第一篇：非典型合同及其法律適用

非典型合同及其法律適用

以法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個(gè)特定名稱為標(biāo)準(zhǔn)，合同可分為典型合同與非典型合同。法律設(shè)有規(guī)范并賦予一個(gè)特定名稱的合同，為典型合同；反之，法律未作特別規(guī)定且未賦予一定名稱的合同，為非典型合同。典型合同又可稱為有名合同或有名契約，非典型合同又可稱為無名合同或無名契約。

非典型合同是實(shí)行合同自由原則與法律列舉典型合同的必然產(chǎn)物。根據(jù)民法基本原理之合同自由原則，當(dāng)事人在不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定的情況下，可任意訂立合同。但與此同時(shí)，為便于當(dāng)事人訂立和履行合同，立法部門往往在合同法等民事法律中列舉一些比較常見的、已經(jīng)定型化的合同類型，即所謂的“典型合同”。當(dāng)事人在現(xiàn)實(shí)生活中可以參照現(xiàn)行法之規(guī)定訂立合同完成日常交易行為，但由于生活現(xiàn)實(shí)情況復(fù)雜，“是故吾人日常生活所締結(jié)之契約，其形態(tài)可為千差萬殊，不一而足，加以隨著交易生活之進(jìn)展，人類欲望之增大，社會生活之益愈復(fù)雜化，吾人日常所為之契約未能納于法律所定之典型中者，比比皆是，”根據(jù)合同自由原則這些合同在法律上又是有效的，不能以法律沒有規(guī)定為由認(rèn)為其無效，但是在合同履行過程中以及發(fā)生糾紛時(shí)究竟如何適用法律就成了問題。我國《合同法》對此在第一百二十四條作出了原則性的規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)生活中當(dāng)事人所訂立的合同類型五花八門，僅靠合同法的一條規(guī)定實(shí)難對付，因此筆者認(rèn)為對這類問題有必要進(jìn)行類型化分析。特別是合同法自1999年頒布實(shí)施以來，社會生活發(fā)生了許多重大變化，非典型合同的新類型也越來越多，對這個(gè)問題的探討就顯得尤為必要。

一、非典型合同的類型

非典型合同是法律列舉典型合同之產(chǎn)物。民法或合同法若不列出典型合同類型，自無非典型合同這一對應(yīng)物的存在。在分析非典型合同這個(gè)問題之前，有必要先對典型合同的范圍進(jìn)行界定，把典型合同的范圍界定之后，余下的合同就是非典型合同了。根據(jù)我國合同法第一百二十四條規(guī)定“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！睆倪@一條反向推論，合同法分則所列舉的15種合同應(yīng)屬典型合同沒有什么疑問，問題在于對其中所言的“其他法律”應(yīng)如何理解。從廣義上講“其他法律”包括一切立法機(jī)關(guān)依據(jù)其立法權(quán)限制定的所有法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，從狹義上講僅指全國最高立法機(jī)關(guān)制定的基本法律。我們認(rèn)為典型合同作為從紛繁復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)生活抽象之產(chǎn)物，對典型合同范圍之界定實(shí)屬關(guān)系社會經(jīng)濟(jì)交往穩(wěn)定與安全之“民事基本制度”，按照《立法法》第八條的規(guī)定，關(guān)于“民事基本制度”的事項(xiàng)只能通過制定法律來進(jìn)行規(guī)制。因此，典型合同的范圍只應(yīng)限于《民法通則》、《合同法》所列舉之合同類型以及其他基本法律中作出具體規(guī)定的合同類型，如《保險(xiǎn)法》規(guī)定的保險(xiǎn)合同、《海商法》規(guī)定的船舶租用合同、《土地管理法》與《房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定的土地使用權(quán)出讓合同等。除了這些基本法律中規(guī)定的合同以外的合同類型都屬于非典型合同，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章與司法解釋中新創(chuàng)立的合同。須注意的是國家基本法已作出規(guī)定，又在其它規(guī)范性文件進(jìn)行細(xì)化的合同仍屬于典型合同范疇，不能劃歸為非典型合同。

根據(jù)內(nèi)容的不同，非典型合同可以分為純粹非典型合同、混合合同、聯(lián)立合同與準(zhǔn)非典型合同等幾種類型：

（一）純粹非典型合同

純粹非典型合同，又稱為狹義的非典型合同，是指以法律全無規(guī)定的事項(xiàng)為內(nèi)容的合同，即其內(nèi)容不符合任何典型合同要件的合同。這類合同在實(shí)際生活中并不常見，多是學(xué)者依學(xué)理所舉出的幾種情形，如在廣告中使用他人肖像或姓名的合同等。

（二）混合合同

所謂混合合同，是指由兩種以上的典型合同的部分條款或者典型合同的部分條款與不屬于任何典型合同的事項(xiàng)有機(jī)結(jié)合而形成的合同。在非典型合同中，這類合同在實(shí)務(wù)上最為常見也最為復(fù)雜。具體地講，它又可以分為以下四種類型。

1．二重典型合同。即在該合同關(guān)系中，雙方當(dāng)事人所負(fù)的對待給付義務(wù)分屬于不同典型合同類型下的義務(wù)。如甲方租用乙方房屋開辦飯店，同時(shí)甲方承擔(dān)乙方全部之日常飲食等。在該合同關(guān)系中，甲方租用乙方房屋屬于租賃合同，乙方在甲方所開飯店飲食屬于消費(fèi)合同（或買賣合同）。

2.類型結(jié)合合同。即一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)數(shù)個(gè)給付義務(wù)，該數(shù)個(gè)義務(wù)分別屬于幾個(gè)不同的典型合同，并且彼此間處于平等的地位，另一方當(dāng)事人僅負(fù)單一的對待給付義務(wù)（有償合同場合）或不負(fù)任何對待給付義務(wù)（無償合同場合）。在有償合同場合，如甲律師事務(wù)所與乙飯店訂立“包租”寫字樓數(shù)層的合同，乙飯店同時(shí)負(fù)責(zé)為甲律所提供衛(wèi)生保潔、工作餐供應(yīng)等服務(wù)，甲律所僅負(fù)單一的金錢給付義務(wù)。在該合同關(guān)系中，乙飯店對甲律所所負(fù)義務(wù)分屬于租賃、買賣和雇傭合同的構(gòu)成部分。在無償合同場合，如朋友出門遠(yuǎn)行，為朋友贈與禮品并且提供無息借款的情形即屬此類。

3.類型融合合同。即一個(gè)合同中所含構(gòu)成部分同時(shí)屬于不同典型合同類型的合同。例如，甲方以半贈與的意思將價(jià)值百元的物品以六十元的價(jià)格賣與乙方。在該合同中，甲對乙的給付行為同時(shí)屬于買賣和贈與兩種合同的行為，其中的價(jià)值六十元的物品屬于買賣的標(biāo)的，另外的物品則屬于贈與的標(biāo)的。

4.典型合同附其他種類合同的從給付。在這種合同情形下，存在一個(gè)主給付義務(wù)，同時(shí)為實(shí)現(xiàn)合同的主要目的，附加有其他典型合同的構(gòu)成分子作為從給付。也就是說，當(dāng)事人一方所為的兩個(gè)以上給付中，其中一個(gè)為主給付，另有為助主給付功能實(shí)現(xiàn)的從給付義務(wù)。如甲向乙購買瓦斯，同時(shí)約定使用后返還瓦斯桶，前者構(gòu)成買賣合同，后者則構(gòu)成借用合同，并且后者有協(xié)助前者實(shí)現(xiàn)之功能，二者并不具有同等重要地位。

