第一篇：審計桉例庫桉例集

【拒絕表示意見的審計報告】

一、編寫目標(biāo) 通過學(xué)習(xí)，使同學(xué)們能熟練掌握和運用拒絕表示意見的使用范圍和條件，并結(jié)合證券市場上的現(xiàn)實案例，增強同學(xué)們的真實感，培養(yǎng)其理論與實踐結(jié)合的運用能力。

二、案例教學(xué)方法和使用要求

案例教學(xué)是審計課程的一門實用技術(shù)，教學(xué)方法可采用課堂分組討論，同學(xué)自由辯論，演講或主題發(fā)言，寫小論文等形式，不僅可以活躍課堂氣氛，增強學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情和主觀能動性，還可以培養(yǎng)他們獨立思考，分析問題和解決問題的能力。案例的來源多數(shù)取自證券市場的現(xiàn)實案例，具有一定的代表性和借鑒意義。

三、現(xiàn)實案例

（一）寶石A（000413）寶石A（資料來源：《證券市場會計問題實證研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社，1998年8月版）全稱是石家莊寶石電子玻璃股份有限公司，在深交所上市交易。公司的經(jīng)營范圍主要是黑白電視機顯像管玻殼、黑白電視機顯像的制造和銷售。普華大華會計師事務(wù)所1997年對其年報進(jìn)行審計后出具了中國證券市場上首份拒絕表示意見的審計報告。普華大華會計師事務(wù)所認(rèn)為：由于黑白電視機市場的加速萎縮,使寶石A的產(chǎn)品售價已遠(yuǎn)低于生產(chǎn)成本,在嚴(yán)重虧損下,公司的黑白顯像管及黑白玻殼生產(chǎn)線自97年6月以來被迫停產(chǎn),且長時間內(nèi)公司無法確定恢復(fù)生產(chǎn)日期。因此,CPA對該公司截至97年12月31日帳面凈值為1.2億元人民幣的存貨無法收集必要的審計證據(jù)來確定其可變現(xiàn)凈值,同時也無法對1.52億元人民幣的應(yīng)收帳款的可收回數(shù)據(jù)作出合理的估計,也無法確定黑白玻殼和顯像管兩條生產(chǎn)線上的固定資產(chǎn)凈值(帳面)3.22億元人民幣的可變現(xiàn)凈值,加之由于營運資本為－7.23億元,因而CPA無法確認(rèn)該公司依據(jù)持續(xù)經(jīng)營原則而編制的會計報表的合理性,因而只得出具拒絕表示意見的審計報告。對此,寶石A的董事會和監(jiān)事會原則上不持異議。

（二）鄭百文（600898）（資料來源：CCTV.COM財經(jīng)頻道）

1、基本案情

鄭州百文股份有限公司（集團(tuán)）的前身為鄭州市百貨文化用品公司。1989年9月,在合并 鄭州市百貨公司和鄭州市鐘表文化用品公司,并向社會公開發(fā)行股票的基礎(chǔ)上組建成立鄭州百貨文化用品股份有限公司。1992年6月公司在進(jìn)行增資擴(kuò)股后更名為鄭州百文股份有限公司（集團(tuán)）。1996年4月,經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn),公司已發(fā)行社會公眾股股票在上海證券交易所掛牌交易。

公司的經(jīng)營范圍是：百貨文化、五金交電、針織服裝、化工產(chǎn)品、礦產(chǎn)品、普通機械、電器機械及器材、食品、酒、棉紗、家具、汽車運輸、技術(shù)咨詢服務(wù)、家用電器及汽車維修、進(jìn)出口貿(mào)易、彩擴(kuò)、園藝、油墨及印刷器材、建筑材料、裝飾。公司的經(jīng)營方式：批發(fā)、零售、進(jìn)出口貿(mào)易、生產(chǎn)、加工、租賃等。

2、深圳天健會計師事務(wù)所在對鄭百文公司1999年年報審計后，出具了拒絕表示意見的審計報告。理由如下：

（1）對公司在鄭州市城市合作銀行（原鄭州市科星城市信用合作社）的大額定期存款本金3,972萬元,應(yīng)計利息594萬元,合計4,566萬元。該筆存款到期日為1995年12月25日。截止1999年12月31日,公司仍無法取回,注冊會計師未能獲得必要的審計證據(jù)對該筆存款的性質(zhì)予以證實,也無法確定其損失。

（2）對截止1999年12月31日的應(yīng)收賬款、其他應(yīng)收款、預(yù)付帳款分別為432,710,406.35元、419,909,292.43元、124,388,331.89元,由于該公司對以上債權(quán)缺少有效的內(nèi)部控制,帳務(wù)處理缺乏應(yīng)有的憑證支持,注冊會計師無法實施函證及其他必要的審計程序,以確定上述債權(quán)的真實性及公司所提取的壞帳準(zhǔn)備是否充足。另對截止1999年12月31日的其他應(yīng)收款中含有未抵銷的內(nèi)部往來222,090,360.12元。由于公司內(nèi)部往來長期未進(jìn)行核對,且會計記錄混亂,注冊會計師未能獲得必要的審計證據(jù),以確定該未抵銷的內(nèi)部往來對貴公司1999年度會計報表整體反映的影響程度。

（3）截止1999年12月31日的存貨余額為191,935,599.67元, 固定資產(chǎn)原值為348,553,433.04元。因注冊會計師接受委托的日期為1999年12月31日以后, 故未能觀察到該公司1999年12月31日存貨和固定資產(chǎn)的實地盤點,盡管在審計期間對存貨進(jìn)行了全面盤點,但因公司會計記錄混亂、會計處理隨意,注冊會計師仍無法通過實施其他必要的審計程序來確認(rèn)1999年12月31日存貨和固定資產(chǎn)的數(shù)量和價值。此外,公司存在大量積壓、殘次、冷背存貨,且管理薄弱、相關(guān)人員更迭頻繁、財務(wù)與業(yè)務(wù)運作脫節(jié),貴公司未能提供存貨生產(chǎn)日期、進(jìn)貨日期以及存貨可變現(xiàn)凈值等資料,注冊會計師亦無法確定公司所提取的存貨跌價準(zhǔn)備是否充足。

（4）該公司1999年度按照財政部財會字〖1999〗35號文的有關(guān)規(guī)定對短期投資的計價方法、壞帳準(zhǔn)備的計提比例、存貨期末價值的計價方法、長期投資期末價值的核算方法進(jìn)行了變更。如公司合并會計報表顯示,截止1999年12月31日,計提的短期投資跌價準(zhǔn)備為10,695.59元,壞帳準(zhǔn)備為441,586,260.11元,存貨跌價準(zhǔn)備為28,517,978.56元,長期投資減值準(zhǔn)備為6,766,612.04元,而公司在編制1999年度會計報表時,未按規(guī)定對上述四項準(zhǔn)備進(jìn)行追溯調(diào)整。由于注冊會計師無法確認(rèn)公司1999年度會計報表之期初余額,亦無法確定上述事項對該公司1999年度會計報表整體反映的影響。（5）公司1999年度會計報表之匯總及合并范圍由于公司未能提供必要的法律性文件及其他相關(guān)資料,注冊會計師無法確定以上匯總及合并范圍是否已包括所有應(yīng)予匯總及合并的單位。（6）公司未能按期償還的銀行借款已達(dá)2,126,149,571.34元,而截止本審計報告日,公司尚未能與各債權(quán)人達(dá)成貸款重整計劃。公司已于2000年3月28日前收到公司最大債權(quán)人——中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司向鄭州市中級人民法院申請貴公司破產(chǎn)還債的申請書。對該破產(chǎn)申請事宜及公司可能面對的由其他債權(quán)銀行及其他債權(quán)人提出的法律訴訟所產(chǎn)生的后果,注冊會計師目前難以合理地進(jìn)行估計。此外,注冊會計師亦無法合理估計公司可能需承擔(dān)的額外利息、罰金或法律費用及其他損失賠償?shù)取?/p>

（7）公司1999年度的利潤總額為-981,267,794.60元, 凈現(xiàn)金流量為-183,301,328.42元,年末的營運資金為-1,647,539,006.65元,凈資產(chǎn)為-1,299,419,528.24元；截止1999年12月31日,公司未能按期償還的銀行借款已達(dá)2,126,149,571.34元；截止1999年12月31日,該公司之子公司鄭州中意百文鞋業(yè)有限公司以及公司之北京分公司、遼寧分公司、太原分公司、西安分公司、臨沂分公司、駐馬店分公司、信陽分公司、武漢分公司、安陽分公司、南陽分公司、商丘分公司、洛陽分公司等12家分公司已處于清算狀態(tài)。而截止本審計報告日,公司尚未能與各債權(quán)人達(dá)成貸款重整計劃,也未取得主要股東的財政支持或承諾,注冊會計師亦未取得公司有關(guān)資金籌措、資產(chǎn)重組的計劃,公司持續(xù)經(jīng)營能力存在重大不確定性。公司的會計報表乃假設(shè)公司可以持續(xù)經(jīng)營而編制的,并未包貴公司若無法持續(xù)經(jīng)營,而就有關(guān)資產(chǎn)和負(fù)債的金額及分類作出的必要調(diào)整。

（三）縱橫國際（600862）

1、基本案情

縱橫國際（資料來源：CCTV.com財經(jīng)頻道）原名為“南通機床股份有限公司(集團(tuán))”,于一九八八年十二月二十六日經(jīng)南通市人民政府通政復(fù)[1988]48號文批準(zhǔn),將原南通機床廠改組為股份有限公司。一九九三年二月和一九九三年十二月一日,經(jīng)國家體制改革委員會體改生[1993]39號文和江蘇省人民政府蘇政復(fù)[1993]69號文批準(zhǔn),并于一九九四年三月十四日經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會證監(jiān)發(fā)字[1994]16號文批準(zhǔn), 本公司向社會公眾公開發(fā)行境內(nèi)上市內(nèi)資股(A股)股票并上市交易。一九九四年五月十二日,本公司換取注冊號為13829957－8號的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。公司經(jīng)營范圍為機床、船用冷卻器、熱處理鍛鑄件、制網(wǎng)機械、農(nóng)機具、汽車零配件、模具、空調(diào)壓縮機的生產(chǎn)與銷售。本公司基于資產(chǎn)的有效配置,在一九九八年度內(nèi)實施了兩次重大的資產(chǎn)重組交易活動。一九九八年九月三日,本公司因控股股東及股權(quán)結(jié)構(gòu)的變更,換取了注冊號為3200001103560號的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。同時,經(jīng)營范圍變更為機床及零配件、植物保護(hù)和管理機械及零配件、電子產(chǎn)品及零配件、船用及陸用換熱器及零配件、熱處理鍛鑄件、模具、空調(diào)壓縮機及零配件、汽車零配件制造、銷售；經(jīng)營機床及零配件的出口；經(jīng)營所需設(shè)備、材料、配套件的進(jìn)口等業(yè)務(wù)；本公司技術(shù)出口及對外技術(shù)服務(wù)、咨詢、維修、技術(shù)協(xié)作、貨物運輸。

二零零零年五月十六日,經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會證監(jiān)公司字[2000]41號文核準(zhǔn),本公司通過向社會公開募集方式增發(fā)境內(nèi)上市內(nèi)資股(A)股股票計50,000,000股。

二零零零年六月十八日,根據(jù)本公司股東大會決議,本公司名稱由原“南通機床股份有限公司(集團(tuán))”更為現(xiàn)名,并于二零零零年六月二十二日在江蘇省工商行政管理局辦理了工商變更登記手續(xù),經(jīng)營范圍新增：利用外資中外合營、合作生產(chǎn)、“三來一補”業(yè)務(wù)和計算機網(wǎng)絡(luò)及信息技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用服務(wù),電子計算機及配件的制造、銷售。

2、江蘇天華大彭會計師事務(wù)所對縱橫國際2001年年報進(jìn)行審計后出具了拒絕表示意見的審計報告。理由如下：

（1）該公司多年來成本核算不規(guī)范,完工產(chǎn)品成本都以銷售價格的固定比例確定，根據(jù)公司2001年12月底的自查盤點資料及本次審計監(jiān)盤計算的在產(chǎn)品成本,其潛虧為8555萬元。公司將此在產(chǎn)品潛虧全部計入2001年度主營業(yè)務(wù)成本。由于公司未保存歷年的存貨盤點表等資料，我們無法確定各年度末存貨實際成本，因而無法判斷該重大差異對以前年度損益的影響程度。

2、公司在公司治理結(jié)構(gòu)方面存在重大缺陷,存在賬外資金運作情況。公司已將未入賬事項補入相關(guān)會計科目并調(diào)整2000年度和2001年度會計報表。但我們對該等賬務(wù)的合法性、完整性無法確定。

3、公司2001年度調(diào)減了公司以前年度業(yè)已確認(rèn)的主營業(yè)務(wù)割草機銷售收入3314萬元、相關(guān)成本2123萬元，調(diào)減主營業(yè)務(wù)機床銷售收入340萬元、主營業(yè)務(wù)成本248萬元；公司控股子公司縱橫同創(chuàng)軟件公司2001年度調(diào)減了業(yè)已于上年確認(rèn)的軟件系統(tǒng)銷售收入3450萬元。由于公司確認(rèn)銷售收入的內(nèi)控制度存在嚴(yán)重缺陷，注冊會計師無法驗證貴公司以前年度銷售對2001年度銷售收入、成本和稅金的影響。

4、公司資產(chǎn)賬面價值存在不實現(xiàn)象，其中：固定資產(chǎn)中職工宿舍計873萬元于1998年以前參加房改卻一直未作賬務(wù)處理，壓縮機270萬元已銷售而掛賬未作處理。公司在2001年度計提資產(chǎn)減值準(zhǔn)備及處理掛賬資產(chǎn)9733萬元，注冊會計師無法估計該等資產(chǎn)是否在2000年度末即需處理。

5公司對有關(guān)稅收返還1988萬元已在2000年度及以前年度計入損益，此會計處理方法與財政部財會[2000]3號文的規(guī)定不一致。

鑒于以上事項的存在，注冊會計師認(rèn)為因前述會計報表項目及與之相關(guān)報表項目的期初余額存在重大差錯，對本期會計報表相關(guān)項目存在重大影響。

注冊會計師在審計公司2001年度會計報表時注意到下述事項無法確認(rèn)對會計報表的影響程度：

1、公司2001年5月和深圳市運緯達(dá)公司簽訂代銷協(xié)議，由其作為公司在南方地區(qū)的銷售總代理，公司未能按收到的代銷清單確認(rèn)銷售，因而注冊會計師對公司進(jìn)行的賬務(wù)處理無法驗證。公司之子公司上海縱橫貿(mào)易有限公司對其自營出口銷售和委托代理出口銷售區(qū)分不清，注冊會計師難以驗證其分類的恰當(dāng)性。

2、公司之聯(lián)營公司鎮(zhèn)江長江飼料有限公司現(xiàn)已停止正常生產(chǎn)經(jīng)營，其持續(xù)經(jīng)營能力存在重大不確定性,因而對公司賬面?zhèn)鶛?quán)和股權(quán)投資計3847萬元的可收回性亦存在重大不確定性；公司應(yīng)收美國蘇泰克實業(yè)公司4908萬元、應(yīng)收江蘇省技術(shù)進(jìn)出口公司10199萬元，公司的子公司美國割草機銷售服務(wù)公司應(yīng)收美國蘇泰克實業(yè)公司571萬元，這些款項的可收回性注冊會計師均難以確定。

四、分析要點

（一）你認(rèn)為注冊會計師表示的審計意見是否恰當(dāng)？

（二）注冊會計師在審計意見中應(yīng)如何考慮企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力？

（三）試分析上市公司關(guān)聯(lián)交易對注冊會計師審計意見的影響?！痉穸ㄒ庖姷膶徲媹蟾妗?/p>

一、編寫目標(biāo) 通過案例實習(xí)，使同學(xué)們明確否定意見的適用條件和范圍，熟練掌握和運用到審計案例之中。

二、案例教學(xué)方法和使用要求

本案例取自證券市場的真實案例，具有極大的代表性和現(xiàn)實意義。通過實習(xí)，鍛煉同學(xué)們的思考、判斷和分析問題及解決問題的能力。從更深層次理解和把握否定意見的特點。

三、現(xiàn)實案例

（一）渝鈦白（000515）渝鈦白（資料來源：《證券市場會計問題實證研究》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社，1998年8月版）系中國證券史上首份被會計師出具“否定意見”的審計報告。渝鈦白是重慶渝港鈦白股份有限公司的簡稱，其前身是重慶化工廠。為興建鈦白粉項目，1990年9月由重慶化工廠以土地使用權(quán)和現(xiàn)金等資產(chǎn)與香港中渝事業(yè)有限公司共同出資設(shè)立。1992年5月，經(jīng)重慶市體改委的批準(zhǔn)，由重慶化工廠和原中外合資重慶渝港鈦白粉有限公司改組而成。公司的股票于1993年7月在深交所上市交易。公司屬于化工行業(yè)，主要生產(chǎn)和銷售金紅石、銳鈦型鈦白粉及其副產(chǎn)品，鐵系顏料、工業(yè)流酸、流酸二甲脂等。重慶會計師事務(wù)所對渝汰白97年報審計后認(rèn)為：

（1）渝汰白將應(yīng)計入“財務(wù)費用”的借款及應(yīng)付債券利息8，064萬元人民幣資本化進(jìn)入了汰白粉工程成本；同時未計提所欠中國銀行重慶市分行美元借款利息89.8萬美元(折合人民幣743萬元),兩方面共影響利潤8,807萬元人民幣,若這兩項利息支出97年就進(jìn)入當(dāng)期損益,公司97年實際虧損高達(dá)11,943.12萬元,每股虧損高達(dá)0.92元,而每股凈資產(chǎn)降至0.25元;(2)渝汰白目前正面臨沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)和巨額的固定資產(chǎn)折舊壓力,除非公司盡快達(dá)到正常生產(chǎn)經(jīng)營狀況,并能與有關(guān)債權(quán)人就債務(wù)重組達(dá)成協(xié)議且市場形勢在短期內(nèi)發(fā)生有利于公司的重大變化,否則渝汰白的財務(wù)狀況和生產(chǎn)經(jīng)營將陷入嚴(yán)峻的困境,這是CPA對其持續(xù)經(jīng)營能力的考慮;(3)如渝汰白出現(xiàn)不能持續(xù)經(jīng)營情況,則應(yīng)對資產(chǎn)和負(fù)債重新加以評價分類,并據(jù)以重新編制97年度的會計報表。

渝鈦白公司對審計意見存在較大異議，他們認(rèn)為第一筆借款及應(yīng)付利息8064萬元人民幣應(yīng)予資本化，理由是此工程仍屬在建工程，并以重慶市計委1998年4月批復(fù)為最有力的證據(jù)。重慶市計委的意見為：鑒于該項目1997年還處于工程整改和試生產(chǎn)階段，按基建項目管理的有關(guān)規(guī)定，該項目仍屬于在建工程。而注冊會計師認(rèn)為鈦白粉工程于1995年下半年就已開始生產(chǎn)，1996年已經(jīng)可以生產(chǎn)出合格產(chǎn)品，由于種種原因，這一工程曾一度停產(chǎn)，但1997年全年共生產(chǎn)1680噸，雖與該生產(chǎn)設(shè)計能力1、5萬噸還相差很遠(yuǎn)，但主要原因是缺乏流動資金，該工程理應(yīng)認(rèn)定為已交付使用。

（二）商業(yè)網(wǎng)點（600833）

上海商業(yè)網(wǎng)點實業(yè)股份有限公司系于1992年5月13日經(jīng)上海市人民政府辦公室以滬府財貿(mào)（92）第178號文批準(zhǔn)設(shè)立的股份有限公司。公司股票于1994年2月在上交所上市交易。公司屬房地產(chǎn)行業(yè)。經(jīng)營范圍：商業(yè)網(wǎng)點用房及調(diào)網(wǎng)用房開發(fā)建設(shè)、利用、轉(zhuǎn)讓；網(wǎng)點用房維修、裝潢和設(shè)施更新；房產(chǎn)經(jīng)營、建筑材料、裝潢材料、有色金屬、五金交電、百貨、塑料、陶器制品、化工原料、房產(chǎn)咨詢服務(wù)等。

該公司1999年度年報被注冊會計師出具了否定意見。該公司審計報告稱:截止2000年4月2日，公司已發(fā)生的再加上合并子公司上海寶都國際貿(mào)易有限公司后的或有事項，承諾事項及重大事項如下:

（1）截止1999年12月31日，未能歸還的預(yù)期借款本金總額為74895萬元，包括法院已判決但仍未歸還的逾期借款45868萬元;（2）截止1999年12月31日，對外提供信用擔(dān)保RMB10977萬元及USD1149·197萬元(均為1998年12月31日以前發(fā)生數(shù))，其中為江蘇銀信實業(yè)發(fā)展公司在中國農(nóng)業(yè)銀行江蘇省分行陽光支行的信用證作出不可撤銷的五項擔(dān)保總額為959·24萬美元，因該五筆信用證項下債務(wù)已預(yù)期且已轉(zhuǎn)為押匯，其申四筆擔(dān)保金額746·87萬美元及利息已被開證行于1998年12月15日來函催討;（3）截止1999年12月31日，對外財產(chǎn)抵押共計14977·31萬元。

（4）截止2000年4月26日，證在進(jìn)行的未決訴訟和已判決但尚未執(zhí)行完畢的訴訟共計約69873·15萬元。由于貫公司或有事項、承諾事項及重大事項涉及金額巨大，且貴公司1997年度、1998年度及1999年度發(fā)生巨額虧損，導(dǎo)致貴公司1999年12月31目的凈資產(chǎn)為負(fù)數(shù)，主要財務(wù)指標(biāo)顯示其財務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，存在巨額逾期債務(wù)無法償還。因此，貴公司持續(xù)經(jīng)營能力已受極大影響。

從上述注冊會計師出具的審計報告來看，ST網(wǎng)點被出具否定意見的原因主要可總結(jié)為:(1)連續(xù)多年經(jīng)營不善、產(chǎn)生巨額虧損，形成嚴(yán)重資不抵債的局面;(2)超出公司負(fù)擔(dān)能力，對外巨額擔(dān)保和財產(chǎn)抵押，給公司造成巨大的連帶責(zé)任損失;(3)巨額資產(chǎn)陷入訴訟糾紛，或有損失巨大。由于這兒個方面原因的共同作用，造成公司巨額到期債務(wù)無法償付，公司處于倒閉破產(chǎn)的邊緣，繼續(xù)經(jīng)營存在嚴(yán)重困難。

（三）麥科特（000150）

中國證監(jiān)會于去年11月開始對麥科特光電股份有限公司進(jìn)行立案調(diào)查，現(xiàn)已查明，該公司通過偽造進(jìn)口設(shè)備融資租賃合同，虛構(gòu)固定資產(chǎn)9074萬港元；采用偽造材料和產(chǎn)品的購銷合同，虛開進(jìn)出口發(fā)票，偽造海關(guān)印章等手段，虛構(gòu)收入3．0118億港元，虛構(gòu)成本2．0798億港元，虛構(gòu)利潤9320萬港元；為達(dá)到上市規(guī)模，將虛構(gòu)利潤9000多萬港元轉(zhuǎn)為實收資本，以及倒制會計憑證、會計報表、隱匿或故意銷毀依法應(yīng)當(dāng)保存的會計憑證。

中國證監(jiān)會在“麥科特”利潤虛假案中還查明，在麥科特股票發(fā)行上市過程中，深圳華鵬會計師事務(wù)所為其出具了嚴(yán)重失實的審計報告，廣東大正聯(lián)合資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司為其出具了嚴(yán)重失實的資產(chǎn)評估報告，廣東明大律師事務(wù)所為其出具了嚴(yán)重失實的法律意見書，南方證券有限公司參與編制了嚴(yán)重失實的發(fā)行申報文件。中國證監(jiān)會對麥科特光電股份有限公司及上述中介機構(gòu)涉嫌犯罪的有關(guān)責(zé)任人員已移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。

四、問題思考

（一）試對注冊會計師表示的否定意見的恰當(dāng)性進(jìn)行評述。

（二）試分析否定意見對上市公司的影響。

（三）注冊會計師在發(fā)表否定意見時為什么要考慮企業(yè)的持續(xù)經(jīng)營能力？ 【審計證據(jù)】

——審計證據(jù)的收集與整理

一、編寫目標(biāo) 要實現(xiàn)審計目標(biāo)，必須收集和評價審計證據(jù)。注冊會計師形成的任何審計結(jié)論和意見都必須以審計證據(jù)為依據(jù)。審計證據(jù)按外形特征分為實物證據(jù)、書面證據(jù)、口頭證據(jù)和環(huán)境證據(jù)。每種證據(jù)的證明力存在差別，對審計結(jié)論的支持和說明力也各不相同。通過此案例的編寫和分析，使同學(xué)們能了解審計證據(jù)的收集方法，和各種證據(jù)的匯總、整理，真正把握審計證據(jù)的特點和涵義。

二、案例教學(xué)方法和使用要求

通過分析案例，熟悉審計證據(jù)的收集程序和方法，開拓視野。

三、現(xiàn)實案例

——離任審計查獲大額“小金庫”（資料來源：《山東審計》2002年2期）

1998年11月30日，某審計小組對某市抽紗工藝品進(jìn)出口公司總經(jīng)理進(jìn)行了離任審計，查處了該公司從1990年5月至1997年8月，長達(dá)7年之久的大額“小金庫”1970萬元，偷漏稅費98萬元的違紀(jì)行為。審前，審計人員首先與該公司的有關(guān)人員召開了座談會，認(rèn)真地聽取了財務(wù)人員匯報經(jīng)理任期內(nèi)的資產(chǎn)、負(fù)債和損益等情況。通過離任經(jīng)理的述職報告，了解了其任期內(nèi)的業(yè)績及政績。在該公司，審計人員注意到接任和離任經(jīng)理都分別乘坐著豪華轎車。

隨后，審計人員對該公司的庫存現(xiàn)金、存貨、固定資產(chǎn)等實物進(jìn)行了盤點，并對有關(guān)會計資料進(jìn)行了審計。審計過程中，結(jié)合聽匯報和觀察工作環(huán)境及條件，審計人員發(fā)現(xiàn)“固定資產(chǎn)”帳內(nèi)沒有兩個經(jīng)理乘坐的高級轎車，查看歷年的“固定資產(chǎn)”明細(xì)帳，從未有過購建職工宿舍等業(yè)務(wù)。那么，高級轎車和職工宿舍是怎么來的呢？憑著多年的審計經(jīng)驗，審計人員敏感地認(rèn)為公司有帳外帳。

為查清上述疑點，審計人員采取跟蹤追擊的方法，多次追問財務(wù)科長是否還有另一套帳。財務(wù)科長說自己才任職3個月，所有的會計資料都提交給審計人員了。于是審計人員找到了前任財務(wù)科長，爭取得到他們的配合，以便了解帳外資金的來源和使用情況，但他們均已各種理由回避審計問題，審計陷入了困境。此時，審計人員一方面繼續(xù)做好本審計單位有關(guān)人員的政治思想工作，解決他們的認(rèn)識問題，另一方面加大內(nèi)外調(diào)查力度。采取多種方式與職工交談，經(jīng)過詳查和內(nèi)調(diào)、外調(diào)，審計人員終于掌握了大量購買固定資產(chǎn)的原始資料。

最后，審計人員向該公司有關(guān)人員進(jìn)行法制宣傳教育，反復(fù)向他們講明“帳外帳”的危害性和審計查處的決心，消除了他們的疑慮，使他們打消了繼續(xù)隱瞞事實的念頭，將營造7年之久的“小金庫”帳簿和憑證全盤托出。

經(jīng)過反復(fù)審查核實，離任經(jīng)理在任職期間，為小團(tuán)體的利益，將商品出口組織費收入等切其他收入1970萬元，不入正規(guī)財務(wù)收支經(jīng)營帳，而作為“小金庫”，隨意耗用。其中：購置固定資產(chǎn)1155萬元（職工宿舍747萬元，汽車385萬元，其他資產(chǎn)23萬元）；獎金及職工福利支出559萬元；招待費支出53萬元；其他各項支出203萬元。

四、問題分析

（一）結(jié)合案情分析審計人員的取證方法和獲取的審計證據(jù)的種類。

（二）說明審計人員對審計證據(jù)的整理與分析方法?！緦徲嬜C據(jù)】

——證據(jù)的特性：充分性、適當(dāng)性

一、編寫目標(biāo)

《獨立審計具體準(zhǔn)則第5號——審計證據(jù)》規(guī)定：獲取充分、適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)是注冊會計3形成審計意見，出具審計報告的充分、必要條件。注冊會計師獲取充分、適當(dāng)?shù)膶徲嬜C據(jù)必須考慮審計風(fēng)險、具體審計項目的重要程度、審計人員的經(jīng)驗、審計證據(jù)的類型與獲取途徑等因素，對于重要的審計項目，不應(yīng)將審計成本或獲取審計證據(jù)的難易程度作為減少必要審計證據(jù)的理由。

編寫本案例，目的使同學(xué)們理解和掌握審計證據(jù)的兩大特性的涵義和特點。

二、案例教學(xué)方法和使用要求 通過本案例的教學(xué)和分析，使同學(xué)們充分理解審計證據(jù)的充分性和適當(dāng)性，以及兩者的關(guān)系。

三、現(xiàn)實案例

（一）長城公司

北京長城機電產(chǎn)業(yè)公司（簡稱長城公司）（資料來源：《審計學(xué)教學(xué)案例》，中國審計出版社，2001年2月版）以推廣節(jié)能電機為由，利用簽訂所謂：“技術(shù)開發(fā)合同”的方式，于1992年6月2日開始在全國范圍內(nèi)進(jìn)行非法集資活動，由于承諾投資者每個月都能拿到紅利，數(shù)額不低于投資額的2%（即年息24%），從而吸引了眾多的投資者。從1992年6月2日至1993年2月低，短短9個月的時間里，集資額高達(dá)10多億元，長城公司將大量的集資款用于分支機構(gòu)的開辦費和其他鋪張浪費上，在全國設(shè)立了20多個分公司和100多個分支機構(gòu)，其中90%是用集資款開辦的。然而，在此期間，該公司只賣出電機56臺，營業(yè)額僅600多萬元。長城公司的行為引起了有關(guān)部門的覺察，經(jīng)調(diào)查，1993年2月25日，中國人民銀行北京市分行下發(fā)了關(guān)于責(zé)令長城公司立即停止非法集資和凍結(jié)其帳戶的通知，1993年3月6日，中國人民銀行總行根據(jù)人民銀行通報指出：“長城公司實際上是變相發(fā)行債券，且發(fā)行額大大超過其自有資產(chǎn)凈值，擔(dān)保形同虛設(shè)，所籌資金用途不明，投資風(fēng)險大，投資者利益難以保障”，并決定對其予以通報批評，該公司立即停止向社會集資活動，該公司應(yīng)向當(dāng)?shù)厝嗣胥y行報送集資清冊，寫出書面檢查，保證今后不再發(fā)生此類問題，并限期清退所籌集的資金。對此，長城公司不但沒有執(zhí)行，反而向法院起訴，狀告中國人民銀行，同時尋找注冊會計師為其資信情況出具審驗報告。

北京中誠會計師事務(wù)所的二分所與長城公司簽訂了協(xié)議書，確定內(nèi)容為：“對1993年3月末公司權(quán)益審核確認(rèn)并出具報告”。隨后，事務(wù)所派了三名人員即根據(jù)公司提供的帳表開始工作。審核中，三人既沒有進(jìn)行現(xiàn)金及實物盤點，也沒有向銀行及債權(quán)人抽查函證，尤其是對2月27日入帳的總額1、87億元的購電機款，只憑公司提供的發(fā)票（經(jīng)查是偽造的）就認(rèn)定其為固定資產(chǎn)。對于誤列為所有者權(quán)益2、1億元的集資款也未予糾正。當(dāng)天下午，注冊會計師起草了審計報告并交給長城公司，公司請注冊會計師吃烤鴨，給每人加班、夜餐費100元，注冊會計師按照要求，在100份報告上加蓋了注冊會計師名章和事務(wù)所公章，并收費10萬元。

（二）瓊民源

海南民源現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展股份有限公司，簡稱瓊民源（資料來源：《審計學(xué)教學(xué)案例》，中國審計出版社，2001年2月版），1993年4月該公司的股票在深圳證券交易所上市交易。上市后的第二年，即1995年，瓊民源每股收益不足1厘。然而，經(jīng)過一番精心包裝后，1997年1月，該公司率先公布1996年年報。年報上赫然顯示：實現(xiàn)利潤5、7億元，資本公積增加6、57億元。照此計算，公司1996年利潤總額和凈利潤較1995年增長848倍和1290倍。而對這種超常增長，公司解釋說尋找到了新的利潤增長點。瓊民源公司1995年業(yè)績與1996年業(yè)績對比如下： 利潤總額凈利潤每股收益資本公積

1995年

67萬元

38萬元0、0009元

44，617萬元 1996年

57，093萬元

48，529萬元0、87元

110，351萬元 增長倍數(shù)848、41倍

1，290、68倍962、33倍

65，734萬元

海南中華會計師事務(wù)所對瓊民源1996年度財務(wù)報告出具了無保留意見的審計報告，海南大正會計師事務(wù)所為瓊民源出具了資產(chǎn)評估報告，后經(jīng)證券委、審計署等有關(guān)部門查實，瓊民源在未取得土地使用權(quán)的情況下，通過與關(guān)聯(lián)公司及他人簽訂的未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的合作建房，權(quán)益轉(zhuǎn)讓等無效合同虛構(gòu)利潤5、4億元，在未取得土地使用權(quán)、未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)立項和確認(rèn)的情況下，對四個投資項目資產(chǎn)評估編造資本公積6、57億元。

（三）銀廣夏 銀廣夏系于1993年8月30日經(jīng)寧夏回族自治區(qū)體改委寧體改發(fā)（1993）79號文和1993年11月15日經(jīng)中華人民共和國的對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部（1993）外經(jīng)貿(mào)資二函字第736號批準(zhǔn)，采用社會籌集方式設(shè)立的股份有限公司。1994年6月17日，公司的股票在深交所上市。公司屬生物制品行業(yè)，經(jīng)營范圍：高新技術(shù)產(chǎn)品的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售；天然物產(chǎn)的開發(fā)、加工、銷售；動植物養(yǎng)殖、種植的加工、銷售；食品、日用化工產(chǎn)品、酒的開發(fā)、生產(chǎn)、銷售、房地產(chǎn)開發(fā)；餐飲、客房服務(wù)；經(jīng)濟(jì)信息咨詢服務(wù)等。

深圳中天勤會計師事務(wù)所為銀廣夏2000年報出具了標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告。在實施審計過程中，注冊會計師將所有詢證函交由公司發(fā)出，而未按要求公司債務(wù)人直接將回函寄達(dá)注冊會計師處；對于無法執(zhí)行函證程序的應(yīng)收帳款，審計人員在運用替代程序時，未取得海關(guān)報關(guān)單、運單、提單等外部證據(jù)，僅根據(jù)公司內(nèi)部證據(jù)便確認(rèn)公司應(yīng)收帳款。另外，注冊會計師對銀廣夏公司2000年度主營業(yè)務(wù)收入大幅度增長的同時生產(chǎn)用電卻反而降低的情況未執(zhí)行有效的分析性復(fù)核程序，對銀廣夏2000年度生產(chǎn)卵磷脂的投入產(chǎn)生比率較1999年大幅下降的異常情況，注冊會計師既未實地觀察，又沒有咨詢專家意見，而親信銀廣夏公司管理當(dāng)局的“生產(chǎn)進(jìn)入成熟期”的口頭解釋。

據(jù)財政部、證監(jiān)會、中注協(xié)的調(diào)查表明，銀廣夏公司1998年虛增利潤1，776萬元，1999年虛增利潤17，782萬元，2000年虛增利潤56，074萬元，共計76，262萬元。而負(fù)責(zé)審計的中天勤會計事務(wù)所在這幾年都是出具標(biāo)準(zhǔn)無保留意見的審計報告。

四、問題分析

（一）試結(jié)合案例說明審計證據(jù)的兩大特性及其相互關(guān)系。

（二）試說明證據(jù)的獲取對審計意見的支持與影響?！緦徲嫻ぷ鞯赘濉?[/size]

一、編寫目標(biāo)

審計工作底稿是審計證據(jù)的載體，是指注冊會計師在執(zhí)行審計業(yè)務(wù)過程中形成的全部審計工作記錄和獲取的資料。是注冊會計師形成審計結(jié)論、發(fā)表審計意見的直接依據(jù)。根據(jù)審計工作底稿的性質(zhì)和作用，分為綜合類、業(yè)務(wù)類、備查類三種。由于審計工作底稿往往由多名人員完成，為提高審計質(zhì)量，減少審計風(fēng)險，應(yīng)對審計工作底稿建立三級復(fù)核制度。通過本案例的編寫，使同學(xué)們了解和掌握審計工作底稿的含義、種類和三級復(fù)核制度。

二、案例教學(xué)方法和使用要求

本案例集中了證券市場上許多典型的內(nèi)容。通過課堂討論和分析，使同學(xué)們能熟練地運用所學(xué)理論于實際中。

三、現(xiàn)實案例

某省注冊會計師協(xié)會（參考資料：《審計學(xué)教學(xué)案例》，中國審計出版社，2001年2月版）在審計質(zhì)量的年度抽查中發(fā)現(xiàn)，會計師事務(wù)所業(yè)務(wù)質(zhì)量存在較多問題，其中ZTQ會計師事務(wù)所在審計工作底稿中的問題較為集中和典型。主要有：

（一）某物資公司審計項目。該公司資產(chǎn)總額10000萬元，下屬有10個分公司，審計項目分散且復(fù)雜。但事務(wù)所編制的審計計劃中審計范圍、目標(biāo)、重點和步驟只有一句話：審計2002年度財務(wù)收支是否真實、合法。

（二）某房地產(chǎn)審計項目。在審計計劃中提出“要審查存貨、開發(fā)成本和負(fù)債的真實性?！毙袠I(yè)協(xié)會復(fù)查工作底稿，找不到有關(guān)存貨和應(yīng)付帳款、應(yīng)收帳款詢證函及能夠替代的證據(jù)記錄，對于應(yīng)付帳款、應(yīng)收帳款的帳齡情況也未記錄在案。

（三）某化工廠審計項目。盤點庫存現(xiàn)金，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金短缺5000多元，被審計單位出納員、財會負(fù)責(zé)人均無簽字，也無被審計單位公章，而審計人員簽字處只有一個“李”字。未發(fā)現(xiàn)有現(xiàn)金盤點報告表的記錄。

（四）某科研單位審計項目。審計檔案中有該項目的審計業(yè)務(wù)底稿，卻無審計業(yè)務(wù)約定書。

（五）八個單位的年度會計報表審計項目。這些單位共計10份無保留意見審計報告及其相應(yīng)的審計記錄，簽字注冊會計師均為王某和石某，底稿記錄時間前后共6天。

（六）某上市公司審計項目，其負(fù)責(zé)人由非注冊會計師擔(dān)任。審計工作底稿及其審計意見均未見有注冊會計師的復(fù)核簽章。

四、分析要點

（一）分析ZTQ會計師事務(wù)所上述審計工作底稿中存在的問題。

（二）分析上述底稿中存在的問題對審計工作的影響?！酒诤笫马棥?/p>

一、編寫目標(biāo)

期后事項是指資產(chǎn)負(fù)債表日至審計報告日（即外勤結(jié)束日）發(fā)生的，以及審計報告日至?xí)媹蟊砉既罩g發(fā)生的，對會計報表產(chǎn)生影響的事項。期后事項包括兩種：第一類期后事項是指為資產(chǎn)負(fù)債表日已存在情況提供補充證據(jù)的事項。第二類期后事項雖不影響會計報表金額，但可能影響對會計報表正確理解的事項。無論哪一種期后事項的發(fā)生，均會對審計意見產(chǎn)生一定的影響，為此注冊會計師應(yīng)予特別關(guān)注。通過本案例的編寫，使同學(xué)們熟悉期后事項的涵義、種類以及對審計意見的影響。

二、案例教學(xué)方法和使用要求 通過案例的實習(xí)，使同學(xué)們能熟練運用所學(xué)理論于實踐中，切實把握兩類期后事項的劃分和界定，以及對審計意見的影響。

三、現(xiàn)實案例

（一）億安科技（000008）

廣東億安科技股份有限公司原名深圳市錦興實業(yè)股份有限公司，系經(jīng)深圳市人民政府辦（1989）第570號文批復(fù)，于1989年10月成立的股份有限公司。公司股票于1992年5月在深交所上市交易。公司的經(jīng)營范圍：開發(fā)生產(chǎn)加工基地；首期生產(chǎn)經(jīng)營禽畜；倉儲；國內(nèi)商業(yè)、進(jìn)出口業(yè)務(wù)；數(shù)碼科技；計算機網(wǎng)絡(luò)；生物工程產(chǎn)品；技術(shù)開發(fā)及銷售；投資興辦事業(yè)；物業(yè)管理。深圳南方民和會計師事務(wù)所對該公司2001年度會計報表進(jìn)行審計后，出具了保留意見的審計報告。其中，有以下幾個期后事項： 1、2002年1月，公司及下屬控股企業(yè)廣東億安網(wǎng)絡(luò)通信科技有限公司與第一大股東——廣東億安科技發(fā)展控股有限公司及其他關(guān)聯(lián)方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，董事會制定了相關(guān)債權(quán)債務(wù)的清收方案，同意廣東億安集團(tuán)公司以其對本公司債權(quán)中的1472萬元等額抵消億安科技發(fā)展控股公司及其關(guān)聯(lián)單位對本公司及下屬企業(yè)的欠款。2、2002年3月，公司董事會審議通過，聘請深圳南方民和會計師事務(wù)所有限責(zé)任公司擔(dān)任本公司2001年度審計工作。3、2002年3月，本公司的第一大股東——廣東億安科技發(fā)展控股有限公司與深圳市保寶安寶利來實業(yè)有限公司簽定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，轉(zhuǎn)讓其持有的本公司法人股2000多萬股，轉(zhuǎn)讓金額為9200萬元整，每股幾個約為人民幣4、4元。該股權(quán)已于2002年3月15日辦理過戶手續(xù)。深圳市寶安寶利來實業(yè)有限公司成為公司第一大股東。

