多更高的追求，尤其是有著精神方面的追求。中國目前的民法法典化，應(yīng)當(dāng)遵循人的物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的原則，在重視人的物質(zhì)世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷。關(guān)鍵詞：民法；民法法典化；民法典；人性目前，我國的《民法典》還沒有制定出來，我們正處于民法法典化的過程之中。民法和任何其他法律一樣，都是為人而立，都是以人的行為為規(guī)制對象，都表達(dá)了對于人的重視和關(guān)懷。因此，作為民法法典化的一個必要環(huán)節(jié)，如何認(rèn)識人、把握人，就成為了一個前提性的問題。立法者必須首先直面這樣的問題：民事領(lǐng)域里的人究竟是什么樣子?換言之，立法者必須如此自問：我所為之立法的這些人究竟都有哪些基本的特質(zhì)?這些人都有哪些需要?在他們的所有需要當(dāng)中，最基本的需要是什么?最高層次的需要是什么?我將要創(chuàng)立的這個民法典能否滿足這些需要?等等。不僅如此，立法者還必須能夠明了這些問題的答案。與立法者的這種境況相適應(yīng)的是，作為理論研究者，就有必要對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行探索。偉大的英國哲學(xué)家休謨有言：“任何學(xué)科與人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何學(xué)科不論多么地貌似遠(yuǎn)離人性，最終都會通過這樣或那樣的途徑而回到人性?！盵1]

一、現(xiàn)狀及其原因今日中國民法所反映出來的人性究竟是怎樣的呢?《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱為《民法通則》)和《中華人民共和國民法草案》(簡稱為《民法草案》)均以其第2條將民法的調(diào)整對象界定為“??的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。這種界定表明，在立法者的認(rèn)識當(dāng)中，“民法上的人”不僅是追求財產(chǎn)的人，而且也是處于“人身關(guān)系”中的人，人不僅有財產(chǎn)權(quán)，而且也有其他方面的權(quán)利。就這一點而言，立法者的這種認(rèn)識并不失為妥當(dāng)。但是，通過全面的分析則不難看出，今日中國民法上的人主要是物質(zhì)性的人，而遠(yuǎn)非物質(zhì)性和精神性相統(tǒng)一的人。簡而言之，今日中國民法輕視了人的精神世界。人屬于動物，這一點自不待言。但是，作為法律服務(wù)對象的人，卻并非是普普通通的作為動物的人，而是與其他動物有區(qū)別的人，是根本不同于其他動物的人。人之所以是人而非其他動物，根本之處乃在于人并不僅僅滿足于生存，而是在生存之外尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，正所謂吃飯是為了活著，但活著卻絕不是為了吃飯。道理很明顯，給豬狗頒發(fā)萬枚獎?wù)?，豬狗也絕不會因此而有絲毫的興奮和激動，而對人說一句贊美的話或者僅僅露一個嘉許的笑，卻足以使該人頃刻之間變得熱血沸騰。不過，遺憾的是，正是在人之所以區(qū)別于其他動物的關(guān)鍵之處，今日中國的民法卻未能進(jìn)行很好的把握。無論《民法通則》，還是《民法草案》，它們在表述民法調(diào)整對象時均將財產(chǎn)關(guān)系置于人身關(guān)系之前，而與此表述順序相呼應(yīng)的則是，在具體權(quán)利制度的安排上，《民法通則》和《民法草案》均將財產(chǎn)權(quán)置于人格權(quán)之前。顯而易見，這種前后順序絕非漫不經(jīng)心的隨意手筆，而正為輕視人之所以為人的特征之明證。于是，人類偉大的生命和尊嚴(yán)就只能蜷縮在財產(chǎn)的腳踝旁邊，而實際上財產(chǎn)只不過是為人類偉大的生命和尊嚴(yán)服務(wù)的工具而已。這種輕視的另一明證則在于人格權(quán)法只規(guī)定了具體人格權(quán)，而缺乏關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，遂使得人格權(quán)法在面對許多新類型的侵權(quán)情形時無能為力。即使在具體人格權(quán)的規(guī)定方面，人格權(quán)法也存在著過分置重物質(zhì)性人格權(quán)而相對輕視精神性人格權(quán)的缺陷。在侵權(quán)法領(lǐng)域，并非所有的精神損害都可獲得賠償。依照目前的侵

