第一篇：美國違憲審查制度

從“馬伯里訴麥迪遜案”到

美國違憲審查制度

楊遴

世界上最早的成文憲法是1787年制定的美利堅合眾國憲法。它至今已有二百多年的歷史。自從華盛頓當選美國第一任總統(tǒng)到今天的第55屆總統(tǒng)奧巴馬，它一脈相承到今天。所以在歷史上，美國只有一次制憲，那就是制定了1787年憲法。二百多年來，美國雖然先后通過了27條修正案，但都是修憲。但由于美國資產階級政權的一直持續(xù)，因此美國并沒有再一次制定憲法。

值得一提的是，美國憲法制定出爐僅有七條，兩百多年間僅有27條修正案，這個驚人的憲法，并沒有隨著美國經濟政治的變遷和發(fā)展被歷史淘汰，相反卻讓美國在此規(guī)范的帶領下欲發(fā)法治文明而強大。歷史的變遷和世界法制的發(fā)展，美利堅合眾國憲法在美國乃至世界范圍內都可以算是憲法的“圣經”了，它無時不為美國貢獻著巨大的力量。

我們知道，憲法是一個國家的根本大法，為國家政治、經濟、思想建設提供了法律標的和向標，意旨民主、自由、平等和人權。它是近代資產階級革命的產物，目的是確保革命果實，資本經濟市場的正常運轉。當然，這里我不再從深思考這一問題。

既然憲法是以一個國家的根本大法來保證革命的果實，標的民主、自由、平等和人權，那么就要保證憲法的正確正常運轉。這就必須對憲法進行監(jiān)督，由行政、司法、立法的三權分立制衡來達到這一目的，才能使憲法達到確保法律的安定、平等、合目的性，從而使國家穩(wěn)定、法律合目的，最終為民主、自由、平等和人權服務。

在這里，我要以美國的“馬伯里訴麥迪遜案”來闡釋這一觀點，證實法律——憲法的監(jiān)督的重要性——違憲審查制度。

一、從“三權斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”

在這里，我要把“馬伯里訴麥迪遜案”的案情詳細的梳理一下。馬伯里訴麥迪遜案發(fā)生在十八、十九世紀交替時期，也是美國第二任總統(tǒng)約翰??亞當斯與第三任總統(tǒng)托馬斯?杰斐遜交接時。時任美國總統(tǒng)的第二任總統(tǒng)約翰??亞當斯是聯(lián)邦黨人。在1800年的美國總統(tǒng)大選中，民主共和黨人托馬斯?杰斐遜擊敗約翰??亞當斯當選美國第三任總統(tǒng)。在這期間兩黨斗爭日趨激烈，最初的爭論是圍繞財經政策進行的。此時，在第一任總統(tǒng)華盛頓政府擔任財政部長的漢密爾頓主張建立穩(wěn)定的國家信貸、建立國家銀行、征收進口稅、集中權力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯(lián)邦政府的權力。而這一主張遭到時任國務卿杰斐遜的反對，杰斐遜認為應當從嚴解釋憲法，使各州和地方政府能夠享有較多的權力。兩派意見在國會形成了兩個投票集團，進而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和杰斐遜為首的共和黨。此時，此案的主角——被告——《聯(lián)邦黨人文集》的作者之一麥迪遜（曾經是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時）的核心人物）則與杰斐遜聯(lián)盟，所以在杰斐遜上臺后即任麥迪遜為國務卿。

面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當然不甘心。他們在失去行政和立法主導權的情況下，將眼光自然放在了不受大選影響的司法權的爭奪上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辭職，尚未離任的總統(tǒng)約翰??亞當斯任命國務卿馬歇爾接任首席大法官并于1801年1月27日獲得參議院通過，此時的馬歇爾既是大法官又是國務卿。與此同時，在聯(lián)邦黨控制下的國會在壓力和慌亂中通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》至此，巡回法院數量從三個增加到六個，新增加16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個地區(qū)法院，每個地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官，在人口稀少但臨近首都的各縣設立42名治安法官，（馬伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院設立的官職都已由忠誠的聯(lián)邦黨人順利赴任；而后設立的42名法官由于時間緊迫，直到總統(tǒng)亞當斯任期的最后一天才予任命。按規(guī)定，這些任命必須在總統(tǒng)離任前一刻經參議院同意、總統(tǒng)簽署、國務卿蓋章后才能生效。馬歇爾竭力的忙碌并沒有達到他的目的，最后還有17份任命狀沒有送出。

焦點問題在這里產生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三任總統(tǒng)，權利到手的杰斐遜立即任命他的國務卿麥迪遜扣押了未送出的17份委任狀，接著新一屆國會于1802年成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權。為了防止馬歇爾控制的最高法院的對抗，新國會以法令形式迫使最高法院從1801年12月至1903年2月關閉了14個月。

整個案件的案情到這里就差不多就是這些了，但這個案件最終在強大的壓力和斗爭中獲得了它應有的價值。在這個奇特而似乎合法的政治斗爭中，這個案子卻有著重大的影響，它關系著美國三權的權利分配與制衡。在此，先不從這個案子的結果來分析，因為它在此還未真正的開始。從“三權斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”是一個循環(huán)斗爭的必然。

三權分立，即行政、立法、司法的統(tǒng)一制衡，是近代憲法的思想理論之一。而美國憲法就采用了這一理論基礎，國家體制也相對應的是三權分立，行政、立法、司法三大部門。從美國國家體制與憲法思想劃分來看，又再一次證實了憲法是國家的根本大法，是國家政治、經濟、立法等諸多部門的標的、指向標。