4、廣東億安集團(tuán)有限公司分別于2002年4月18日和2002年4月22日與本公司、廣東億安網(wǎng)絡(luò)通信科技有限公司、揚州億安電動車有限公司、廣東鑫成貿(mào)易有限公司簽訂債權(quán)債務(wù)清理協(xié)議；揚州億安電動車有限公司應(yīng)付廣東億安集團(tuán)有限公司570萬元，本公司本部應(yīng)付廣東億安集團(tuán)有限公司1260萬元沖抵廣東億安網(wǎng)絡(luò)通信科技有限公司應(yīng)收廣東鑫成貿(mào)易有限公司1600萬元，上述債權(quán)債務(wù)沖抵后，廣東億安網(wǎng)絡(luò)通信科技有限公司尚欠廣東億安集團(tuán)有限公司2146萬元。

（二）深金田（000003）深金田公司于1988年2月成立，1989年經(jīng)中國人民銀行深圳特區(qū)批準(zhǔn)發(fā)行股票，后在深交所上市。1994年12月，經(jīng)深圳市經(jīng)濟(jì)發(fā)展局深經(jīng)復(fù)（1994）381號文件批復(fù)同意，由原深圳市金田實業(yè)股份有限公司更名為金田實業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司。公司的經(jīng)營范圍：國內(nèi)商業(yè)、物資供銷業(yè)（不含專營、專控、專賣商品）；進(jìn)出口業(yè)務(wù)；金屬材料；石油制品；醫(yī)療器械的購銷。

公司2001年報被會計師事務(wù)所出具了拒絕表示意見的審計報告。涉及的期后事項如下： 1、2002年3月13日，河南省高級人民法院（2001）豫法執(zhí)字第50號民事裁定書裁定本公司退還林州市電力集團(tuán)股份有限公司的全部股權(quán)給林州市國有資產(chǎn)投資管理有限公司。對此，本公司不再擁有林州電力公司的股權(quán)，故2001年度不納入合并報表的范圍，并作為重大會計差錯予以追溯調(diào)整。2、2002年2月3日，本公司與深圳市海鑫田實業(yè)有限公司簽訂協(xié)議書，金田股份將其直接或間接擁有深圳市金田小汽車出租有限公司的100%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給深圳市海鑫田實業(yè)有限公司，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價3，336萬元，因該公司期后已轉(zhuǎn)讓，2001年不納入合并報表范圍，只作權(quán)益法調(diào)整。3、1996年7月6日本公司從交通銀行長春分行的下屬公司吉林長通房地產(chǎn)開發(fā)公司受讓北海利源酒店100%股權(quán)，成交價格為人民幣114，891，194元款項已支付完畢。2000年4月，集團(tuán)發(fā)現(xiàn)該酒店之房屋產(chǎn)權(quán)存在嚴(yán)重缺陷，無法辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。2002年4月24日，本公司向北海市中級人民法院提起訴訟，根據(jù)北海市中級人民法院（2001）北民初字第15號民事判決書的判決，交通銀行長春分行退還本公司及轉(zhuǎn)讓款人民幣114，891，194元，同時本公司早判決生效后三十日內(nèi)將北海利源大酒店交給交通銀行長春分行管理。4、2002年2月8日，本公司與湖北金天貿(mào)工農(nóng)股份有限公司就處置本公司對其股權(quán)、債務(wù)有關(guān)事宜達(dá)成以下協(xié)議：

（1）湖北金天回購本公司對其所持有的5315萬元股權(quán)，后購后將辦理減資注銷手續(xù)。（2）本公司將上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓款用于抵付本公司及下屬公司證券部，華中金日超市所欠湖北金天借款本息合計72，267，250元。

四、問題分析

（一）試判斷以上期后事項的種類，并說明理由。

（二）結(jié)合以上案例，分析期后事項對審計意見的影響。

第二篇：商標(biāo)法桉例分析題

商標(biāo)法案例分析題

案例一：

中國紡織品公司某省紡織分公司在其經(jīng)銷的絲綢襯衣繡有一朵荷花，并用“荷花”作為其商標(biāo)名稱，1996年2月向商標(biāo)局提出注冊申請并公告。1996年4月28日，中國絲綢公司某省公司向商標(biāo)局提出異議，認(rèn)為公告的紡織分公司的“荷花”商標(biāo)與其在絲綢內(nèi)衣上使用的蓮花牌注冊商標(biāo)極為相似，圖形均為一朵花，看起來—模一樣。商標(biāo)局經(jīng)過審查后，裁定異議成立，駁回了紡織分公司的申請，該分公司不服，打算請求復(fù)審。根據(jù)上述材料，結(jié)合商標(biāo)法的有關(guān)內(nèi)容，回答下列問題：

1．向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊一般應(yīng)提交哪些文件?

2．假設(shè)紡織分公司與某省絲綢公司在同一天提出了商標(biāo)注冊申請，請問商標(biāo)局應(yīng)如何受理?

3．你認(rèn)為某省絲綢公司提出異議的時間超過了法定時效嗎?：

4．假設(shè)你是省紡織分公司的法律顧問，對于該公司要求復(fù)審的建議應(yīng)在何時怎樣提出?簡要回答。

5．判斷下列各題是否正確：

(1)假設(shè)同年紡織分公司改用其省的名稱作為商標(biāo)，被商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊。

(2)絲綢公司于1997年從該省省會搬至某市，并向商標(biāo)局就其注冊商標(biāo)提出變更申請，改變一下注冊人的地址。

(3)絲綢公司擬將注冊商標(biāo)蓮花的名稱改為牡丹，向商標(biāo)局提出了變更申請。

(4)紡織分公司認(rèn)為其荷花牌商標(biāo)在商標(biāo)法未公布前就已為公眾所熟悉，作為馳名商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)受到特殊保護(hù)，如果未注冊，也應(yīng)視為已注冊商標(biāo)受到商標(biāo)法的保護(hù)。

(5)假設(shè)紡織分公司對復(fù)審結(jié)果仍不滿意，那么應(yīng)在收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。

6．使用注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明字樣或者注冊標(biāo)記或。

7.何為近似商標(biāo)?你認(rèn)為爭議雙方的商標(biāo)是近似商標(biāo)嗎?

案例二：

某省某市卷煙廠生產(chǎn)的“飛鳥”牌香煙遠(yuǎn)銷全國許多省市,成為市場上的名牌香煙，十分搶手。為了拓寬銷售渠道和獲得更大的經(jīng)濟(jì)效益，該廠于1996年6月與某縣卷煙廠簽訂了商標(biāo)使用許可合同，允許縣卷煙廠使用“飛鳥”牌注冊商標(biāo)。同時，合同規(guī)定縣卷煙廠應(yīng)保證所產(chǎn)卷煙的質(zhì)量，由市卷煙廠派遣技術(shù)人員以幫助其達(dá)到質(zhì)量要求。還規(guī)定若縣卷煙廠在經(jīng)過幫助后仍達(dá)不到質(zhì)量要求，則市卷煙廠可單方面終止合同，縣卷煙廠表示同意。

合同簽訂后，市卷煙廠遲遲不將合同報商標(biāo)局備案。而且縣卷煙廠經(jīng)營管理不善，經(jīng)多次努力產(chǎn)品仍達(dá)不到質(zhì)量要求，市卷煙廠于是根據(jù)合同規(guī)定終止了履 行，并告之對方，要求不得繼續(xù)使用其注冊商標(biāo)，但縣卷煙廠私下仍將其劣質(zhì)卷煙冠以“飛鳥”牌商標(biāo)出售，市卷煙廠不得已，準(zhǔn)備向法院起訴。

市卷煙廠所在地工商局發(fā)現(xiàn)該廠簽訂了商標(biāo)使用許可合同后，多次責(zé)令其將合同副本交工商局存查，由工商局報商標(biāo)局備案，并要求縣卷煙廠附送國家煙草 主管機關(guān)批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件。但兩家卷煙廠對此置若罔聞，一直未按要求執(zhí)行。市工商局遂報請商標(biāo)局撤銷市卷煙廠的注冊商標(biāo)。商標(biāo)局經(jīng)過審查后，于1998

年5月做出決定，撤銷市卷煙廠的“飛鳥”牌注冊商標(biāo)，同時收繳兩家煙廠的商標(biāo)標(biāo)識。

市卷煙廠對此不服，向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審，同時以縣卷煙廠侵犯其商標(biāo)專用權(quán)為由，向法院起訴。商標(biāo)評審委員會對市卷煙廠的復(fù)審申請進(jìn)行審查后決定維持原商標(biāo)局作出的撤銷其“飛鳥”牌商標(biāo)專用權(quán)的決定。市卷煙廠隨后將“飛鳥”改名為“大鳥”牌向商標(biāo)局申請注冊，圖案一樣，只是改動了一個字，商標(biāo)局經(jīng)過審查后予以駁回，不予核準(zhǔn)。

在市卷煙廠訴縣卷煙廠一案中，市卷煙廠訴稱被告在許可合同終止后仍繼續(xù)使用其注冊商標(biāo)，侵犯了其注冊商標(biāo)的專用權(quán)。被告縣卷煙廠辨稱：原告的“飛鳥”牌注冊商標(biāo)已被商標(biāo)局撤銷，所以其使用該商標(biāo)不構(gòu)成侵犯行為。根據(jù)上述案情回答下列問題：

1.香煙的商標(biāo)必須到商標(biāo)局注冊嗎?法律規(guī)定還有哪些商品必須使用注冊商標(biāo)?

2．對于市卷煙廠僅因未將合同副本報商標(biāo)局備案而被撤銷，這合法嗎?

3．假設(shè)市卷煙廠與某個體煙草加工戶(未登記)簽訂了商標(biāo)使用許可合同，請問這樣的合同有效嗎?簡述理由。

4．商標(biāo)局對其申請注冊的“大鳥”牌商標(biāo)為什么予以駁回?

5．根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同雙方應(yīng)履行哪些義務(wù)?

6．判斷下列各題正確與否，若錯則改正。

(1)市卷煙廠將《商標(biāo)注冊證》遺失，向商標(biāo)局重新申請補發(fā)的同時，在該市報上登了遺失聲明。()

(2)市卷煙廠另外注冊了“羊山”牌香煙商標(biāo)，但因連續(xù)三年未使用而被撤銷。()

(3)1997年，為了讓更多的人知道“飛鳥”牌香煙，市卷煙廠在省電視臺做了一個月的廣告。()

(4)假設(shè)縣卷煙廠得知商標(biāo)局撤銷了市卷煙廠的“羊山”牌商標(biāo)后，立即向商標(biāo)局提出了注冊“羊山”牌商標(biāo)的申請，商標(biāo)局子以核準(zhǔn)。()

7.對于市卷煙廠訴縣卷煙廠一案，你認(rèn)為縣卷煙廠是否構(gòu)成侵權(quán)?若構(gòu)成侵權(quán)，說明理由；若不構(gòu)成，此案應(yīng)如何解決?

8．選擇

(1)受商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)有：()

a．商品商標(biāo)；b．服務(wù)商標(biāo)；

c.馳名商標(biāo)；d．蘭花e．絕緣

(2)注冊商標(biāo)的有效期為：()

a.5年；b.10年

c．20年d．10年6個月

案例三：

某市無線電廠生產(chǎn)的“散花”牌收音機，十分暢銷。商標(biāo)法公布后，無線電廠及時進(jìn)行了注冊，獲得了該商標(biāo)的專用權(quán)。但是好景不長。1994年2月，該無線電廠接到多次顧客投訴，稱所購散花牌收音機質(zhì)量低劣，用不了幾天就壞了。該廠立即對產(chǎn)品進(jìn)行質(zhì)量檢驗，并未發(fā)現(xiàn)問題。待對投訴顧客購的收音機檢查之后，發(fā)現(xiàn)此種收音機根本不是該廠所生產(chǎn)，只是收音機的外型和商標(biāo)相同，致使顧客誤認(rèn)為是該廠產(chǎn)品。經(jīng)查，原來這種收音機是某市無線電二廠所為。又經(jīng)過

深入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)無線電二廠所用商標(biāo)是一無業(yè)游民李某勾結(jié)市印刷廠印刷的，由市印刷廠印好后交給李某，再由李某賣給無線電二廠，無線電二廠裝配后又委托市家電經(jīng)銷部代為銷售。家電經(jīng)銷部原先并不知是假冒收音機，后見質(zhì)量低劣向無線電二廠詢問才知，但見銷路挺好，獲利頗豐，也就不再追究下去。同時該經(jīng)銷部還勾結(jié)市郵局職工左某為此種假冒收音機的郵購提供方便，以此使該偽劣收音機大量流向外地。由于無線電廠的產(chǎn)品被假冒，使其蒙受巨大損失。該廠與無線電二廠多次進(jìn)行交涉無果，遂向市人民法院以無線電二廠侵權(quán)為由提起訴訟，要求無線電二廠停止侵權(quán)行為，賠償因此所受損失人民幣80萬元。人民法院受理案件后，追加市印刷廠，李某，左某，市家電經(jīng)銷部為共同被告，一并審理。根據(jù)上案情，仔細(xì)分析并回答下列問題：

1．本案中，共有多少個單位和個人侵犯了無線電廠的商標(biāo)專用權(quán)?請逐一指出并說明實施了何種侵權(quán)行為。

2．如侵權(quán)行為人違法數(shù)額較大，構(gòu)成犯罪，那么哪些單位和個人應(yīng)被追究刑事責(zé)任?對于單位犯罪的，該如何處罰?

3．假設(shè)無線電廠未向人民法院起訴，而請求市工商行政管理部門處理，請問市工商局可以采取哪些措施?處理結(jié)果的法律效力如何?(即若當(dāng)事人不履行可 否強制執(zhí)行?)

4．假設(shè)無線電二廠生產(chǎn)的“散花”牌產(chǎn)品是錄音機，雖然商標(biāo)一樣，但產(chǎn)品不同，是否構(gòu)成侵權(quán)?

5．假設(shè)法院判決各侵權(quán)人賠償無線電廠的損失，如何計算賠償額?

6．法律對于商標(biāo)標(biāo)識有何要求?你知道商標(biāo)標(biāo)識有哪幾種?各舉一例。

7．假設(shè)無線電二廠在認(rèn)識到不能使用別人的注冊商標(biāo)作為自己產(chǎn)品的商標(biāo)后，決定將其產(chǎn)品取名“收音”牌向商標(biāo)局申請注冊。廠方認(rèn)為取這個商標(biāo)可使本廠生產(chǎn)的收音機更快地為公眾所熟悉，你認(rèn)為可以申請嗎?若可以，需要哪些步驟?若不可以，請說明理由。

案例四：

1992年3月，某國英什爾公司在中國的代理商杰克向中國商標(biāo)局提出控告，稱該公司生產(chǎn)的收錄兩用機被中國某公司仿冒，而且所使用的商標(biāo)與該公司的商標(biāo)極為相似。英什爾公司的收錄機商標(biāo)為一文字與圖形組合商標(biāo)，圖案為一奔跑的馬，旁邊為馬的英文字母草寫horse；中國某公司的商標(biāo)圖案為一低頭吃草的馬，旁邊為馬的草寫漢語拼音字母“ma”。中國某公司的商標(biāo)在1992年1月獲得注冊，享有該注冊商標(biāo)的專用權(quán)。英什爾公司的商標(biāo)在本國享有注冊商標(biāo)專用權(quán)，但在中國還未注冊，正打算委托其本國律師向中國商標(biāo)局提出注冊申請。英什爾公司向中國商標(biāo)局提出的控告中稱：中國某公司采取非法手段在市場上大量銷售其仿冒的產(chǎn)品，給該公司造成巨大損失，要求中國商標(biāo)局撤銷中國某公司的注冊商標(biāo)，立即停止這種侵權(quán)行為，同時賠償該公司因侵權(quán)而遭受的巨額損失。中國公司聞聽英什爾公司向國家商標(biāo)局提出控告后，也向商標(biāo)局提出控告，反稱英什爾公司侵犯了其注冊商標(biāo)專用權(quán)，而且同樣要求英什爾公司停止侵權(quán)行為，賠償損失。中國某公司還認(rèn)為其注冊商標(biāo)在先，理應(yīng)受到保護(hù)，而英什爾公司則稱該公司商標(biāo)有百年的歷史，是世界馳名商標(biāo)，應(yīng)該受到特殊的保護(hù)，況且已準(zhǔn)備提出注冊申請。而且針對中國某公司，的“兩個商標(biāo)相像純屬巧合”的說法反駁說是該公司蓄意所為，而且英什爾公司稱該公司產(chǎn)品早在1988年就進(jìn)入

中國市場，而中國公司1992年1 月才獲得商標(biāo)的注冊，明顯為蓄意所為。根據(jù)上述案情，簡要回答下列問題，1.就兩個公司的商標(biāo)本身而言，你認(rèn)為是否是近似商標(biāo)?

2.英什爾公司向中國商標(biāo)局提出的控告要求中，哪些是可以的?哪些是不可以的?請說明原因。

3.英什爾公司委托其本國律師向中國商標(biāo)局提出注冊申請的做法對嗎?外國公司在中國申請注冊商標(biāo)有哪些特殊的規(guī)定?

4.你認(rèn)為在英什爾公司與中國某公司的糾紛中，誰的說法是錯誤的?假如這個糾紛英什爾公司起訴到法院，你認(rèn)為應(yīng)該怎么判?

5.假設(shè)英什爾公司在中國市場上銷售一種治胃病的藥，效果還不錯。但國家工商局發(fā)現(xiàn)后，以其商標(biāo)未注冊為由禁止其銷售。英什爾公司辨稱未注冊商標(biāo)的商品是可以銷售的，且這是試銷，如果銷路不錯，再去申請注冊也不遲。你認(rèn)為英什爾公司的看法對嗎?

案例五：

1983年6月25日，某省轄市手表一廠生產(chǎn)的男表和女表各獲得了商標(biāo)局的注冊商標(biāo)專用權(quán)。男表的商標(biāo)為“喜樂”牌，女表的商標(biāo)為“樂喜”牌，之所以取這兩個名稱，一是為了表示大吉大利，二是為了防止被假冒。

1992年，因手表市場不景氣，加上外國手表的沖擊，而且廠里也經(jīng)營管理不善，這種樣式的機械表已無多少銷路，廠里也沒有能力轉(zhuǎn)產(chǎn)高檔的流行式樣表，因此打算將此種手表的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓出去，以此獲得一批資金用于改善設(shè)備。但該廠怕兩個商標(biāo)一齊轉(zhuǎn)讓出去后，生產(chǎn)出新表來再去重新提出別的名稱的商標(biāo)注冊申請很麻煩，而且“喜樂”的商標(biāo)已用了幾十年了，有一定的市場號召力，再重新創(chuàng)牌比較艱難，故打算只將“樂喜”牌商標(biāo)轉(zhuǎn)讓出去，而保留“喜樂”牌商標(biāo)自用。

某中外合資企業(yè)聽說后，愿意接受“樂喜”牌商標(biāo)，于是雙方開始洽談，并于1993年2月簽訂了注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定由轉(zhuǎn)讓方負(fù)責(zé)辦理“樂喜”牌商標(biāo)的變更事宜。但因轉(zhuǎn)讓費的問題發(fā)生糾紛，起訴到法院，法院在審理過程中，發(fā)現(xiàn)雙方均有違法現(xiàn)象。請根據(jù)案情介紹回答下列問題，1.雙方都有哪些違法現(xiàn)象?指出并簡述理由。

2．假設(shè)該合資企業(yè)于1994年3月與手表一廠簽訂了注冊商標(biāo)使用許可合同，并辦理了法律規(guī)定的手續(xù)，請問該合同有效否？

3.假設(shè)手表一廠將其注冊商標(biāo)“喜樂”牌用于所產(chǎn)的座式臺鐘上，該市手表二廠所生產(chǎn)的座式臺鐘表也用的是“喜樂”牌商標(biāo)，但未注冊，也未冒充手表一廠的注冊標(biāo)記，是否對手表一廠構(gòu)成侵權(quán)?

