第一篇：工程違法承包中的各類工傷疑難問題全解

工程違法承包中的各類工傷疑難問題全解（2016版）

在建設(shè)工程違法承包中，因工傷亡的事故時有發(fā)生，由此引發(fā)出大量的勞動關(guān)系確認(rèn)、工傷認(rèn)定和工傷責(zé)任承擔(dān)的糾紛。然而，由于法律、司法解釋以及部門規(guī)章等對這方面的規(guī)定零碎分散，有的還相互矛盾，有的則含糊不清乃至出現(xiàn)漏洞，以致實踐中產(chǎn)生團(tuán)團(tuán)疑問。例如，發(fā)包人與實際施工人之間存在的是不是勞動關(guān)系？實際施工人本身因履行承包合同因事故而傷亡算不算工傷？前用工單位與實際施工人招用的勞動者存不存在勞動關(guān)系？勞動者因工傷亡由誰承擔(dān)法律責(zé)任？這種責(zé)任具有什么樣的性質(zhì)？其救濟(jì)路徑有哪些？等等。而對于此等疑問，理論上不僅鮮見系統(tǒng)而深入的研究，以致實踐中屢屢出現(xiàn)法律適用偏差。有鑒于此，本文針對實踐中出現(xiàn)的困惑和適用法律的偏差問題，比較系統(tǒng)地梳理、剖析既有的相關(guān)規(guī)定，對以下三大塊問題提出恰當(dāng)理解和適用相關(guān)規(guī)定的參考性意見。

一、實際施工人因工傷亡是否屬于工傷？ [案情概要] 原告某智能工程有限公司承包一監(jiān)控建設(shè)工程，第三人陳某從原告處承包/承攬該建設(shè)工程中的部分治安監(jiān)控安裝工作。雙方?jīng)]有簽訂書面合同，口頭約定原告按照工程量支付工程款給陳某，具體施工人員與事項由陳某組織安排。陳某在組織施工人員安裝治安探頭時被電擊落地受傷。陳某向被告某市人力資源和社會保障局申請工傷認(rèn)定，被告作出《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定陳某因工受傷為工傷。原告不服該工傷認(rèn)定，向某省人力資源和社會保障廳提起行政復(fù)議，要求撤銷被告作出《認(rèn)定工 傷決定書》，某省人力資源和社會保障廳作出維持被告作出《認(rèn)定工傷決定書》，維持該工傷認(rèn)定。原告不服，向所在地區(qū)人民法院提起訴訟，請求撤銷被告作出的《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定陳某因工受傷不構(gòu)成工傷。

[分歧意見] 一種意見認(rèn)為，根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定，原告將其承包的監(jiān)控建設(shè)工程發(fā)包給不具備從業(yè)資格的第三人陳某，應(yīng)承擔(dān)用工主體資格。陳某實在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，被告認(rèn)定陳某為工傷符合《工傷保險條例》第十四條第一項之規(guī)定。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)維持被告認(rèn)定陳某工傷的《認(rèn)定工傷決定書》。

另一種意見認(rèn)為：首先，原審第三人陳某與上訴人之間存在的是建筑工程承包/承攬關(guān)系而非勞動關(guān)系，根據(jù)《工傷保險條例》第二條和第十四條的規(guī)定，其在從事承包業(yè)務(wù)時因工受傷不能認(rèn)定為工傷。其次，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定的適用范圍是實際施工人招用的勞動者因工傷亡的情形，而且其關(guān)于“承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定已被《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第五十九條和最高人民法院《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第五十九條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》否定，不能作為認(rèn)定陳某工傷的依據(jù)。最后，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款關(guān)于前用工單位追償權(quán)的規(guī)定，若將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工人，從而認(rèn)定作為實際施工人的陳某因工受傷為工傷，則將導(dǎo)致上訴人為陳某承擔(dān)工傷保險責(zé)任后，反過來又向陳某追償?shù)膶擂尉置娉?現(xiàn)?；?，應(yīng)當(dāng)判決撤銷被上訴人認(rèn)定陳某工傷的《認(rèn)定工傷決定書》。

[法律思考]

本案主要涉及這樣幾個法律問題：一是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條關(guān)于前用工單位對實際施工人招用的勞動者承擔(dān)用工主體責(zé)任的規(guī)定是否繼續(xù)適用？二是否將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工人？三是《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款關(guān)于前用工單位追償權(quán)的規(guī)定對諸如本案情形的處理有何意義？

（一）《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條的規(guī)定不應(yīng)繼續(xù)適用

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織和自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！备鶕?jù)這一規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定前用工主體與不具備用工主體資格的實際施工人招用的勞動者之間存在勞動關(guān)系，勞動者享有與前用工主體職工包括工傷待遇在內(nèi)的同樣待遇。該規(guī)定出臺后遭到諸多學(xué)者的質(zhì)疑和詬病，司法實踐中也沒有一體照此辦理。最高人民法院對該規(guī)定也不予采納：《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第五十九條明確規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予 支持”；最高人民法院2014年4月11日發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第五十九條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》更是進(jìn)一步指出：“《通知》第4條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系?！憋@然，《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第四條規(guī)定不應(yīng)繼續(xù)適用，不能據(jù)此認(rèn)定實際施工人招用的勞動者與前用工主體之間存在勞動關(guān)系。

（二）不能將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工人

除了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，對于實際施工人招用的勞動者因工傷亡的處理還有《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】34號）第七條和最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條第一款第四項的規(guī)定。前者規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任”，后者對此作了肯定性的規(guī)定。這些規(guī)定都只是規(guī)定實際施工人招用的勞動者因工傷亡的性質(zhì)與責(zé)任，而并無涉及 實際施工人因工傷亡的性質(zhì)與責(zé)任問題。那么，能不能將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉(zhuǎn)適用于實際施工人？答案應(yīng)該是否定性的。準(zhǔn)確適用法律是法律適用的基本要求之一，將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定張冠李戴地適用于實際施工人，顯然與這一要求相背離，也可以說是適用法律錯誤。即使從類推適用上來看，也是說不通的。因為其一，類推適用的前提是本質(zhì)相似性。實際施工人是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工資的雇員，兩者沒有本質(zhì)相似可言。其二，與刑事上實行罪刑法定原則、不能適用類推一樣，行政上實行過罰法定原則也不能適用類推。而工傷認(rèn)定是一種行政行為，所以不能套用前述規(guī)定來類推認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷。

（三）最高法院關(guān)于前用工單位追償權(quán)的規(guī)定對本案的處理具有重要意義

《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償?！睆倪@一規(guī)定可以看出，實際施工人才是對其招用的勞動者傷亡承擔(dān)工傷保險責(zé)任的最終責(zé)任人，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人對實際施工人招用的勞動者承擔(dān)工傷賠償責(zé)任只是替代責(zé)任而已。發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人替代實際施工人先行向工傷的勞動者賠付相關(guān)費用，其后再向?qū)嶋H施工人進(jìn)行追償。如果類推適用對實際施工人招用的勞動者工傷認(rèn)定的規(guī)定，認(rèn)定實際施工人因工傷亡為工傷，那么在實際施工人 要求判令發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人對其承擔(dān)工傷保險責(zé)任的民事訴訟中，法院就要支持其主張。而由于發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人承擔(dān)的只是替代責(zé)任，自然在對實際施工人承擔(dān)保險責(zé)任后就要向作為最終責(zé)任人的實際施工人提起追償訴訟。這時法院又須依據(jù)法釋[2014]9號規(guī)定第三條第二款的規(guī)定，支持發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、分包人或被掛靠人的追償主張。如此這般大費周折地進(jìn)行了工傷認(rèn)定訴訟、責(zé)任承擔(dān)訴訟和追償訴訟，期間還可能出現(xiàn)兩次強(qiáng)制執(zhí)行，而最終的結(jié)果則將是饒了一大圈又回到了原點，折騰來折騰去還是要重歸于零，使得訴訟變得毫無意義。這樣既浪費了司法資源，又增加了當(dāng)事人的訴累，可謂頂著石臼跳舞——吃力不討好！

二、前用工單位對勞動者因工傷亡承擔(dān)什么樣的責(zé)任？ 最高法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條規(guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償?！北疚膹囊韵氯齻€方面來揭示這一規(guī)定所蘊(yùn)含的違法轉(zhuǎn)包人、被掛靠人等前用工單位對轉(zhuǎn) 6 承包人、掛靠承包人等實際施工人聘用的勞動者因工傷亡所承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)。