用數學中的三角形邊角對應關系來喻指三權分立，更能體現(xiàn)權利統(tǒng)一制衡的重要性。我們都知道，三角形的邊角對應關系成正比，即簡單的而理解為大角對大邊。當三個權力同等大小的制衡情況下，在三角形上的表示情況是等邊等角的等邊三角形。在這個“魔幻三角三權分立表示圖”上其他三角形情況便可想而知其權利之間的制衡關系。當某個權利或某兩個權利小到為零的時候，那時候我們就可以抽象的認為是一個新的“杠桿原理”或是全國“一條龍說了算”。誰有權利誰說了算，這還是憲法所規(guī)范的嗎？所以在三權分立里，勢必會引起新的三權分配，新的“三權斗爭”開始了。面對美國司法權的削減，“馬伯里訴麥迪遜案”在新的“三權斗爭”中拉開了序幕，它是現(xiàn)實的、必然的。

二、“違憲審查”還原美國“三權制衡”

在這個憲法基本理論“三權分立”被美國現(xiàn)行政治的沖擊下，國家體制中的行政、立法、司法幾乎被某以權力圈攏大權的情況下，憲法幾乎被某一權力獲得者所操控，失去了它應有的安定、平等和合目的性。

從“馬伯里訴麥迪遜案”看來，政治成為了黨派之間鎮(zhèn)壓憲法的工具，三權體制被黨派之間各自的利益搞得“誰有權誰說了算”，憲法著一根本大法形同虛設。美國在此期間的做法又恰恰證明了“三權分立”的提出者法國啟蒙家孟德斯鳩的另一理論。他認為，歷史經驗告訴我們，“一切又權力的人都容易濫用權力，??要防止權力濫用，就必須用權力約束權力，就必須實行權力的分立?！边@里明確了三權分立和制衡三權之間的均衡與相互制約，而美國這一時期的政治卻與此相反。

假設同一個機關，既是法律執(zhí)行者，又享有立法者得全部權力，它就可以用它的一般意志去蹂躪全國；因為還有司法權，它可以用它的個別意志毀滅每一個公民。如果立法權與執(zhí)行權掌握在同一個人手中或同一個機關手中，自由便不復存在。因為很可能君主或議會制定出暴虐的法律，而又粗暴的強制實施推行。如果司法權不與立法權和行政權分立或被凌駕，自由也是不復存在的。如果司法權與立法權合二為一，法官既是審判者同時也是立法者，那么將會法律不自覺地賦予了執(zhí)法者對人民生命和自由的獨斷專權。如果司法權與行政權合二為一，那么法官將成為魔鬼，握有壓迫者的力量。掌握執(zhí)行者的權力，就更容易濫用權力。如果同一個人或由重要人物、貴族或平民組成同一個機關行使這三種權力，即制定法律權，執(zhí)行公共決議權和裁判私人犯罪或爭訟權，那么，徹底的“一條龍說了算”徹底形成了，“三權分立”指導的憲法犧牲了。而在“馬伯里訴麥迪遜”時期的美國，正不自在的處在上述假設之一中。前面已經說過，“馬伯里訴麥迪遜案”在美國的價值，從新分配三權并使三權得到了相互制衡，這是美國法治的又一里程碑。

在美國這一時期的黨派政治斗爭中，圍繞“三權分立”之間的關系在“馬伯里訴麥迪遜案”中凸顯了出來，憲法的三權制衡能否立住腳跟，便成了美國法律、政治之間平等、穩(wěn)定和合目的性的關鍵。而在此案中，卻正是大法官馬歇爾使此政治、法律之間化險為夷——違憲審查制度。

馬歇爾一直認為美國三權中司法權處于相對弱勢，美國政權中還是立法、行政有權，他們說了算。在三權分立中，司法權處于被動地位，司法方面“不告不理”，是沒有主動權的。它即沒有軍權、財政權，并無法支配社會力量，它的實施判決必須“借助于行政部門的力量”，其實憲法一直處在立法、行政之中，而司法卻被孤立了。它——美國政治、法律又處在了前面的幾種假設之中——后果如假設所述，司法失去了在三權中相互制衡權利和本身的權利。

就在黨派之間極力的權力斗爭下，“馬伯里訴麥迪遜案”成了馬歇爾的對抗行政、立法的機會。面對該案中民主共和黨的扣押委任狀和廢除法律關閉最高法院的做法，是完全沒有司法存在的。當時的美國最高法院無所事事，十年只判過一個案子，并且也被否認了。

這一切，對于一心想強大司法力量的馬歇爾來說，面臨著極大的挑戰(zhàn)，但“馬伯里訴麥迪遜案”又給了他一個機會，給了他一個拯救三權分立下的憲法和政權，如何讓弱勢的司法權和行政權、立法權制衡？