4.假設(shè)手表一廠與合資企業(yè)簽訂的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同是合法有效的。但不知道在雙方協(xié)商簽訂合同之前還需辦理什么手續(xù)，特向律師咨詢，若你身為律師，該如何回答?

第三篇：桉例分析題

案例分析題

1.1.有位母親，第一次生育，在全家人的期盼下，如愿以償?shù)厣铝丝蓯鄣男∧泻?，于是家人的注意力全集中到如何養(yǎng)育好小男孩身上。奶奶依據(jù)自己的經(jīng)驗，給孩子媽媽吃各種好吃的，知識分子的父親從書上找到了乳母應(yīng)有的飲食情況，使母親飲食多樣化，吃放置在室溫下的水果，給母親做雞湯、排骨湯、豬蹄湯等，乳母每日進(jìn)食量都做了詳細(xì)安排。由于家中每人的心情都很愉快，所以家庭氛圍極好，奶奶、父親對孩子的母親都百般照顧，使其精神愉快。但有一件事剛開始出現(xiàn)了分歧，奶奶愛惜孫子，希望孫子餓了就能吃到奶，而母親曾在一本書上看到應(yīng)該給孩子按鐘點喂奶，反正都是為了孩子好，最后還是奶奶讓了步，畢竟孩子的母親是個識字人，看的東西多。分析上面一家人的做法，有哪些合理之處，又有哪些不合理之處，為什么?

1.1.答：這家人大部分的做法是對的，比如給孩子的媽媽吃好吃的，使其有合理的營養(yǎng)，這樣母親的乳汁不僅充裕而且質(zhì)量高，對孩子健康成長十分有利；雞湯、排骨湯、豬蹄湯都是下奶的好東西；吃放在室溫下的水果，對身體有益無損，母親身體健康，對乳兒十分重要；乳汁是否充裕，與乳母的精神狀態(tài)有很大關(guān)系，該家庭氛圍使孩子的母親精神輕松愉快，母親的乳汁會很充裕，乳兒也因此會得到合理的營養(yǎng)和母愛。但這家人做的不合理的是給孩子按鐘點喂奶，按鐘點喂奶，不僅會餓了孩子，而且還會影響乳腺分泌乳汁。正確的做法應(yīng)該是“早開奶，按需喂哺”。

2.1.有一位母親十分注意孩子的教育，她經(jīng)常讓孩子做全身性運動，并教孩子用左手寫字，畫畫，拿東西，用左腳單腳跳等；同時她還經(jīng)常與孩子做游戲，拿一些新奇的玩具，從孩子的左耳側(cè)緩緩向前移動，高度與耳、眼保持大體一致的水平，讓孩子迅速猜出視野中的玩具；有時在孩子游戲、畫畫、吃飯時，她會時不時地播放些曲調(diào)優(yōu)美、輕柔、明快但沒有歌詞的曲子；這位母親還會找許多相似的東西，讓孩子辨別他們的不同之處；這位母親教孩子認(rèn)識“梨”字時，她首先會給孩子一個梨子，讓他摸摸、看看、嘗嘗，從多方位形成對梨子的印象。經(jīng)過這位母親的耐心教育，孩子上學(xué)時表現(xiàn)得十分好，不僅數(shù)學(xué)學(xué)科學(xué)的好，而且語文、音樂、繪畫都很出色，處處都受到老師的表揚，人們都贊揚他是一個“小神童”。分析上面一段話，談?wù)勎闹心赣H為什么要這樣做?

2.1.答：文中這位母親所做的是為了開發(fā)孩子的右腦。因為神經(jīng)生理學(xué)研究表明，“人有一個頭，但有兩個腦袋”，即左右腦的功能是不同的，以前由于習(xí)慣，人們的左腦得到開發(fā)，而右腦沒有得到開發(fā)，實際上開發(fā)右腦潛能和協(xié)調(diào)左右腦對于兒童智力發(fā)展有很大作用，文中母親正是注意到了這一點。首先這位母親有意識地安排孩子左手、左腳活動，進(jìn)行左視野訓(xùn)練，這些都直接訓(xùn)練了大腦右半球；孩子做全身性運動，有利于左右腦的協(xié)調(diào)發(fā)展；辨別相似事物的不同之處，對于孩子細(xì)心觀察的習(xí)慣的養(yǎng)成很有幫助，而細(xì)心觀察能達(dá)到活化右腦的目的；這位母親在對孩子進(jìn)行語言教育時注意形象化，教孩子認(rèn)識梨這個字的同時，使其看到、摸到、并嘗到梨子，同時會用“黃的”、“甜的”等詞，這樣教育很好地協(xié)調(diào)了左右腦的功能?？梢哉f，正是這位母親對孩子右腦的開發(fā)及左右腦功能的協(xié)調(diào)，才使孩子成了“小神童”。

3.1.一母親畢業(yè)于幼師學(xué)校，孩子一出生她就十分注意孩子的飲食。0～3個月時，孩子除了吃母乳之外，基本上不加其他食物。孩子百天之后，母親就注意給孩子添加魚泥、動物血、菜泥等輔食，4個月后，母親又給孩子加了米糊、乳兒糕、爛粥、寶寶樂等含淀粉的食物，以后逐漸改成爛面、餅干、掛面、軟飯等，這期間仍以母乳為主。六七個月后，母親又給孩子一些手拿食，如餅干、烤熳頭片、面包干之類。另外，當(dāng)孩子一歲多的時候，這位母親給孩子斷了母乳，但母親又每天給孩子喝半斤牛奶?；卮鹕厦孢@位母親的做法是否正確，為什么?

3.1.答：這位母親的做法是完全正確的，她完全遵循了給嬰幼兒添加輔食應(yīng)遵循的順序。這種做法滿足了嬰兒的需要。其原因如下：母乳是最理想的營養(yǎng)品，母乳含有嬰兒所需要的全部營養(yǎng)，而且搭配合理，尤其是對于0～3個月的嬰兒來說，母乳乳汁中所含的營養(yǎng)素可基本滿足嬰兒的需要，根本不需要加輔食。胎兒離開母體前，已儲存一定量的鐵在體內(nèi)，但經(jīng)過幾個月的消耗，到百天的時候，儲存的鐵已用的差不多了，如果不補鐵，嬰兒就會患缺鐵

性貧血，所以要添加含鐵豐富的食物以補充嬰兒體內(nèi)鐵的不足。生后最初幾個月，嬰兒唾液分泌量少且缺乏消化淀粉的酶，腸道也缺乏消化淀粉的酶。嬰兒從乳類中獲得乳糖，乳糖接近葡萄糖，好吸收好利用，對于睡眠多、活動少的嬰兒來說，乳糖所供的能量也就基本上夠了，但隨著嬰兒漸漸長大，睡眠少了，活動多了，而且唾液腺也發(fā)育完善，具備了初嘗五谷的條件，所以應(yīng)給嬰兒加五谷類的輔食，以滿足嬰兒的需要，但仍要以母乳為主，因為如果從三四個月就以五谷作為嬰兒的主食，因缺乏優(yōu)質(zhì)蛋白質(zhì)，嬰兒將體質(zhì)差，易生病。六七個月時，嬰兒開始萌出乳牙，給嬰兒一些手拿食，一來磨磨牙齦，止癢，并促進(jìn)牙齒萌出；二來鍛煉了眼、手、口的協(xié)調(diào)能力和抓握動作。另外，斷母乳后喂適量牛奶，可使小兒生長發(fā)育良好。5.1.一家庭有四口人，爸爸是大學(xué)教師，媽媽是幼兒園教師，另外還有一男孩和女孩。父母從小就對這兩個小孩進(jìn)行有計劃地預(yù)防接種，并妥善保管好預(yù)防接種證。但有年冬天，小男孩還是得了呼吸道傳染病，癥狀剛出現(xiàn)，作為幼兒園教師的媽媽已有所覺察，經(jīng)檢查證實，于是母親就把小男孩隔離開來，并且找醫(yī)生抓緊治療，母親還對小男孩的各種排泄物隨時消毒。這樣，男孩沒多久就恢復(fù)了正常，家中的其他人也沒有傳染上呼吸道疾病。分析上面案例，談?wù)勀赣H這樣做的原因及意義。5.1.答：這位母親針對傳染病流行的三個主要環(huán)節(jié)，采取綜合措施，很好地預(yù)防了傳染病的傳播。母親首先做到了早發(fā)現(xiàn)傳染病，早隔離和早治療病人。因為病人是主要的傳染源，病人得到及時隔離，可減少傳染病傳播的機會，病人也可早日康復(fù)。其次，這位母親在發(fā)現(xiàn)兒子得傳染病后，隔離兒子，并對兒子的各種排泄物進(jìn)行消毒，讓醫(yī)生抓緊時間為兒子治療，這也就切斷了傳染病傳播的途徑。這對家長經(jīng)常按計劃為兒女預(yù)防接種，為兒女較少感染傳染病也打下了基礎(chǔ)。7.1.一小學(xué)生患有多動癥，學(xué)習(xí)困難，上課不能安靜聽講，愛做小動作，不能完成作業(yè)，容易激動，好與人爭吵，注意力集中時間短暫。班主任發(fā)現(xiàn)后及時采取了措施。首先他與這位學(xué)生的家長取得聯(lián)系，讓學(xué)生家長采用正確的方法教育學(xué)生。其次他對學(xué)生進(jìn)行了各種訓(xùn)練，如訓(xùn)練學(xué)生走平衡臺、蕩秋千等；讓學(xué)生數(shù)出一堆雜亂無章的火柴棍的根數(shù)；給學(xué)生講一段故事，要求他每聽到一個動詞(或其他詞類)就把這個動詞念一遍；要求該學(xué)生把20粒黃豆，一個個連續(xù)不斷地扔到1米遠(yuǎn)的小水杯里，在做這些的同時，這位老師在學(xué)生取得進(jìn)步時及時的給予獎賞，由喜愛的食物，到給紅花，再到點頭、微笑、表揚、贊美等，一段時間過去之后，這位學(xué)生上課時不再做過多的小動作，而且注意力也集中了，學(xué)習(xí)取得了很大進(jìn)步。這位老師長長地松了口氣。根據(jù)所學(xué)的知識分析上述案例，這位老師采取了哪些方法使這位多動癥患兒恢復(fù)了正常? 7.1.答：案例中這位老師采取以下措施使患兒恢復(fù)正常：首先，這位老師采用訓(xùn)練的方法從而使該學(xué)生的注意力集中起來，他利用讓學(xué)生走平衡臺和蕩秋千，提高了學(xué)生體能協(xié)調(diào)能力，利用數(shù)火柴棍訓(xùn)練了學(xué)生的視覺注意力，利用講故事、念動詞訓(xùn)練了學(xué)生聽覺注意力，利用拋黃豆粒訓(xùn)練了學(xué)生的動作注意力，各方面注意力集中了，學(xué)生自然不會再有多動癥的跡象了。其次，這位老師在運用訓(xùn)練法的同時，還采用了行為療法中的陽性強化法，利用各種獎賞以鞏固學(xué)生所取得的進(jìn)步，而且獎賞類型由低級到高級，滿足了學(xué)生的心理需要，先讓學(xué)生明白希望做的事，然后及時強化，最終使學(xué)生脫離強化程序仍能夠不出現(xiàn)問題。訓(xùn)練和陽性強化法是治療多動癥的極好方法，兩者合用，效果更佳。8.1.一個全日制幼兒園，幼兒們中午安排了一次午睡。幼兒園的叔叔阿姨們中午安排幼兒準(zhǔn)時上床，按時起床，并讓家長配合，幼兒回到家仍準(zhǔn)時上床，按時起床，養(yǎng)成好的睡眠習(xí)慣，保證充足睡眠，但也不讓睡眠過多。幼兒進(jìn)餐也要求定時，并且每頓飯約20～30分鐘，讓兒童細(xì)嚼慢咽，但要求兒童專心吃飯。一般，該園還每天安排3～4小時的戶外活動。對幼兒的排便也進(jìn)行了訓(xùn)練，培養(yǎng)定時大便，活動間歇，提醒幼兒入廁，不要憋尿。根據(jù)以上案例，試分析該園做法是否合理?為什么? 8.1.答：該園的做法是十分合理的，它對兒童的主要生活環(huán)節(jié)進(jìn)行了很好的安排。這樣做意義重大。首先它保護(hù)了兒童神經(jīng)系統(tǒng)的正常發(fā)育。將幼兒一日生活中的主要環(huán)節(jié)，如睡眠、進(jìn)餐、活動、作業(yè)等加以合理安排，使兒童養(yǎng)成習(xí)慣，到什么時間就知道干什么，干時輕松愉快，形成動力定型。動力定型建立后，能節(jié)省神經(jīng)細(xì)胞的功能消耗，達(dá)到“事半功倍”的效果。安排幼兒進(jìn)行戶外活動，不是使幼兒總是在戶內(nèi)作業(yè)、活動，使大腦皮質(zhì)的“工作區(qū)”與“休息區(qū)”輪換，保證勞逸結(jié)合，可以預(yù)防過度疲勞，從而保護(hù)了幼兒發(fā)育不夠成熟的大腦皮質(zhì)。嬰幼兒需要較長時間的睡眠進(jìn)行休整，合理安排生活制度，使睡眠時間有了保證。幼兒合理的進(jìn)餐，既可使幼兒獲得足夠的營養(yǎng)，又能保護(hù)功能尚未發(fā)育成熟的消化系統(tǒng)，對幼兒的睡眠、進(jìn)餐、活動安排好了，也便于安排幼兒的教育活動，使幼兒更好地獲得各種知識、技能，并養(yǎng)成良好的生活和行為習(xí)慣。

第四篇：民法桉例分析

第一部分 民事主體 典型案例分析

（一）對胎兒`民事權(quán)利能力的認(rèn)定

案例：2004年初的一個早上，胡某駕駛出租車,為搶客源，胡某看周圍無交警，便闖紅燈飛速行使。車到一個菜市場的時候由于速度較快、剎車不及，撞倒了已有五個月身孕的王某。交警部門認(rèn)定，該交通事故的發(fā)生應(yīng)有胡某負(fù)事故全部責(zé)任，且胡某無駕駛資格。經(jīng)過法醫(yī)鑒定，王某構(gòu)成十級傷殘。王某分娩后，發(fā)現(xiàn)孩子（甲）殘疾，經(jīng)鑒定，甲傷殘是因為王某受傷后服用的恢復(fù)藥物（為治療而必須服用）所致。于是在檢察院對胡某以交通肇事罪提起公訴的時候，王某也提起了刑事附帶民事的訴訟，要求胡某賠償其醫(yī)療費、傷殘補助費及對胎兒的傷害費等。問：甲是否享有損害賠償請求權(quán)？

評析：此案例是根據(jù)實踐中發(fā)生的真實案例改編的，法院在審理時，也存在很大的分歧意見：一種觀點是甲享有損害賠償請求權(quán)，一種觀點是甲不享有損害賠償請求權(quán)。其實，存在分歧的最根本的原因就在于對胎兒民事權(quán)利能力的認(rèn)定不同。

（一）民事權(quán)利能力的概念

在我國，自然人的民事權(quán)利能力是指自然人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利能力，承擔(dān)民事義務(wù)?！边@就是說，自然人的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。對于出生的認(rèn)定，我國采取的是“獨立呼吸說”，該說認(rèn)為應(yīng)以胎兒能夠獨立呼吸之時為出生時間。所以，自然人在獨立呼吸之時才能享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。

（二）《繼承法》對胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國的《繼承法》28條規(guī)定：“在遺產(chǎn)分割時，要為胎兒保留其份額；若是死胎的，為其保留的份額要按法定繼承順序來進(jìn)行?！笨梢姡谖覈^承法對胎兒的父親——被繼承人死亡時，規(guī)定應(yīng)當(dāng)為胎兒保留繼承份額。除此以外，我國民法上沒有對胎兒規(guī)定任何的民事權(quán)利能力。

（三）王某的孩子不能提出損害賠償請求權(quán)的理論根據(jù)

依據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生，這就意味著只有已出生的人才享有民事權(quán)利。胎兒尚未出生，因此它不是法律意義上的自然人，依法不具有任何民事權(quán)利（包括人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利）。胎兒沒有任何民事權(quán)利，加害人的行為對其也就不構(gòu)成侵權(quán)行為，因為侵權(quán)行為是指行為人對受法律保護(hù)的權(quán)益（包括人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利）實施侵害，并對造成的后果依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。既然沒有侵權(quán)行為，當(dāng)然對胎兒就無賠償責(zé)任。由此可見，胡某的行為在當(dāng)時并不構(gòu)成對王甲的侵權(quán)。而甲出生后，胡某也沒有對其實施過任何行為，不可能構(gòu)成侵權(quán)。

綜上所述可知，在我國現(xiàn)行的法律框架下，胎兒在胎兒期受到他人傷害，出生后并不享有損害賠償請求權(quán)，不能夠以獨立的主體身份要求加害方承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）對甲造成的損害的解決辦法

雖然法律沒有明文規(guī)定對甲造成的損害可以請求民事賠償，但在實踐中，甲所受到的損害是可以通過以下兩種途徑解決的：

1、胎兒在未出生時是母體的一部分，胎兒的受損在法律上就是對母體生命健康權(quán)的侵犯。所以，可以利用我國現(xiàn)行的精神損害賠償制度達(dá)到與在法律上賦予胎兒特定民事權(quán)利能力后大致相同的法律效果。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，公民的健康權(quán)受到侵犯是可以要求精神損害賠償?shù)?。因此，在這種情形下，以母親自己的身份行使精神損害賠償權(quán)在法律上沒有任何的障礙。

2、在母親以自己的身份起訴要求賠償時，將嬰兒因受到損害而已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的醫(yī)療費、護(hù)理費、殘疾補償費、繼續(xù)治療費等費用作為自己所受到的損失的一部分而提起訴訟。因為在不法侵害發(fā)生時，胎兒和母體是不可分割的整體，對母體的侵害造成了胎兒出世后必須接受治療的后果，二者具有必然的因果關(guān)系。這樣，通過上述兩種方法，既以變通的方式維護(hù)了胎兒的本來應(yīng)有而沒有被現(xiàn)行法律認(rèn)可的權(quán)利（人身損害賠償權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)等），又不會造成與現(xiàn)行法律的沖突。

（二）被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任

案例：甲（男）與乙（女）于1990年結(jié)婚，婚后生有一子（丙）。1996年甲調(diào)動到A城工作，隨后因與乙感情不和而通過訴訟離婚。1998年A城某區(qū)人民法院判決準(zhǔn)予離婚，并判決丙隨其母乙共同生活，甲每月支付給丙撫養(yǎng)費150元。1999年春節(jié)，丙在與鄰居小孩丁玩耍時，不慎用石頭打傷丁的眼睛。丁父母為給其治療化去醫(yī)藥費3000余元。丁的父親要求乙賠償這一損失。但由于乙所在工廠不景氣，已經(jīng)幾個月發(fā)不出工資，又無其他經(jīng)濟(jì)收入，故無力承擔(dān)該責(zé)任。后乙找到甲，要求甲付給部分錢，以賠償丁父母的損失。甲一口拒絕，并說道：“我們早就已經(jīng)離婚，孩子是判給你撫養(yǎng)管教的，你是監(jiān)護(hù)人，孩子現(xiàn)在惹了禍?zhǔn)悄愎芙滩粐?yán)造成的，責(zé)任在你。我每月已支付了撫養(yǎng)費，別的責(zé)任我就沒有了。”由于乙遲遲不能賠償損失，丁父親便以丙為被告，以乙為法定代理人起訴至人民法院。

問：（1）夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方是否還是未成年子女的監(jiān)護(hù)人？（2）未成年子女造成他人損害其是否還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任？

評析：民法的監(jiān)護(hù)是為了監(jiān)督和保護(hù)無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法的權(quán)益而設(shè)置的—項民事法律制度。根據(jù)我國《民法通則》第133條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。”第16條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。”可見，《民法通則》明確規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人是父母雙方，而不是父母中的任意一個，對未成年人造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)由未成年的父母承擔(dān)民事責(zé)任。

對于未成年人的父母在民事責(zé)任發(fā)生之前就已經(jīng)離婚的，最高人民法院早在《民通意見》第21條做了明確說明：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外?！?我國婚姻法第29條規(guī)定：“父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。”結(jié)合《民法通則》第18條關(guān)于取消監(jiān)護(hù)資格以及《婚姻法》第23條和36條的規(guī)定，可以很清楚地理解立法本意：離婚后不與子女共同生活的一方，對子女仍有監(jiān)護(hù)義務(wù)，只是這種權(quán)利受到了一定限制，相應(yīng)的，他（她）的義務(wù)也應(yīng)有所減弱。《民通意見》第158條規(guī)定，當(dāng)未成年子女侵害他人權(quán)益時，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果獨立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。由此看出，對于父母離婚的未成年人，原則上由與其共同生活的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，如果共同生活的監(jiān)護(hù)人獨立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難，法院仍應(yīng)判決未成年人的父母雙方共同承擔(dān)民事責(zé)任。