（三）聯(lián)立合同

所謂聯(lián)立合同，又稱為合同聯(lián)立，是指數(shù)個(gè)合同具有互相結(jié)合的關(guān)系。根據(jù)其結(jié)合情形的不同，又可以分為以下幾種類型：

1．單純外觀的結(jié)合。即數(shù)個(gè)獨(dú)立的合同僅因締約行為（如訂立一個(gè)書面合同）而結(jié)合，相互間不具有依存關(guān)系，如顧客甲在乙商店修理舊手機(jī)的同時(shí)，在乙商店購買一部新手機(jī)，此處兩個(gè)行為中，前者屬于承攬合同，后者屬于買賣合同，二者并無內(nèi)在牽連關(guān)系。

2．存在依存關(guān)系之合同聯(lián)立。此類合同聯(lián)立與前述的第一種聯(lián)立合同僅依外觀的結(jié)合不同，聯(lián)立的各個(gè)合同之間存在效力上的依存關(guān)系，具體表現(xiàn)為一合同的效力或存在依存于另一合同的效力或存在。例如甲公司以乙銀行為主辦銀行，并且全部財(cái)務(wù)中介業(yè)務(wù)交由乙銀行辦理，乙銀行以此為條件向甲公司提供貸款。在此合同關(guān)系中，借貸關(guān)系成立與否系于金融服務(wù)合同關(guān)系，而金融服務(wù)合同關(guān)系并不依存于借貸關(guān)系。

3.擇一之合同聯(lián)立。所謂擇一的合同聯(lián)立是指多個(gè)合同因某個(gè)條件的實(shí)現(xiàn)，而產(chǎn)生一個(gè)合同失去效力而另一合同生效的情形。如在專利權(quán)使用合同中約定，如果使用方連續(xù)使用該專利達(dá)到五年，則專利權(quán)歸于使用方所有。

（四）準(zhǔn)非典型合同

前已述及，典型合同僅限于《民法通則》、《合同法》以及其他基本法律中作出規(guī)定的合同類型，因此如果在這些基本法律中沒有作出規(guī)定，但在行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章和司法解釋中規(guī)定的一些新的合同類型仍不能劃歸典型合同范疇，但在這些規(guī)范性文件中對該類合同的有關(guān)問題作出了相應(yīng)的規(guī)定，因此我們把這類非典型合同叫做準(zhǔn)非典型合同，因?yàn)樗鼈兌加邢鄳?yīng)的具體規(guī)定作為適用依據(jù)。這在現(xiàn)實(shí)生活中是非常普遍的，對于現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)新的已經(jīng)成型的合同類型，往往是先以其它規(guī)范性文件的形式作出規(guī)定，然后才以基本民事法律的形式進(jìn)行規(guī)范。

二、非典型合同法律適用的一般原則

非典型合同的主要問題，在于其合同內(nèi)容不完備時(shí)，應(yīng)如何適用法律。一般來說，非典型合同作為合同之一種，在法律適用上與典型合同既有相同的一面，又有不同的一面；與此同時(shí)，在非典型合同內(nèi)部，類型又五花八門，它們之間在法律適用上既有各自獨(dú)特之處，又有一般的適用原則。結(jié)合我國《合同法》第一百二十四條的規(guī)定，非典型合同在法律適用上有以下幾項(xiàng)一般原則：

（一）適用合同法總則的一般規(guī)定的原則。

合同法總則的規(guī)定是對所有合同的一般規(guī)則的抽象和歸納，不但適用于所有典型合同，而且適用于所有的非典型合同。也就是說，非典型合同作為合同之一種，在適用合同法總則上與典型合同并無區(qū)別。應(yīng)該按照合同法總則來確定合同是否成立、合同是否有效，在合同對于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)約定不明時(shí)，按照總則的規(guī)定確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，在一方當(dāng)事人違約時(shí)，確定違約一方的違約責(zé)任，涉及訴訟時(shí)效時(shí)，依合同法上的有關(guān)規(guī)定來決定訴訟時(shí)效等。

（二）類推適用合同法分則或其他法律最相類似的規(guī)定的原則

類推適用也稱法律類推。所謂法律類推，是指法院在處理具體的非典型合同案件時(shí)，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的典型合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。所謂“最相類似”，是指該非典型合同的性質(zhì)以及當(dāng)事人的主給付義務(wù)與合同法或者其他法律規(guī)定的典型合同最相類似。合同法關(guān)于合同的分類主要是根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人在合同中的主給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)的，因此，要根據(jù)合同的性質(zhì)和當(dāng)事人的主給付義務(wù)來判斷。例如，如果該無名合同屬于有償合同，可以參照買賣合同的規(guī)定；如果該無名合同屬于無償合同，可以參照贈與合同的規(guī)定；如果該無名合同是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，可以參照買賣合同的規(guī)定；如果該無名合同是轉(zhuǎn)移使用權(quán)的，可以參照租賃合同的規(guī)定。同時(shí)，在類推適用法律處理非典型合同案件時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1．法無明確規(guī)定是適用法律類推的前提條件；

2．法律關(guān)系性質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵；

3．類推原則與約定從優(yōu)原則的統(tǒng)一，是類推適用原則所追求的法律效果。

（三）尊重當(dāng)事人意思的原則

合同法崇尚合同自由原則，在當(dāng)事人不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定和公序良俗的情況下，可以自由訂立任何種類的合同，不論法律上是否有所規(guī)定。非典型合同即是當(dāng)事人根據(jù)具體情況作出的有效意思表示，在當(dāng)事人之間便具有同法律一樣的效力，我們應(yīng)依據(jù)“法有強(qiáng)行性規(guī)定的從規(guī)定，法無強(qiáng)行性規(guī)定的從約定”的原則出發(fā)對待非典型合同。當(dāng)法律允許當(dāng)事人約定，或當(dāng)事人約定內(nèi)容不違法時(shí)，應(yīng)適用“約定從優(yōu)”的原則。這樣更有利于維護(hù)當(dāng)事人的真實(shí)意思，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同所追求的經(jīng)濟(jì)目的。

三、非典型合同法律適用的具體規(guī)則

前已述及，對于非典型合同在法律適用上有其一般原則，但與此同時(shí)，我們應(yīng)該注意到：不同類型的非典型合同之間存在重大的差別，在法律適用的具體規(guī)則上有很大不同。根據(jù)對非典型合同的類型劃分，茲分述如下：

（一）純粹非典型合同的法律適用

純粹非典型合同是以法律全無規(guī)定的事項(xiàng)為內(nèi)容的合同。在處理這類合同時(shí)，應(yīng)盡可能地尊重當(dāng)事人的意思，只要當(dāng)事人的意思不違反強(qiáng)行法的規(guī)定和公序良俗，應(yīng)按當(dāng)事人的約定處理；如果當(dāng)事人沒有約定，或約定不明時(shí)，可以適用民法總則以及合同法總則部分之一般規(guī)定；如果現(xiàn)行法沒有相應(yīng)規(guī)定，當(dāng)事人的意思又不明時(shí)，有習(xí)慣或商業(yè)慣例的，可參照習(xí)慣與商業(yè)慣例；沒有習(xí)慣時(shí)可依據(jù)一般法理解決，盡可能地對合同作有效解釋，以促進(jìn)當(dāng)事人之間交易之實(shí)現(xiàn)。

（二）混合合同的法律適用

混合合同是非典型合同中最復(fù)雜也最常見的一種，在法律適用上分歧也最大。對于如何處理混合合同，在學(xué)說上有三種觀點(diǎn)：

1．吸收主義。主張將構(gòu)成混合合同之各個(gè)部分區(qū)分為主要部分與非主要部分，在適用法律上采用主要部分所屬之典型合同規(guī)定，也就是說，在法律效果上合同的非主要部分為合同的主要部分所吸收。