（一）前用工單位承擔(dān)的是基于勞動關(guān)系的勞動法責(zé)任 在前用工單位對實際施工人聘用的勞動者因工傷亡究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題上，經(jīng)歷過三個階段：一是《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)【2005】12號)第四條規(guī)定的用工主體責(zé)任。這是一種立基于懲罰前用工單位違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包或掛靠的勞動法上的責(zé)任，其內(nèi)容涵蓋作為用工單位依法應(yīng)該對與其成立勞動關(guān)系的職工所應(yīng)承擔(dān)的所有義務(wù)。二是《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第59條規(guī)定的民事侵權(quán)連帶責(zé)任。該規(guī)定否認(rèn)了前用工單位與勞動者之間成立勞動關(guān)系，因而前用工單位對勞動者因工傷亡的只能適用《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2003】20號）第十一條第二款規(guī)定，因選任過錯而與實際施工人承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任。三是《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】34號）第七條和“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的工傷保險責(zé)任。

前用工單位對實際施工人聘用的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，意味著此類勞動者因工傷亡也應(yīng)認(rèn)定為工傷。而工傷認(rèn)定的前提是存在勞動關(guān)系，這是否證明“法釋【2014】9號規(guī)定”已經(jīng)承認(rèn)前用工單位與勞動者成立勞動關(guān)系？應(yīng)該說，這種情形的可能性是不大的。因為就在“法釋【2014】9號規(guī)定”由最高法院審委會通過的前十天，2014年4月11日最高法院通過院長信箱發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要> 第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》還重申“法辦【2011】442號紀(jì)要”第59條的觀點。《人民法院報》2014年8月21日第4版發(fā)表的“《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用”一文也稱：這種責(zé)任“不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理?！痹搱?014年12月25日第6版發(fā)表的“勞動關(guān)系確認(rèn)中工傷認(rèn)定前臵條件解析”一文，同樣持此觀點。

依筆者之見，與其將“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定理解為“特殊情形處理”的擬制性規(guī)定，倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系來解釋更為合適。因為這樣解釋就不會與《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定相背離，能不擬制的還是以不擬制為好。以往的理論將實際施工人與勞動者的關(guān)系定性為雇員關(guān)系，其主要的理由在于實際施工人不具有用工主體資格。其實，勞動關(guān)系的本質(zhì)特征是用人單位與勞動者之間存在管理與被管理的隸屬關(guān)系，主體上的不適格并不能否認(rèn)勞動關(guān)系的實際存在而只能是影響其效力而已。從《工傷保險條例》的規(guī)定來看，其第六十六條就規(guī)定了用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的勞動關(guān)系及其處理原則。因此，“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的工傷保險責(zé)任，仍然是以存在勞動關(guān)系為前提的。正是基于這種勞動關(guān)系的存在，才能引發(fā)工傷保險責(zé)任。

（二）前用工單位承擔(dān)的是無效勞動關(guān)系的有限性責(zé)任

既然前用工單位對勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任是以勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系為前提，那么為何又不是像“勞社部發(fā)【2005】12號通知” 第四條規(guī)定的那樣承擔(dān)用工主體責(zé)任呢？這里涉及將勞動關(guān)系區(qū)分為有效勞動關(guān)系與無效勞動關(guān)系的問題。用工主體責(zé)任是用工單位與勞動者存在合法的有效勞動關(guān)系為前提的，在這里用工單位承擔(dān)的不僅僅是工傷保險責(zé)任，還包括更為廣泛的勞動法上的責(zé)任。比如，用工單位須向勞動者提供勞動報酬、休息休假、勞動安全衛(wèi)生保護(hù)、職業(yè)技能培訓(xùn)、社會保險和福利等等。在轉(zhuǎn)包、掛靠等場合，由于實際施工人不具備用工主體資格，因而其與勞動者之間的勞動關(guān)系是無效的。而無效勞動關(guān)系的勞動者因工傷亡，按照《工傷保險條例》第六十六條的規(guī)定，勞動者只可享有不低于工傷保險待遇，不能享受成立有效勞動關(guān)系的勞動者那樣廣泛的勞動權(quán)利。“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項規(guī)定的主要根據(jù)應(yīng)該就在于此。

將勞動關(guān)系區(qū)分為有效勞動關(guān)系與無效勞動關(guān)系，而且用工單位只對無效勞動關(guān)系的勞動者承擔(dān)有限性責(zé)任，不僅有《工傷保險條例》第六十六條為依據(jù)，《勞動合同法》對無效勞動關(guān)系也有明確的規(guī)定。《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！敝黧w不適格的無效勞動合同就屬于該規(guī)定第（三）項的情形?！秳趧雍贤ā返诙藯l還規(guī)定：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動 者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近似崗位勞動者的勞動報酬確定。”從這里也可以看出，無效勞動關(guān)系的勞動者不享受有效勞動關(guān)系的勞動者在勞動法上的所有待遇，而用工單位也只需承擔(dān)勞動法規(guī)定的有限性責(zé)任。

有一種觀點認(rèn)為：“對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實勞動關(guān)系?！边@種認(rèn)識是錯誤或片面的。無效勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系是兩個不同的法律概念。無效勞動關(guān)系是無效勞動合同的法律后果，以存在法定的無效事由為前提。而事實勞動關(guān)系是缺乏書面合同的勞動關(guān)系，也有有效與無效之分:存在法定無效事由的是無效事實勞動關(guān)系，反之則是有效事實勞動關(guān)系。易言之，無效勞動關(guān)系與有效勞動關(guān)是按照是否存在法定無效事由來區(qū)分的，而書面勞動關(guān)系與事實勞動關(guān)系的區(qū)分則是以否訂立書面勞動合同為根據(jù)。不論是書面的勞動關(guān)系還是事實的勞動關(guān)系，都存在有效與無效的問題；反之亦然，不論是有效勞動關(guān)系還是無效勞動關(guān)系，都存在書面與事實的問題。而只要是有效勞動關(guān)系，不管是書面的還是事實上的，都要受到勞動法的保護(hù)，勞動者都享有勞動法規(guī)定的職工待遇；無效勞動關(guān)系，不管是書面還是事實上的，勞動者都只能享受有限的權(quán)利。

（三）前用工單位承擔(dān)的是偏于代人受過的替代性責(zé)任 按照“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第二款規(guī)定，前用工單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任后有權(quán)向?qū)嶋H施工人追償。這說明實際施工人對其聘用的勞動者的工傷是最終責(zé)任人，前用工單位對該勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任是為實際施工人而承擔(dān)的替代性責(zé) 任。實際施工人是最終責(zé)任人在法律法規(guī)里已有明確的規(guī)定。例如，《工傷保險條例》第六十六條就規(guī)定由不具有用工主體資格單位，對其聘用的勞動者工傷承擔(dān)不低于工傷待遇的責(zé)任?！秳趧雍贤ā返诰攀龡l也規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！狈煞ㄒ?guī)之所以規(guī)定不具有用工主體資格單位對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，是因為勞動者由不具有用工主體資格單位聘用、在不具有用工主體資格單位管理之下為其勞動并向其領(lǐng)取勞動報酬。

既然如此，那么“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第一款第（四）、（五）項為何規(guī)定由前用工單位對與其并不存在勞動關(guān)系的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任呢？這主要是考慮到不具有用工主體資格單位的賠償能力有限，為了保障工傷勞動者的合法權(quán)益不因此受到影響而為之。其實，基于同樣的理由，《勞動合同法》第九十四條、《安全生產(chǎn)法》第一百條等均規(guī)定，前用工單位對因工傷亡的勞動者應(yīng)當(dāng)與不具有用工主體資格單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而“法釋【2014】9號規(guī)定”第三條第二款只是根據(jù)不具有用工主體資格單位為實際或最終責(zé)任人的法律法規(guī)之規(guī)定，進(jìn)一步明確前用工單位應(yīng)當(dāng)與不具有用工主體資格單位對因工傷亡的勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的實質(zhì)內(nèi)容，即前用工單位在對因工傷亡的勞動者與不具有用工主體資格單位承擔(dān)連帶責(zé)任具有替代責(zé)任的性質(zhì)，在其承擔(dān)工傷賠償責(zé)任之 11 后有權(quán)向作為實際責(zé)任人的不具有用工主體資格單位追償，從而使前用工單位的損失得到彌補(bǔ)。