此題，按照《民法通則》和《民通意見》規(guī)定的精神，甲乙離婚后，未與未成年子女共同生活的甲仍是丙的監(jiān)護(hù)人，對丙造成他人的損害，甲應(yīng)當(dāng)應(yīng)與乙共同承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）宣告死亡的條件

案例：1998年5月25日上午，江蘇省興化市公安局警察王某與輔警仇某赴浙江省德清市武康鎮(zhèn)，將涉嫌犯搶劫罪已經(jīng)批準(zhǔn)刑事拘留的犯罪嫌疑人吳加洪抓獲。押解吳加洪回興化途中，中午為吳加洪打開戒具（手銬）讓其吃飯，此后未再給吳加洪帶上戒具。下午4時左右，在鎮(zhèn)江至揚州汽渡船上，吳加洪為脫逃乘隙跳江，至今生死未卜。事發(fā)后，吳加洪之父吳廣德認(rèn)為，其子吳加洪在被押解過程中跳江，且吳加洪跳江后押解人員未采取任何措施，目擊證人反映吳加洪沉入江底再未看到浮出江面，至今杳無音信，必已死亡，故要求興化市公安局賠償。興化市公安局認(rèn)為，吳加洪為脫逃乘隙跳江，不能證實其業(yè)已死亡，公安機關(guān)仍在追捕，故拒絕賠償。事發(fā)四年之后，吳加洪之父吳廣德以利害關(guān)系人的身份，向人民法院申請宣告吳加洪死亡。

問：吳加洪之父吳廣德可否以利害關(guān)系人的身份，向人民法院申請宣告吳加洪死亡？

評析：此案例是實踐中發(fā)生的真實案件，本案爭議的焦點是犯罪嫌疑人或被告人逃匿后，下落不明滿四年，公安機關(guān)仍在追捕，法院能否根據(jù)利害關(guān)系人的申請宣告犯罪嫌疑人或被告人死亡。

宣告死亡，是指經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院依法宣告下落不明一定期限的公民死亡以結(jié)束民事法律關(guān)系的一種制度?！睹穹ㄍ▌t》第23條規(guī)定：“公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：

（一）下落不明滿4年的；

（二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的。戰(zhàn)爭期間下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算?！备鶕?jù)這一規(guī)定，宣告公民死亡，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一、被宣告死亡的公民須下落不明；第二、下落不明的事實狀態(tài)已滿法定期間；第三、須經(jīng)利害關(guān)系人申請。除此之外，法律并無其他限制性規(guī)定。

從立法宗旨看，宣告失蹤制度和宣告死亡制度解決的均是一個公民參與的民事法律關(guān)系因其長期下落不明造成的不確定狀態(tài)問題。但是，宣告失蹤制度側(cè)重于保護(hù)失蹤人的利益，而宣告死亡制度側(cè)重于保護(hù)利害關(guān)系人的利益。有鑒于此，既然法律沒有其他限制性規(guī)定，任何公民包括逃匿的犯罪嫌疑人或被告人，只要下落不明的事實狀態(tài)已滿法定期間，就符合被申請宣告死亡的實質(zhì)要件，其利害關(guān)系人提出宣告死亡的申請，人民法院就應(yīng)當(dāng)依法受理和判決。

民法上的宣告死亡并非確然地證明自然人死亡結(jié)果的發(fā)生，其僅是由人民法院根據(jù)公民下落不明達(dá)到一定期限的事實而認(rèn)定其死亡的一種法律推定，也就是說，宣告死亡并非公民死亡的確切事實。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事責(zé)任?？梢姡缎淌略V訟法》關(guān)于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的表述，僅指犯罪嫌疑人、被告人生理死亡，而不應(yīng)包括推定的死亡即宣告死亡。所以，對宣告死亡的人，仍可以追究刑事責(zé)任。就本案而言，宣告吳加洪死亡，并不能阻撓公安機關(guān)對吳加洪的繼續(xù)追捕。吳加洪歸案后，利害關(guān)系人不提出撤銷死亡宣告的申請，人民法院亦可通過審判監(jiān)督程序予以撤銷。

（四）作為民事主體，某權(quán)利能力一律平等

案例：最近，某服裝廠將原來的簡易廁所擴(kuò)建為200多人公用的永久性廁所（10個蹲位），距我家住房很近，嚴(yán)重影響全家人的身體健康。我家多次向該廠提出，要求解決。廠方以“我們是全民企業(yè)，個人不得干涉”為由，置之不理。我該怎么辦？

評析：這個問題，是公民與法人之間的糾紛，關(guān)系到民事主體的權(quán)利能力問題?！睹穹ㄍ▌t》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”所謂平等主體，就是作為民事主體，某權(quán)利能力一律平等。作為民事主體的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況都具有平等的權(quán)利能力。作為民事主體的法人，全民、集體所有制企業(yè)法人；中外合資、中外合作企業(yè)法人；國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體法人，其民事權(quán)利能力都是平等的。這就是說，無論是公民之間、法人之間、還是公民與法人之間的民事權(quán)利能力，均沒有高低之分。也不因一方是公民，一方是法人，或者一方是大單位，一方是小單位，民事權(quán)利能力就不平等。某服裝廠在離你家很近的地方修蓋了10個蹲位的永久性廁所，嚴(yán)重影響了你家人的身體健康，這是侵害你的合法權(quán)益的行為。你有權(quán)要求廠方妥善解決，如協(xié)商不成，可起訴到你家所在地人民法院，請求法律解決。

（五）商品被冒領(lǐng)案

案例：臺胞王先生在北京某免稅外匯商場購買了日本GG—125型摩托車一輛，因當(dāng)時無貨，故委托趙某在商場到貨后提貨。趙不慎于1992年9月27日將該提貨單遺失，即于第二天到該免稅外匯商場掛失。按照商場掛失年的要求，趙某交納了掛失費200元和海關(guān)查單費10元，該處同志拿出一份印制好的《北京某某免稅外匯商場貨券報失辦法（代協(xié)議書）》要趙某簽字。趙某一看協(xié)議書第6條規(guī)定：“貨券報失期間，萬一貨物被他人冒領(lǐng)，提貨處向報失人提供冒領(lǐng)者的情況，由報失人自行向冒領(lǐng)者追回貨物。提貨處不承擔(dān)任何責(zé)任?！壁w某認(rèn)為這條規(guī)定不合理，不同意簽字，該同志說：“你不簽字就不能掛失，那我們就什么也不管了?！痹谶@種被迫無奈情況下，趙某只好簽字，交了掛失費辦完一切正式手續(xù)后，趙某經(jīng)常到提貨處詢問是否有人來冒領(lǐng)，商場讓他聽通知，如果沒有通知，讓趙某半年后來提貨。同年11月8日趙某托人到商場查問，電腦顯示：10月27日摩托車已被人提走。第二天趙某到商場交涉，商場推之不管。請問：商場辦理了正式掛失手續(xù)，對掛失的商品被冒領(lǐng)應(yīng)不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？

評析：我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”每一民事主體在參加民事活動中，享有民事權(quán)利和民事義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對等、公平合理。商場享有收取掛失費用的權(quán)利而不盡任何義務(wù)顯然是不合理的?！睹穹ㄍ▌t》還規(guī)定，顯失公平的行為是可以撤銷的民事行為。所以，該商場制定的掛失辦法中關(guān)于貨物被人冒領(lǐng)，商場不承擔(dān)任何責(zé)任的規(guī)定是不合理的，因而是無效的。另外，掛失是指遺失票據(jù)和證件時，到原發(fā)的機關(guān)去登記，聲明作廢。趙某已向原購物商場登記，聲明作廢，而仍被冒領(lǐng)者憑已掛失作廢的提貨單提走貨物，是商場失職，對此，商場就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如因此而引起糾紛，可以向人民法院提起訴訟。

（六）公民的民事權(quán)利能力始于何時？終于何時？

案例：某甲代5歲的兒子保管祖父留下的一筆財產(chǎn)。兒子滿18歲后，要求使用這筆財產(chǎn)。某甲認(rèn)為兒子大逆不道，忘恩負(fù)義，并認(rèn)為幼兒根本不能擁有任何財產(chǎn)。那么法律對此會怎么看呢？

評析：《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力??”因此，公民享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格是終生具有的。某甲的兒子在5歲時繼承祖父的一筆財產(chǎn)，無論他是不是成年人，這筆財產(chǎn)依法由其享有，只不過在其未成年時由某甲代管而已。所以，某甲拒不交付其子所繼承的遺產(chǎn)，是違法的。

（七）子債應(yīng)該父還嗎？

案例：童某借給安某700元，并有借條。不久，安某因盜竊罪判處9年有期徒刑投入勞改。童某拿著安某的借條逼安父替子還債。

評析：《中華人民共和國民法通則》第11條規(guī)定：“18歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動是完全民事行為能力人。”所謂完全民事行為能力，是指公民以自己的行為依法確立、變更和廢止民事法律關(guān)系，承擔(dān)其后果的能力。如果安某是具有完全民事行為能力的人，并且他所借款用途與其父無關(guān)，那么他與童某的借貸民事法律關(guān)系僅對童、安雙方當(dāng)事人有約束力，那就是說只有借債的人，才有還債的法定義務(wù)，其他的人，包括安父在內(nèi)均無還債義務(wù)。所以，安父不應(yīng)替子還債。

（八）孩子偷賣手表，可以要買方返還嗎？

案例：我有一個10歲男孩十分頑皮。今年三月，孩子把我妻子的剛買的一塊進(jìn)口手表偷出去，以五元錢的價格賣掉，我妻子幾經(jīng)追問才找到買主，耐心向?qū)Ψ秸f明情況，要求返還手表，并退回他五元錢。但對方卻說手表是買的，又不是騙來的，怎么能退呢？請問，我們可以要求買方返還手表嗎？

評析：我國《中華人民共和國民法通則》第12條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力的人，可以進(jìn)行與他們的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其民事活動，由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。你的孩子年僅10歲，偷偷將你妻子的手表拿出賣掉，這種買賣活動明顯地超出了他的年齡、智力的適應(yīng)程度。這就是說，作為一個10歲的孩子，還不足以認(rèn)識手表的實際價值，因而也不能有效地從事買賣活動。因此，你的孩子賣掉手表的行為在法律上是無效的。你要求對方返還手表是可以的。如果對方堅持不予以返還，你可以訴請人民法院裁決。

（九）未成年人能不能享有著作權(quán)、發(fā)明權(quán)、榮譽權(quán)？

案例：年僅15歲的宋姣搞成了項發(fā)明，各種榮譽也將接踵而至，其發(fā)明專利權(quán)、榮譽權(quán)由誰享有呢？是宋姣？還是她的父母？

評析：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，公民從出生起就享有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。發(fā)明權(quán)、著作權(quán)、榮譽權(quán)都屬于民事權(quán)利的范疇，上述權(quán)利是法律賦予的，不受年齡的限制。宋姣搞出一項發(fā)明，依我國專利法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)然享有發(fā)明專利權(quán)。而隨之而來的各種榮耀，是她發(fā)明的必然結(jié)果，因此，榮譽也只能由她擁有。著作權(quán)也屬此種情況，也不受年齡的限制。

（十）精神病患者在其能辨認(rèn)自己行為時購買收錄機有效嗎？

案例：王某1989年患精神分裂癥，經(jīng)過治療，病情趨于穩(wěn)定。1993年6月，王某在一家商店看到一臺收錄機價廉物美，就將它買了回來。其夫李某覺得這臺收錄機功率太小，想將其退掉，另買功率大的。營業(yè)員聲明，貨已賣出，若不是質(zhì)量問題或者有重大原因，商店不辦理退貨手續(xù)。李某退貨心切，謊稱王某正在發(fā)病期間，她的買賣行為無效。營業(yè)員聲稱從未發(fā)現(xiàn)過任何精神異常的人來買過收錄機。雙方訴至法院，法院認(rèn)定買賣關(guān)系有效。

評析：《中華人民共和國民法通則》第13條第2款規(guī)定：“不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀態(tài)相適應(yīng)的民事活動。”由此可見，對那些尚未完全喪失其辨認(rèn)自己行為能力的精神病患者，只要所進(jìn)行的民事活動與其當(dāng)時的精神狀態(tài)相適應(yīng)，那么他的行為就有效，應(yīng)得到法律的保護(hù)。上例中的王某購買收錄機的行為，顯然是在其精神正常的情況下所為的，所以是有效的。其他任何人不得以其精神曾失常為由，阻止其正常地行使自己的民事權(quán)利，更不能以此來否定其行為的有效性。

（十一）妻子精神失常，丈夫能代她處理財產(chǎn)糾紛嗎？

案例：我妻子去年夏天患精神分裂癥，時好時犯，生活難以自理。今年五月，我岳父岳母相繼去世，我代妻子前往處理遺產(chǎn)繼承，但兩個妻舅卻說我是外姓人，不能插手他們兄妹的事。請問：我不能過問妻子的財產(chǎn)利益嗎？

評析：你妻子患精神分裂癥，時好時犯，生活不能完全自理，是屬于不能完全辯認(rèn)自己行為的精神病人。我國《民法通則》第13條規(guī)定：“不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！笨梢?，你妻子作為限制民事行為能力人，對處理財產(chǎn)糾紛這類較重大的民事活動，是她的精神健康狀況所不能適應(yīng)的，應(yīng)由她的法定代理人代理。根據(jù)《民法通則》第14條、第17條的規(guī)定，限制民事行為能力人是精神病人的，其法定監(jiān)護(hù)人首先是配偶。而限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是她的法定代理人。因此，你作為丈夫，就是患精神病妻子的法定監(jiān)護(hù)人，也是她的法定代理人?，F(xiàn)在，你岳父母去世，你妻子依法享有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，你完全有權(quán)代她取得這一合法利益。你兩個妻舅認(rèn)為你是外姓人不能插手他們兄妹間的財產(chǎn)糾紛，這是十分錯誤的，你可以耐心對他們證明道理，必要時可訴請人民法院裁決。

（十二）公民的住所是指它的戶籍所在地還是經(jīng)常居住地？

案例：陳某戶籍所在地是北京。從1983的起，陳某與人合伙在深圳開了一家飯店，住在深圳經(jīng)營飯店成了他的主要工作。1990年，陳某因合伙糾紛，受到另一合伙人的起訴。官司打到北京市人民法院，北京市人民法院將案件送至深圳市人民法院審查，并告知原告在深圳起訴。

評析：《中華人民共和國民法通則》第15條規(guī)定：“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所?！弊∷?，對于公民來說其重要性在于其有關(guān)的法律關(guān)系大多發(fā)生在住所周圍，法律要求訴訟在當(dāng)事人的住所地進(jìn)行，目的也在于便于查清與當(dāng)事人有關(guān)的法律關(guān)系，達(dá)到正確判案的目的。上例中陳某戶籍所在地雖在北京，但他長年住在深圳，經(jīng)營的飯店也在深圳，合伙糾紛的發(fā)生地當(dāng)然也是深圳，所以以深圳為其住所符合法律的要求，北京市人民法院告知原告到深圳起訴陳某，是符合法律要求的。

（十三）戰(zhàn)友夫婦雙亡，我可做他們孩子的監(jiān)護(hù)人嗎？

案例：我有一戰(zhàn)友，半年前在一事故中夫婦雙亡，只留一個10歲的女孩子，只有在新疆工作的姨媽是唯一的親屬。我和這位戰(zhàn)友是多年至交，想代他把孩子撫養(yǎng)大，直到獨立生活。但我與這位戰(zhàn)友沒有親屬關(guān)系，我可以做孩子的監(jiān)護(hù)人嗎？ 評析：你在戰(zhàn)友夫婦不幸死亡后，出于深厚的戰(zhàn)友情誼和對他孩子的關(guān)心，想承擔(dān)孩子的監(jiān)護(hù)責(zé)任，撫養(yǎng)孩子長大成人，這是一種很高尚的行為。也是完全合法的。我國《民法通則》第16條規(guī)定：“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所的居民委員會、村民委員會同意的。”由此可見，你作為孩子的監(jiān)護(hù)人，除了本人自愿外，還得征得孩子父母所在單位或者孩子住所地居委會的同意。同時，法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人要認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除了被監(jiān)護(hù)人的利益外，不能處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。

（十四）弟弟隨叔叔生活，叔叔能處理弟弟的房產(chǎn)嗎？

案例：去年，我父母因病先后去世，剩下了14歲的小弟跟隨叔叔生活，弟弟的生活費用全部由我承擔(dān)，我家有房屋五間，我已放棄了繼承，全部歸我小弟所有?，F(xiàn)在，叔叔未經(jīng)小弟同意，將五間屋賣掉三間，說是作小弟的生活費，請問，叔叔這樣作可以嗎？

評析：你父母死亡時，你弟弟年僅14歲，隨你叔叔生活，你叔叔實際上是你弟弟的監(jiān)護(hù)人。我國《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，、除維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)?！蹦慵椅彘g房屋已屬你弟弟個人所有，你又承擔(dān)了他的全部生活費用，你叔叔作為監(jiān)護(hù)人，以支付生活費為名賣掉被監(jiān)護(hù)人的房產(chǎn)，這是侵犯你弟弟合法權(quán)益的行為?！睹穹ㄍ▌t》第18條第3款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵犯被監(jiān)護(hù)人的合當(dāng)權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格?！备鶕?jù)上述規(guī)定，你可以從實際情況也發(fā)，或說服你叔叔彌補他的過錯造成的后果，或向人民法院起訴，請司法機關(guān)依法裁決。

（十五）孩子在幼兒園被小朋友推倒摔傷，醫(yī)藥費由誰承擔(dān)？

案例：我4歲的女兒入某幼兒園日托，1990年3月的一天，在保育員帶領(lǐng)下做游戲時被小朋友明明推倒，面部撞在花盆上，造成鼻骨骨折，經(jīng)住院手術(shù)和治療花去醫(yī)藥費800余元。幼兒園的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為醫(yī)藥費應(yīng)由明明的父母承擔(dān)，明明的父母認(rèn)為應(yīng)由我承擔(dān)，請問，這筆醫(yī)藥費由誰承擔(dān)？

評析：你的女兒和小朋友明明按有關(guān)法律規(guī)定是未成年的無行為能力人，他們的行為需要監(jiān)護(hù)。監(jiān)護(hù)就是監(jiān)護(hù)人對未成年人的人身、財產(chǎn)和其他合法權(quán)益的監(jiān)督和保護(hù)。在家中父母是孩子的監(jiān)護(hù)人，他們?nèi)胪械接變簣@，父母交了入托費，幼兒園（法人）就與孩子的父母形成了代理監(jiān)護(hù)關(guān)系，幼兒園的保育員是幼兒園的工作人員，也是孩子的具體監(jiān)護(hù)人。我國《民法通則》第18條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！北Ｓ龁T的職責(zé)就是監(jiān)護(hù)好孩子，明明推到你的孩子，你孩子受傷，都是沒有盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)所致，保育員是有過錯的。幼兒園對保育員在工作中沒有履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，級孩子造成了傷害，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，幼兒園應(yīng)承擔(dān)這筆醫(yī)藥費。

（十六）宣告公民失蹤的法定條件是什么？

案例：李某于1996年離家出走。因為李某出走前是運輸個體戶，借錢買了輛運輸車，李某出走后債主紛紛上門討債。1997年李妻王某為了還債打算變賣李某的汽車。因此，王某向法院申請宣告李某為失蹤人。法院審理后，因李某的出走時間未達(dá)到宣告失蹤標(biāo)準(zhǔn)為由，駁回王某的申請。

評析：《中華人民共和國民法通則》第20條規(guī)定：“公民下落不明2年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。”由此可見，宣告失蹤的法定條件有三條：

（一）須下落不明滿2年、下落不明的時間應(yīng)從最后得不到公民的消息之日起算。戰(zhàn)爭時下落不明，則從戰(zhàn)爭結(jié)束起算。

（二）須經(jīng)利害關(guān)系人申請。利害關(guān)系人包括被宣告失蹤者的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

（三）須經(jīng)人民法院宣告。人民法院在接到申請后應(yīng)發(fā)出尋找失蹤公民的公告，公告期滿后，人民法院才能宣告。因此，上例中王某于李某出走一年后向法院提出宣告失蹤申請，顯然與法律規(guī)定不符。所以，人民法院應(yīng)依法駁回其宣告李某為失蹤人的申請。（十七）失蹤人的財產(chǎn)代管人可不可以變賣失蹤人的財產(chǎn)？