然而在一個(gè)合同中主要部分與非主要部分有時(shí)很難區(qū)分，即使能夠區(qū)分，在適用法律上不顧及合同的非主要部分，其處理結(jié)果往往違背合同當(dāng)事人之訂約本意。

2．結(jié)合主義。主張分解各種典型合同之規(guī)定，而尋求其法律要件，以發(fā)現(xiàn)其法律加以調(diào)和統(tǒng)一，創(chuàng)造一種混成法而予以適用。

這種學(xué)說忽視各種典型合同所具有的獨(dú)特經(jīng)濟(jì)目的及社會作用，因此在實(shí)際應(yīng)用上，典型合同之各構(gòu)成部分難以分解，并且機(jī)械地結(jié)合典型合同各構(gòu)成部分的法律規(guī)定決定非典型合同的法律適用，亦存在有悖于當(dāng)事人意思之缺點(diǎn)。

3．類推適用主義。主張可就混合合同之各構(gòu)成部分類推適用關(guān)于各典型合同之特別規(guī)定，但類推適用時(shí)，應(yīng)斟酌當(dāng)事人訂立合同所欲達(dá)成之經(jīng)濟(jì)上目的及社會上機(jī)能，而加以類推適用。

對于上述三種學(xué)說，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為類推適用主義較為合理，學(xué)界也以該學(xué)說為通說。當(dāng)然也有學(xué)者對此提出不同意見，認(rèn)為這三種學(xué)說各有所長，沒有任何一種學(xué)說可以單獨(dú)地圓滿解決混合合同法律適用問題。于當(dāng)事人有約定時(shí)，應(yīng)依其利益狀態(tài)、合同目的及斟酌交易慣例決定適用何種學(xué)說較為合理。筆者認(rèn)為混合合同類型復(fù)雜，各個(gè)類型之間差別較大，很難以一個(gè)方法合理地解決這個(gè)問題。原則上，應(yīng)結(jié)合混合合同的四種具體情況，按以下規(guī)則處理方為合適：

1．對于二重典型合同、類型結(jié)合合同與類型融合合同原則上應(yīng)采“結(jié)合主義說”，整個(gè)非典型合同中屬于典型合同的成份分別適用其所屬合同類型的規(guī)定。

2．對于典型合同附其他種類合同的從給付的非典型合同，原則上應(yīng)采“吸收主義說”，適用該典型合同的法律規(guī)定，從給付部分可以視為輔助主給付實(shí)現(xiàn)的從義務(wù)對待，對于合同的效力及其履行應(yīng)以典型合同部分為準(zhǔn)。

（三）合同聯(lián)立的法律適用

對于合同聯(lián)立的情形，因構(gòu)成非典型合同的各個(gè)部分不失其獨(dú)立個(gè)性，在適用法律上，仍各適用其固有典型合同之規(guī)定，并不發(fā)生適用法律的困難。只是在聯(lián)立的合同之間存在依存關(guān)系時(shí)，被依存的合同不成立、無效、被撤銷或解除時(shí)，依存的合同應(yīng)同其命運(yùn)。

（四）準(zhǔn)非典型合同的法律適用

前已述及，由于典型合同僅限于《民法通則》、《合同法》以及其他基本法律中規(guī)定的合同類型，準(zhǔn)非典型合同因國家基本法律未作規(guī)定而不屬于典型合同范疇，但在法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中對其合同名稱、調(diào)整范圍、實(shí)體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，法院在處理這些合同案件時(shí)，除了適用民法總則以及合同法的一般規(guī)定以外，可以直接適用這些規(guī)定。需要注意的一點(diǎn)就是這些規(guī)范性文件畢竟與國家基本法律在效力級別不屬于同一層次，如果這些規(guī)范性文件的規(guī)定與國家基本法律相抵觸時(shí)應(yīng)排除這些規(guī)范性文件的適用。

四、結(jié)束語

非典型合同作為合同自由原則的產(chǎn)物，隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的不斷向前發(fā)展，將會越來越多。我們在處理這些案件時(shí)，應(yīng)本著尊重當(dāng)事人意思的原則，對合同盡可能地作有效解釋，只要當(dāng)事人的意思不違反強(qiáng)行法的規(guī)定，應(yīng)按當(dāng)事人的約定處理；如果當(dāng)事人沒有約定，或約定不明時(shí)，可以適用民法總則以及合同法總則部分之一般規(guī)定；如果合同內(nèi)的某一事項(xiàng)，與合同法所規(guī)定的各種典型合同相符合時(shí)，也可以適用有關(guān)典型合同的規(guī)定；如果現(xiàn)行法沒有相應(yīng)規(guī)定，當(dāng)事人的意思又不明時(shí)，有習(xí)慣或商業(yè)慣例的可參照習(xí)慣與商業(yè)慣例，沒有習(xí)慣時(shí)可依據(jù)一般法理解決，以達(dá)到既維護(hù)現(xiàn)行法的穩(wěn)定，同時(shí)又促進(jìn)雙方當(dāng)事人交易的進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人訂立合同之經(jīng)濟(jì)目的，保證社會經(jīng)濟(jì)生活之正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

作者：朱俊峰，清華大學(xué)法學(xué)院碩士研究生

第二篇：涉外合同法律適用

最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》已于2007年6月11日由最高人民法院審判委員會第1429次會議通過，現(xiàn)予公布，自2007年8月8日起施行。

最高人民法院

二○○七年七月二十三日

最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若

干問題的規(guī)定

(2007年6月11日最高人民法院審判委員會第1429次會議通過)

法釋〔2007〕14號

為正確審理涉外民事或商事合同糾紛案件，準(zhǔn)確適用法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等有關(guān)規(guī)定，制定本規(guī)定。

第一條涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。

第二條本規(guī)定所稱合同爭議包括合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的終止以及違約責(zé)任等爭議。

第三條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進(jìn)行。

第四條當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇。

第五條當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以及某一方當(dāng)事人履行的義務(wù)最能體現(xiàn)合同的本質(zhì)特性等因素，確定與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(一)買賣合同，適用合同訂立時(shí)賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的，或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。

(二)來料加工、來件裝配以及其他各種加工承攬合同，適用加工承攬人住所地法。

(三)成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。

(四)不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同，適用不動產(chǎn)所在地法。

(五)動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。

(六)動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。

(七)借款合同，適用貸款人住所地法。

(八)保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人住所地法。

(九)融資租賃合同，適用承租人住所地法。

(十)建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。

(十一)倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。

(十二)保證合同，適用保證人住所地法。

(十三)委托合同，適用受托人住所地法。

(十四)債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。

(十五)拍賣合同，適用拍賣舉行地法。

(十六)行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。

(十七)居間合同，適用居間人住所地法。

如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的，適用該另一國家或者地區(qū)的法律。

第六條當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第七條適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用，而應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

第八條在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

(一)中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

(二)中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；

(三)中外合作勘探、開發(fā)自然資源合同；

(四)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同；

(五)外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；

(六)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；

(七)外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；

(八)外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；

(九)中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。

第九條當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。

當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。

第十條當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。

第十一條涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事或商事合同的法律適用，參照本規(guī)定。