那么這種追償究竟是全部的還是部分的？這就要看前用工單位對勞動者的傷亡是否存在過錯以及過錯的大小而定了。前用工單位在違法轉(zhuǎn)包或掛靠等方面是存在選任過錯的，因而對于勞動者的工傷有著間接的責(zé)任。鑒此，其追償應(yīng)該只是部分的。但是勞動者的工傷主要是在為實際施工人勞動導(dǎo)致的，這與實際施工人的管理不到位密切相關(guān)。因此，主要責(zé)任在于實際施工人，前用工單位只應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。在這方面，可以適用“法釋【2003】20號解釋”第十條規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！币驗榻ㄔO(shè)工程承包關(guān)系本質(zhì)上是一種承攬關(guān)系，只是由于其對象的重要性才從承攬中獨立出來。正是因為如此，《合同法》第二百八十七條才會規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！币来丝磥?，前用工單位所承擔(dān)的責(zé)任主要是替代責(zé)任。

三、勞動者因工傷亡有哪些救濟(jì)路徑？

在建設(shè)工程領(lǐng)域，不具有用工主體資格或施工資質(zhì)的實際施工人直接向建設(shè)單位、有用工主體資格的工程承包人承包、分包、轉(zhuǎn)包工程項目，或者以被掛靠單位名義對外承包建設(shè)工程，其所聘用的勞動者在履行承包業(yè)務(wù)時因工傷亡，究竟應(yīng)當(dāng)通過勞動仲裁或勞動主管部門認(rèn)定勞動者與前用工單位（違法發(fā)包人、分包人、轉(zhuǎn)包人或被掛靠單位）成立勞動關(guān)系，還是通過勞動主管部門認(rèn)定工傷并認(rèn)定前用工單位為承擔(dān)工傷保險 責(zé)任單位，抑或可以直接起訴要求由實際施工人與前用工單位共同承擔(dān)人身損害賠償?shù)那謾?quán)責(zé)任？對此，相關(guān)規(guī)定尚欠統(tǒng)一和明晰，實踐做法也相當(dāng)混亂，而法理上更存諸多分歧。這不僅使得當(dāng)事人滿頭迷霧，甚至連不少案件承辦人也是不甚了了。因此，有必要對相關(guān)規(guī)定加以爬梳剔抉并對前述三個救濟(jì)路徑予以釋疑辨惑。

（一）錯誤的仲裁路徑：通過申請認(rèn)定與前用工單位成立勞動關(guān)系

勞動者一方申請勞動仲裁機(jī)構(gòu)或由勞動主管部門附帶確認(rèn)勞動者與前用工單位成立勞動關(guān)系的至今還不在少數(shù)。而且，勞動仲裁機(jī)構(gòu)、勞動主管部門以及人民法院支持這一請求的也屢見不鮮。其依據(jù)主要是勞社部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)【2005】12號)第4條和最高法院行政庭《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》（【2006】行他字第17號）。前者規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！焙笳邉t更為明確地指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷?！卑凑涨耙灰?guī)定，既然前用工單位對勞動者承擔(dān)“用工主體責(zé)任”，也就是將勞動者視為前用工單位的職工，如此當(dāng)然也就可以認(rèn)定兩者成立勞動關(guān)系。后者雖非針對工程承包，但都屬于“以掛靠單位的名義對外經(jīng)營”，因此也就可以比照適用了。

殊不知，前述兩規(guī)定已被最高法院所修正?！度珖袷聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》（法辦【2011】442號）第59條就明確規(guī)定：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持?！弊罡叻ㄔ?014年4月11日發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀(jì)要>第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》更是進(jìn)一步指出：“承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。”最高法院《關(guān)于車輛實際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位之間是否形成事實勞動關(guān)系的答復(fù)》（【2013】民一他字第16號）指出：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的《勞動合同法》規(guī)定的精神，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實勞動關(guān)系?！笨梢?，“勞社部發(fā)【2005】12號通知”第4條和“【2006】行他字第17號答復(fù)”是不應(yīng)繼續(xù)適用的。

（二）可行的行政路徑：通過申請由前用工單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任

勞動者與前用工單位雖然不成立勞動關(guān)系，但根據(jù)人社部《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】 34號）第7條和最高法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第3條第1款第4、5項規(guī)定，前用工單位對因工傷亡的勞動者是要承擔(dān)工傷保險責(zé)任的。前者的規(guī)定是：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任?！焙笳咭?guī)定：“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：……

（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；

（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位?！备鶕?jù)這兩個規(guī)定，因工傷亡的勞動者一方可以向社會保險行政部門申請，要求認(rèn)定前用工單位為向其承當(dāng)工傷保險責(zé)任的單位。

既然前用工單位對因工傷亡的勞動者應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，那么就意味著要認(rèn)定勞動者因工傷亡為工傷。而根據(jù)《工傷保險條例》第2條和第14條等規(guī)定，認(rèn)定工傷須以存在勞動關(guān)系為前提。這樣，不認(rèn)定勞動者與前用工單位成立勞動關(guān)系行嗎？對此，有一種比較權(quán)威的觀點認(rèn)為：這種責(zé)任“不以是否存在真實勞動關(guān)系為前提，這是對工傷保險條例將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定之外的特殊情形處理?！辈贿^，依筆者之見，與其將“法釋【2014】9號規(guī)定”第3條第1款第 4、5項規(guī)定看作是“特殊情形處理”的擬制性規(guī)定，倒不如以勞動者與實際施工人存在勞動關(guān)系來解釋更為合適。因為這樣解釋就不會與《工傷保險條例》將勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提的一般規(guī)定相背離。《工傷保險條例》第66條就規(guī)定用工主體不適格和勞動者不適格這兩種情形的無效勞動關(guān)系及其處理原則。因此，“法釋【2014】9號規(guī)定”第3條第1款第4、5項規(guī)定的工傷保險責(zé)任，也可以理解為仍然是以存在勞動關(guān)系為前提的，只不過這種勞動關(guān)系是無效的罷了。正是基于無效勞動關(guān)系的存在，才能引發(fā)替代性工傷保險責(zé)任；也正是勞動關(guān)系是無效的，前用工單位才只承擔(dān)工傷保險責(zé)任而非“用工主體責(zé)任”。

（三）便捷的民事路徑：直接起訴由實際施工人與前用工單位共同賠償

由前用工單位想因工傷亡的勞動者承擔(dān)工傷保險責(zé)任，是在勞動者一方向勞動主管部門提出這一申請的情況下而作出的。那么，勞動者一方是否可以不經(jīng)這一程序，而以人身損害為訴因直接向人民法院起訴，要求實際施工人與前用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？這里實際上涉及如何看待勞動者與實際施工人之間法律關(guān)系的性質(zhì)，也即究竟屬于無效勞動關(guān)系還是民事雇傭關(guān)系？以及基于該兩法律關(guān)系的請求權(quán)是否屬于競合？一方面，若將其作為無效勞動關(guān)系對待，則一般應(yīng)走工傷認(rèn)定之路徑；只有在“非因自身原因未進(jìn)行工傷認(rèn)定”的前提下，才可以根據(jù)《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第48條規(guī)定，請求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而若將其作為民事雇傭關(guān)系對待，則可以走直接起訴的路徑。另一方面，要是基于兩者的請求權(quán) 屬于競合，那么勞動者一方就有權(quán)選擇是走工傷認(rèn)定路徑還是走民事訴訟路徑。在勞動者與實際施工人之間的法律關(guān)系問題上，目前的通說認(rèn)為屬于雇傭關(guān)系，基此勞動者一方對實際施工人直接提起民事賠償訴訟絕對沒問題。而要求前用工單位與實際施工人共同（連帶）賠償，則有《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋【2003】20號）第11條第2款等規(guī)定作為其法律依據(jù)。

筆者雖持勞動者與實際施工人之間存在無效勞動關(guān)系的觀點，卻認(rèn)為勞動者一方可以直接起訴由實際施工人與前用工單位共同賠償，理由主要是在勞動者與實際施工人之間存在無效勞動關(guān)系這種特定的情形下，通過工傷認(rèn)定請求工傷賠償與直接起訴請求人參損害賠償這兩種請求權(quán)是可競合的。誠然，最高法院于2010年9月7日作出《關(guān)于雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題》，對“法釋【2003】20號解釋”第11條第1款和第12條規(guī)定的規(guī)范對象加以說明，明確指出“不存在此兩種情形下雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的競合問題。”然而，該第12條規(guī)定的是：“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理?！倍鴮嶋H施工人并非“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位”，勞動者也不是“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌”的前用工單位的勞動者，因此最高法院的前述說明不應(yīng)適用于本文所指的特定情形。鑒于無效勞動關(guān)系與民事雇傭關(guān)系之間具有高度的相似性或說界限的模糊性，而且為了提高救濟(jì)效率 17 與充分權(quán)利保障，實踐中應(yīng)該承認(rèn)兩者的競合性，從而賦予勞動者的在救濟(jì)路徑上的選擇權(quán)。