案例：王某早年喪妻，有一子僅7歲，1993年王某受單位指派進(jìn)山采購毛皮，一去不歸。兩年后王某的弟弟向法院申請宣告王某為失蹤人，法律公告后未獲王某下落，遂宣告王某為失蹤人，王某財產(chǎn)由王某的弟弟代管，王某之子也有王某弟弟撫養(yǎng)。此后，王某弟弟因無力負(fù)擔(dān)王某之子的生活、教育費用，便將王某的彩電賣與他人，將錢用二王某之子的開銷。對此，王某的其他親屬意見很大，有的表示要向法律告王某弟弟侵犯了王某的財產(chǎn)權(quán)。

評析：《中華人民共和國民法通則》第21條第2款規(guī)定：“失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費用，由代理人從失蹤人財產(chǎn)中支付?！逼渲兴傅摹捌渌M用”，在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》中規(guī)定為贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費和因代管財產(chǎn)所需的管理費等必要的費用。所以，上例中王某弟弟為王某之子的生活和教育而變賣王某的財產(chǎn)是合法的，別人不得干涉。只是王某弟弟不應(yīng)將錢用于和王某之子無關(guān)的方面，更不應(yīng)為自己謀私利。

（十八）妻子出走三年多，能申請宣告她死亡嗎？

案例：我是長年駐安海島的基層干部，1994年春節(jié)探家時，和妻子因小事發(fā)生爭吵，她竟丟下不滿周歲的孩子離家而去，此后以多方查找，一直下落不明，至今已有三年六個月了?，F(xiàn)在，我才得知她當(dāng)時已同他有通奸關(guān)系，很可能同奸夫私奔外地了。請問，我可以申請宣告妻子死亡嗎？

評析：根據(jù)我國的《民法通則》的規(guī)定，你現(xiàn)在還不能申請宣告她死亡。因為《民法通則》第23條規(guī)定的宣告死亡的條件，一是下落不明滿4年的，二是因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日滿2年的。你的妻子下落不明是由于突然事故，因而應(yīng)選用滿4年的法律規(guī)定。而她現(xiàn)在離4年期限還差四個月。同時，如果滿了4年，你一旦知道她的下落；或者確知她沒有死亡，也不能申請宣告死亡。鑒于上述理由，為了維護(hù)你的合法權(quán)益，你可以向人民法院申請她為失蹤人，如果你認(rèn)為夫妻感情已破裂，也可以向人民法起訴離婚。當(dāng)然，如果她下落不明滿4年后，通過法定程序宣告其死亡，就會產(chǎn)生與自然死亡同等的法律后果，你與她的婚姻關(guān)系隨之消失，其個有財產(chǎn)也作為遺產(chǎn)由法定繼承人繼承。（十九）被宣告死亡的人重新出現(xiàn)，已被分割的財產(chǎn)如何歸還？

案例：李某因意外事故失蹤后被法院宣告死亡。時值方革期間，因李某是昔日上海的大財主，其妻張某為表明與丈夫劃清界線，便將李某留在家中的所有財物上交國家。15年后，李某從海外歸來，道出當(dāng)年為了逃避批斗機時設(shè)計亡海外的真相，并要求政府歸還已被妻子處分（上交）的財產(chǎn)。人民法院在李某的申請下，撤銷了死亡宣告，并考慮當(dāng)年的特殊背景，判決返還李某的財產(chǎn)。

評析：《中華人民共和國民法通則》第24條規(guī)定：“被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對他的死亡宣告?！钡?5條規(guī)定：“被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)。依照繼承法取得他的財產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適應(yīng)的補償?！币虼耍钅?5年后重新回到家中，根據(jù)他的申請，法律應(yīng)撤銷對他的死亡宣告。當(dāng)然，這樣一來，原死亡宣告產(chǎn)生了繼承關(guān)系也即告終止。其妻張某上交國家的財產(chǎn)，李某可以請求返還。如果原物不存在，可以折價補償。（二十）家庭經(jīng)營的個體工商戶，其債務(wù)如何承擔(dān)？

案例：劉某是經(jīng)營運輸?shù)膫€體戶，劉某的兒子也參與經(jīng)營，經(jīng)營收益也由兩人共享。1987年，他的兒子結(jié)婚，劉某用經(jīng)營所得為兒子買了一套家具，兩人分開生活。1990年劉某運輸中不幸遇到意外事故，車毀貸損，欠債累累。債權(quán)人鑒于劉某已無力還債，便要求劉的兒子償還。劉某的兒子斷然拒絕，債權(quán)人遂向法院起訴。法院調(diào)查認(rèn)定，運輸業(yè)是劉某與其子共同經(jīng)營，收益兩人共享，債務(wù)應(yīng)由兩人承擔(dān)，判決劉的兒子用自己的財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)。

評析：《中華人民共和國民法通則》第20條規(guī)定，個體工商戶經(jīng)家庭經(jīng)營的，經(jīng)家庭財產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第42條規(guī)定，經(jīng)家庭共有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)保留家庭成員的生活必需品和必要生產(chǎn)工具。上例中劉某與其子共同經(jīng)營運輸業(yè)，收益用于家庭，債務(wù)依法應(yīng)以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。即使劉的兒子與劉分開生活，其住房和家具也是運輸收益買的。所以，法律判決劉的兒子和劉共同承擔(dān)債務(wù)是合法的，但是依法應(yīng)保留兩人的生活必需品和生產(chǎn)工具。

（二十一）合伙開飯店，債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)？

案例：我父與孫某合伙開一飯店，我父投資3000元，孫某投資5000元。由于經(jīng)營管理不善虧損了8000元。孫某提出不再合伙經(jīng)營，我們同意孫的意見。但是，在償還這筆債務(wù)時，孫某又提出這8000元的債務(wù)應(yīng)平均承擔(dān)償還，為此我父和孫某發(fā)生糾紛。請問：合伙開飯店欠的債務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)？ 評析：《民法通則》第35條明確規(guī)定：“合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議約定，以各自的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任?！睋?jù)此規(guī)定，你父和孫某如果事先沒有各自應(yīng)承擔(dān)債務(wù)的約定，則按照各自投資金的比例承擔(dān)所欠的債務(wù)，如孫某強行讓你父與其平均承擔(dān)所欠的債務(wù)，你們可訴至當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ航鉀Q。（二十二）“法人”與“法定代表人”有何區(qū)別？

案例：常聽到一些廠長（經(jīng)理）講：“我是法人，在這里一切由我說了算?！狈唸罂挚吹揭恍胺ㄈ舜怼弊謽?，難道“法人”和“法人代表”是一回事么？

評析：“法人”和“法人代表”之間是有明顯區(qū)別的。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。而法人代表，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第38條規(guī)定，則是指依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，通常代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人應(yīng)是機關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位的正職行政負(fù)責(zé)人，也可以由副職行政負(fù)責(zé)人作為法人代表?？梢姺ㄈ耸且环N組織，而法人代表則是代表這種組織行使職權(quán)的具生命體的自然人。

當(dāng)然，我們談法人和法人代表的區(qū)別，并不是說法人和法人代表之間就沒有聯(lián)系。一方面，有法人才會有法人代表，另一方面沒有法人代表的法人也是不存在的，否則，法人的民事行為能力就無法實現(xiàn)。（二十三）我國法律賦予哪些實體以法人資格？

案例：趙、錢、孫三人商定一家舞廳，雇有招待人員二人，開業(yè)前向當(dāng)?shù)毓ど坦芾聿块T登記注冊。要求注冊為私營企業(yè)，取得法人資格。工商部門審查了三人的具體情況后，認(rèn)為其不具備私營企業(yè)的要求，舞廳不能取得法人資格，只能以合伙對待。

評析：《中華人民共和國民法通則》第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。第37條又規(guī)定，法人應(yīng)具備四個條件：

1、依法成立；

2、有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費；

3、有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；

4、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。那么，我國目前哪些實體能取得法人資格呢？按照有關(guān)法律規(guī)定，能享有法人資格的實體有：全民所有制企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、私營企業(yè)、有限責(zé)任公司、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體（依法可享有法人資格的）等。上例中的三人合伙不具備私營企業(yè)的條件，不能享有法人資格，因此，工商部門不能以法人給他們登記注冊。

（二十四）企業(yè)關(guān)閉期間能否以原法人名義與他人簽約？

案例：1985年12月，長徑電扇廠與輕工業(yè)供銷公司簽訂了一項合同，約定由電扇廠向輕工業(yè)公司提供小電扇1萬臺。交貨期為1986年1月到10月。1986年初，輕工業(yè)供銷公司向電扇廠匯去20萬元但直至年底未見電扇廠發(fā)貨。經(jīng)多方催促，未見回音，輕工業(yè)供銷公司遂向法律起訴。法院經(jīng)審理查明，長徑電扇廠由于經(jīng)營不善，已于1985年11月倒閉，留有原廠長組成清算小組處理善后。因此，該廠與輕工業(yè)供銷公司簽訂合同時已不具備法人資格，合同應(yīng)屬無效，長徑電扇廠因此而取得的對方款項應(yīng)如數(shù)歸還。

評析：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第40條規(guī)定：“法人終止，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，停止清算范圍外的活動?！庇纱丝梢?，法人終止，標(biāo)志著其民事權(quán)利能力均告終止，民事主體資格已告喪失，在此期間，以它的名義進(jìn)行的一切民事行為，均屬無效。所以，上例中長徑電扇廠已于1985年12月與他人簽訂的合同無效。按照法律關(guān)于無效合同的處理，法院判決電扇廠賠償輕工業(yè)供銷公司的損失，是完全正確的。（二十五）存款單上的數(shù)額以哪個為準(zhǔn)？

案例：我村農(nóng)民去年五月在鄉(xiāng)信用社存入一筆一年定期存款，存款單大寫為壹仟伍百元，小寫150元，王當(dāng)時對此沒提出異議。一年后取款時，信用社以按小寫150元記帳，帳款相符為由只承認(rèn)其存款150元，王對此不服，交涉不成訴至法院，請問法院對此應(yīng)如何處理？

評析：法院對此將深入調(diào)查取證，如無確鑿證據(jù)證實王存入1500元還是150元，根據(jù)中國人民銀行有關(guān)認(rèn)定和兌付大小寫金額不一致憑證問題的規(guī)定，經(jīng)信用社辯認(rèn)存單無涂改之跡象，將按大寫金額壹仟伍百元認(rèn)定。經(jīng)辦人員粗心大意造成的差錯，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第43條的規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！毙庞蒙鐟?yīng)對此負(fù)責(zé)。（二十六）這筆借款應(yīng)當(dāng)向誰要？

案例：某手套廠借我單位一筆款已逾期一年多尚未償還，現(xiàn)該廠被毛紡織廠兼并，并成立了中外合資某針織品有限公司。毛紡織廠的法人代表任該廠合資企業(yè)的董事長兼總經(jīng)理，可是該廠長卻不承認(rèn)應(yīng)該還我單位的欠款，推說手套廠的債務(wù)還沒交接，原手套廠卻說根據(jù)移交協(xié)議，手套廠的所有債權(quán)債務(wù)已由毛紡織廠負(fù)責(zé)。請問，這筆借款向誰要？用什么方法要？ 評析：根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第44條第2款和《合同法》第26條第3款的規(guī)定，當(dāng)事人一方發(fā)生合并、分立時，由變更后的當(dāng)事人承擔(dān)或分別承擔(dān)履行合同的義務(wù)和享有的權(quán)利。在你單位與某手套廠的借款合同有效的前提下，你單位的債權(quán)也是合法的，是受法律保護(hù)的。某手套廠被某毛紡織廠兼并了，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，手套廠的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由毛紡織廠承擔(dān)。毛紡織廠只有在完成兼并手套廠后才能與外商合資辦針織品有限公司，這表明毛紡織廠廠長所稱的手套廠的債務(wù)沒有移交是不符合事實的，也是沒有法律根據(jù)的。因此，你單位可依法請求毛紡織廠返還手套廠所欠你單位的借款和利息。如果毛紡織廠不能償還的話，你廠可以向人民法院提起訴訟，請求法院強制手紡織廠履行債務(wù)。（二十七）企業(yè)破產(chǎn)后，資不抵債，法律對此有何規(guī)定？

案例：上海某電器廠與嘉興某農(nóng)機廠于1983年簽訂了一份加工鋁制電熱杯的合同，規(guī)定1年交貨10萬只，每只4.5元。到交貨時，電器廠發(fā)現(xiàn)1/3的杯殼不合格，要求農(nóng)機廠補償損失，但農(nóng)機廠認(rèn)為這是電器廠有意刁難，拒絕賠償。電器廠遂向法院起訴。法院查明嘉興農(nóng)機廠是一個設(shè)備陳舊、技術(shù)工人缺乏的社辦廠家。虧損相當(dāng)嚴(yán)重，1984年被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，目前正在清算資產(chǎn)。經(jīng)查該廠共欠5家單位50萬元的債務(wù)，尚欠職工工資3千余元，而自己的全部資產(chǎn)只有25萬元。

評析：《中華人民共和國民法通則》第48條規(guī)定，集體所有制企業(yè)法人以企業(yè)所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。上例中農(nóng)機廠是集體所有制企業(yè)法人，應(yīng)以其所有的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，因此當(dāng)它資不抵債時，對無法清償?shù)膫鶆?wù)就不再承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人也就無權(quán)要求農(nóng)機廠成員以家庭財產(chǎn)來抵債。農(nóng)機廠欠債50萬，全部資產(chǎn)只有25萬元，扣除職工工資3000元外，余下的247000元由5家債權(quán)單位按比例分得，不足償還的另25萬元，農(nóng)機廠就不再承擔(dān)責(zé)任了。（二十八）法人已經(jīng)承擔(dān)了民事責(zé)任，法人代表是否還要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任？

案例：我們服務(wù)公司是工商部門審批成立的集體企業(yè)。去個廠長謝某超越我廠經(jīng)營范圍與某廠簽訂了供銷合同，結(jié)果使我廠造成很大經(jīng)濟(jì)損失。請問，企業(yè)當(dāng)人已經(jīng)承擔(dān)了民事責(zé)任，法人代表還要承擔(dān)責(zé)任？

評析：法人承擔(dān)了民事責(zé)任后，是否還要追究法人代表的責(zé)任，這要根據(jù)具體情況而定。一般說來，法律要求法人必須在主管機關(guān)批準(zhǔn)登記或有關(guān)條例規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展活動。法人代表代表法人在此范圍內(nèi)簽訂的合同或者其他民事行為，其后果由法人負(fù)責(zé)。即使是法人代表在法人的權(quán)利范圍或者范圍內(nèi)作出了錯誤的行為，也應(yīng)由法人負(fù)責(zé)。如果法人代表或其他工作人員的行為超出法人的權(quán)利范圍或業(yè)務(wù)范圍，無論其行為對錯，法人都概不負(fù)責(zé)。但是還須看到，法人代表在實際活動中的一些錯誤行為，包括侵權(quán)行為，甚至是違法犯罪行為，是代表法人履行職務(wù)時發(fā)生的，有的甚至是經(jīng)法人組織同意或默許的。在此情況下，法人和法人代表都要承擔(dān)必要的責(zé)任。對于法人代表是否承擔(dān)責(zé)任問題，《民法通則》第49條規(guī)定：“企業(yè)法人有下列情形之一的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對法定代表人還可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）超過登記機關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的；

（二）向登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)隱瞞真實情況、弄虛作假的；

（三）抽逃資金、隱匿財產(chǎn)逃避責(zé)任的；

（四）解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財產(chǎn)的；

（五）變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的；

（六）從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，廠長謝某超越本廠經(jīng)營范圍與他人簽訂供銷合同，在法人承擔(dān)責(zé)任的同時，謝某也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（二十九）死亡宣告撤銷后，原婚姻關(guān)系能否自行恢復(fù)？

案例：趙某1949年逃出大陸，不知下落。1981年，其孫某向法律申請宣告趙某死亡，法院依法律程序作為死亡宣告。1983年，孫某再婚，1987年，后夫因病去世。1988年趙某從海外歸來，見到原妻孫某悲喜交加，當(dāng)即表示要與孫某共同生活，安度晚年。人民法院根據(jù)趙某本人申請，撤銷趙某死亡宣告，同時指出，趙某如與孫某共同生活在一起，必須重新履行結(jié)婚手續(xù)。

評析：《中華人民共和國民法通則》規(guī)定被宣告死亡者與其配偶的婚姻關(guān)系，自宣告之日起消滅，那么，死亡宣告被撤銷后，原婚姻關(guān)系能否恢復(fù)呢？對此，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第36條規(guī)定，死亡宣告被人民法院撤銷時，其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，其配偶再婚，以及再婚后又高婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。由于上例中孫某的情況屬于后一種，即再婚后配偶又死亡的，這就決定了趙某與孫某的婚姻關(guān)系不能自行恢復(fù)，需要履行結(jié)婚手續(xù)。（三十）宣告失蹤人死亡及其遺產(chǎn)繼承爭議案

案例：田某在1986年外出到廣東省南部打工，最初還常寫信給家里的妻子申某和2歲的孩子，并于1987年和1988年的春節(jié)期間寄回人民幣共2700元。從1988年的春節(jié)后，田某一直不無任何消息，經(jīng)多方查找均無結(jié)果。到1993年，申某向人民法院申請宣告失蹤人田某死亡。法律受理該案后，依法在全國性報刊上發(fā)出尋找失蹤人田某的公告，一年后，仍無任何消息，1994年法律即宣告失蹤人田某死亡。到1995年，申某與本廠職工郭某再婚，郭某前妻病亡時留一7歲男孩，加上申某11歲的女孩，一家四口一塊生活，生活較困難但也和睦。1997年8月2日，一位中年男子持一封信到申某家。信是田某于1997年1月份所寫，說田某在打工的地方與一女子有了不正當(dāng)?shù)年P(guān)系，心里羞愧，無顏見家里妻小，所以沒和家里通信。但在1999年自己患重病之時，該女子竟然家他而去，多虧趙某（即持信而來之人）照顧?，F(xiàn)身邊尚有8萬元人民幣，希望給申某，但要求申某在孩子能在獨立生活前不能再婚，否則這筆錢就給趙某。并寫到，因趙某與自己都是郵票愛好者，為謝其關(guān)照，愿把已有的文革時“紅太陽”郵票送給趙某。田某于1997年2月病亡。

趙某見申某已再婚。即要求把8萬元歸已所有；并要求申某把“紅太陽”郵票給他。申某見信上的字跡確為田某所寫，并有趙某帶來的醫(yī)院死亡證明。就答應(yīng)給他4萬元，要求留下4萬元作孩子的撫育費；同時告訴趙某“紅太陽”郵票已在1991年賣掉，以償還家里因為田某之母治病所欠下的醫(yī)療費用。趙某不同意，兩者發(fā)生了爭執(zhí)。問題：

1、人民法院宣告死亡對不對？其具有什么樣的法律效果？ 2、8萬元應(yīng)歸誰所有？

3、申某是否承擔(dān)將“紅太陽”郵票給付趙某的責(zé)任？為什么？

評析：本案存在三個法律關(guān)系：一是人民法院對田某宣告死亡和田某、申某的婚姻解除關(guān)系；二是對田某遺產(chǎn)的處理關(guān)系；三是申某對“紅太陽”郵票的繼承關(guān)系。

1、依照我國《民法通則》第23條的規(guī)定，公民下落不明滿4年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告其死亡。本案田某從1998年至1993年杳無音訊，已滿四年的時間。我國《民法通則若干問題的意見》第24條規(guī)定，申請宣告失蹤的利害關(guān)系人有：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。申某作為田某的配偶，有權(quán)在田某下落不明滿四年后，申請宣告田某死亡。法律上的宣告死亡類似于自然死亡的法律效力，不但包括財產(chǎn)關(guān)系，而且包括人身關(guān)系。所以，申某和其孩子也就繼承了田某的部分財產(chǎn)，同時申某和田某的婚姻關(guān)系也歸于消滅。申某帶孩子于1995年再婚是合法的。

2、宣告死亡雖然類似于自然死亡的法律效力，但兩者畢竟不完全相同。宣告死亡是法律擬制其死亡，事實上極有可能未必死亡。而事實上的死亡是當(dāng)然死亡，不發(fā)生再生還的現(xiàn)象。我國《民法通則若干問題意見》第36條規(guī)定：“被宣告死亡和自然死亡的時間不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實施的民事法律行為為準(zhǔn)?！北景柑锬秤?994年被宣告死亡，但事實上，田某是于1997年2月病亡的，這期間田某所實施的民事法律行為仍然有效，這就意味著，田某在被宣告死亡后所立的遺囑有效。田某立遺囑的行為有效，但趙某仍不能依田某遺囑中所言取得8萬元錢。因為趙某取得8萬元錢有一個條件是“申某再婚”。對申某而言，就是剝奪了其在其子獨立生活前再婚的權(quán)利，一旦申某再婚就不能得到8萬元錢，這是一種附條件的民事行為，而所附條件嚴(yán)重侵犯了申某的婚姻自由權(quán)，為嚴(yán)重不當(dāng)條件，也就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。因此趙某就不能取得這8萬元錢。按照我國繼承法的規(guī)定，遺囑無效部分按法定繼承處理，這8萬元錢依法由申某及其孩子取得。