第十二條本院以前發(fā)布的規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

第三篇：淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

淺析國際電子商務(wù)合同的法律適用

摘要：隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日臻成熟，世界已經(jīng)步入了以IT產(chǎn)業(yè)為支柱的新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，電子商務(wù)的浪潮已經(jīng)席卷了全球。然而“網(wǎng)絡(luò)泡沫”的出現(xiàn)，使得世界范圍內(nèi)電子商務(wù)大面積遭遇寒冬。但是，伴隨著各國相繼頒布法律以及聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》的出臺，對電子商務(wù)的規(guī)范日益完善，電子商務(wù)的發(fā)展開始回暖，甚至電子商務(wù)合同有取代傳統(tǒng)紙質(zhì)合同的趨勢。從簡單的EDI信息傳輸?shù)綐?gòu)建數(shù)字化交易平臺，從初始的E-mail身份認(rèn)證到數(shù)字化簽名，計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展，不斷的促進(jìn)了電子商務(wù)教育流程和交易形式的變化和發(fā)展，進(jìn)而有力的推動了信息時(shí)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國際電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，發(fā)展前景十分廣闊，為此，各國理應(yīng)加緊此類法律問題的研究，推動解決電子商務(wù)特殊法律障礙的法律規(guī)范的出臺。

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 國際合同 法律適用

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，以國際互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)活動迅速興起。電子商務(wù)通常是指是在全球各地廣泛的商業(yè)貿(mào)易活動中，在因特網(wǎng)開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于瀏覽器/服務(wù)器應(yīng)用方式，買賣雙方不謀面地進(jìn)行各種商貿(mào)活動，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的網(wǎng)上購物、商戶之間的網(wǎng)上交易和在線電子支付以及各種商務(wù)活動、交易活動、金融活動和相關(guān)的綜合服務(wù)活動的一種新型的商業(yè)運(yùn)營模式。電子商務(wù)是利用微電腦技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)進(jìn)行的商務(wù)活動。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會會議發(fā)表的報(bào)告書，2003年電子商務(wù)占世界貿(mào)易總額的比例多達(dá)四分之一，并且其發(fā)展的趨勢日漸迅猛，就中國而言，今年僅“雙十一”一天，淘寶網(wǎng)的交易額就達(dá)到191億元人民幣。隨著電子商務(wù)領(lǐng)域的不斷擴(kuò)展，一種新的和同類型——電子商務(wù)合同應(yīng)運(yùn)而生。

一、電子商務(wù)合同的概述

（一）電子商務(wù)合同的定義

電子商務(wù)合同，又稱電子合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

（二）電子商務(wù)合同的特征

1、電子商務(wù)合同是一種民事法律行為

電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人

之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。

2、交易主體的虛擬化和廣泛化

電子合同訂立的整個(gè)過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對人在交易前知道對方的資信狀況，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財(cái)產(chǎn)。

3、技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化

電子合同是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實(shí)現(xiàn)和存在的。

4、合同訂立的電子化

我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動做出相應(yīng)的意思表示。

5、電子合同中的意思表示電子化

意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實(shí)現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、國際合同法律適用的一般概述

（一）國際合同的概念

所謂國際合同就是涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國家法律利益的合同。這一方面說明了某個(gè)合同是否具有國際因素主要取決于是否同時(shí)有兩個(gè)國家存在法律利益，而不僅僅局限于主體、客體及法律事實(shí)三個(gè)方面，因而擴(kuò)大了國際合同的情況；另一方面又說明由于兩個(gè)國家或更多的國家存在法律利益，因而具有法律沖突。

（二）國際合同法律沖突的解決

1、分割論和單一論

分割論既是指將合同分割為幾個(gè)不同的方面，分別適用不同地方的法律。單一論就是指將合同看作一個(gè)整體，統(tǒng)一適用一個(gè)地方的法律。

2、主觀論與客觀論

前者是指合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自主選擇；后者則是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同與某個(gè)場所（或地域）之間的客觀聯(lián)系來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（三）原則

1、意思自治原則

意思自治原則是國際私法確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一項(xiàng)基本原則，即當(dāng)事人通過協(xié)商自行選擇合同所應(yīng)適用的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則又稱“最真實(shí)聯(lián)系原則”、“最強(qiáng)聯(lián)系原則”，是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項(xiàng)原則。

三、Internet背景下國際電子商務(wù)合同對傳統(tǒng)法律適用的挑戰(zhàn)

（一）國際電子商務(wù)合同對客觀連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)

國際私法中的客觀連接點(diǎn)有合同締結(jié)地、合同履行地、交易所在地，當(dāng)事人的國籍、住所地、慣常居住地、營業(yè)地。電子商務(wù)合同可以分為兩類，第一類是將網(wǎng)絡(luò)作為一種信息傳遞的工具來完成合同的訂立，即通過發(fā)送電子郵件來傳遞信息，但不是在網(wǎng)上履行的合同，即非網(wǎng)上履行合同。在這類合同中，合同締結(jié)地不容易確定。傳統(tǒng)法律上的締結(jié)地有：合同當(dāng)事人約定的地點(diǎn)；受要約方的住所地或營業(yè)所所在地；與訂約有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)的理解就可能出現(xiàn)問題。例如，A公司是僅提供信息服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)公司，注冊于甲地，其信息服務(wù)系統(tǒng)位于乙地，但沒有固定的經(jīng)營場所，如果按照我國法律規(guī)定“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”，將無法確定其住所地，同時(shí)，又因?yàn)锳公司沒有固定經(jīng)營場所，營業(yè)所所在地也無法確定，因?yàn)閺膫鹘y(tǒng)的角度來看，信息系統(tǒng)的支持設(shè)備或技術(shù)的所在地，不能看作營業(yè)地。在這種情況下，合同締結(jié)地的確定面臨很大困難。第二類是其訂立和履行可以全部通過網(wǎng)絡(luò)完成的合同，即網(wǎng)上履行合同，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。在這類合同中，除了合同締結(jié)地很難確定以外，合同履行地也很難確定。根據(jù)傳統(tǒng)國際私法，在特定場所按照特定程序締結(jié)的合同如證券交易、拍賣等無疑應(yīng)適用交易所所在地的法律。但是，網(wǎng)上拍賣是“懸浮”在虛擬空間的，并不與任何地域相聯(lián)系，適用拍賣場所所在地法實(shí)際上無法可依。網(wǎng)絡(luò)使得人們通常在并不知道或不可能知道對方所處的地理位置的情況下相互傳遞信息和進(jìn)行交往。另外，網(wǎng)絡(luò)是一種面向任何人的獨(dú)立自主的開放系統(tǒng)，用戶可以在任何地方的計(jì)算機(jī)上訂立和履行合同，國家、住所與從事電子商務(wù)活動的當(dāng)事人之間的聯(lián)系是非常弱的，國籍、住所這些傳統(tǒng)連接點(diǎn)在電子商務(wù)合同中的意義不大。

（二）國際電子商務(wù)合同對主觀連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)

1、當(dāng)事人合意

即為當(dāng)事人意思自治原則，該原則被廣泛的適用于涉外合同領(lǐng)域。由于客觀性連結(jié)點(diǎn)缺陷的存在，人們把視角轉(zhuǎn)向主觀性連結(jié)點(diǎn)，由于當(dāng)事人雙方合意選擇應(yīng)適用的法律。通過當(dāng)事人的選擇，能夠解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶，用戶與用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間發(fā)生的許多法律問題，所以該連結(jié)點(diǎn)得到了廣泛的應(yīng)用，但是，隨著電子合同的發(fā)展，出現(xiàn)了一種點(diǎn)擊包裝合同。在網(wǎng)上消費(fèi)交易中，供貨商不是就每一筆交易都分別訂立合同，而往往提前制定好格式合同，并利用自己有利的經(jīng)濟(jì)地位制定一些損人利己的免責(zé)條款和法律選擇條款。而消費(fèi)者進(jìn)行交易時(shí)，只能點(diǎn)擊“接受”或“拒絕”鍵，要么全部接受成立合同，要么全部不接受。這樣，大大限制了合同當(dāng)事人的選擇權(quán)，當(dāng)事人合意的連結(jié)點(diǎn)收到了限制。

2、最密切聯(lián)系連結(jié)點(diǎn)