權(quán)法規(guī)定，在寵物狗被肇事車輛軋死和住宅被非法拆遷等諸如此類因為財產(chǎn)權(quán)受侵害而遭受精神痛苦的情形下，受害人就缺乏獲得精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。至于在合同法領(lǐng)域，違約只導(dǎo)致財產(chǎn)責(zé)任而不導(dǎo)致精神損害賠償責(zé)任，則早已經(jīng)成為了民法長期以來的習(xí)慣做法①。對精神損害賠償如此消極的態(tài)度，也反映了今日中國民法對于人的精神世界的輕視。今日中國民法過分置重人的物質(zhì)世界而明顯輕視人的精神世界，這導(dǎo)致了民法理論上的重大缺陷。長期以來，民事責(zé)任理論實際上都是以財產(chǎn)性民事責(zé)任為對象概括而成，而未將人格性責(zé)任例如賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任形式納入考慮。例如，學(xué)者們普遍認(rèn)為法人必須有獨立財產(chǎn)，否則就不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任。顯然，學(xué)者們此處所謂“民事責(zé)任”指的就是財產(chǎn)性民事責(zé)任，而絲毫沒有意會到即使沒有任何財產(chǎn)，法人依然可以承擔(dān)人格性民事責(zé)任，如公開登報向受害人道歉，從而挽回受害人的尊嚴(yán)。衡諸中國社會的歷史和現(xiàn)實，我們不能不承認(rèn)，人格性民事責(zé)任乃有著非常重大的作用。因為在很多情形下，受害人想要的并不是多少金錢，甚至有時候根本就不需要一分一厘的金錢，而只需要對方給一個“說法”。今日中國民法這種對于人精神世界的輕視并非空穴來風(fēng)，而是有著其歷史淵源的。在古羅馬法上，人的價值被身份所吞沒，如果沒有身份，則沒有人格。近代以降，法制昌明，財產(chǎn)法之發(fā)達(dá)臻于極致，而人格法則如孤島一樣被淹沒于財產(chǎn)法的海洋之中。在近代民法上，人乃是“具有充分理性和意思、自律性開拓自己命運(yùn)的經(jīng)濟(jì)人”[2]?！斗▏穹ǖ洹窙]有關(guān)于精神損害賠償?shù)娜魏沃苯右?guī)定，司法實踐中則是通過對民法典中的侵權(quán)行為法一般條款即第1382條作擴(kuò)張解釋而作為精神損害賠償?shù)囊罁?jù)。在德國和日本，民法典制定之前都曾有過否定人的精神性存在的歷史。同樣的情形在中國也發(fā)生過。在《民法通則》頒行之前，理論上長期否定對精神損害予以民法救濟(jì)的正當(dāng)性，即使到了今天，雖然各國民法基本上都認(rèn)可人格權(quán)受到侵害時精神損害賠償?shù)恼?dāng)性，但對因財產(chǎn)權(quán)受侵而遭受精神痛苦的情形，除個別國家如日本的民法之外，均沒有提供救濟(jì)。在作為現(xiàn)代民法前輩的近代民法中，人乃是徹頭徹尾的物質(zhì)主義者。在這個物質(zhì)主義者所生活于其中的世界里，所有人倫的、感情的和精神的因素都被無情地蒸發(fā)殆盡。在這個世界，人生最大的快樂莫過于擁有財產(chǎn)，人生最大的悲哀莫過于失去財產(chǎn)。在這種物質(zhì)主義者看來，財產(chǎn)乃是人生價值的全部體現(xiàn)和最高體現(xiàn)，而沒有財產(chǎn)的人生則沒有任何意義。于是，他時時刻刻對自己的財產(chǎn)都嚴(yán)加看管，在自己的財產(chǎn)被侵奪時，他必定會倍感憤怒并必將拼死追回，而一旦追回了財產(chǎn)，他就立刻變得心滿意足恬然自安，對曾經(jīng)的憤怒則全然忘記。[3]顯而易見，這不是一個真正的人，而只是如巴爾扎克筆下的老葛朗臺那樣孤獨而可憐的財產(chǎn)守護(hù)者，只是徒具人的軀殼的行尸走肉，甚至只是裝飾以人的外表和形狀的一堆財產(chǎn)。很不幸的是，近代民法中的這種物質(zhì)主義者在現(xiàn)代民法中依然活躍。