3、田某在遺囑中給趙某“紅太陽”郵票為遺贈行為。該遺贈立于1997年2月，而“紅太陽”郵票已于1991年被申某變賣還債，《民法通則若干問題意見》第128條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！辟浥c包括遺贈，是實踐性合同，既然標(biāo)地物都晃存在了，就更談不上履行該遺贈合同，所以申某完全可以拒絕趙某的另交其一張“紅太陽”郵票的要求。思 考 案 例

案例一： 1997年某大學(xué)用預(yù)算外資金，開辦一個綜合性商貿(mào)公司，經(jīng)工商注冊登記為法人。公司當(dāng)年盈利12萬元，學(xué)校除收回投資10萬元外，余下2萬元用于增加公司注冊資本。1998年公司經(jīng)營虧損，欠甲企業(yè)貨款5萬元無力支付，1999年初，公司據(jù)有關(guān)規(guī)定與學(xué)校正式脫鉤，全面自主經(jīng)營，當(dāng)年又虧損5萬元。1999年在清理整頓公司時，有關(guān)部門決定撤銷該綜合商貿(mào)公司。在清算公司財產(chǎn)時查明，公司現(xiàn)有資金10萬元(包括固定資產(chǎn)、流動資金和應(yīng)收取的債權(quán))，負(fù)債50萬元。各債權(quán)人。紛紛要求某大學(xué)連帶償還公司債務(wù)。某大學(xué)則以公司已與本校徹底脫鉤，且又系法人公司為由，拒絕承擔(dān)任何財產(chǎn)清償責(zé)任。

問： 某大學(xué)應(yīng)否對商貿(mào)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么? 案例二： 1998年初，工程師王某辭去原單位工作，通過熟人市科委主任黃某的關(guān)系，臨時租用科委一間房，由科委出具了投資10萬元的證明，成立了一家科技咨詢公司，經(jīng)工商登記為全民所有制法人公司。王某擔(dān)任經(jīng)理，他雇用待業(yè)青年劉某任公司會計兼秘書。公司當(dāng)年獲利5萬元，王某向科委上交管理費及房租費2萬元，余下3萬元用于購買電腦及其他辦公用品。1999年初，王某承接A企業(yè)一項新產(chǎn)品開發(fā)的市場預(yù)測的可行性研究，由于王某論證失誤，致A廠遭受直接經(jīng)濟(jì)損失58萬元。A廠要求王某依約分擔(dān)40％的損失，計23．2萬元。王某稱公司目前只有2萬元資產(chǎn)，無力賠償，一旦公司有了新的收入將陸續(xù)賠償。A廠要求科委承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?？莆怨鞠捣ㄈ?，應(yīng)獨立承擔(dān)責(zé)任為由拒絕oA廠向市公司清理整頓部門求援。

經(jīng)查，王某所成立的公司為皮包公司，有關(guān)部門已作出決定，撤銷該公司。問：

1．王某所成立的公司應(yīng)否撤銷？

2．科委對咨詢公司所欠的債務(wù)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任? 案例三： 某橡膠廠廠長甲與塑料制品廠廠長乙簽訂了一項價值20000元的橡膠購銷合同。合同約定，橡膠廠二月供貨，塑料廠六月付款。二月橡膠廠依約履行了合同。五月塑料廠廠長乙因經(jīng)營不善被免職，由丙接任廠長。六月，橡膠廠前來收款，丙拒付，理由是，前任廠長乙的行為應(yīng)由乙負(fù)責(zé)。問：

1．丙的拒付貨款的理由是否成立? 2．前任廠長甲對20000元貨款應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任?為什么? 案例四： A廠向B廠購買了舊機械一臺，價款11萬元，A廠付現(xiàn)款8萬元，余下3萬元請求延期4個月付款。B廠提出要A廠提供欠款支付擔(dān)保，才肯交付機械設(shè)備。A廠請求C廠廠長周某為其擔(dān)保，周某看在與A廠廠長老同學(xué)面子上出具了保證書，保證A廠在4個月內(nèi)支付欠款3萬元。保證書署名的保證人為C廠廠長周某，并注明了家庭住址與家用電話號碼。A廠未能在4個月內(nèi)支付欠款，B廠便持保證書到C廠請求保證人付款。此時，周某已調(diào)任D廠廠長，C廠拒絕承擔(dān)保證人責(zé)任，叫B廠找周某本人。問：

1．周某的保證行為由周某承擔(dān)責(zé)任還是由C廠承擔(dān)責(zé)任? 2．本案應(yīng)如何處理？ 案例五：

某供電所職工甲因精神病提前退休。1999年6月1日，甲外出后下落不明，甲之妻仍按月。到供電所領(lǐng)取甲的退休金。1994年7月，供電所向法院起訴，申請人民法院宣告甲死亡。甲妻則堅決不同意法院宣告甲死亡。經(jīng)查：按目前我國勞動立法，無法解決失蹤退休職工停發(fā)工資的問題。問： 本案應(yīng)如何處理？

案例六：某甲已被法院宣告死亡。一日，甲妻乙收到甲的來信，告知年內(nèi)將返家。乙得消息后，便將其繼承甲的房屋兩間以20000元高價賣給丙，隨后乙?guī)е?0000元賣房款與丁再婚。年底甲返回家鄉(xiāng)，丙以乙為惡意當(dāng)事人為由，主張自己與乙之間的房屋買賣關(guān)系無效，要求乙向其退伺20000元買房款。甲則主張賣房有效，要求乙補償其20000元損失，并和其恢復(fù)夫妻關(guān)系。乙則認(rèn)為自己與丁的婚姻關(guān)系有合法結(jié)婚證書，應(yīng)受法律保護(hù)。賣房款中的，10000元已購置結(jié)婚家具，剩下10000元同意補償給甲。問：

1． 乙、丙之間的房屋買賣合同是否有效?為什么? 2． 乙、丁之間的婚姻關(guān)系是否應(yīng)受法律保護(hù)?為什么? 3．本案應(yīng)如何處理? 案例七： 甲、乙、丙三人合伙開了一個果酒廠，在收購鮮果時，果酒廠現(xiàn)金不夠開支，甲、乙、丙三人達(dá)成協(xié)議，由甲借給果酒廠現(xiàn)金2'0000元人民幣，月息1．2％，待酒廠資金能周轉(zhuǎn)時還款。半年后，果酒廠因其生產(chǎn)的果酒質(zhì)次，產(chǎn)品積壓庫存，面臨倒閉。甲以債權(quán)人身份，要乙、丙二人對其20000元借款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。乙、丙二人則提出應(yīng)以積壓的果酒抵債，甲不同意，雙方發(fā)生糾紛。問：

1．甲是否有權(quán)要求乙、丙向自己清償20000元借款?為什么? 2．乙、丙的主張是否應(yīng)予支持? 3．本案應(yīng)如何處理? 案例八： 甲系某國營企業(yè)廠長，甲之弟乙系某建筑公司的承包人，1993年5月，乙請求甲為其擔(dān)保，向建行某支行貸款10萬元，購買建筑材料，甲便以某國營企業(yè)的名義向建行某支行出具了保證書，保證建筑公司于1993年12月底歸還貸款。1993年10月，乙承包的建筑公司因出現(xiàn)工程垮塌事故致工程未能按時完工。還款期屆至，建筑公司無力還款，于是建行某支行便要求保證人某國營公司還款。問：

1．某國營企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任? 2．對某甲擅自為其弟擔(dān)保造成企業(yè)損失的行為應(yīng)如何處理?

第二部分 法律行為和代理

典型案例分析

第二部分 法律行為和代理 典型案例分析

（一）買賣電視價格不公平可以變更嗎？

案例：我是軍人，今年3月，我母親患病送醫(yī)院動手術(shù)，需要300元押金，我一時籌措不及，只好把買的一臺電視機賣掉，買主了解內(nèi)情乘機壓價，一臺價值400元的電視機只給了200元，我雖不情愿，但為了應(yīng)急只好將電視機賣掉。事后，我總覺得價格不公平，請問，我現(xiàn)在可以提出變更嗎？

評析：你在母親住院需用錢時，將自家的一臺電視機出賣，這是一種民事法律行為，一般是不能變更的。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，只有無效的民事行為和被撤銷的民事行為才由于被確認(rèn)無效或被撤銷而不具有法律約束力。據(jù)你所述，你家的電視機本平價值400元，買主利用你急需用錢的時機，故意壓價，以200元將電視買下。果真如此，這是一種顯失公平的行為。即一方利用另一方的急需和沒有經(jīng)驗，買賣價格明顯低于當(dāng)時當(dāng)?shù)氐男星?，使一方損失較大而另一方因此而獲利的行為?！睹穹ㄍ▌t》第59條規(guī)定，顯失公平的民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或撤銷。因此，你可以在法定期限內(nèi)，向人民法院提出撤銷或變更這一民事行為的訴訟請求，請人民法院依法處理。（二）這起買賣行為是否有效？

案例：今年3月，某中學(xué)教師顧某將其父遺物一幅名家山水畫賣給某文物商店，幾天后，該店請專家鑒定，發(fā)現(xiàn)這并非真跡，而是仿制品，于是找到顧某要他退還畫款，取回字畫。但顧某不同意，認(rèn)為這幅畫原是其父生前收藏的，看過這幅畫的人都說是真跡，不愿退還畫款。雙方相互爭執(zhí)不下。請問，這起買賣行為是否有效，依法應(yīng)如何處理？

評析：所謂重大誤解是反映行為人對自己所進(jìn)行的民事活動的重要內(nèi)容產(chǎn)生誤解，并且基于這種誤解而作出的民事行為，是違背他的真實意愿的。重大誤解只是因為認(rèn)識上的錯誤造成的，這種行為不存在嚴(yán)重違反法律和損害對方利益的主觀故意。所以，我國《民法通則》第59條第1款規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷，被撤銷的民事行為從行為開始起無效。另據(jù)《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方?！?/p>

（四）此附條件民事法律行為中的“條件”是否成立？

案例：張某因病去世，生前留有遺囑，在遺囑中對其遺產(chǎn)作如下處分：

（一）自行車1輛、電視機1臺贈給王某；

（二）電冰箱、洗衣機各1臺贈給丁某；

（三）其他家庭用具和銀行存款2萬元及現(xiàn)金1500元全部給張忠（其子），但張忠必須與丁某結(jié)婚，并且必須在領(lǐng)到結(jié)婚證后，才交付財產(chǎn)，否則，不得交付。這些財產(chǎn)由李某掌管。

現(xiàn)在丁某已表示愿與張忠結(jié)婚，但張忠不同意，當(dāng)張忠請求李某交付由他掌管的張某的遺產(chǎn)時，李某以不符遺囑指示為由拒絕交付。張忠訴至法院。法院經(jīng)審理，認(rèn)為所附條件乃干涉婚姻自由，違背法律規(guī)定，遺囑部分無效，張某所立遺囑中第（三）項遺產(chǎn)2萬元、現(xiàn)金1500元等，按法定繼承分割。

評析：《中華人民共和國民法通則》第61條規(guī)定：“民事法律可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！备綏l件的法律行為的特點是：（1）所附條件必須在為法律行為時尚未發(fā)生，而且必須是可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，即能否實現(xiàn)這個條件是不可預(yù)知的；（2）條件內(nèi)容必須合法。上例中，張忠必須與丁某結(jié)婚才能取得遺囑規(guī)定的遺產(chǎn)，其附條件是不合法的，因為該條件違反婚姻自由原則，因此法院認(rèn)定皮條件乃至遺囑有關(guān)部分無效，按法定繼承這部分遺產(chǎn)是合法的。

（五）這臺彩電的損壞應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？

案例：我近期要調(diào)往外地工作，我的朋友知道后同我商量，要求我把東芝牌彩電賣給他。雙方協(xié)定的價格是1000元。他將錢交給我以后，將電視機用三輪車?yán)吡?。到家后，?dāng)他接通電源，電視機不顯示圖像，他認(rèn)為我的電視機在賣給他之前就壞了，他把電視機又給我送回來，要求我把錢退給他。我請來修理電視機的技術(shù)人員檢查，他認(rèn)為是搬運不當(dāng)顯像管損壞，事進(jìn)行修理。王某堅決不要電視機了，如果非要賣給他，可再退給他一半的錢。我不知道他這樣做是否合法？ 評析：你的朋友王某這種做法，是沒有法律根據(jù)的。我國《民法通則》第72條規(guī)定，按照合同或者其他方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。你和你的朋友王某根據(jù)口頭合同構(gòu)成了買賣電視機的法律關(guān)系但并沒有特殊約定。因此，王某將錢交給你，你將電視機交給王某時，電視機的財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。至于，王某在運輸期間不慎將電視機損趟，應(yīng)由他自己負(fù)責(zé)。他要求你承擔(dān)一半的責(zé)任，這是沒有法律根據(jù)的。你們應(yīng)該進(jìn)行協(xié)商，爭取自行解決，如不能解決可向人民法院起訴，通過法律解決。

（六）委托代理人為了被代理人的利益而采取的越權(quán)行為是否有效？

案例：許某是柴某的委托代理人，許為柴出售一批鮮活產(chǎn)品。按照柴的定價前3天前銷路不好，到第5天產(chǎn)品就要死亡發(fā)臭，在不得已的情況下，許決定降低價處理，最后所剩無幾。但是柴某要求許賠償其降價的差額，請問，許某應(yīng)否賠償其損失？

評析：根據(jù)最高人民法院1990年12月5日《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》第82條的規(guī)定：“委托代理人為了維護(hù)被代理人的利益，在緊急情況下實施的超越代理權(quán)的民事法律行為，可以認(rèn)定有效。但其采取的行為不當(dāng)使被代理人造成損失的，可以酌情由委托代理人承擔(dān)適當(dāng)責(zé)任?！睆囊陨习咐闯觯涸S某降價出售的主觀意圖是為了柴某利益免受或少受損失，是根據(jù)前3天的行情作出的，出發(fā)點是為柴某利益著想，是不得已作出的。如果許某不靈活掌握及時降價處理，到第5天鮮活產(chǎn)品將全部死亡變質(zhì)，柴受的損失將比降價損失更林。因此，如果讓許某負(fù)擔(dān)差價損失是不公平的。但是，如果降價不是在緊急的情況下作出的，或者降價幅度超常低，可以認(rèn)定是許某采取行動不當(dāng)而給柴某造成的損失，對此應(yīng)酌情由許某承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。思考案例

案例一：甲企業(yè)盲目引進(jìn)一條生產(chǎn)線，由于無原料、無資金而無法投產(chǎn)。甲負(fù)債累累，瀕臨破產(chǎn)。為獲得現(xiàn)金償還到期銀行貸款；甲急于將該生產(chǎn)線出售。在與乙公司談判的過程中，具有豐富商業(yè)經(jīng)驗的乙方代表察言觀色，穩(wěn)扎穩(wěn)打，竟逐步摸清了甲企業(yè)所處的困境，遂在談判中占據(jù)了主動地位，以至買賣合同以極不利于甲的價格(進(jìn)價50萬元，報價40萬元，售價24萬元)訂立。合同訂立后；有他人出35萬元買此生產(chǎn)線，甲企業(yè)即以合同系乙公，司乘人之危訂立為由，拒絕履行義務(wù)。乙只好向法院起訴，要求責(zé)令甲履行合同。本案如何處理？

案例二： 甲將一珍貴古硯(價值8000元)僅以800元賣給乙。事后不久，甲起訴要求確認(rèn)該買賣合同為顯失公平行為。審理中，甲聲稱，由于乙長時間以來一直想要甲出讓其所有的古硯，糾纏不清。甲只好將之出讓。因?qū)盼锶鄙僦R，無法估計其價值，甲請求乙估價，乙即報價八百元，基于對乙的信任，甲輕率同意，導(dǎo)致民事行為的顯失公平。乙則辯稱，因甲、乙系好友，基于雙方感情，甲出賣其古硯時，說明是半賣半送，故甲僅象征性地收取乙價款八百元。成交后，甲、乙因故鬧翻，關(guān)系惡化，甲才反悔。但是，雙方對于自己的主張，均無法加以確切證明。法庭調(diào)查的結(jié)果，除證實甲、乙確系多年好友以及甲確實不具有對古文物的鑒別能力之外，其他情況均無法確認(rèn)。

案例三： 甲男與乙女“談朋友”，甲為使乙答應(yīng)與之結(jié)婚，主動購買一枚金戒指相贈。乙果然十分高興，同意與甲結(jié)婚。后二人因故發(fā)生矛盾，乙遂決定解除婚約。甲憤而要求乙返還該枚戒指，認(rèn)為該贈與行為系以與乙同意結(jié)婚為條件，婚約解除，贈與自當(dāng)喪失效力。乙則認(rèn)為贈與行為系甲自愿所為，且已履行，當(dāng)無返還之理。甲為此向法院起訴。法院判決：乙接受甲贈與的金戒指屬于“采禮”，具有借婚姻關(guān)系索要財物的性質(zhì)，故乙應(yīng)予返還。乙不服，提起上訴。甲、乙之間的贈與行為是否有效? 案例四： 甲于1992年2月出價10000元向乙購得一輛舊貨車跑運輸。至同年7月，甲利用該車跑運輸，共獲得凈利潤4000元。在此期間，甲曾對該車進(jìn)行了一次中修，支出有關(guān)費用2000元。7月中旬，甲見該車過于陳舊，維修費用太高，便將此車以8000元轉(zhuǎn)賣給丙。后丙得知此類車型按規(guī)定屬于應(yīng)予報廢之列，不得買賣，即將車退還甲。甲出于無奈，只好找乙要求退車還款，并要求其承擔(dān)該已支出的2000元修理費用。乙伺意退車還款，但提出：要么修理費用由甲承擔(dān)；要么乙承擔(dān)該項費用，但甲應(yīng)將近半年的營運收入4000元返還給乙。雙方為此發(fā)生爭執(zhí)，甲向法院提起訴訟。經(jīng)查：雙方所買賣的舊貨車確屬應(yīng)報廢的車型，按規(guī)定禁止買賣。

審理中，對于合同確認(rèn)無效后，修理費用的承擔(dān)以及甲所獲得的營運收入的歸屬，存在兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，由于買賣合同自始無效，標(biāo)的物所有權(quán)一直未發(fā)生轉(zhuǎn)移，故修理費應(yīng)當(dāng)由所有人乙承擔(dān)。同時，甲在占有標(biāo)的物期間利用該標(biāo)的物所取得的收益(營運收入)，應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠€給乙；另一種意見是，修理費用應(yīng)由乙承擔(dān)，但甲的營運收入系其勞動所得，不屬不當(dāng)?shù)美?，故不?yīng)返還給乙。

合同行為無效后因標(biāo)的物而產(chǎn)生的費用及收益應(yīng)屬于誰? 案例五： 甲向乙借款修建房屋以開設(shè)一小酒吧店。雙方協(xié)商一致后，請人代書一合同：“甲借乙5萬元，以其修建的房屋作抵押，借款三年還清，本利共計9．6萬元?！焙笠铱直凰苏J(rèn)為是放高利貸，又與甲商量，重新找人寫就一份：“典契”：“甲愿將其修建的房屋以 9．6萬元典給乙，典期三年，分期贖取，每年交贖金3．2萬元，三年交清，贖回房屋，逾期不贖作為絕賣?！币荒旰?，甲的小酒吧經(jīng)營不善，瀕臨倒閉，甲便決定將房屋出賣給他人。乙聞訊趕來；要求甲還債，見甲償還無能力，即將甲的該房屋予以強占。甲向法院起訴，要求保護(hù)其對房屋的所有權(quán)。審理中，乙向法庭出示雙方所立“典契”，稱：甲無錢贖房，應(yīng)視為絕賣，該房屋所有權(quán)已歸乙享有。這一典權(quán)關(guān)系是否有效? 案例六：甲因受乙脅迫，被迫同意將其房屋以1萬元低價出售給乙。后甲找到乙，聲稱“如乙不返還房屋或增加價款，則以死相拼”。乙恐甲真的拼命，只好按甲的要求，再付給甲)萬元。雙方言明，自此以后不再爭議此事。事過一年后，甲見當(dāng)?shù)胤績r上漲，又想收回房屋，便向法院提起訴訟，要求確認(rèn)雙方所訂合同因甲受脅迫而無效。本案如何處理? 案例七： A地甲企業(yè)供銷員金某得知B地乙公司有26毫米的圓盤鋼出售，即經(jīng)批準(zhǔn)，攜帶注明“聯(lián)系購買26毫米圓盤鋼”的單位介紹信到B地，與乙公司訂立了關(guān)于甲企業(yè)向乙公司50善26毫米圓盤鋼的合同。不料過了幾天，乙公司通知金某：26毫米圓盤鋼未弄到，只有28毫米的。金即打電話向甲企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)匯報，該領(lǐng)導(dǎo)明確指示金“不要購買”。但其后乙公司對金某反復(fù)做工作，金也估計28毫米圓盤鋼在A地可能能賣好價錢。遂同意將原合同的標(biāo)的物變更為28毫米圓盤鋼，雙方又訂立了一份“補充協(xié)議”。貨到A地后，金即安排送人甲企業(yè)倉庫。甲企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)知情后，表示反對。但金保證其有辦法將貨高于進(jìn)價售出，甲企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)考慮到該貨物在A地市場有可能有銷路，且貨已經(jīng)到達(dá)，遂要求金趕快聯(lián)系銷售事宜，并派人協(xié)助金工作。不料剛售出少部分，A地鋼材市場發(fā)生疲軟，價格大幅度下降，該種鋼材無人問津。此時，乙公司來人催要貨款，甲公司聲稱2“補充協(xié)議”的訂立未經(jīng)甲公司授權(quán)，為無權(quán)代理，甲對之從未承認(rèn)，故責(zé)任應(yīng)由無權(quán)代理人金某負(fù)責(zé)。乙公司催款無果，轉(zhuǎn)而找金某，金某更無支付能力。乙公司只好向法院起訴，要求責(zé)令甲企業(yè)履行合同，支付貨款。