由于最密切聯(lián)系原則的彈性特征，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的涉外民商事法律關(guān)系，因而被各國理發(fā)和司法實(shí)踐所廣泛采用。在合同準(zhǔn)據(jù)法中，應(yīng)適用承擔(dān)特征履行義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地法后慣常居所地法；如果該當(dāng)事人有營業(yè)所則適用營業(yè)所所在地法。最密切聯(lián)系原則在電子合同環(huán)境中遭遇困境，主要原因還是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得特征性履行因素難以確定。

四、國際私法的應(yīng)對

（一）連接點(diǎn)的嬗變

由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多客觀的連接因素難以有效的運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)空間中。主觀連接因素，特別是當(dāng)事人意思自治日益顯示出其重要性，當(dāng)事人之間達(dá)成的法律選擇條款可以解決用戶與ISP、用戶與用戶之間以及ISP之間的法律爭議，使大多數(shù)法律沖突得以解決。在新的連接點(diǎn)尚未得到各國立法認(rèn)可之前，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇解決電子商務(wù)爭議應(yīng)適用的法律是解決問題的最好辦法。同時(shí)，還應(yīng)針對電子商務(wù)合同的特殊性，減少對當(dāng)事人意思自治的限制。當(dāng)然，電子商務(wù)合同當(dāng)事人的意思自治不可能是毫無限制的。各國為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，對經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同或附合合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國的《一般合同條款法》和英國的《不公平合同條款法》，對涉及產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的合同適用“直接適用的法”，否定法律選擇條款的效力。

在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，按照現(xiàn)行國際私法沖突規(guī)范尋找電子商務(wù)合同法律適用的連接點(diǎn)時(shí)，很多連接點(diǎn)的判定從技術(shù)上非常困難。但是，以虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間為依托的電子商務(wù)合同糾紛最終是在物理空間中的法院解決。法官處理此類案件時(shí)，不可能完全拋棄傳統(tǒng)法律意識的影響，傳統(tǒng)的連接點(diǎn)仍會發(fā)生作用。但對傳統(tǒng)連接點(diǎn)的含義應(yīng)根據(jù)電子商務(wù)合同的特性做擴(kuò)大解釋。除了在現(xiàn)有的連接點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整以適應(yīng)電子商務(wù)合同的需要以外，可以考慮構(gòu)筑新的連接點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)空間派生的新的因素，如網(wǎng)址，為構(gòu)筑新的連接點(diǎn)提供了客觀基礎(chǔ)，而且，新的連接點(diǎn)的形成與發(fā)展與客觀民商事法律關(guān)系的發(fā)展密切相關(guān)，比如意思自治原則就是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，在電子商務(wù)環(huán)境下，新的連接點(diǎn)的形成雖然尚待時(shí)日，卻是必然趨勢。根據(jù)學(xué)者們的設(shè)想和構(gòu)思，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP不僅僅在技術(shù)上處于一個(gè)不可或缺的地位，在法律上也應(yīng)被賦予新的權(quán)利、處于新的地位。用戶在選擇ISP的時(shí)候，可以由ISP明示應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則。用戶將制定和選擇規(guī)則的權(quán)力交給ISP，選擇了某一個(gè)ISP，也就意味著接受了ISP所在國的法律或該ISP選擇的法律，用戶在選擇ISP時(shí)就能預(yù)見糾紛發(fā)生時(shí)應(yīng)適用的法律。將ISP所在地作為連接點(diǎn)，既有靈活性，又具有可預(yù)見性，不失為一種較好的選擇。

（二）電子商務(wù)合同的法律適用原則

1、意思自治原則

在電子商務(wù)合同領(lǐng)域中，意思自治原則仍然是首要的適用原則。在確立電子商務(wù)合同準(zhǔn)據(jù)法的理論和立法實(shí)踐中很多國家將意思自治原則作為當(dāng)然的適用原則。采用意思自治原則，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果，維護(hù)合同的確定性和穩(wěn)定性，這對于存在于虛擬空間的電子商務(wù)合同尤為重要。另外，在各國電子商務(wù)立法尚待完善的情況下，允許當(dāng)事人選擇法律，有利于維護(hù)交易安全和當(dāng)事人爭議的盡快解決。

但是，意思自治原則在電子商務(wù)合同中的具體適用與傳統(tǒng)合同有所不同。在選擇法律的方式方面，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)的復(fù)雜性，只可能承認(rèn)明示選擇。在選擇法律的范圍方面，現(xiàn)在的趨勢是根據(jù)電子商務(wù)合同的特點(diǎn)盡量擴(kuò)大當(dāng)事人的選法范圍，使當(dāng)事人就能夠選用對電子商務(wù)關(guān)系作有規(guī)定的國家的法律作為合同的準(zhǔn)據(jù)法,從而避免因選擇或適用法律不當(dāng)而導(dǎo)致電子合同的無效。當(dāng)然，電子商務(wù)合同中的意思自治原則不可能是毫無限制的。有學(xué)者認(rèn)為，對當(dāng)事人意思自治原則的限制主要應(yīng)局限在以下四個(gè)方面：①制止不公平合同條款的法律。許多國家對格式合同制訂有禁止不公平合同條款的法律。如果當(dāng)事人選擇外國法律的目的是為了逃避法院國法律所施加的保護(hù)措施，那么法院國就有權(quán)拒絕承認(rèn)當(dāng)事人合意選法的效力。②禁止濫用個(gè)人數(shù)據(jù)的規(guī)則。③反托拉斯或反不正當(dāng)競爭法。盡管許多國家正在積極推廣電子商務(wù)的應(yīng)用，但如果一方當(dāng)事人獨(dú)占數(shù)據(jù)電文標(biāo)準(zhǔn)的使用，那么此種行為通常被認(rèn)為屬于托拉斯行為或不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受法律的制裁。④法院國有關(guān)公共秩序的法律。如果電子商務(wù)的應(yīng)用或交換協(xié)議的內(nèi)容如果違背公共秩序，法院國可以拒絕承認(rèn)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議或拒絕適用當(dāng)事人合意選擇的法律。

2、最密切聯(lián)系原則

前面已經(jīng)提到，最密切聯(lián)系原則在電子商務(wù)合同中的適用受到了挑戰(zhàn)。但是經(jīng)過長期的發(fā)展，最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用已經(jīng)比較完善，其所具有的靈活性使其在電子商務(wù)合同中仍有用武之地。這在立法中也有所反映。如UCITA的第109條就規(guī)定了最密切聯(lián)系原則。訂立于羅馬的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約》規(guī)定，在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，適用與合同有最密切關(guān)系的國家的法律。對于電子商務(wù)，歐盟不主張建立任何新的沖突法規(guī)則，上述規(guī)定也適用于電子商務(wù)合同?？梢?，最密切聯(lián)系原則仍然具有不可取代的作用。但是，在確定最密切聯(lián)系地時(shí)，對于網(wǎng)上履行合同，不能套用特征性履行方法，因?yàn)樵谶@種合同中，幾乎不能確定特征履行地。而只能根據(jù)案件的具體情況，綜合考慮各種連接因素來確定準(zhǔn)據(jù)法。

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【1】參見：趙相林主編.《國際私法》.北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.6

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【6】參見：

【9】參見：http://baike.baidu.com/view/1139813.htm

【10】參見：孫鐵成.《計(jì)算機(jī)與法律》.北京：法律出版社1998年版

第四篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。起初，因?yàn)榻灰椎募磿r(shí)性，數(shù)量也小，當(dāng)有涉外因素時(shí)，交易也只能在一國境內(nèi)發(fā)生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達(dá)，人們的流動性增加，尤其到了資本主義時(shí)代，國際貿(mào)易的發(fā)生，批量越來越大，其時(shí)間和空間的跨越，使一個(gè)交易很難僅在一國境內(nèi)發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復(fù)雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國內(nèi)合同的必要，其法律適用也有了自身的特點(diǎn)。