在強大的行政權之下，馬歇爾受理該案實在非常棘手。他首先的試探：要求麥迪遜解釋不發(fā)任命狀的理由被置之不理。

所以，馬歇爾在此作出了斬釘截鐵而又不需要執(zhí)行的判決。它的邏輯是：第一，申請人有權得到委任狀，因為程序合法，拒發(fā)委任狀便是侵權；第二，被侵權人應當得到救濟?！昂媳妵疄榉ㄖ普?，而非人制政府?！钡谌?，由于司法法違憲，最高法院無權發(fā)出強制執(zhí)行。因為依據聯(lián)邦憲法規(guī)定，只有外國大使、公使、領事、領事及州政府為訴訟當事人時，聯(lián)邦最高院才享有初審管轄權。而1789年的《司法法》規(guī)定，“聯(lián)邦最高法院在法律原則和習慣所容許的范圍內，得向聯(lián)邦政府現(xiàn)職官員下達令狀，命其履行法定義務。”“當事人之全國性利益受到法院否定時，受害人得向聯(lián)邦最高法院上訴?！币虼?，聯(lián)邦政府對此案就有了管轄權，《司法法》與憲法存在矛盾。為此，馬歇爾強調“法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個管轄該案，這就是司法職責的本質?！薄`憲審查制度。

這一決定，這一邏輯，讓以三權分立為理論的憲法獲得了它應有的權利，讓政府、立法、司法三個部門得到了相應的平衡——還原了美國的三權分立體制。

三、憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一種法律的裁決標準，“馬伯里訴麥迪遜案”的成功，解決了美國三權之間的不平衡。司法對憲法的監(jiān)督——違憲審查，讓美國這部僅有七條條文和二十七條修正案的憲法在美國兩百多年的歷史里，一直指引著美國法制建設。

可以說，美國的民主法治正是在這部憲法的標的中，從憲法到普通法規(guī)，都保證了其穩(wěn)定、平等和合目的。

“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”，龐德的這句話無疑是“一個永恒無可辯駁的真理”。這部憲法——1787年憲法無疑是一個完美的典型。

事實確實如此，每個時代，當然也包括我們現(xiàn)在這個具有復雜性的社會，法律在對穩(wěn)定與變化這一巨大悖論中成長。當然1787年憲法也不例外。

從“馬伯里訴麥迪遜案”中讓我思考了這個問題：憲法的目的是法律的穩(wěn)定、平等、合目的性，那么，法律首先必須存在，要正確的發(fā)揮調控社會關系和生活的功能。當憲法處在馬伯里所在這個“誰有權誰說了算”的時代里，它能達到的目的，只有統(tǒng)治者個人的意志，是不會發(fā)揮調控社會關系和生活的功能的。當然，人民的意志才是憲法、法律所要正確體現(xiàn)的。

“違憲審查”讓美國憲法從此達到了一個高度。憲法是國家的根本大法，為國家政治、經濟、思想等諸多方面的指向標?？梢哉f，以三權分立為理論基礎的美利堅合眾國憲法從行政、司法、立法三個部門的均衡與制約達到了憲法在國家中的引導、規(guī)范地位。

在此，再次證明了我的觀點，美國憲法違憲審查依然占重要地位，它既引導了憲法的正確、有效的實施，又使國家政權——行政、立法、司法得到制衡?！斑`憲審查”還原了美國“三權制衡”，最終達到的目的——憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性。

值得一提的是，違憲審查制度已經被當今世界所廣泛認可并采用，不斷的發(fā)揮著它重大的社會關系和生活的調節(jié)功能。

（本文僅代表個人觀點，不發(fā)表任何言論。本文禁止用作學習、交流?。?/p>

2011年11月于科創(chuàng)

第二篇：淺析我國的違憲審查制度

淺析我國的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學院藝術設計專業(yè)結業(yè)。2003年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區(qū)黃村大街被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務的區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯誤作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，轉送廣州市收容遣送中轉站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛(wèi)生部門負責的收容人員救治站診治。20日凌晨1時13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當日上午10時20分，因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。

孫志剛案首報于2003年4月25日的《南方都市報》，事件披露之后迅速引起全國范圍內的關注，網絡上更是一片渲染大嘩。強大壓力之下，5月12日散布于6個省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機關提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個法庭同時受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無期徒刑，其余15人的刑期加起來超過100年。

（二）案例評析

法律有善惡之分。如果公民的權利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護，那么這樣不公正、違反社會普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發(fā)生，公民竟以生命為代價，換取惡法之終結。這不能不說是法治道路上的一大挫折。因此，面對惡法，我們需要更加強有力的法律“公器”來保護公民的權利，否則“惡法”的存在會從根本上摧毀人們對法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動我國違憲審查機制的先河。

二、我國違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻。所謂違憲審查制度是指由專門機關依照法定職權和程序，審查并裁決一切規(guī)范性法律文件是否符合憲法，并對違憲行為予以制裁的制度。經過長久法律制度的發(fā)展，現(xiàn)今這種機制還應當包括對某一具體公權機關行為的合憲性進行審查。專門機關對違憲事項經審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權。因此可以說違憲審查是保障憲法實施的最有效最具權威的一種保障措施。

我國2000年制定實施的《立法法》第九十條規(guī)定如下：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”這一規(guī)定可以看作是我國違憲審查機制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應用于實踐的導火索。

三、我國違憲審查制度存在的問題及對策

目前，我國違憲審查機制在理論上還不完善，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監(jiān)督缺乏最起碼的標準。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發(fā)生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監(jiān)督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學者們的意見并不一致。具有代表性的觀點認為，違憲審查的范圍包括：法律、法規(guī)及法律文件的合憲性；國家機關之間的權限爭議；國家機關及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學者將有關選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學者則明確提出公民個人的行為一般不構成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關系到憲法的監(jiān)督能否真正發(fā)揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現(xiàn)保障憲法權威的目的。但凡違反憲法規(guī)定、違背憲法精神的事件和行為均構成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應包括法律、法規(guī)及法律文件的合憲性以及具體公權機關行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權威和效率，最終達不到保障人權的目的。