案例八： 1997年3月，甲廠派王某外出采購’30噸A型鋼材。王知道乙廠的張某是某鋼廠的“關(guān)系戶”，即托其幫忙購買，并向甲廠發(fā)電報稱2貨已辦，速匯10萬元到乙廠。張某即以甲廠名義與鋼廠訂立了購買鋼材的合同，并以甲廠匯來的款項支付了貨款。不想王某按合同規(guī)定的發(fā)貨日期去鋼廠驗貨時，發(fā)現(xiàn)由于張某不熟悉鋼材規(guī)格，以至訂立合同時誤將B型鋼認(rèn)為是A型鋼予以購買。王某急忙要求鋼廠停止發(fā)貨，雙方為此發(fā)生爭執(zhí)。此時，甲廠頻頻催促王某發(fā)貨。王心急如焚之際，忽打聽到丙廠有A型鋼30噸出售，王某連忙前去聯(lián)系購買。但丙廠提出，購買該鋼材須以售給50立方米木材為條件。王某為解燃眉之急，來不及請示領(lǐng)導(dǎo)，便答應(yīng)丙廠的條件，以甲廠的名義與之訂立合同。不久，丙廠將第一批鋼材運抵甲廠。

在此期間，為向丙廠支付貨款，王某一再要求退還收取的10萬元。鋼廠稱：合同既已訂立，就應(yīng)履行。故不予退還。此時，丙廠依合同規(guī)定，派車去甲廠拉木材并收取貨款，但甲廠稱，鋼材貨款早已支出；而出售木材之事，甲廠一無所知。丙廠空車返回后，立即通知甲廠：合同所規(guī)定的第二批鋼材暫停交付，甲廠應(yīng)支付貨款、違約金和賠償損失，并履行交付木材的義務(wù)。甲廠則稱：甲廠對合同內(nèi)容不清楚，也無木材可以出售，因而談不上違約。至于貨款問題，甲廠弄清情況后立即支付。這時王某返回，向甲廠如實匯報了所有情況。甲廠即以與鋼廠的合同系由乙廠的張某訂立，對甲廠不具約束力為由，要求鋼廠退還10萬元貨款，在遭到拒絕后，甲廠向法院提起訴訟。與此同時，丙廠也起訴要求責(zé)令甲廠。履行合同并承擔(dān)違責(zé)本案如何處理? 案例九： 乙未經(jīng)甲授權(quán)，擅自以甲的名義與丙訂立了一項買賣合同。合同訂立之后，乙要求甲予以承認(rèn)，甲一直不肯表態(tài)。乙只好通知丙暫緩交付出賣物。一段時間以后，甲向乙表示愿意承認(rèn)其無權(quán)代理行為。但當(dāng)乙將甲的決定通知丙時，方知道丙已將出賣物處理。丙要求乙賠償因無權(quán)代理所造成的損失，乙認(rèn)為，甲既已承認(rèn)其無權(quán)代理，那么，其代理行為的一切效果即應(yīng)歸屬于甲，丙所遭受的損失與乙無關(guān)；而甲則認(rèn)為，丙從未表示撤回其意思表示，也未向甲進(jìn)行過任何催告，在這種情況下，甲承認(rèn)乙的無權(quán)代理行為；即導(dǎo)致乙、丙所訂立的合同成為有效，故丙應(yīng)當(dāng)履行合同義務(wù)，否則，應(yīng)承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任。三方各執(zhí)一詞，難辨是非，甲即向法院提起訴訟，要求追究第三人丙的違約責(zé)任。

第五篇：百安居營運成本控制桉例

百安居”營運成本控制案例

正像管理業(yè)界人們說的那樣，魔鬼出在細(xì)節(jié)?！肮?jié)儉”管理的細(xì)節(jié)控制應(yīng)該是經(jīng)濟(jì)危機時刻企業(yè)應(yīng)對的必殺技

我們發(fā)現(xiàn)，那些奉守低成本戰(zhàn)略的企業(yè)，通常都練就了“低價”必殺技，雖然公司財大氣粗，但往往具有同一種組織意識——“節(jié)儉”。

盡管“節(jié)儉”也是中國人的傳統(tǒng)美德，但遺憾的是，這種美德常常只在個人和家庭中出現(xiàn)。中小企業(yè)雖然在付給員工的工資上控制甚嚴(yán)，但是在存在重大浪費的領(lǐng)域——比如源自流程的優(yōu)化和控制上卻造忽略，特別是制造業(yè)。

一個人做到節(jié)儉也許并不難，但如何把個體的行為轉(zhuǎn)化成一種企業(yè)的組織行為，則是管理的挑戰(zhàn)。我們試圖通過百安居的營運成本控制來剖析這種組織行為的形成。

百安居（B&Q）隸屬于世界500強企業(yè)之一的英國翠豐集團(tuán)，該集團(tuán)是一家擁有30多年歷史的大型國際裝飾建材零售集團(tuán)，其企業(yè)規(guī)模居全球第三，歐洲第一。百安居從1998年進(jìn)入中國內(nèi)地至今已開設(shè)了18家分店。

案例剖析——

一、器物層

總經(jīng)理的筆只要1，5元。

關(guān)鍵詞：細(xì)節(jié)體現(xiàn)文化

零售這個業(yè)態(tài)從本質(zhì)上說就是做生意，對生意人來說，干的是買賣活，靠的是開源節(jié)流，節(jié)儉被多數(shù)商人看成是優(yōu)秀品質(zhì)，譬如我們常常會聽到臺灣商人說：“省下的就是我賺到的”。

就連500強之首的沃爾瑪創(chuàng)始人山姆。沃爾頓也是以節(jié)儉著稱。山姆不僅自己節(jié)儉，也在公司奉行節(jié)儉文化，如果去注意那些走低成本戰(zhàn)略路線的倉儲超市，哪怕成為世界500強，幾乎都會在公司倡導(dǎo)“節(jié)約”這種生意人的優(yōu)良品質(zhì)。本案例中的百安居，也是這樣的企業(yè)之一，他們常常會說的一句話是：“我們的錢只用在與生意相關(guān)的事情上”。

節(jié)儉已經(jīng)成為這類公司的企業(yè)文化，文化即是組織多數(shù)成員所共同遵循的基本信念、價值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)范。在個體的行為轉(zhuǎn)變成企業(yè)的組織行為的過程巾，文化是關(guān)鍵因素。

在企業(yè)管理中，文化可被分成三個層次。精神層（內(nèi)隱層次）：文化的核心與主體，包括企業(yè)目標(biāo)、企業(yè)哲學(xué)、企業(yè)精神、企業(yè)道德、企業(yè)風(fēng)氣；制度層（中間層次）：外加的行為規(guī)范；器物層（外顯層次）：包括廠容廠貌、產(chǎn)品樣式與包裝、廠服等看得見、摸得著的物質(zhì)載休。

只有三個層次在管理過程中都被執(zhí)行，文化才有可能形成。百安居的節(jié)儉企業(yè)文化形成，也

正如此。北京四季青橋百安居一樓賣場，偏僻的西南角擺了張小桌子，來訪者在有些破舊的登記薄上簽字后，通過狹窄的樓道，華北區(qū)的百安居總部就借居在此，與明亮寬敞的賣場相比，辦公區(qū)顯得寒磣。華北區(qū)總經(jīng)理辦公室照樣簡陋，——張能容6人的會議桌，毫無檔次可言的普通灰白色文件柜。沒有老板桌，總經(jīng)理文東坐的椅子（用“凳子”這個詞也可以）和普通員工一樣，連扶手都沒有，就這幾件物品，辦公室已不寬裕?！翱偨?jīng)理手中的簽字筆只要1.5元，由行政部按不高于公司指導(dǎo)價去統(tǒng)——采購”，他們選用廉價筆的理由是，既然都能寫字，扣什么要用貴的呢？

惟一感覺洋氣的是一樓與賣場直接相連的裝潢中心，因為巾心承擔(dān)著為顧客免費設(shè)計的功能，洋氣是給顧客看的。

二、預(yù)算層

1：明細(xì)，137項營運費用的預(yù)算和控制

關(guān)鍵詞：費用細(xì)化、財務(wù)預(yù)算、考核掛鉤、操作規(guī)范

“員工工資、電費、電工安全鞋、推車修理費，神秘顧客購物?……”5月份的營運報表上記錄著?137類費用單項。其中，可控費用（人事、水電、包裝、耗材等）84項，不可控費用（固定資產(chǎn)折舊、店租金、利息、開辦費攤銷）53項。盡管單店日銷售額曾突破千萬元，營運費用仍被細(xì)化到幾乎不能再細(xì)化的地步，有的甚至單月費用不及100元。

國內(nèi)差旅費850元；

推車修理費90元；

電工安全鞋34元；

神秘顧客走店費333元；

……

“每一項費用都有預(yù)算和月度計劃，財務(wù)預(yù)算是一項制度，每一筆支出都要有據(jù)可依，執(zhí)行情況會與考核掛鉤?！?/p>

每個月、每個季度、每一年都會由財務(wù)匯總后發(fā)到管理者的手中，超支和異常的數(shù)據(jù)會用紅色特別標(biāo)識，管理者會對報告中的紅色部分相當(dāng)留意，在會議中，相關(guān)部門需要對超支的部分做出解釋。

正是這種制度，當(dāng)華北總經(jīng)理的文東將自己所買筆的價格控制在辦公費用的預(yù)算內(nèi)時，他最好只買1.5元/支的普通簽字筆。因為預(yù)算不僅針對整個地區(qū)，也針對各單店、各部門，包括總經(jīng)理。

預(yù)算與計劃健立了節(jié)儉的標(biāo)準(zhǔn)，如何節(jié)儉同樣被用制度作為經(jīng)驗傳遞，這被稱為標(biāo)準(zhǔn)操作規(guī)

范（SOP），在實際操作中，卿要求會很容易被使用。

一套成型的操作流程和控制手冊在百安居被使用，在其中的二本營運控制手冊上記者看到，該于冊從電能、水、印刷用品、勞保用品、電話、辦公用品、設(shè)備和商店。

預(yù)算層2：易耗品八個方面提出控制成本的方法。

制度甚至將用電的節(jié)儉規(guī)定到廠以分鐘為單位。用電時間控制點從7：00到23：30，依據(jù)營業(yè)、配送、春夏秋冬季和當(dāng)?shù)氐娜照涨闆r劃分為18個時間段，相隔最長的7個小時，相隔最短的僅有兩分鐘。這種按分鐘計劃的理由包括：部分由金屬鋁化物的節(jié)能燈組成的店內(nèi)頂棚照明燈，在開啟后由微亮到全亮，需要經(jīng)歷兩分鐘的時間。又如，8：58分，POS機開啟，兩分鐘后，賣場正式營業(yè)。

三、制度層

1.走動管理確保按制度進(jìn)行

關(guān)鍵詞：走動式管理訂立標(biāo)準(zhǔn)數(shù)。

據(jù)庫修正——

管理層的大部分工作需要在各賣場走動。這就是“走店”，走店是?走動式管理?在賣場的術(shù)語，每次走店是為了解決不同的問題，帶著不同的主題，看庫存、標(biāo)志、陳列展示、布局、看員工服務(wù)現(xiàn)狀。

走動式管理已成為百安居的一項制度，在這個制度中，每天都會有關(guān)于成本細(xì)節(jié)的檢查，《自安居日常工作檢查表》中包括：收貨和配送倉庫的卷簾門、獨立使用的空調(diào)、物業(yè)測溫記錄、辦公室照明（無人時是否關(guān)閉）、辦公室設(shè)備（非營業(yè)時間是否關(guān)閉）、員工休息室清潔衛(wèi)生、辦公室是否使用紙張再利用區(qū)域、物業(yè)工作計劃、纏繞膜的使用。

這些，基本上與成本控制相關(guān)，問題一旦被發(fā)現(xiàn)，會被及時指出，同樣，在《檢查表》上會有問題跟蹤的記錄。

走店是在過程中對組織行為進(jìn)行控制的方式之一。當(dāng)財務(wù)預(yù)算制度為節(jié)約提供廠標(biāo)準(zhǔn)和計劃，操作

規(guī)范制度為節(jié)約提供了參考方法，要確保組織目標(biāo)的實現(xiàn)，還需要控制組織成員的工作按既定的計劃、標(biāo)準(zhǔn)和方法進(jìn)行。控制分為事前控制、事中控制和事后控制。

除了以走動式管理為主要特點的事中控制外，訂立標(biāo)準(zhǔn)是事前控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在控制體系中，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)同實際實施情況比較時，任何差異都能夠被用來作為更正活動的依據(jù)。

2.以百安居營運成本中的人事成本為例。他們對人事的成本控制，控制的是總量，特別是員工數(shù)量，而對員工的個人收入不加限制，簡單的說，人力配置頃目與人均利潤息息相關(guān)。

人員配置的調(diào)整，主要從部門、全店、全國人力效率（每小時的銷售額）的對比為主來考慮，其次再考慮商店的具體情況（如賣場形狀、面積、現(xiàn)貨比例等）。人員的配置主要包括與銷售相關(guān)的部門以及支持部門。

對比的數(shù)據(jù)來自于百安居的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)從百安居多年來全球范圍的經(jīng)營活動中收集。并因此形成各種費用在不同情況下的不同標(biāo)準(zhǔn)，它包括核心城市、二類城市；單層店、二層店等不同參考體系。

在此后的運營過程中，會根據(jù)實際情況繼續(xù)對人員配置進(jìn)行調(diào)整，如對銷售相關(guān)的部門員工配置，他們會設(shè)置以各部門為縱向坐標(biāo)，“標(biāo)準(zhǔn)配置、實際配置、建議配置、銷售達(dá)成、員工效率”等項為橫向坐標(biāo)的表格進(jìn)行分析匯總（商店部門員工效率=部門銷售實際/部門人時；前后臺部門員工效率=商店銷售實際 /部門人時）。而對防損、物業(yè)、行政、團(tuán)購等支持部門，主要采取定崗編制，調(diào)整原因則以事實描述為主。

四、精神層：懲罰與獎勵

關(guān)鍵詞：培訓(xùn)自覺積極性文化戰(zhàn)略

除非特殊情況，員工外出辦事是坐公交而不是打車?！啊毙蘩硗ǔ６际俏覀兊哪翗I(yè)自己來做“、”神秘顧客的走店費通常只是報銷車費“、”員工打電話需要磁卡和密碼“……

“你把公共的材料放到一個文件袋里，大家輪流看就可以了，每人都復(fù)印一套太浪費?！?/p>

“P部門本月超了預(yù)算，一店看起來也超了部分費用，你讓他們這個月底在做預(yù)算時注意調(diào)節(jié)，超預(yù)算的部門可能會沒有獎金?！?/p>

“你把KF版1／4封邊破損的地方用膠布貼一F.”

“POS機走G銀行收取的費用太高，以后都改走J銀行的?！?/p>

調(diào)查者在體驗的采訪過程中，節(jié)約的意識和節(jié)約的話在各部門都能聽到節(jié)儉已經(jīng)成為百安居的一種企業(yè)組織行為，在百安居，節(jié)儉甚至已被當(dāng)成一種文化?！拔覀兿Ｍ袉T工不要混淆?摳門?與?成本控制?的關(guān)系，原則上，?要花該花的錢，少花甚至不花不該花的錢?，我們要講究花錢的效益?！薄稜I運控制手冊》的前言部分如此寫道。記者在采訪中也同樣看貼在墻壁上的“降低損耗，人人有責(zé)”的口號。

這種文化的灌輸從新員工入職培訓(xùn)時就已經(jīng)開始。并且常常在每天展會中不斷灌輸、強化。員工知道，企業(yè)的戰(zhàn)略實施需要節(jié)約的文化灌輸?！俺杀究刂婆c低價組合成百安居的低價戰(zhàn)略。在海報上，他們的標(biāo)浯是?百安居就是便宜”、?退返200％差價“。

正是這種節(jié)約的意識，百安居的營運費用占銷售額的百分比遠(yuǎn)低于同行。以百安居北京金四季店為例，京城另—家營業(yè)面積同樣為2萬平方米的建材超市，銷售額只有金四季的1／2，營運費用去比金四季店多出—倍。

調(diào)查者將百安居的營運成本控制經(jīng)驗歸納為：

“其

一、細(xì)，把費用劃分到很細(xì)的地步；

其二、百安居在全國、全球的營運數(shù)據(jù)提供了參考標(biāo)準(zhǔn)；

其三、有成本控制手冊付旨導(dǎo)手冊進(jìn)行經(jīng)驗的傳遞；

其四、通過對成本控制進(jìn)行激勵和考核保證實施?！?/p>

《營運控制手冊》的前言部分也如此寫道：“這僅僅是向員工宣傳成本控制意識的一種手段，在實際工作中，還要利用各種途徑引導(dǎo)員工自覺控制成本，調(diào)動其積極性，以發(fā)現(xiàn)和推廣成本控制的各種好方法、好技巧，譬如可成立?成本控制小組?，有效執(zhí)行并監(jiān)督成本控制，對提出好建議的員工給予適當(dāng)獎勵。

五、控制細(xì)則

在所有的營運費用中，工資和水電費是重要組成部分，這兩類占據(jù)了可控費用60％~70％的比例。另外，建材超市的費用控制難點體現(xiàn)在項目費用、倉庫和物流配送。

且看百安居的做法是：

用水篇

水采用的是自動裝置，每個衛(wèi)生間會有一位保潔公司的雜丁看守（雜工當(dāng)然不是專守水龍頭），除非有人在使用，無謂的浪費從自動到人工進(jìn)行著雙重控制。

用電篇

而電的使用和節(jié)電的技巧則是在專門的操作流程指導(dǎo)下進(jìn)行。《營運成本控制手冊》中做出了可操作性的規(guī)定建議，用電項目流程建議包括：空調(diào)、商店內(nèi)部頂棚照明、商店內(nèi)部展示照明電視和VCD等廣告宣傳設(shè)備用電、非營業(yè)區(qū)用電、商店內(nèi)廣告照明、自動扶梯、戶外照明、叉車等大型設(shè)備用電等9項。使用細(xì)則參考下圖。

人事篇

2萬多平方米的賣場，只有230多名員工，平均100平方米配置1名。顧客所看到的店員由三部分人組成，固定員工、供應(yīng)商所派過來的促銷員、配送和收銀中的部分小時工，在衣著的顏色和標(biāo)識上會有區(qū)別。

此外，臨時工占員工總數(shù)的20％~30％目前主要只在部分配送和收銀工作中使用。人員目2置的調(diào)整，主要從部門、全店、全國人力效率（每小時的銷售額）的對比為主來考慮，其次再考慮商店的具體情況（如賣場形狀、面積、現(xiàn)貨比例等）。人員的配置主要包括與銷售相

關(guān)的部門以及支持部門。

倉庫與配送篇

項目費用采用公開招標(biāo)的形式，他們會對保潔、保安、第三方物流等公司進(jìn)行公開招標(biāo)。甚至在招標(biāo)后繼續(xù)引入競爭以提高效率和效益，以物流公司為例，最初招標(biāo)的是一家物流公司，后來又引入一家，由兩家物流公司同時承擔(dān)貨物的配送，引入競爭后，物流的成本比一家公司承擔(dān)時有所下降。

百安居采用倉儲式超市的形態(tài)，無倉庫費用。配送成本方面，他們采取的策略還有：促銷現(xiàn)貨、按送貨的方位、路線、物品盡可能降低配送費用的進(jìn)行調(diào)度排車。(作者：王寒)