2．劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條的規(guī)定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同（以下簡稱合同）。但是，國際運(yùn)輸合同除外?！笨梢钥闯?，我國涉外合同的劃分是以當(dāng)事人具有不同的國籍為依據(jù)的，這就形成了劃分涉外合同的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因?yàn)閲菍⒁欢ǖ暮贤?dāng)事人隸屬于一定國家的支配和保護(hù)之下的基本標(biāo)志，國家總是保護(hù)那些具有其國籍的合同當(dāng)事人，而且有某國國籍的合同當(dāng)事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的?？梢姡押贤?dāng)事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性。

在國際貿(mào)易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當(dāng)事人都是以法人名義進(jìn)行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團(tuán)體的擬制人格。法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)的不一和跨國公司的存在，使其產(chǎn)生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個(gè)跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標(biāo)準(zhǔn)的不同國家來看，便會具有不同的國籍?；蛉坏膰谏w了跨國公司所從事的國際交易同有關(guān)國家之間的真正聯(lián)系。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數(shù)國家同意將當(dāng)事人的營業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標(biāo)志，這便形成了劃分涉外合同的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)。

在普通法系諸國，合同當(dāng)事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因?yàn)楹贤?dāng)事人通常是在其營業(yè)所進(jìn)行經(jīng)營活動。當(dāng)事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實(shí)在性，而當(dāng)事人營業(yè)所則既是客觀的，也是實(shí)在的，因而便于國家對當(dāng)事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當(dāng)事人的營業(yè)所位于不同國家作為劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)，在國際貿(mào)易領(lǐng)域更有其合理性。

前面已經(jīng)提到，我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》把國際運(yùn)輸合同排除在外。因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》確定的是“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)，無法解決國際運(yùn)輸合同的問題。對于國際運(yùn)輸合同來說，即使合同當(dāng)事人的國籍或營業(yè)所均在一個(gè)國家，其履行也可能涉及不同的國家。當(dāng)合同的履行處于另一個(gè)國家時(shí)，就會處于他國權(quán)力的控制之下，從而涉及到兩個(gè)以上國家的利益。因此，國際運(yùn)輸合同也應(yīng)該視為涉外合同。

此外，在不動產(chǎn)買賣中，也可能出現(xiàn)這樣的情況，即雖然合同當(dāng)事人的國籍和營業(yè)所都僅與同一國家相關(guān)聯(lián)，但有關(guān)的不動產(chǎn)買賣合同卻由于其履行涉及了兩個(gè)以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產(chǎn)在國外時(shí)，因?yàn)樵摵贤穆男谐隽艘粐秶?，而與兩個(gè)國家發(fā)生了聯(lián)系。對此，我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！边@樣確定合同具有涉外性就有了第三種標(biāo)準(zhǔn)，即履行涉及到了兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標(biāo)準(zhǔn)是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實(shí)發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現(xiàn)在當(dāng)事人的國籍或營業(yè)所所在地；客體則表現(xiàn)在合同的標(biāo)的物在國外，如買賣的不動產(chǎn)在國外；法律事實(shí)發(fā)生在國外則涉及合同的履行，如運(yùn)輸合同在國外履行時(shí)。因此，我認(rèn)為，涉外合同是指從我國角度看，當(dāng)事人的國籍、營業(yè)所、標(biāo)的物所在地、合同的履行等至少有一個(gè)涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關(guān)系主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系

今天的國際關(guān)系，已經(jīng)與原來幾十年前的境況有了很大的不同?，F(xiàn)在，處理國家間的關(guān)系大量發(fā)生的是為了本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行的，國際民商事關(guān)系已成為國際關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系。在形形色色的國際協(xié)議背后，是各國實(shí)力的最終較量，在維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)與法律統(tǒng)一化進(jìn)程的同時(shí)，各國的國家利益與本國當(dāng)事人的利益都是各個(gè)國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護(hù)，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個(gè)法律能更好的為當(dāng)事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩(wěn)定性和可確定性。在維護(hù)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的同時(shí)，充分考慮到我國的國家利益和我國當(dāng)事人的利益，同時(shí)也要維護(hù)外國當(dāng)事人和外國國家的正當(dāng)而合法的權(quán)益，這也是它與國內(nèi)合同法律保護(hù)的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個(gè)國家的法律為合同準(zhǔn)據(jù) 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和其司法解釋則同時(shí)廢止。目 前 ,關(guān)于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規(guī)定于合同法第 126 條:涉外合同 當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規(guī) 定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯(lián)系的國家法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合 資經(jīng)營企業(yè)合同、外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開 發(fā)自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據(jù)合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規(guī)定 ,涉 外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯(lián)系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領(lǐng)域 ,我 國同世界上絕大多數(shù)由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個(gè)問題:

1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的方式。合同法對當(dāng)事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規(guī)定。允許當(dāng) 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準(zhǔn)據(jù)法 ,直接關(guān)系涉外合同當(dāng)事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個(gè)在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規(guī)定 ,只有最高 人民法院頒布《關(guān)于頒布的 <涉外經(jīng)濟(jì)合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規(guī)定了合同當(dāng)事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關(guān)系到國家司法主權(quán)及當(dāng)事人利 益 ,并且我國涉外合同當(dāng)事人運(yùn)用法律的自我保護(hù)能力上也 有待進(jìn)一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當(dāng)事人處于不利的境地 ,在實(shí)踐中仍參考《解答》的規(guī)定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當(dāng)事協(xié)議選擇法律的時(shí)間。關(guān)于當(dāng)事人協(xié)議選擇法 律的時(shí)間 ,各國的做法并不一致。如意大利規(guī)定 ,在合同締 結(jié)以后 ,不允許再選擇準(zhǔn)據(jù)法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規(guī)定了當(dāng)事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點(diǎn)無明確規(guī)定。考慮到意思自治原 則應(yīng)充分給予雙方當(dāng)事人最大限度選擇自由 ,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要 在法庭開庭審理前 ,當(dāng)事人雙方能達(dá)成共同選擇的一致意見 就應(yīng)該允許 ,實(shí)踐操作中司法機(jī)關(guān)也應(yīng)如此運(yùn)作。

3、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律是否應(yīng)與合同有聯(lián)系 許多國家不允許當(dāng)事人選擇與合同毫無關(guān)系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規(guī)定。對這一問題有的學(xué)理解釋存在著相對立的觀點(diǎn):郭衛(wèi)華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯(lián)系態(tài)度 ,認(rèn)為當(dāng)事人可對中國法、外國法及港澳地區(qū)法 律作自由選擇;最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認(rèn)為應(yīng)采用大陸法系國家的觀點(diǎn) ,只允許合同當(dāng)事 人在合同締結(jié)地法 ,履行地法、物之所在地法、當(dāng)事人住所地 法、當(dāng)事人國籍國法五者之間進(jìn)行選擇 ,不允許當(dāng)事人選擇與 合同毫無聯(lián)系國家的法律。這就給合同法的實(shí)際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進(jìn)一步做出明確規(guī)定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認(rèn)為合同自由是 有限制的自由 ,當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)受到限制。這樣限 制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: ①應(yīng)受法律中強(qiáng)行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規(guī)定;②當(dāng)事人協(xié)議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現(xiàn);③當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會公利益。我國立法目前對此卻無具體規(guī)定 ,合 同法第七條只是對當(dāng)事人訂立、履行合同方面做出了相應(yīng)規(guī) 定。但是 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規(guī)定 ,將不僅影響當(dāng)事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權(quán)及利益的可能受損。因此 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇 法律過程中 ,立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)并明確做出規(guī)定 ,在應(yīng)適用的法律 為外國法律時(shí) ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會公共利益的 ,則不應(yīng)適用 ,而應(yīng)適用我國相應(yīng)的法律。