第二，全國人大及其常委會是立法機關，如果又擔任憲法監(jiān)督機關，就是一種立法的自我監(jiān)督，往往會使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負責審查違憲問題的司法機關監(jiān)督制；另一類是以德國、法國的為代表設立專門憲法法院來行使司法審查權的專門機關監(jiān)督制。從我國法律的實際發(fā)展來看，在全國人大以外設立專門的機構或由普通法院來負責違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負責審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬于全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發(fā)揮監(jiān)督的職能。同時，在省、自治區(qū)、直轄市一級的人大下面也可以設立相應的憲法委員會，作為從屬于省、自治區(qū)、直轄市人大并代表其行使憲法監(jiān)督權的專門機構。憲法委員會的委員應具有較高的專業(yè)素質，其行使職權的范圍是憲法監(jiān)督實施的各項內容。

第三，對審查的方式和審查后可能產生的法律責任沒有做出規(guī)定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據具體審查對象的不同而不同。對于人大下設的憲法委員會來說，對各級國家機關的規(guī)范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應采取事先審查的方式。即在規(guī)范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對于具體公權機關行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權訴訟，經過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結論，應具有法律強制性，一經做出，立即生效。經審查被認定為違憲的規(guī)范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規(guī)范性法律文件的立法機關，必須在法定期限內進行修改，否則失效，在修改期間，該規(guī)范性法律文件停止生效。對省、自治區(qū)、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結論，有關機關不服，可向全國人大憲法委員會申請復審，復審期間該規(guī)范性法律文件停止生效。具體公權機關的行為一經裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關機關提出建議，交由有關主管機關具體處理。因公權力造成對私權利侵害的，則應啟動國家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事后審查權未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機關，對于法律、法規(guī)及法律文件的合憲性則更應注重事先的違憲審查權的行使，這樣才能避免悲劇再次發(fā)生。

四、結論

憲法是具有最高法律效力的國家根本法，是民主事實法律化的基本形式，是公民權利的保障書。憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權利的保障書，是一國國內法對人權的具體規(guī)定和保護。而在人權的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權保障都將成為無源之水、無本之木。但是有了憲法，也并不當然意味著人權就可以得到保障?！胺舱茩嗾?，往往濫用權力，這是一條恒古不變的真理?！比祟悶榱丝朔螌駲嗬那址福饾u地確立了限制權力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現(xiàn)代法治國家的一個重要成果就是確立違憲審查制度，并根據國民利益和意志來對憲法的實施予以保障。違憲審查制度的構建和實行，從制度層面上實現(xiàn)了對人權的有效保障人權的保護。我國已將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，并規(guī)定了公民的基本權利，人權狀況得到了前所未有的發(fā)展。但我國的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項內容，充分保障違憲審查機關的職權得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權威，最終達到保障人權的目的。

參考文獻：

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第三篇：關于美國和德國的違憲審查制度比較研究

論文關鍵詞：違憲審查 憲法法院 憲法訴訟

論文摘要：德國和美國都建立了較為完備的違憲審查機制，但兩國的違憲審查在審查模式、違憲審查的程序以及憲法法院裁判的效力等幾方面都具有各自的特點，也表現(xiàn)出很多相通的共性。這正是兩大法系相互學習和融合的結果．我們應充分學習和借鑒兩國在這方面的優(yōu)點，以便更好地發(fā)展我們的憲法監(jiān)督體制。

人類在創(chuàng)造了豐富的物質文明的同時，也創(chuàng)造了先進的制度文明，而違憲審查制度無疑是制度文明中的一顆明星．在憲法的實施過程中，會不可避免地出現(xiàn)一系列的糾紛和爭議，當這些涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決時，必然會危及一國的憲法秩序。這就要求必需有一個機構來確保憲法的實施，解決各種可能發(fā)生的憲法爭議。違憲審查制度正是在這樣的需求下而產生的，作為此項制度的兩大代表，美國和德國有著許多不一樣的地方。

一、違憲審查模式的比較

奉行“議會至上”的國家一般由立法機關來審查法律的合憲性。然而，由立法機關自己來審查自己所制定的法律的合憲性，雖說在理論上并非不可能，在實踐中卻以難以實行，因而是一種不完全的違憲審查制度。二戰(zhàn)后，西方國家中許多原來實行立法機關審查制的國家紛紛改變原體制，轉而采取普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機構違憲審查制，由此而產生了兩種不同的憲法訴訟模式，一是由普通法院，二為由專門的法院．由普通法院行使違憲審查權的代表國家是美國。一般認為，開創(chuàng)違憲審查制度先河的是l803年的馬伯里訴麥迪遜案。馬伯里案之后，聯(lián)邦最高法院又通過判例發(fā)展出對州議會制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法的審查權。從而最終確立了聯(lián)邦最高法院對一切涉及聯(lián)邦憲法問題的最后審查權。據統(tǒng)計，目前世界上大約有64個國家采用這一制度，其中主要有美國、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亞、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他實行普通法院違憲審查制的國家都屬于英美法系。在美國違憲審查制度的建立是有其理論基礎的，胡錦光教授把它總結為四點：1．高級法思想的熏陶．2．議會意志不能等同民意的思想浸潤。3．不完全信任立法機關的政治情感的縈繞4．多數決的原則之下保護少數的政治理念的確立。除此之外，馬嶺還認為：英美法系國家普通法院能夠行使違憲審查權的另一個重要原因在于，根據英美法傳統(tǒng)，普通法院有對法律的解釋權。進入資本主義社會以后，普通法的傳統(tǒng)仍然得以保留和延續(xù)。在作為國家根本法的憲法產生以后，法院又獲得了對憲法的解釋權。由于憲法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一樣具有可適用性，這樣，法院既具有對一般法律的解釋權，又具有對憲法的解釋權。