二、民法上人的樣態(tài)那么，民法上的人究竟是什么樣子呢?關(guān)于這個問題，學(xué)界并非沒有研究。在這個問題上，梁慧星教授提出要實現(xiàn)從抽象人格到具體人格的轉(zhuǎn)變，[4](228-254)徐國棟教授提出了“新人文主義”[5]的民法觀，而薛軍博士則主張中國民法典中的人應(yīng)是個體性和社會性因素的統(tǒng)一[6]，等等。但是，總體而言，迄今關(guān)于民法上的人的探討仍嫌偏少，故有繼續(xù)探討之必要。本文認(rèn)為，民法上的人具有三個基本特征：其一，他來源于動物；其二，他有著生存欲望；其三，他并不滿足于僅僅生存著，而是在生存之外，尚有著許多的高于生存的追求，尤其是精神方面的追求。民法上的人首先是來源于動物的人。恩格斯曾經(jīng)有言：“人來源于動物界這一事實已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)不能完全擺脫獸性，所以問題永遠(yuǎn)只能在于擺脫得多些或少些，在于獸性或人性的程度上的差異。”[7]此處，恩格斯所謂“獸性”并非貶義，而是指動物的所有區(qū)別于人的特性，即本能。學(xué)界有人一見到“本能”二字，便自然地想到了性本能，這雖不算荒唐，但也確實難謂全面。動物的本能并不局限于性本能，此外尚有著許多的本能，如覓食的本能、自我保存的本能、保護(hù)后代的本能，等等。明確了人來源于動物這一點，不但有助于正確地理解人的性行為對于婚姻生活非同尋常的重要意義，從而使得婚姻法的規(guī)定更加科學(xué)，而且對于深刻地把握物質(zhì)性人