5、當(dāng)事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點(diǎn)沒做出規(guī)定 ,只是已失效的《涉外經(jīng)濟(jì) 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合 同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、以 及合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議 ,都應(yīng)屬于當(dāng) 事人協(xié)議選擇法律的范圍。從目前實(shí)踐操作看 ,我認(rèn)為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關(guān)于合同形式及當(dāng)事人締 約能力的爭議應(yīng)如何把握則排除在當(dāng)事人法律范圍之外。對此 ,我認(rèn)為 ,關(guān)于涉外合同當(dāng)事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規(guī)定 ,但根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項(xiàng)規(guī)定的精神來看 ,對涉外合同當(dāng)事人的締約能力原 則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法 ,但行為地法認(rèn)為有行為能力的 也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。這樣規(guī)定有利于保證合同關(guān)系的穩(wěn) 定性與安全性 ,也符合世界大多數(shù)國有的立法趨勢。關(guān)于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當(dāng)事人選擇的那個(gè)國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規(guī)定:“當(dāng) 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書面形式、當(dāng)事人約 定采用書面形式的、應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！辈⑶覍Υ藯l及結(jié)合 該法36、37 條規(guī)定新的觀念認(rèn)為 ,合同的書面形式僅具有證 據(jù)的效力 ,如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系 ,即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的書面形式 ,雙 方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭議時(shí) ,在訴訟上應(yīng)是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結(jié)合國際上普遍作法及我國國內(nèi)合同法相關(guān) 立法思想。我認(rèn)為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強(qiáng)調(diào)必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用。

(二)最密切聯(lián)系原則的適用 涉外合同的當(dāng)事人首先根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則協(xié)議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當(dāng)事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?？梢钥闯?,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補(bǔ)充原則。最密切聯(lián)系原則是一個(gè)靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯(lián)系的國家法律進(jìn)行適用 ,可適應(yīng)復(fù) 雜多變的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系 ,使法院可以通過對與合同有關(guān)的多 項(xiàng)因素的選擇 ,找到更能切實(shí)調(diào)整合同關(guān)系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,維護(hù)交易的 安全。這一原則在實(shí)踐操作中存在一個(gè)弊端 ,即法院在判斷 最密切聯(lián)系時(shí)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn) ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業(yè)廳所所在國或特征履行行為地國作標(biāo)準(zhǔn) , 并運(yùn)用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術(shù)而規(guī)定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、加工承攬合 同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同、勞 務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、代理合同、關(guān)于不動產(chǎn)租賃、買 賣或抵押的合同、動產(chǎn)租賃合同、倉儲保管公司等分類合同 的不同特征履行連結(jié)點(diǎn)。并且同時(shí)立法還規(guī)定了在適用當(dāng) 事人營業(yè)所所在地法時(shí) ,如當(dāng)事人有一個(gè)以上營業(yè)地的 ,應(yīng) 以與合同最有密切關(guān)系的營業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒有營業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準(zhǔn)。如果合同明顯地與另一個(gè)國家或 者地區(qū)的法律具有更密切關(guān)系 ,人民法院應(yīng)以另一個(gè)國家或 者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據(jù) ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的靈活性?，F(xiàn)有的立法特別是合同法的規(guī)定中對應(yīng)如何確定最密 切聯(lián)系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點(diǎn)反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現(xiàn)在對合同 法所作的學(xué)理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現(xiàn)出缺乏嚴(yán)肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認(rèn) 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個(gè)判斷最密切聯(lián) 系的標(biāo)準(zhǔn)并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時(shí)的主觀任意性 ,仍 應(yīng)考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內(nèi)、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學(xué)理解 釋及司法實(shí)踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實(shí)踐 操作中還應(yīng)注意:一是在適用特征履行確定所應(yīng)適用的法律 時(shí) ,立法不可過于僵硬 ,應(yīng)給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯(lián)系點(diǎn)的靈活性;二是我們在運(yùn)用特征履行 學(xué)說過程中可重點(diǎn)參考已失效《解答》中的有關(guān)規(guī)定 ,并針對 合同法中的贈與合同、融資租賃合同、行紀(jì)合同、居間合同等 幾種新出現(xiàn)的合同類型來考慮相應(yīng)的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國境內(nèi)履行的中外合資、中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應(yīng)該說 ,這樣的規(guī)定既符合我國的主權(quán)利益 原則 ,又不違背合同準(zhǔn)據(jù)法適用的理論。這是因?yàn)?(1)根據(jù) “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國的聯(lián)系應(yīng)是最密切。其成立須經(jīng)我國政府有關(guān)部門批準(zhǔn) ,由其規(guī)定的經(jīng)營活動也 基本上在我國境內(nèi)進(jìn)行 ,締約主體的主事務(wù)所和營業(yè)地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據(jù)有關(guān)國際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的有 關(guān)規(guī)定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實(shí)踐中 ,有關(guān)國際投資和勘探開發(fā)自然資 源合同 ,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家 ,均強(qiáng)調(diào)廢除當(dāng)事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強(qiáng)制適用的這三類涉外投資合同 ,當(dāng)事人不能以任何借 口規(guī)避中國法律而適用外國法。在實(shí)踐操作時(shí)我們還應(yīng)注 意 ,在中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中 ,通 常還有技術(shù)進(jìn)口設(shè)備進(jìn)口等有關(guān)合同 ,對此立法無明確規(guī) 定 ,學(xué)理上的認(rèn)識及司法實(shí)踐中都是將這些合同視為中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同或中外合資經(jīng)營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點(diǎn)立法進(jìn)一步明確則更為妥當(dāng)。另外 ,根據(jù)《民法通則》142 條規(guī)定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān) 的國際條約 ,如果有關(guān)國際條約的規(guī)定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時(shí) ,應(yīng)當(dāng)適用條約的規(guī)定。但問題是這個(gè) “應(yīng)當(dāng)適用的國際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實(shí) 體法規(guī)定或是二者全包括在內(nèi) ,則司法實(shí)踐及學(xué)術(shù)界都未加 討論 ,這也有待法律進(jìn)一步明確。綜上所述 ,我國有關(guān)涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關(guān)規(guī)定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關(guān)涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關(guān)操作問 題出現(xiàn)及進(jìn)一步建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規(guī) 定而言 ,則表現(xiàn)出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)和不斷擴(kuò)大的對外開放中所出現(xiàn) 的大量涉外合同現(xiàn)狀也是不相稱、不適應(yīng)的。相反 ,與我國 目前這種立法現(xiàn)狀形成強(qiáng)烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其《解答》中有關(guān)涉外合同 法律適應(yīng)的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當(dāng)前國 際上還是十分先進(jìn)的;我國目前在司法實(shí)踐及對合同法所作 學(xué)理解釋中有關(guān)涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規(guī)定 ,這實(shí)際也體現(xiàn)出新舊立法的缺乏連續(xù)性 及新法在這一問題上的缺乏嚴(yán)肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項(xiàng)原則運(yùn)用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補(bǔ)充性明確規(guī)定。在 做出具體規(guī)定時(shí)可著重參考已失效《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《解 答》中的相應(yīng)條款 ,應(yīng)結(jié)合目前國內(nèi)一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實(shí)踐情況來制定出與我國現(xiàn)階段整體立法與 司法相適應(yīng)的新補(bǔ)充性立法規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應(yīng)以何種立法 形式出現(xiàn) ,我們可考慮隨著合同法在實(shí)踐中的運(yùn)用 ,相關(guān)的 司法解釋也已出現(xiàn) ,一部分則可在最高人民法院進(jìn)一步制定 頒布這一司法解釋時(shí) ,對有關(guān)涉外合同法律適用具體解釋性 立法進(jìn)行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關(guān)系的不斷發(fā)展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內(nèi)要求制定一部獨(dú)立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關(guān)涉外合同法律適用的內(nèi)容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關(guān)章節(jié)。其四 ,究竟應(yīng)將涉外合同法律適用的具體操作細(xì)則以何 種立法形式出現(xiàn) ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關(guān)篇章;以及對具體實(shí)施細(xì)則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進(jìn)行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進(jìn)的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實(shí)踐相結(jié)合，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)并解決新問題，而理論又推進(jìn)社會的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進(jìn)而得到推廣，尤其要堅(jiān)持能為大多數(shù)國家所接受理論，并努力推進(jìn)涉外法律統(tǒng)一化的進(jìn)程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實(shí)力的較量，每一個(gè)國家都會盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當(dāng)事人利益，我國也不例外。兩個(gè)方面缺一不可，不考慮到國際社會的認(rèn)同，我們的法律可能沒有什么實(shí)用價(jià)值，但如果忽略了我國的國家及我國當(dāng)事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進(jìn)措施