相反，大陸法系國家對分權原則的理解排除了普通法院行使違憲審查權的可能性。與美國相比。大陸法系國家對分權原則的貫徹更為嚴格。大多數大陸法系國家均認為司法權是不能夠直接干預立法和行政權的．鑒于違憲審查的主要問題是審查議會立法是否違反憲法，而強調普通法院不享有任何意義上的立法權(即使是對法律的解釋權)的觀念導致了大陸法系國家不得不在普通法院系統(tǒng)之外另辟蹊徑，建立專門的憲法法院來審理憲法爭議案件。[!--empirenews.page--] 凱爾森率先提出設立憲法法院作為主管憲法訴訟的專門機關。在他的影響下，奧地利最早在1920年設立了憲法法院。二戰(zhàn)后，德國、意大利等國相繼建立了憲法法院，它們代表了整個大陸法系憲法訴訟活動的發(fā)展方向。據統(tǒng)計，現(xiàn)在全世界共有37個資本主義國家建立了憲法法院。另外，獨聯(lián)體、東歐一些國家在完成體制轉變后也先后建立了自己的憲法法院。德國深受凱爾森的影響，在自己本國的憲法訴訟制度的構建上采取了由憲法法院的專門機關來解決憲事糾紛的模式。從形式上看，普通法院違憲審查模式屬于“分散型”體制。最高法院所擁有的只是對違憲的最終裁決權，并不排除下級法院或者地方法院的違憲審查權。大陸法系憲法法院模式屬于“集權型”體制，審查權一般都集中在唯一的憲法法院。之所以產生“分散型”與“集權型”體制的差別，最主要原因在于“遵循先例”原則的有無。英美法系國家因為有“遵循先例”原則，最高法院作出的判決，下級法院必須服從，對同類憲法問題不至于導致不同判決之間的沖突。而大陸法系國家因為沒有“遵循先例”原則，如果由多個主體同時行使違憲審查權，很可能導致不同法院對同一憲法問題作出不同的判決。因此，把違憲審查權集中于一個憲法法院，可在一定程度上減少沖突的發(fā)生。

二、違憲審查程序的比較

在美國等由普通法院主管違憲審查的國家，憲法爭議被視為普通法律爭議的一種，憲法爭議和普通法律爭議都由相同的法院以相同程序審理。違憲審查程序與普通訴訟程序無實質差別。并且，由于美國型違憲審查模式在審查憲法爭議時實行附帶性審查，憲法爭議不與具體的案件相結合法院就不能對其進行審理。這就是說，當事人實際提起一個普通訴訟成為法院啟動憲法訴訟程序的前提。一個普通的訴訟提起后，違憲審查在兩種情況下發(fā)生：其一，訴訟當事人在自己的案件中認為，國會的某項立法或者州的某項法律違反憲法，并且因此而直接侵害了自己的權利，可要求法院對該法進行違憲審查。這是法院應當事人的請求被動審查違憲問題：其二，當事人在訴訟中并未提出適用于他們的法律違憲，但法院在審理過程中認為相關法律可能違憲，因而主動對該法進行審查這兩種審查方式雖有被動和主動之分，但總體來說，部屬于被動性審查。因為法院只能在有人提出一個普通訴訟案后，才能對涉及的法律進行審查。因此，普通法院的審查方式被稱為附帶審查。[1][2]下一頁 德國模式既有附帶性審查也有抽象性審查。由于普通法院不具有裁決憲法爭議的權力，如果它們在審理普通案件過程中認為可能存在法律違憲，必須先將該案件提交憲法法院。在憲法法院作出裁判之前，普通法院中止對該案的審理，待憲法法院作出裁判后，再恢復原來的訴訟程序。在這種情況下，對法律是否合憲的附帶審查權實際上是由普通法院和憲法法院結合行使的。除了這種對法律的附帶審查外，憲法法院還有對法律的抽象審查權。根據德國《聯(lián)邦基本法》第93條第l項第2款的規(guī)定，當聯(lián)邦法律或州法律同基本法在形式上和實質上是否相一致的問題產生分歧或疑義時，或者當州法律同聯(lián)邦其他法律是否相一致的問題產生分歧或疑義時，根據聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的申請，聯(lián)邦憲法法院有對此問題的裁決權。聯(lián)邦憲法法院在審查該法律時，不必通過具體的訴訟案件而可以直接對之進行審查。當然，聯(lián)邦憲法法院對法律的抽象審查，必須依申請人(聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院三分之一議員)的申請，才能進行，聯(lián)邦憲法法院也不能主動對法律是否合憲進行審查。[!--empirenews.page--] 需要指出的是，德國聯(lián)邦憲法法院審理憲法案件程序的開始，必須以當事人的申請為前提，但一旦程序開始之后，憲法法院便居于主動地位，不完全受當事人申請內容的限制。這是因為，一般情況下，憲法爭議的意義都會超過對雙方當事人自身的意義。審理程序開始之后，當事人的申請內容便不能完全制約憲法法院的裁判。