【作者簡介】余文唐，福建省莆田市中級人民法院審委會原專委，全國審判業(yè)務(wù)專家，“1989-2008年全國法院學(xué)術(shù)研討突出貢獻(xiàn)獎”獲得者。

第二篇：侵占罪中的疑難問題探解

侵占罪中的疑難問題探解

侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪實際上可以分為兩種類型：一是普通侵占；二是侵占脫離占有物。實務(wù)中存在爭議的問題是：如何理解侵占罪中的“代為保管”？如何解釋“占為己有”？“拒不退還”、“拒不交出”與“占為己有”是什么關(guān)系？如何認(rèn)定“遺忘物”？下面對此進(jìn)行分析。

1．普通侵占的對象是代為保管的他人財物。首先，“保管”是一種事實上的支配或者控制；“代為”說明行為人不享有所有權(quán)。因此，應(yīng)將代為保管理解為刑法上的占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態(tài)，或者說，包括事實上的支配與法律上的支配。事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。法律上的支配，是指行為人雖然沒有事實上占有財物，但在法律上對財物具有支配力。例如，不動產(chǎn)的名義登記人占有該不動產(chǎn)；提單或有價證券的持有人占有提單或有價證券所記載的財物。因為侵占罪的特點是將自己占有的財產(chǎn)不法轉(zhuǎn)變?yōu)樗校虼耍灰撤N占有具有處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。不動產(chǎn)的名義登記人完全可能處分不動產(chǎn)，提單等有價證券的持有人也完全可能處分提單等記載的財物，所以，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪中的代為保管（占有）。但是，不管是事實上的支配還是法律上的支配，都應(yīng)以財物的所有人與行為人之間存在委托關(guān)系為前提。委托關(guān)系發(fā)生的原因多種多樣，如租賃、擔(dān)保、借用、委任、寄存等等。委托關(guān)系不一定要有成文的合同，根據(jù)日常生活規(guī)則，事實上存在委托關(guān)系即可。行為人所占有的財物，必須是他人所有的財物；對自己所有的財物不可能成立侵占罪。

基于不法原因而委托給付的財物能否成為本罪的對象，是需要研究的問題。例如，甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委托給乙轉(zhuǎn)交，但乙將該財物據(jù)為己有。乙的行為是否構(gòu)成侵占罪？刑法理論上存在不同學(xué)說。肯定說認(rèn)為，雖然甲在民法上沒有返還請求權(quán)，但并沒有因此喪失財物的所有權(quán)，相對于乙而言，該財物仍然屬于“自己占有的他人財物”；刑法與民法的目的不同，即使上述委托關(guān)系在民法上不受保護(hù)，也不影響侵占罪的成立。否定說認(rèn)為，甲對該財物沒有權(quán)利請求返還，故可以認(rèn)為該財物所有權(quán)已經(jīng)不屬于甲，因此，乙沒

有將“他人財物”據(jù)為己有；如果將乙的行為認(rèn)定為犯罪，則破壞了法秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性；侵占罪不只是侵犯財產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，而甲的委托與乙的收受之間，并不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。折中說主張分清不法原因給付與不法原因委托，前者是基于不法原因終局性地轉(zhuǎn)移財物；后者只是基于不法原因?qū)⒇斘飼簳r委托給他人。將不法原因給付物據(jù)為己有的，不成立犯罪；但將不法原因委托物據(jù)為己有的，則成立侵占罪。筆者贊成否定說。因為甲畢竟沒有財物返還請求權(quán)，不能認(rèn)定乙侵占了甲的財物；另一方面，由于財物由乙占有，也不能認(rèn)為該財產(chǎn)已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)。當(dāng)然，這并不意味著乙取得財物是合法的，由于該財物事實上具有非法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)予以沒收。

窩藏或者代為銷售的贓物能否成為侵占罪的對象，也是需要研究的問題。例如，甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財物據(jù)為己有或者將銷售后所得的現(xiàn)金據(jù)為己有?？隙ㄕf認(rèn)為，雖然乙是接受盜竊犯的委托，但其受托占有的財物仍然是他人的財物，而且事實上占有著該財物，故其行為屬于將自己占有的他人財物據(jù)為己有，成立侵占罪。但否定說認(rèn)為，乙雖然接受了盜竊犯的委托，但盜竊犯并不是財物的所有人，既然如此，甲與乙之間就不存在任何形式的所有人與受托人之間的委托關(guān)系，故不成立侵占罪；乙將贓物或現(xiàn)金據(jù)為己有的行為，可以由贓物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。筆者贊成否定說。所應(yīng)補(bǔ)充說明的是，不能認(rèn)為乙與原被害人之間具有委托關(guān)系，因為事實上根本不存在這種關(guān)系；也不能認(rèn)為乙的行為侵犯了原被害人的財產(chǎn)所有權(quán)，因為原被害人的財產(chǎn)所有權(quán)整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

2．侵占罪客觀上必須有侵占行為。關(guān)于侵占行為的性質(zhì)，刑法理論上存在取得行為說與越權(quán)行為說。越權(quán)行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指破壞委托信任關(guān)系，對委托物實施超越權(quán)限的行為。取得行為說認(rèn)為，所謂侵占，是指將占有變?yōu)椴环ㄋ械囊环N取得行為。我國刑法條文將侵占行為表述為“占為己有”，顯然采取了取得行為說，即將自己暫時占有的他人財物不法轉(zhuǎn)變?yōu)樽约核械呢斘?，不按協(xié)議與要求退還給他人；或者以財物的所有人自居，享受財物的所有權(quán)的內(nèi)容，實現(xiàn)其不法所有的意圖?！罢紴榧河小奔瓤梢允亲鳛?，也可以是不作為，具體表現(xiàn)為將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務(wù)等等。正因為如此，侵占罪的行為沒有侵犯財物的占有，只是侵犯了他人財產(chǎn)所有權(quán)。所應(yīng)注意的是，對非法占為“己有”不能作字面意義或者狹義的理解，而應(yīng)按刑法精神作實質(zhì)的擴(kuò)大解釋。因為侵占行為的本質(zhì)是侵犯他人所有權(quán)，事實上，除了將代為保管的他人財物占為己有會侵犯他人的 財產(chǎn)所有權(quán)外，將代為保管的他人財物轉(zhuǎn)移給第三者（包括單位）的，也侵犯了他人的財產(chǎn)所有權(quán)，理當(dāng)以侵占罪論處。例如，乙委托甲將一貴重物品從北京帶給廣州的丙，甲將該物品帶至廣州后，見到來車站接自己的丁時，直接將該物品轉(zhuǎn)移給丁所有。顯然，甲的行為構(gòu)成侵占罪。所以，可以將非法占為“己有”理解為非法占為“己方”（第三者）所有。

3．刑法第二百七十一條除規(guī)定了“非法占為己有”外，還要求“拒不退還”、“拒不交出”（為了論述方便，下面僅以“拒不退還”為例）。那么，如何理解拒不退還呢？它與非法占為己有是什么關(guān)系呢？這也是需要研究的問題。通說認(rèn)為，非法占為己有之后，經(jīng)他人要求而退還的，就不成立犯罪。易言之，只有在非法占為己有之后，又經(jīng)要求退還而拒不退還的，才成立侵占罪。還有人認(rèn)為，只要在司法機(jī)關(guān)立案前歸還的，都不成立侵占罪。甚至還有人主張，在一審判決前歸還的，都不以侵占罪論處。果真如此，侵占罪將形同虛設(shè)，或者只有那些“過于糊涂”的人才可能構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，“非法占為己有”與“拒不退還”表達(dá)的是一個含義：將自己占有的他人財物變?yōu)樽约核械呢斘铩Ｒ驗樾袨槿朔欠ㄕ紴榧河?，如將自己代為保管的財物出賣、贈與、消費、抵償債務(wù)等時，就充分表明他拒不退還。同樣，行為人拒不退還時，也表明他“非法占為己有”。當(dāng)然，行為人沒有以所有人自居處分財產(chǎn)，仍然保管著財物時，只要所有人或其他權(quán)利人未要求歸還，即使超過了歸還期限，也難以認(rèn)定為“非法占為己有”，因而不宜認(rèn)定為侵占罪。但如果所有人或其他權(quán)利人要求行為人歸還而行為人拒不歸還的，即使沒有進(jìn)行財產(chǎn)處分，也表明其“非法占為己有”。所以，“拒不退還”只是對“非法占為己有”的強(qiáng)調(diào)，或者說只是對認(rèn)定行為人是否“非法占為己有”的一種補(bǔ)充說明。