前面我們分析了我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法和司法現(xiàn)狀，并對其成因和缺陷進(jìn)行了分析，從中也可以看出我國法律改進(jìn)的正確途徑，在這里加以明確。

關(guān)于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應(yīng)該依合同成立的準(zhǔn)據(jù)法確定，并且不得違反法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規(guī)范確定的合同成立的準(zhǔn)據(jù)法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點(diǎn)是一致的。這一點(diǎn)應(yīng)該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當(dāng)事人在合同中默示的法律選擇，只要能認(rèn)定它是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)該承認(rèn)這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當(dāng)事人默示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。如果說法官有偏見，任何一個(gè)國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規(guī)定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認(rèn)為合同是當(dāng)事人合意的最大體現(xiàn)，結(jié)合案件的具體情況，可以進(jìn)一步明確或證明當(dāng)事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當(dāng)事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結(jié)合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權(quán)的選擇問題，我國因法律規(guī)定的欠缺，以及當(dāng)事人在爭取管轄權(quán)上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機(jī)會，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，應(yīng)在法律中增加這方面的規(guī)定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進(jìn)一步明確。允許當(dāng)事人提出類似“被動宣示”、禁止對方當(dāng)事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項(xiàng)”、“選定的仲裁委員會”作出廣義的解釋，盡量尊重當(dāng)事人的仲裁選擇，維護(hù)仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實(shí)在不是一個(gè)好的辦法。因此，當(dāng)事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權(quán)，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當(dāng)事人最合理的選擇。隨著電子技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用，給涉外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機(jī)會，這里應(yīng)用最多的就是電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)，它是“按照商定的標(biāo)準(zhǔn)將信息結(jié)構(gòu)化并在計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行電子傳遞”。

同時(shí)，電子商務(wù)的發(fā)展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點(diǎn)的確定，合同認(rèn)定的依據(jù)，如何用“數(shù)碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認(rèn)，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定等等。

二、電子商務(wù)合同法律適用的設(shè)想

可以明確的是，當(dāng)事人可以選擇電子商務(wù)合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，可考慮網(wǎng)址說，即通過簽訂國際條約，以網(wǎng)址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說，由各因特網(wǎng)服務(wù)商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認(rèn)了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務(wù)用于涉外合同一個(gè)很好的方便條件。不過，電子商務(wù)尤其是網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，在合同糾紛中會有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應(yīng)用

姓名:曹顯耀

學(xué)號:20122460303

院系 :信息工程學(xué)院

專業(yè):通信工程

第五篇：倉儲合同的法律適用.

遇到 合同法 問題?贏了網(wǎng)律師為你 免費(fèi)解惑!點(diǎn)擊 >>http://s.yingle.com 倉儲合同的法律適用 倉儲合同的法律適用

盡管倉儲合同與保管合同有幾項(xiàng)重要區(qū)別, 例如保管合同是實(shí)踐合 同,而倉儲合同為諾成合同。再例如保管合同是否有償由當(dāng)事人約定, 而倉儲合同均為有償契約,等等。但倉儲合同與保管合同的本質(zhì)是一樣 的,即都是為他人保管財(cái)物。對于倉儲合同法律未加規(guī)定的事項(xiàng),可以 參照適用保管合同的有關(guān)規(guī)定。例如,保管人不得將倉儲物轉(zhuǎn)交第三人 保管、保管人不得使用或者許可第三人使用倉儲物,等等。保管人能夠 證明倉儲物的毀損、滅失是因倉儲物本身性質(zhì)的原因, 或者因包裝不符 合約定、或者因倉儲物超過有效儲存期而造成的, 保管人不承擔(dān)賠償責(zé) 任。

倉儲合同是一種特殊的保管合同。因而在法律對倉儲合同有特別的 規(guī)定時(shí),自然應(yīng)適用法律的特別規(guī)定,在法律對其未設(shè)特別規(guī)定的,法 律關(guān)于一般保管合同的規(guī)定對其有適用余地。法律關(guān)于一般保管合同的 規(guī)定與法律關(guān)于倉儲合同的規(guī)定,系一般法與特別法的關(guān)系。

【相關(guān)依據(jù)】 法律咨詢 s.yingle.com

中華人民共和國民法通則

第一百零六條 公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的, 應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)民事責(zé)任。

公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn),侵害他人財(cái)產(chǎn)、人 身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

沒有過錯(cuò),但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

第一百二十六條 建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸 掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任,但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

第一百二十七條 飼養(yǎng)的動物造成他人損害的, 動物飼養(yǎng)人或者管 理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;由于受害人的過錯(cuò)造成損害的,動物飼養(yǎng)人或 者管理人不承擔(dān)民事責(zé)任;由于第三人的過錯(cuò)造成損害的, 第三人應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)民事責(zé)任。

第一百三十一條 受害人對于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的, 可以減輕侵 害人的民事責(zé)任。

第一百三十二條 當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的, 可以根據(jù)實(shí)際 情況,由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。

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--中華人民共和國擔(dān)保法

第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同, 主合同無效, 擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的,按照約定。

擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后,債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng) 根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第二十九條 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授 權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的, 該合同無效或者超出授權(quán)范圍的部分 無效,債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民 事責(zé)任;債權(quán)人無過錯(cuò)的,由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

第八十二條 本法所稱留置, 是指依照本法第八十四條的規(guī)定,債 權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn), 債務(wù)人不按照合同約定的期限履 行債務(wù)的,債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn), 以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以 拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

第八十八條 留置權(quán)因下列原因消滅:(一債權(quán)消滅的;(二債務(wù)人另行提供擔(dān)保并被債權(quán)人接受的。--法律咨詢 s.yingle.com

中華人民共和國合同法

第一百八十九條 因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財(cái)產(chǎn)毀 損、滅失的,贈與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第一百九十一條 贈與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的, 贈與人不承擔(dān)責(zé)任。附義 務(wù)的贈與,贈與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的, 贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣 人相同的責(zé)任。

贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵, 造成受贈人損失的, 應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三百二十條 因托運(yùn)人托運(yùn)貨物時(shí)的過錯(cuò)造成多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人 損失的, 即使托運(yùn)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓多式聯(lián)運(yùn)單據(jù), 托運(yùn)人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害 賠償責(zé)任。

第三百七十四條 保管期間,因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的,保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但保管是無償?shù)?保管人證明 自己沒有重大過失的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三百九十四條 儲存期間,因保管人保管不善造成倉儲物毀損、滅失的,保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

因倉儲物的性質(zhì)、包裝不符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物 變質(zhì)、損壞的,保管人不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

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