格權(quán)和侵權(quán)法的某些規(guī)定也大有裨益。既然人因為來源于動物而均有自我保存的本能，那么，如《民法通則》和《民法草案》那樣只規(guī)定生命權(quán)和健康權(quán)就不全面，而應(yīng)當(dāng)再規(guī)定身體權(quán)。對飼養(yǎng)的動物致人損害和嬰兒致人損害，侵權(quán)法之所以在處理上基本相同，原因就在于，作為致害人的嬰兒并不是一個理智健全的人。自理智的有無這個角度進(jìn)行觀察，嬰兒其實只不過是一個小動物而已，所以才對于嬰兒和動物適用了基本相同的法則。在因為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險而致人損害的情形下，之所以正當(dāng)防衛(wèi)人和緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任，只是因為此時的損害均根因于人的自我保存本能，而在確定正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的必要限度以及避險措施的“當(dāng)”與“不當(dāng)”時，對行為人的自我保存本能也肯定應(yīng)當(dāng)予以充分的考量。來源于動物的人都有生存的欲望，正所謂俗語“求生不求死”。為了生存，人必須有物質(zhì)生活資料，如食品、衣服、住房甚至汽車，等等。在私有制背景下，在商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)體制中，才有了人對于財產(chǎn)的努力追求，而其極致就是前已述及的物質(zhì)主義者?，F(xiàn)代民法在重視人的生存的同時卻對人的本性作了扭曲的反映，忘卻了財產(chǎn)只是生命得以走向美好的基礎(chǔ)，而絕非美好生命本身，因為人并不滿足于僅僅生存著。在生存之外，人尚有著許多的高于生存的追求，尤其是有著精神方面的追求。我們必須承認(rèn)，在生命、健康和身體得到保障之后，人還需要尊嚴(yán)，因為尊嚴(yán)乃是人類內(nèi)心深處最為迫切的渴望，是最為高級的精神現(xiàn)象。眾所周知，人屬于社會動物，天然要過社會生活，而尊嚴(yán)則無疑是人的社會性的最高體現(xiàn)。這里有必要特別予以指出的是，即使通常所說的財產(chǎn)權(quán)如所有權(quán)，也實實在在地有著權(quán)利人的尊嚴(yán)附麗于其上。關(guān)于財產(chǎn)之上也附麗著尊嚴(yán)這一點，就筆者目力所及，未見有學(xué)者論及，故此處特舉兩例予以說明。例如，我未經(jīng)你的同意，擅自動用了你的電腦，但沒有對你的電腦造成任何損壞。在這個例子當(dāng)中，你在得知我的行為后的第一個反應(yīng)不是你的財產(chǎn)權(quán)被侵害了，而是你的人格尊嚴(yán)被冒犯了。再如，你的房產(chǎn)價值80萬，那么，是不是只要我愿意出高于80萬的價格，如800萬甚至更多，那么你就必須將房產(chǎn)出賣給我呢？顯然不是這樣，你完全有權(quán)拒絕。在這里，你的有權(quán)拒絕與你的房產(chǎn)所有權(quán)的“財產(chǎn)”性質(zhì)并無任何關(guān)聯(lián)，而純粹屬于你的人格自主即人格權(quán)范疇的事情。既然民法上的人在生存之外，尚有著更多的更高的追求，尤其是有著精神方面的追求，則作為一項立法活動的民法法典化，在重視人的物質(zhì)世界的同時，對于人的精神世界也予以足夠的重視和充分的關(guān)懷并對純粹的物質(zhì)主義予以批判就屬合理。自人類現(xiàn)實生活的角度觀察，權(quán)利受到侵害時，受害人精神上均會感到痛苦。民法如果將人定位為純粹物質(zhì)主義者，則有悖于現(xiàn)實生活中人之真實狀態(tài)。最早對物質(zhì)化人格進(jìn)行批判者，當(dāng)推德國法儒耶林。針對當(dāng)時適用于德國之羅馬普通法，耶林批評道：“現(xiàn)行法距離健全法感情的正當(dāng)要求相去甚遠(yuǎn)。其理由不僅是因為它所到之處均無的放矢，更因為它的絕大部分是與健全的法感情及其本質(zhì)針鋒相對的。??除名譽(yù)毀損外，用于權(quán)衡一切權(quán)利侵害的尺度只是物質(zhì)性的價值尺度——在這種物質(zhì)性的價值尺度上，所清楚反映出來的乃是乏味呆板的物質(zhì)主義?！盵8]最早打碎純粹物質(zhì)主義者人像的民法當(dāng)屬《日本民法典》。該法典第710條規(guī)定：“不問是侵害他人身體、自由或名譽(yù)情形，還是侵害他人財產(chǎn)權(quán)利情形，依前條規(guī)定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任者，對財產(chǎn)以外的損害，也應(yīng)賠償。”在德國，對物質(zhì)化人格的反思也沒有停止。1964年第4屆德國法學(xué)會議曾以“非財產(chǎn)損害賠償”為題，針對民法典上侵權(quán)行為法的立法缺陷，提出了若干修改建議，強(qiáng)調(diào)非財產(chǎn)損害賠償不宜限于人格權(quán)，而應(yīng)擴(kuò)及于財產(chǎn)權(quán)及身份權(quán)，唯前者宜限于侵害情節(jié)重大，后者須以人格受有重大損害為限。

[9]需要說明的是，由于傳統(tǒng)守舊勢力的強(qiáng)大，日本和德國的上述規(guī)定和建議均未獲實施。無論侵害人格權(quán)還是侵害財產(chǎn)權(quán)，只要造成損害，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，就應(yīng)當(dāng)全部給予賠償，這種主張雖然與事實層面上的人的本性頗相符合，但卻并非主流。在梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)》中，精神損害賠償主要適用于自然人人格權(quán)及近親屬的遺體、遺骨、骨灰、墓葬及名譽(yù)受侵害的情形；[10]在王利明教授主編的《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(侵權(quán)行為編)》中，精神損害賠償主要適用于