三、違憲審查判決效力的比較

在美國，法院只能通過具體的個案附帶審查法律的合憲性，也只能在個案中宣布其違憲。法院判決的效力首先及于該案的訴訟當事人。例如，在馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾法官宣布1789年《司法法》第l3條違憲，它的效力直接落到馬伯里與麥迪遜頭上，即馬伯里無權通過最高法院強制麥迪遜向他頒發(fā)委任狀。一般而言，法院的判決只適用于具體的個案。但是，由于美國是一個實行判例法的國家，因此，凡是被美國法院宣布為違憲的法律，在事實上已經成為“死法”，不再發(fā)生法律效力，盡管它仍然被放在法典之中。這就意味著美國法院在個案審查中做出的裁判事實上具有普遍的拘束效力。

～個長期困擾美國法院的問題是：法院宣布了一部法律違憲，而該法可能已經施行多年，那么，法院關于該法違憲的裁判是否具有溯及既往的效力?這是一個理論和實踐都沒有完全解決的問題。這一問題的不確定性本身是由于美國的違憲審查制度并沒有法律上的明文規(guī)定，無論是憲法還是國會的立法都未對違憲審查制度作出規(guī)定，違憲審查是通過司法判例確立的。而美國的司法判例并非一成不變，法院有時改變自己的立場和觀點屢見不鮮。法院的裁判有無溯及力對民事法律還不十分重要，但對刑事法律卻非同小可。關于法院違憲審查裁判的溯及力問題，卡多佐大法官在審理Linkletterv．Wacker一案時明確指出，應否溯及既往，這是個政策問題，如果問題嚴重，就要徹底翻案，溯及既往。如果問題不太嚴重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本權利和自由，當然是嚴重問題，對違憲刑事立法，法院裁判應具有溯及力。至于對一般民事立法，則不具有溯及力。既判的民事案件通常只能將錯就錯，不再翻案。

而德國《聯(lián)邦憲法法院法》對憲法法院裁判的溯及力問題作出了明確規(guī)定該法第79條規(guī)定：“(1)對于根據與基本法相抵觸的法律或者根據按照第78條被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的確定刑事判決，或者是依據與基本法相抵觸的法律法規(guī)之解釋所做的判決，可以依據刑事訴訟法的規(guī)定提起再審之訴。(2)其他根據按照第78條規(guī)定被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的不得再行撤銷的裁判，除第95條第2項或者其他特別法律規(guī)定外，不受影響，這些裁判不得執(zhí)行。依據民事訴訟法需要強制執(zhí)行時，則適用民事訴訟法第767條的規(guī)定。不得主張不當得利的請求權?！庇纱丝闯?，聯(lián)邦憲法法院對被審查的法律法規(guī)做出的無效宣告原則上具有溯及力，對依據與基本法不符的或者被宣告為無效的法律做出裁判的刑事案件，要重新進行審理：但對于依據無效法律作出裁判的非刑事案件，出于維護法律安定性的考慮，如果不再有爭議的，則不因所依據的法律無效而受影響。

德國《聯(lián)邦憲法法院法》第3l條第l項規(guī)定；“聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和各州的憲法機關，以及所有法院和行政機關均具有拘束力?！边@表明德國聯(lián)邦憲法法院裁判的效力并不限于憲法爭議的當事人，而具有“類推適用”的效力。并不存在“遵循先例”原則的德國，聯(lián)邦憲法法院的裁判卻具有類似英美法系判例法的效力，其原因在于，憲法爭議的意義往往超過對當事人自身的意義，而關系到一國整體的憲法秩序。[!--empirenews.page--] 德國和美國都是通過訴訟來進行違憲審查的國家，都強調自己不能做自己的法官，強調法律實踐是保障憲法實施的重要途徑，強調違憲審查應當與當事人的利益相結合，強調民眾對憲法實踐的參與并發(fā)揮法官對憲法的解釋和裁判作用。這些相同的理念不應當只是他們兩國的追求，而應當是全人類共同的理念和追求，我們應當充分的學習和借鑒。我國在現(xiàn)實生活中也存在大量憲法爭議。然而，由于現(xiàn)階段憲法訴訟制度的欠缺，這些憲法爭議特別是大量侵犯公民基本權利的爭議不能被納入訴訟軌道解決，公民向法院提起訴訟時常常被人民法院以沒有法律根據為由而拒絕受理，從而使憲法基本權利受到侵害的公民無從得到法律上的救濟。如前所述，當涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決，并且因之而引起的社會矛盾積累到一定程度時，必然會危及到一國的憲法秩序。而憲法秩序的存在，是國家安寧和社會有序運行的前提。這就要求必須有一個機構來負責確保憲法的實施，解決可能發(fā)生的各種憲法爭議。設立什么樣的機構確保憲法的實施。

我們可以借鑒國外的經驗，通過對德美兩國憲法訴訟制度的對比，我覺得像美國那樣由普通法院受理憲法訴訟的模式并不適合我國的實際情況和需要。從長遠來看，學習德國，設立專門的憲法法院才能真正有效地解決我國的憲法訴訟問題。構建符合我國國情和實際需要且富有實效的憲法法院制度，不僅是我國司法改革領域的重大舉措，實際上也是對我國現(xiàn)行政治體制的重大改革。所以，我們必須以改革與發(fā)展的觀點來思考建立、健全我國的憲法訴訟制度問題。