4．如何理解遺忘物？侵占罪還包括將他人的遺忘物非法占為己有，拒不交出的行為。關(guān)于遺忘物，首先需要研究的問題是：它與遺失物之間是否存在區(qū)別？一種觀點認(rèn)為，遺忘物與遺失物存在區(qū)別，前者是財物的所有人或持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走；后者是指失主丟失的財物。具體區(qū)別為：（1）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，也較容易找回；后者一般不知失落何處，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍；而后者則完全脫離了物主的控制。（3）前者一般脫離物主的時間較短；后者一般脫離物主的時間較長。據(jù)此，侵占所謂遺失物的行為不構(gòu)成侵占罪。筆者認(rèn)為，不應(yīng)區(qū)分遺忘物與遺失物，換言之，刑法上的遺忘物概念包含遺失物。上述觀點的第（1）個區(qū)別，導(dǎo)致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱，其合理性值得懷疑；而且當(dāng)被害人起先

不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財物所在位置時，行為人的行為又由無罪變?yōu)橛凶铮@也不合適。上述觀點的第（2）（3）個區(qū)別，有將被害人占有的財物與遺忘物相混淆之嫌，因為根據(jù)社會的一般觀念，當(dāng)財物尚未脫離被害人的控制范圍或者脫離時間較短時，應(yīng)屬于被害人占有的財物，而非遺忘物。事實上，區(qū)別遺忘物與遺失物是相當(dāng)困難甚至不可能的。即使可以明確區(qū)分二者，從實質(zhì)上說，對侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有值得以刑法進(jìn)行規(guī)制的必要。其次，對遺忘物也不能完全作字面意義的理解，而宜理解為“非基于他人本意而失去控制，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財物”。因此，他人因為認(rèn)識錯誤而交付給行為人的金錢、郵局誤投的郵件、樓上飄落的衣物、河流中的漂流物等，只要他人沒有放棄所有權(quán)的，均屬于遺忘物。

第三篇：年休假的四個疑難問題(案例全解)

年休假的四個疑難問題（案例全解）

《職工帶薪年休假條例》（以下簡稱《條例》）為廣大勞動者朋友每年享受五天到十五天不等的帶薪年假提供了法律基礎(chǔ)，但是實踐中囿于用人單位的強(qiáng)勢地位以及勞動者自身認(rèn)識問題，勞動者實際享受到這一權(quán)利的情形并不常見。中國青年報社會調(diào)查中心完成的一項調(diào)查顯示，所在單位實行帶薪休假的受訪者不足半數(shù)，50.4%的人表示所在單位不實行帶薪休假。具體單位性質(zhì)上，74.3%的人認(rèn)為私企帶薪休假實行情況最差，其次為個體工商戶。帶薪年假，這一項本來應(yīng)該全體勞動者共享的權(quán)利已經(jīng)到了淪為少數(shù)人權(quán)利的這一尷尬境地。而對于帶薪年假法律問題，HR是否已經(jīng)徹底了解了呢？

★帶薪年假權(quán)利的享受資格——連續(xù)工作一年以上 案例回放：

張小姐2010年7月大學(xué)畢業(yè)后來到一家外貿(mào)公司擔(dān)任銷售主管。入職后，張小姐了解到勞動者享有帶薪年假的權(quán)利，便在十一之前向公司提出了五天的年假申請。結(jié)果，公司沒有批準(zhǔn)。張小姐很氣憤，便在9月26日之后不來公司工作了，理由就是需要享受帶薪年假。沒想到，十一長假過后，外貿(mào)公司以曠工為由將張小姐予以辭退。張小姐不服，以要求公司支付違法解除勞動關(guān)系賠償金為由提出仲裁申請，結(jié)果敗訴。

法官說法：

《條例》第二條規(guī)定，機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。上述規(guī)定中的“職工”具體包括哪些勞動者，條例并沒有進(jìn)一步規(guī)定。一般認(rèn)為，帶薪年休假只用于全日制的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系職工，而對于非全日制和特殊勞動關(guān)系勞動者則不能夠適用。需要注意的是，“職工連續(xù)工作滿12個月以上”，既包括職工在同一用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形，也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形。實踐中，部分勞動者頻繁跳槽，干幾個月就換一家單位，即使這樣，只要勞動者能夠滿足“連續(xù)工作滿一年”這一前提條件就可以享受年休假，只不過享受天數(shù)應(yīng)該按照在用人單位工作期限與全年工作日的比例來折算。

法官提示：

通過上述案例我們知道了入職不滿一年就沒有享受帶薪年假的權(quán)利，那么符合了累計工作時間的條件，是否一定可以享受帶薪年休假呢？答案是否定的。因為根據(jù)《條例》第四條的規(guī)定：職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：

（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

（二）職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

（三）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；

（四）累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；

（五）累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。與此同時，《條例》第八條還規(guī)定：職工已享受當(dāng)年的年休假，內(nèi)又出現(xiàn)條例第四條第（二）

（三）（四）

（五）項規(guī)定情形之一的，不享受下一的年休假。由此可見，要想享受當(dāng)年的帶薪年假，除了需要滿足連續(xù)工作滿一年這一條件外，還必須不能請假太多。實踐中，就有部分勞動者因不滿上述條件而申請休假，被駁回后起訴用人單位而敗訴的。此時勞動者就得不償失了。

★帶薪年假享受天數(shù)的確定——看“工齡”而非“司齡” 案例回放：

老王是名技術(shù)工人，在山后工廠工作二十年后，被挖到了山前工廠。一年后，老王提出了休十五天年假的申請，結(jié)果山前工廠只批準(zhǔn)了五天。老王不服，向工會尋求幫助。工會人員在了解到老王的情況之后，與山前工廠的人事部門溝通，說明了年假天數(shù)的確定方法。最后，老王的十五天的年假申請終于獲得了批準(zhǔn)。

法官說法：

《條例》第三條規(guī)定，職工累計工作已滿1年不滿10年，年休假5天；已滿10年不滿20年，年休假10天；已滿20年，年休假15天。而根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》（以下簡稱《辦法》）第四條的規(guī)定：年休假天數(shù)根據(jù)職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定視同工作期間，應(yīng)當(dāng)記為累計工作時間。本條中“依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定視同工作期間”，是指在部隊入伍的軍齡、國家安排的下鄉(xiāng)知青在農(nóng)村的時間、在職研究生和博士生，也就是參軍、下鄉(xiāng)、在職學(xué)習(xí)的時間也應(yīng)作為工作時間計算。需要注意的是，根據(jù)《辦法》第五條的規(guī)定，職工新進(jìn)用人單位且符合本辦法第三條規(guī)定的（連續(xù)工作滿十二個月以上），當(dāng)年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款規(guī)定的折算方法為：（當(dāng)在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)。

法官提示：

實踐中，部分用人單位在確定勞動者帶薪年假享受天數(shù)的時候，往往會按照勞動者在自己單位工作時間（也即“司齡”）的長短來確定。這種計算結(jié)果肯定會對勞動者不利，尤其是對那些在其他單位工作很久的人。此時，勞動者就應(yīng)該據(jù)理力爭，拿出能夠證明自己工齡的證據(jù)材料，以保證合法權(quán)益不受侵犯。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時工齡的舉證責(zé)任在于勞動者。此外，根據(jù)《辦法》第十三條的規(guī)定，勞動合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報酬高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行。部分用人單位在規(guī)章制度中對于帶薪年假的享受天數(shù)做出了與法律不同的規(guī)定，如果是用人單位自己規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)高于法定標(biāo)準(zhǔn)，比如說有的用人單位給與所有員工每年十五天的年假，那就按照用人單位的規(guī)定來確定勞動者的應(yīng)享受天數(shù)；反之，則必須保證勞動者法定權(quán)利的實現(xiàn)，排除用人單位規(guī)章制度對于雙方的拘束力?！镂葱菽昙俟べY報酬的核算——日工資的200%抑或300% 案例回放：