人格權(quán)、身份權(quán)及具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品受侵害的情形；[11]在徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》中，精神損害賠償則主要適用于自然人的人格權(quán)和具有紀(jì)念意義的物品受侵害的情形以及非法侵入住宅、毀壞具有歷史紀(jì)念意義的建筑物的情形。[12]此處，既然學(xué)者認(rèn)為在非法侵入他人住宅的場合可以適用精神損害賠償，那么，在非法拆遷他人住宅時為什么就不可以同樣也適用精神損害賠償呢?莫非非法侵入比非法拆遷更能造成精神上的痛苦?誠然，精致的理論對法律非常重要，但法律的生命卻并不在于理論的精致，而在于能夠敏感地反映現(xiàn)實世界中的人的真實情況。按照梁慧星教授的意見，中國的民法立法和民法理論必須同時擔(dān)負(fù)起“回歸和重建近代民法以及超越近代民法和實現(xiàn)民法現(xiàn)代化”的雙重使命。[4](254)在這里，“回歸和重建近代民法”這個使命，通過對傳統(tǒng)民法理論和知識的系統(tǒng)繼受即可得以實現(xiàn)，而“超越近代民法和實現(xiàn)民法現(xiàn)代化”這個使命，則要求我們必須實現(xiàn)從理論世界向現(xiàn)實世界的回歸，因為，正如李應(yīng)利先生所言，現(xiàn)實世界中人的真實生活狀態(tài)、人的真實的喜怒哀樂以及人對法律的真實感受乃是民法現(xiàn)代化之真正源泉[3]。

三、革命性變化與中國和諧社會民法法典化如果能夠?qū)θ擞腥娴恼J(rèn)識，能夠在重視人的物質(zhì)性追求的同時，也對人的精神性追求給予同樣的甚至更高程度的重視，那么，就必將引起

民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，而這種革命性變化將有助于催生中國和諧社會。民法法典化對于人的精神世界予以重視，這將使得民法法典化在立法觀念方面發(fā)生革命性的變化。這種變化是全方位的，無法逐一羅列。但是，其中三個方面的變化值得特別地提出來，即民事權(quán)利本質(zhì)的重新定位、人格權(quán)在民法典分則中的位置以及民事責(zé)任結(jié)構(gòu)的變化。首先，因為對于人的精神世界的重視，民事權(quán)利的本質(zhì)將被重新定位。目前，民事權(quán)利的本質(zhì)被定位于“利益”，并且這個“利益”最終被解釋為“財產(chǎn)利益”(財產(chǎn)權(quán))或者“無形財產(chǎn)利益”(人格權(quán))。這就是學(xué)界目前在民事權(quán)利本質(zhì)問題上占主導(dǎo)地位的“利益說”。誠然，民事權(quán)利的行使在有的時候甚至在很多時候能為權(quán)利人帶來利益，但是也有行使權(quán)利而并無利益的情形，如你有權(quán)砸碎你的手機(jī)，有權(quán)面對他人800萬元的出價而拒絕出售你的價值只有80萬元的房產(chǎn)。在這兩種情形以及類似情形下，“利益說”顯然無能為力，而如果將民事權(quán)利的本質(zhì)定位于“正當(dāng)?shù)囊庵咀杂伞?，則問題就可迎刃而解。其次，因為對于人的精神世界的重視，人格權(quán)將被置于民法典分則各編之首，從而在所有民事權(quán)利當(dāng)中，人格權(quán)的地位將空前提高，人格尊嚴(yán)的價值將得到空前的凸顯。最后，因為對于人的精神世界的重視，民法典在規(guī)制民事責(zé)任時，就將不僅僅重視財產(chǎn)性責(zé)任，而且也同時重視人格性責(zé)任，而這種重視無疑將改變目前的民事責(zé)任結(jié)構(gòu)。民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，必將通過民法典長期而切實的施行，通過民法典對人民精神世界的熏陶作用，而把尊嚴(yán)、自主、個性、平等、自由等“人”的觀念傳輸給人民，并最終培育出“新人”。同時，鑒于民法乃法律的本體，所以，民法法典化在立法觀念方面的革命性變化，也必將對民法之外的其他私法，必將對公法甚至對法律之外的其他制度，產(chǎn)生塑造作用，從而造就出“良制”。如此的“新人”和“良制”相結(jié)合，必將有助于催生一個和諧的中國社會。