第四篇：我國違憲審查制度研究論文

憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴重的違法行為卻無相應的司法追究機制和司法救濟機制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權和憲法監(jiān)督權的特定國家機關，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護憲法權威，保證憲法全面實施的制度。

我國憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動違憲審查，其程序十分復雜。按憲法規(guī)定，在全國人大會議期間，有權向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團或者30人以上代表聯(lián)名。在全國人大閉會期間，有權向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權分別向全國人大和全國人大常委會提出有關監(jiān)督憲法實施的議案，當然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認可你的建議，是否把你的建議轉變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業(yè)性強、技術性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實施。全國人大常委會監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務繁重且專業(yè)性極強，耗時費神，對于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權的責任不強熱情不高。事實上有不少人大代表在一屆任期內從未領銜或單獨提過議案或建議。

我國目前的憲法監(jiān)督主要側重于立法監(jiān)督，對于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟，也無法通過行政訴訟獲得有效保護，如何對這些受損的憲法權利進行救濟和保護成為一個迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機構的設定和違憲訴訟的處理。

關于我國憲法監(jiān)督專門機構，多數學者建議應以我國現(xiàn)有憲法監(jiān)督制度為基礎，借鑒憲法法院審查監(jiān)督模式，在全國人大設立憲法監(jiān)督委員會，作為憲法專門監(jiān)督機構。也有學者主張應當借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監(jiān)督庭，通過司法程序來監(jiān)督憲法的實施。還有學者建議，鑒于現(xiàn)實生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實施，人權得到有效保護，有必要建立一個獨立于立法、行政、司法之外的第四權力機構，采取專門機構監(jiān)督憲法的實施，使憲法監(jiān)督制度化、專業(yè)化。此外，有學者認為，在我國，除可以由國家最高權力機關專設憲法監(jiān)督機關外，還應允許和應當確認對違憲的司法審查，因為，憲法第四十一條規(guī)定，對于任何國家機關（包括權力機關）和國家機關工作人員的違法（當然包括違反憲法）失職行為，有向有關國家機關（當然包括司法機關）提出審訴、控告或者檢舉的權利。根據憲法規(guī)定，設置雙軌制的憲法監(jiān)督機構，既合乎憲法精神，也和我國地域遼闊、人口眾多的國情相適應，且具有我國特色。

筆者認為，全國人民代表大會是我國最高權力機關，但它行使權力的主要方式是立法、決定國家重大問題、監(jiān)督憲法的實施、監(jiān)督最高行政機關、最高審判機關和最高檢察機關的工作?！鞍硕椃ā彪m增加了人大常委會有“監(jiān)督憲法的實施”的職權，彌補了全國人大人數多，會議次數少，會期短，無法經常行使憲法監(jiān)督權的缺陷，但因憲法賦予人大常委會職權廣泛（共21項），人大常委會本身要解決的大事太多，其開會的次數和時間亦有限，同樣也難以有充分的時間監(jiān)督憲法實施。因此，可考慮設立專門的憲法監(jiān)督委員會，或考慮加強現(xiàn)有的全國人大法律委員會的職權，授予它們違憲審查權，即可以受理憲法訴訟，有權對案件作出是否違憲的裁定。關于審查的職權范圍，是否考慮對違憲行為或事項進行具體劃分，確定對國家機關制定法律、行政法規(guī)、決議、命令、地方性法規(guī)和決議，以及采取的重大措施和重要的國家領導人行使職權等與憲法原則和內容是否抵觸、是否違反憲法進行審查，由全國人大及其常委會或者專門的憲法監(jiān)督機構具體行使監(jiān)督審查權。因為這類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權力機關無法作出認定或無權作出認定。

對我國公民廣泛的憲法權利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規(guī)定予以保護和救濟。但是，當部門法沒有規(guī)范而又屬于憲法上所列舉的基本權利，被非法侵害需要救濟時，公民到哪里尋求法律保護呢？如我國憲法規(guī)定了男女平等權，而實際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會現(xiàn)象；又如憲法中規(guī)定了公民的教育權，但現(xiàn)實生活中存在的侵犯公民教育權和公民教育權不平等的現(xiàn)象卻無法追究。這樣我國公民的憲法權利和自由的法律保護就受到很大限制，有損憲法的權威和尊嚴。是否考慮由國家權力機關將一定范圍或限度的，尤其是與我國公民生存和發(fā)展密切相關的人身權利、財產權利、文化教育權利、勞動保護、保障權等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對一定的違憲訴訟案件享有司法審判權，從而發(fā)揮司法機關維護憲法尊嚴和權威的功能，更好地保護我國公民廣泛的憲法權利。這也與我國地域遼闊、各地政治經濟文化發(fā)展不一的國情相符，也無損憲法監(jiān)督權統(tǒng)一歸屬權力機關的憲法原則。簡單說，憲法監(jiān)督權、審查權歸權力機構，司法機構可根據權力機構的委托或授權對一定行為或事項行使憲法監(jiān)督權和審查權。

任何法律，從法理上講，都是針對社會主體的作為與不作為的行為規(guī)范。法律一旦制定，必然會有違法的行為出現(xiàn)，沒有必要、可行的監(jiān)督和訴訟制度，法律就無法貫徹和落實，其規(guī)范功能就無法發(fā)揮，法律也將成為一紙空文或成為沒有權威的空洞綱領和道德說教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權威性規(guī)范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監(jiān)督與訴訟制度。