小李是物業(yè)公司的一名員工，由于工作性質(zhì)的原因工作期間經(jīng)常加班，并且在入職之后也沒有享受過帶薪年假。入職兩年后，小李以索要未休年假工資報酬為由將物業(yè)公司起訴到了法院。庭審中，小李主張自己每月工資2000元，還有加班費1000元，在職期間應(yīng)該享受五天年假沒能享受，要求法院按照月工資3000元的標(biāo)準(zhǔn)確定他的日工資標(biāo)準(zhǔn)，并按照300%計算五天。最終，法院在判決的時候沒有采納小李的意見，而是按照每月2000元的工資標(biāo)準(zhǔn)確定了日工資標(biāo)準(zhǔn)，并按照五天日工資的200%計算得出物業(yè)公司應(yīng)該支付的工資報酬。

法官說法：

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十一條的規(guī)定：勞動者依法享受年休假、探親假、婚假、喪假期間，用人單位應(yīng)按照勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。按照上述規(guī)定，勞動者在年休假期間享受與正常工作相同的工資收入。這也是為什么年休假稱為帶薪年休假的道理。《條例》第五條中規(guī)定：單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。??單位確因工作不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。而工資基數(shù)的確定方法需要依照《辦法》第十一條的規(guī)定，也即：計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數(shù)（21.75）進(jìn)行折算。前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年假工資報酬前12個月剔出加班費后的月平均工資。在用人單位工作時間不滿12個月的，按實際月份計算月平均工資。

法官提示：

需要說明的是，帶薪年休假的300%工資報酬和法定假日的300%工資含義不同。帶薪年休假的300%工資報酬中已經(jīng)包含了用人單位支付職工正常工作期間的工資收入部分。具體核算的時候，再多給200%的工資就可以了。同時，在確定工資基數(shù)的時候，除了要剔出加班費以外，勞動者的偶然性收入，比如年終獎、提成工資等，也應(yīng)從中剔出。此外，如果勞動者因個人原因書面放棄休假申請或者當(dāng)用人單位安排勞動者享受年休假、因勞動者個人原因未能如期使用年休假的，應(yīng)視作為勞動者放棄，無法享受到300%年休假工資報酬。當(dāng)然，帶薪年假權(quán)利的放棄需要勞動者書面申請；但是，帶薪年假權(quán)利的享受并不以勞動者書面申請為前提。也就是說，用人單位在訴訟中做出因為勞動者本人沒有申請享受年假所以用人單位沒有安排年假的抗辯是無法成立的。

★未休年假工資報酬時效的確定——一般時效還是特殊時效 案例回放： 小趙06年畢業(yè)以后就來到一家食品公司擔(dān)任質(zhì)檢員，從08年國家實行帶薪年休假制度以來，小趙一直都沒有享受過帶薪年休假。迫于在職時的工作壓力，小趙一直也沒有提出異議。2011年的7月，小趙決定辭職，此時他向公司索要從2008年至今的未休年假工資報酬。多日交涉無果，小趙向法院提起了訴訟。在庭審中，食品公司提出了時效的抗辯，并主張已經(jīng)支付小趙未休年假工資報酬，但該公司沒有提供證據(jù)材料證明自己的主張。最后，法院支持了小趙提出的2009年至今未休年假工資報酬的請求，沒有支持小趙2008年未休年假工資報酬的請求。

法官說法：

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張權(quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟(jì)，或者對方當(dāng)事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由，當(dāng)事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。上述規(guī)定也就是目前勞動爭議案件中特殊時效和一般時效兩種時效的法律淵源。由于目前仍然將“未休年假工資報酬”歸屬為勞動報酬的范疇，因此關(guān)于追索未休年假工資報酬的勞動爭議案件在目前適用特殊時效制度，也就是在職期間的所有未休年假工資報酬都可以在離職后一年內(nèi)主張。（人力資源法律提示：在廣東、上海等地，并不把年休假工資視為勞動報酬，因此適用的是普通時效）

法官提示：

其實在法律實務(wù)中，一直就有一種觀點認(rèn)為未休年假工資報酬并非一般的勞動報酬，而是用人單位由于未安排勞動者休假而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一種法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用一年的一般時效。雖然目前此種觀點并未形成主流觀點，但是在實踐中，由于法律規(guī)定對于用人單位支付工資記錄備查的要求僅限于兩年，如果勞動者索要兩年以前的未休年假工資報酬而用人單位做出已經(jīng)支付了相關(guān)報酬的抗辯，則此時勞動者就有可能處于不利的地位而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。筆者建議，如果勞動者的帶薪年假權(quán)利受到了侵害，那么勞動者就應(yīng)該及時主張。因為權(quán)利需要及時行使，否則受侵害的權(quán)利則存在得不到救濟(jì)的可能。

本文來源：人力資源法律

第四篇：工程發(fā)包、承包、轉(zhuǎn)包、分包中的工傷問題

《勞動合同法》第九十四條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知

勞社部發(fā)〔2005〕12號

四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。

關(guān)于企業(yè)內(nèi)部個人承包中保險待遇問題的復(fù)函

勞險字【1992】27號／勞動部

四川省勞動廳:

你廳在《關(guān)于職工與單位簽訂承包合同發(fā)生傷亡后保險待遇如何處理問題的請示》(川社險［1992］6號)中反映：長江航道局宜賓地區(qū)辦事處與其職工(司機(jī))簽訂“汽車承包合同”，并經(jīng)當(dāng)?shù)毓C處公證。該合同規(guī)定，職工每年向單位上交一部分利潤，并負(fù)擔(dān)“本人及他人傷殘亡及后遺癥等項費用”。在承包期內(nèi)，發(fā)生了翻車事故，由此引發(fā)了傷殘職工保險待遇如何保障的問題。對此問題的處理意見，我們征得中華全國總工會、最高人民法院的同意，現(xiàn)答復(fù)如下：企業(yè)與職工個人簽訂承包合同，是企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的一種方式。企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的轉(zhuǎn)變，并未改變企業(yè)和職工的勞動關(guān)系，也未改變承包者的職工身份，因此企業(yè)應(yīng)按照國家現(xiàn)行政策保障職工的社會

保險權(quán)益。企業(yè)單位在“承包合同”中將傷殘亡風(fēng)險推給職工個人，這種作法不符合我國憲法和職工社會保險的政策規(guī)定。一九八八年，由于有的企業(yè)在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”，發(fā)生了職工上訴案件，最高人民法院以(88)民他字第1號批復(fù)：“這種行為既不符合憲法和有關(guān)法律規(guī)定，也嚴(yán)重違反社會主義公德，應(yīng)屬于無效的民事行為”。盡管長江航道局的“承包合同”經(jīng)過公證，但其中關(guān)于“傷殘亡由個人負(fù)責(zé)”的條款不具有合法性。

你們反映的問題屬于“生死合同”性質(zhì)。因此，我們同意你們的意見，即:企業(yè)與職工所簽訂的經(jīng)營承包合同，不能是“生死合同”，必須符合憲法的規(guī)定和勞動保險政策的規(guī)定。至于合同中關(guān)于承包金的交納明顯不公的條款，可作適當(dāng)調(diào)整。請你們結(jié)合具體情況進(jìn)行處理。

勞動部辦公廳關(guān)于私人包工負(fù)責(zé)人工傷待遇

支付問題的復(fù)函

勞辦法[1995]11號

如果私人包工負(fù)責(zé)人是發(fā)包單位的職工并屬于合法承包者，其工傷待遇由發(fā)包單位按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

如果私人包工負(fù)責(zé)人與發(fā)包單位沒有勞動關(guān)系而只訂立了經(jīng)濟(jì)承包合同，若經(jīng)濟(jì)承包合同中對其工傷問題有明確約定，則按照合同執(zhí)行；若經(jīng)濟(jì)承包合同中對其工傷問題沒有約定，則由其本人負(fù)責(zé)。

2011年山東省高級人民法院

關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知

八、關(guān)于勞動爭議糾紛案件

(一)關(guān)于建筑行業(yè)中實際施工人直接招用的人員勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。