四、余想前文對民法法典化的人性基礎(chǔ)進(jìn)行了探討。與此探討相關(guān)的一個問題是，近年來學(xué)界在研究民法上的人時，“性惡論”的主張甚囂塵上。[13,14]本文認(rèn)為，“性惡論”自始就是唯心超驗的假設(shè)，而從來缺乏令人信服的論證。至于人性中的自私自利，則根本不能視之為惡，而只是人性的一個天然的組成部分。正如地球圍繞太陽轉(zhuǎn)和萬有引力的存在一樣，人性中的自私自利也屬天然，而并無所謂善或者惡。如果視自私自利為惡，那么地球圍繞太陽轉(zhuǎn)屬善屬惡?萬有引力屬善屬惡?筆者認(rèn)為，所謂的“自私自利”，究其實質(zhì)不過是人類自我保存本能的體現(xiàn)而已。最后不能不特別予以論及的是“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個說法。該說法出自溫家寶總理2010年3月5日所作的《政府工作報告》，并且因為其鮮明的人本思想而已經(jīng)獲得了廣泛的社會認(rèn)同。該說法與本文的前述主張不謀而合。顯而易見，如果我國目前正在進(jìn)行的民法法典化在重視人的物質(zhì)世界的同時，對人的精神世界也給予足夠的重視和充分的關(guān)懷，則我國未來的民法典就

將在“讓人民活得有尊嚴(yán)”這個方向上實質(zhì)性地前進(jìn)一步，而且是一大步。注釋： ①締約的目的在于實現(xiàn)某種利益，當(dāng)這種利益是精神利益時，違約即可導(dǎo)致精神損害，于是就生出精神損害賠償?shù)谋匾?。例如，在殯儀館丟失了依照保管合同所保管的骨灰的情形下，相關(guān)人士即可請求殯儀館給予精神損害賠償。參考文獻(xiàn)： [1]大衛(wèi)·休謨.人性論(上)[M].關(guān)文運(yùn)譯.北京:商務(wù)印書館,1983:6.[2]星野英一.私法中的人[C]//民商法論叢(第8卷).北京:法律出版社,1997:170.[3]李應(yīng)利.重新認(rèn)識民法上的人

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第五篇：法學(xué)畢業(yè)論文

【法學(xué)畢業(yè)論文范文】

論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策

畢業(yè)論文寫作提綱

[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制,已經(jīng)出臺了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實.為此,本文在闡述了超期羈押的概念,危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上,著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施

[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策

前 言

一, 超期羈押的界定

二,超期羈押的危害性

(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人,被告人的人身自由權(quán)

(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實現(xiàn)

(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率,增加訴訟成本

(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性

三,超期羈押形成的原因

(一)重實體,輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重

(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的(三)立法存在著一些明顯缺陷

(四)缺乏行之有效的監(jiān)督,救濟(jì)機(jī)制

(五)落后的偵查手段和模式的制約

四, 解決超期羈押的對策

(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念,提高執(zhí)法人員素質(zhì)

1,轉(zhuǎn)變“重實體,輕程序”的觀念

2,轉(zhuǎn)變“重懲罰,輕人權(quán)”的觀念

(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞,完善羈押立法規(guī)定

1,完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定

2,完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定

(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序

1,完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制

2,建立超期羈押的救濟(jì)程序

3,建立羈押的替代措施

結(jié)束語

注釋

參考文獻(xiàn)