維護憲法尊嚴，保障憲法實施，關系到國家長治久安，關系到我國社會主義現(xiàn)代化建設，也關系到我國公民廣泛憲法政治民主權利和自由的實現(xiàn)與保障。我們再也不能允許對憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來保障它、維護它。盡快完善我國憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，無疑就屬其中最有效的措施之一。

第五篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學位研究生論文（報告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學 院

學 科、專 業(yè)：憲法學與行政法學

研究生 ：張熙宇

指 導 教 師：李寶琦 教授

延邊大學

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創(chuàng)設之日起，激烈的爭論從未停止。擁護者與反對者各執(zhí)一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點的闡述，揭示現(xiàn)階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰(zhàn)后，美國法律制度在國際范圍內的影響日益擴大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個或另一級政府部門行為的權力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權力?！倍鞣綄W者也對美國司法審查制度是否應該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點

綜合各種表示支持的觀點，其依據主要是以下幾點:

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規(guī)定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現(xiàn)憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權威?

(二)根據“三權分立”原理，法院作為適用法律的機關獨立于立法權和行政權，當然享有對法律和憲法的解釋權，并以此來制約立法機關和行政機關。將司法審查作為司法機關制衡立法機關、行政機關的有力武器，有利于維護法院的獨立性，保障法院獨立地位的實現(xiàn)。在現(xiàn)代民主國家，握有主權的人民表達在憲法中的意志自然應當高于由代表所組成的議會表達在法律中的意志，當人民意志和國會意志不相協(xié)調甚至存在沖突時，法院自然應當選擇服從和尊重人民的意志，適用體現(xiàn)人民意志的憲法。

(三)法院與立法機關和行政機關相比，無疑擔當著‘憲法守護神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機關和行政機關的政治權力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規(guī)。正當而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實際政治過程的結果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護較高法律—憲法制度設置的理念。通過運用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據優(yōu)勢地位的狹隘利益集團或群體的腐蝕。因為具有司法審查權的法院可以宣布有關的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權，不僅維護了憲法、維護了法院自身的獨立性，而且還從根本上維護了憲法所體現(xiàn)的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質疑

這主要體現(xiàn)于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認了馬歇爾判詞中的如下觀點，憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認為，不應該由司法機關來宣布違憲無效。如果由司法機關來作為違憲審查的機構的話，那么司法機關一定是一個特殊的機關，它可以修改立法，并且糾正立法機關的錯誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機關的任務就在于解釋法律是什么，那么司法審查權力來源何在?吉布森認為，它不僅在憲法上沒有根據，在理論上也不應有此權。如果有突，司法權將凌駕于立法權之上。其次，如果說應由司法機關來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應有某個限度，任何人都不能主張法官有權下令重新舉行大選或者審查立法機關組成人員的資格?！边@個問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機關有權解釋憲法，那么立法機關至少也有同樣的解釋憲法權，不解釋憲法怎么可能依據憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據，同時他還指出，如果立法機關有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機關也不能避免這種可能性。如果法律根據憲法規(guī)定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時發(fā)生的行動，由于司法機關未被要求去贊同法律的制定，它不會在制定的結果違背憲法時也跟著違背憲法，那么就應該把錯誤都歸咎于立法機關，并且把所有責任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區(qū)別地適用于每個政府官員;且它是被設計來檢驗人的政治原則，而不是在履行責任時約束官員。吉布森又說，即使假設宣誓的目的是在法官履行公務責任時確保其對憲法的支持，這也未必授權法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設計來保證每個不同分支的權力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務行為有關，它并不能授權官員偏離其尋常事務的軌道，去搜查其他分支的事務是否違反了責任，也不像想象中那樣定義了官員的權力。吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰(zhàn)。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當有道理的。許多人也認為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質疑

美國當代批判法學派代表人物喬治敦大學的法學教授馬克·圖什內特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因為法官解釋憲法，必須通過歷史知識，發(fā)掘立憲意圖，以此為依據解決問題。但歷史即使對歷史學家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個別信念和目標的確認之上，而且還建立在對一個歷史時期廣泛的社會矛盾與沖突的理解之上。這遠非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎。其次，司法活動不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法?？梢姡痉ɑ顒硬⒉皇且粋€客觀、中立的過程，而是一個法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質疑

建立司法審查制度的初衷是為了協(xié)調彼此沖突的利益、促進社會進步，但在某些時候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據憲法和法律的同時，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學和社會觀念，而置發(fā)展了的或尚處于變化中的社會現(xiàn)實于不顧。這就可能導致司法專橫和阻礙社會進步的結果。從美國內戰(zhàn)前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯(lián)邦最高法院法官的專橫和阻滯社會進步的影子。此外，法院的審查是否實現(xiàn)了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質疑，“我不同意那種認為就憲法規(guī)定來講對外事務總是‘特殊，的觀點”，“并非每個涉及對外交往事務的問題均是有關‘戰(zhàn)爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個人利益為代價的，而且司法機關在解釋制定法時并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結盡管美國學界對司法審查制度褒貶不一，但實踐證明，美國法院手中的司法審查權確實是制約國會立法、限制行政擴張、保持分權制衡格局穩(wěn)定的有力依據。這一制度對促進我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。