建設(shè)單位將建設(shè)工程發(fā)包給施工單位后，施工單位又轉(zhuǎn)包或者違法分包給不具有相應(yīng)建筑施工資質(zhì)條件的實際施工人，這是當(dāng)前建筑行業(yè)的普遍現(xiàn)象。對于實際施工人直接招用的從事建筑施工的勞動者，因?qū)嶋H施工人不具有合法的勞動用工資格和經(jīng)營資格，不宜認(rèn)定實際施工人為用人單位與招用的勞動者形成勞動關(guān)系，而應(yīng)追溯到具有合法勞動用工的用人單位，如總承包單位、合法分包單位、勞務(wù)作業(yè)承包單位等與勞動者形成勞動關(guān)系，但不宜認(rèn)定勞動者與建設(shè)單位形成勞動關(guān)系。但由于發(fā)包人沒有提供安全生產(chǎn)條件或者將工程發(fā)包給不具備施工資質(zhì)的單位和個人，造成勞動者在轉(zhuǎn)包、非法分包的工程施工中受到傷害的，可以參照適用《勞動合同法》第94條的規(guī)定，由發(fā)包人和實際施工人對勞動者的損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：1。用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2。用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3。勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

最高人民法院行政審判庭給安徽省高級人民法院《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題》的答復(fù)中，明確車輛掛靠經(jīng)營是不合法的。車輛所有人以掛靠單位名義運營，違反了《道路運輸條例》和《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定，其經(jīng)營行為屬非法經(jīng)營，車輛所有人不屬于合法用工主體，其招用的司機(jī)與車輛掛靠單位形成了勞動關(guān)系，用工主體責(zé)任應(yīng)當(dāng)由掛靠單位承擔(dān)。雖然車輛所有人與掛靠單位簽訂的加盟協(xié)議書中約定，因該車輛引起的一切經(jīng)濟(jì)糾紛以及所發(fā)生的交通事故由加盟方承擔(dān)，但是，其非法經(jīng)營行為不受法律保護(hù)，更不能對抗第三人的合法權(quán)益。

第五篇：工傷賠償案件審判中的五個疑難問題

工傷賠償案件審判中的五個疑難問題

一、錯過工傷認(rèn)定的工傷事故損害賠償案件人民法院可否直接受理

《工傷保險條例》第17條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當(dāng)延長。用人單位未在規(guī)定期限內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其直系親屬，工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請。如果未在以上規(guī)定內(nèi)提出工傷認(rèn)定申請，則勞動保障行政部門不再作出工傷認(rèn)定。由于勞動者不懂法律，用人單位又怠于申報工傷認(rèn)定，故實踐中出現(xiàn)很多錯過工傷認(rèn)定時間，勞動者申請勞動爭議仲裁被駁回后，勞動者直接向人民法院起訴要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的案件。

勞動工傷律師：在工傷無法認(rèn)定的情況下，應(yīng)允許勞動者按人身損害賠償糾紛案件提起侵權(quán)責(zé)任訴訟，參照雇員受傷害所獲得的賠償標(biāo)準(zhǔn)，判令用人單位承擔(dān)雇主人身損害賠償責(zé)任。

根據(jù)《工傷保險條例》第五十二條和五十三條的規(guī)定，工傷認(rèn)定是勞動保障行政部門的職權(quán)行為，人民法院不宜直接行使，故第二種意見有違法律的規(guī)定。第二種意見在實際操作上也不可行，工傷賠償不僅僅涉及工傷認(rèn)定，還要確認(rèn)傷殘等級，人民法院不是專業(yè)部門，在傷殘等級的認(rèn)定上有難度。沒有工傷認(rèn)定，有的地方的勞動能力鑒定委員會又拒絕作傷殘等級鑒定。如果人民法院另外委托有關(guān)機(jī)構(gòu)做人身傷殘鑒定，則與工傷傷殘鑒定的等級又不完全一致。另外，工傷賠償由兩部分構(gòu)成，一部分為社保機(jī)構(gòu)支付的部分（如果未辦理工傷保險，則由用人單位支付），一部分為用人單位支付的部分。對于社保機(jī)構(gòu)支付的部分必須依賴于勞動保障行政部門作出工傷認(rèn)定后才能支付，如果人民法院自行作出構(gòu)成工傷的認(rèn)定，當(dāng)勞動者去社保部門理賠時有可能會遭到拒賠；也有可能出現(xiàn)與勞動保障行政部門依職權(quán)作出的工傷認(rèn)定結(jié)論相矛盾的情形。

二、工傷補(bǔ)償協(xié)議顯失公平的認(rèn)定

發(fā)生工傷事故時，特別是沒有投保工傷保險的用人單位，為了減少其責(zé)任，會要求與勞動者簽訂一份工傷補(bǔ)償協(xié)議，承諾賠給勞動者一些錢，但要勞動者放棄索賠的權(quán)利，并訂立一些雙方權(quán)利義務(wù)終結(jié)，雙方不得就之前的勞動關(guān)系再主張任何權(quán)利的條款。勞動者在簽訂協(xié)議之后，通過咨詢法律專家，得知其獲賠的錢少于其應(yīng)得的數(shù)額后，會以脅迫或者顯失公平為由訴至法院，要求用人單位按照《工傷保險條例》的規(guī)定賠償。

發(fā)生工傷事故，勞動者急需錢治傷，為了及時獲得賠償款，往往違背其真實意思表示與用人單位簽訂補(bǔ)償協(xié)議，但勞動者主張其受脅迫簽訂補(bǔ)償協(xié)議往往因舉證不能而不能獲得法院的支持。故法院更多的是考慮補(bǔ)償協(xié)議的顯失公平問題，但如何認(rèn)定當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議顯失公平，即顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，存在較大的分歧。

工傷補(bǔ)償協(xié)議與一般的民事協(xié)議不同，雙方的法律地位不平等，勞動者的合法權(quán)益很容易受到侵害，故人民法院應(yīng)主動、從嚴(yán)審查協(xié)議的內(nèi)容。但對顯失公平的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又有分歧，有的認(rèn)為只有實際獲得的賠償款低于應(yīng)得的賠償款的一半，才屬于顯失公平；而有的認(rèn)為如果實際賠償款低于應(yīng)得賠償款的80%，就屬于顯失公平；還有的認(rèn)為實際獲得的賠償款不能低于應(yīng)得的賠償款，只要低于就屬于顯失公平。

勞動工傷律師：工傷補(bǔ)償協(xié)議與一般的民事賠償協(xié)議不同，用人單位和勞動者法律地位不平等，用人單位處于優(yōu)勢地位，勞動者處于急需用錢治傷的一方，而且勞動者對于法律賦予其應(yīng)獲得的賠償款一般當(dāng)時并不清楚，屬于沒有經(jīng)驗的一方，故很多情況下勞動者往往違背其真實意思表示與用人單位簽訂對其不利的協(xié)議。而且，即使是法律賦予勞動者應(yīng)得的工傷保險待遇也屬于最低限度的補(bǔ)償，如勞動者不能請求精神損害賠償，在很多情況下也低于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)。故考慮到以上因素，人民法院應(yīng)從嚴(yán)審查協(xié)議，是否顯失公平應(yīng)根據(jù)實際情況由法官自由裁量，不宜給出一個具體的標(biāo)準(zhǔn)。考慮賠償協(xié)議的顯失公平時可以考慮以下因素：實際獲得賠償款與應(yīng)得賠償款的差額及比例、勞動者受傷害的程度、是否存在舊傷復(fù)發(fā)、勞動者家庭經(jīng)濟(jì)情況、用人單位的經(jīng)濟(jì)實力、協(xié)議簽訂當(dāng)時的客觀情況（如勞動者急需醫(yī)療費，而用人單位要求必須先簽協(xié)議再支付醫(yī)療費）等等因素。如果勞動者實在非?？蓱z，用人單位經(jīng)濟(jì)實力雄厚，即使勞動者實際獲得的賠償款與應(yīng)得賠償款相差不大，也不妨認(rèn)定顯失公平，讓用人單位承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。

三、用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔(dān)的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任

用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責(zé)任，有的用人單位還為其應(yīng)承擔(dān)的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任（即用人單位自行承擔(dān)的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金等）投保商業(yè)保險。由此帶來的一個問題是，在商業(yè)保險機(jī)構(gòu)已理賠的情況下，用人單位是否還應(yīng)承擔(dān)工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任。對此問題，不能一概而論，要區(qū)分情況區(qū)別對待。

在合議庭審理的范宗凡訴葆利昌公司一案，我們認(rèn)為，葆利昌公司為范宗凡所購買的平安補(bǔ)充工傷保險的保險項目為工傷保險的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金。葆利昌公司為范宗凡購買平安補(bǔ)充工傷保險的目的是轉(zhuǎn)移其依據(jù)《廣東省工傷保險條例》應(yīng)支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的責(zé)任，但根據(jù)《中華人民共和國保險法》第五十條的規(guī)定，葆利昌公司應(yīng)購買屬于財產(chǎn)保險的責(zé)任保險。而本案中，葆利昌公司為范宗凡購買的平安補(bǔ)充工傷保險，屬于人身保險范疇，其不同于財產(chǎn)保險的責(zé)任保險。根據(jù)該保險合同，平安補(bǔ)充工傷保險的受益人是被保險人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的義務(wù)，其變相地成為該保險的受益人，這與平安補(bǔ)充工傷保險合同的約定不相符合，且該險種與社會工傷保險具有不同的性質(zhì)，兩者在法律關(guān)系、支付條件、支付主體、適用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保險公司已支付平安補(bǔ)充工傷保險理賠款為由免除其應(yīng)支付的一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金的義務(wù)。本案之所以沒有免除用人單位的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任是因為用人單位投保的不是責(zé)任險，其保險合同約定的受益人是勞動者，而不是用人單位，故應(yīng)認(rèn)為其投保的是人身險，而對于人身險，不論投保多少份，勞動者都可以兼得。最終，合議庭將此保險看作是用人單位提供給勞動者的一項福利，而沒有免除用人單位的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任。同理，如果用人單位為勞動者購買人身意外傷害保險，也不能免除用人單位的工傷保險補(bǔ)充賠償責(zé)任。因為人身意外傷害保險同樣不屬于責(zé)任險，勞動者可以兼得，也應(yīng)看作用人單位提供的一項福利。

用人單位要想免除其責(zé)任，應(yīng)投保雇主責(zé)任險。如果用人單位投保商業(yè)人身保險不能免除其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

四、工傷保險法律關(guān)系無效時的責(zé)任分擔(dān)

實務(wù)中經(jīng)常遇到勞動者使用假身份證或者他人身份證以他人名義投保工傷保險，發(fā)生工傷事故理賠時，社保機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)勞動者使用假身份證而拒絕理賠。由于社保部門拒絕理賠，勞動者于是起訴用人單位要求其承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

勞動工傷律師：對于本應(yīng)由用人單位承擔(dān)的工傷待遇，不因工傷保險法律關(guān)系的無效而受影響，故全部應(yīng)由用人單位承擔(dān)。對于本應(yīng)由社保部門承擔(dān)的工傷待遇，如果勞動者入職時系成年人，其使用假身份證具有較大過錯，應(yīng)承擔(dān)較大責(zé)任，用人單位審查不嚴(yán)，具有較小過錯，應(yīng)承擔(dān)較小的責(zé)任。如果勞動者入職時系未成年人，則因其不具有民事行為能力，無所謂過錯，但是如果發(fā)生工傷時勞動者已成年，則其應(yīng)有識別能力更改入職身份，故具有較小過錯，承擔(dān)較小責(zé)任。用人單位對未成年人入職審查不嚴(yán)，具有較大過錯，應(yīng)承擔(dān)較大責(zé)任。如果勞動者發(fā)生工傷時仍未成年，則應(yīng)按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，而不再適用《工傷保險條例》。

處理這類糾紛，首先要弄清楚工傷事故的性質(zhì)以及歸責(zé)原則。對工傷事故的救濟(jì)經(jīng)歷了從民事侵權(quán)責(zé)任到勞工補(bǔ)償再到社會保障的過程，工傷事故責(zé)任制度也經(jīng)歷了從民法到社會保障法的發(fā)展歷程?；疽恢碌目捶ㄊ枪鹿食耸枪I(yè)事故的特殊侵權(quán)行為的性質(zhì)外，還具有工傷保險關(guān)系的性質(zhì)，具有雙重屬性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條已確立了特殊侵權(quán)行為和無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。對于工傷保險，是一種第三人責(zé)任保險，按照保險制度法理，它就是一種財產(chǎn)保險。我國《工傷保險條例》并沒有規(guī)定勞動者對工傷事故的發(fā)生有過錯要承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，故工傷保險賠償責(zé)任也是無過錯責(zé)任。綜上，不論基于工傷事故的特殊侵權(quán)行為性質(zhì)還是工傷保險性質(zhì)，工傷事故責(zé)任適用無過錯責(zé)任。雖然工傷事故責(zé)任屬于無過錯責(zé)任，然而筆者認(rèn)為在工傷保險關(guān)系無效的情況下，仍有過錯相抵原則的適用。這里的過錯指的是導(dǎo)致工傷保險法律關(guān)系無效的過錯，而不是指導(dǎo)致工傷事故發(fā)生的過錯。對于受害人對工傷事故的發(fā)生有重大過錯，工傷事故責(zé)任中能否適用過錯相抵原則，一直存在兩種爭議。一是“否定說”，主張無過錯責(zé)任一律不適用過錯相抵原則，認(rèn)為無過錯責(zé)任意味著如無法定免責(zé)事由侵害人應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，不必過問受害人對損害發(fā)生是否有過錯。二是“肯定說”，認(rèn)為在工傷事故為無過錯責(zé)任原則下，引入分析過錯因素決定侵害人責(zé)任大小，并不矛盾。筆者所主張的過錯相抵原則并非以上兩種學(xué)說所主張的過錯相抵原則，因為筆者所主張的過錯相抵中的過錯并非勞動者對工傷事故發(fā)生的過錯。對于勞動者對工傷事故的發(fā)生，不論其有多大的過錯，筆者認(rèn)為都不應(yīng)適用過錯相抵原則。所以應(yīng)區(qū)別對待由社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)的工傷待遇和由用人單位承擔(dān)的工傷待遇，對于用人單位承擔(dān)的工傷待遇，應(yīng)適用無過錯責(zé)任，不因工傷保險法律關(guān)系的無效而免責(zé)或部分免責(zé)。而對于由社保機(jī)構(gòu)承擔(dān)的工傷待遇，由于工傷保險關(guān)系無效，社保部門拒賠，故對于這部分損失的分擔(dān)應(yīng)適用過錯相抵原則，根據(jù)雙方的過錯大小而分擔(dān)。對于未成年人入職，應(yīng)認(rèn)為用人單位有較大的過錯，因為未成年人屬不完全民事行為能力人，其識別能力較弱，應(yīng)予以特殊保護(hù)，由于成年后未及時糾正其真實身份，故認(rèn)定其過錯較小。對于成年人，具有完全行為能力，應(yīng)認(rèn)識到其行為后果，故應(yīng)認(rèn)定勞動者本人有較大過錯，用人單位較小過錯。另外值得注意的是，如果未成年人發(fā)生工傷時仍未成年，你看工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。則應(yīng)按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》予以賠償，不再適用過錯相抵原則，因為至工傷發(fā)生時未成年人一直沒有辨別過錯的能力，不存在有過錯無過錯之分，故不應(yīng)讓其承擔(dān)責(zé)任。

五、由于勞動者原因未能及時投保工傷保險導(dǎo)致發(fā)生工傷事故的責(zé)任承擔(dān)

這種情況實踐中發(fā)生的不多，但處理起來也比較棘手。因勞動者原因未能及時投保工傷保險的原因主要有勞動者身份證號碼與他人身份證號碼相同，社保部門要求必須要有勞動者當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)出具 證明，證明其真實身份，才可以為其投保，而勞動者沒有及時取得老家公安機(jī)關(guān)的證明或正在辦理證明的過程之中，發(fā)生工傷事故。對于這種情況，用人單位不屬于故意不投保工傷保險，故如果讓用人單位承擔(dān)全部損失，好象有違公平原則。但如果免除用人單位的工傷保險賠償責(zé)任，則對勞動者又保護(hù)不周。勞動者也不存在過錯，因為身份證重號屬于公安機(jī)關(guān)過錯，勞動者事先也不知道其身份證號碼重號，而且也不能預(yù)料與其身份證號碼相同的人也來到深圳打工，也投保了工傷保險。故從保護(hù)勞動者權(quán)益角度出發(fā)，由用人單位承擔(dān)全部責(zé)任比較妥當(dāng)。