第一篇：我國建立違憲審查制度的不可行性分析

從行政救濟的角度淺議我國建立違憲審查制度的不可行性分析

［摘要］：建立違憲審查制度，作為行政救濟的一種手段，在國外起到了很好的效果，我國是否應建立違憲審查制度的爭論由來已久，2001年，最高院對山東省高院的“齊玉玲案”做出《批復》以后，學界對此的叫好聲一片。2003年，“孫志剛事件”發(fā)生以后，要求建立違憲審查制度的呼聲也空前高漲，但對此否定態(tài)度的亦有之。本文試從違憲審查主體的角度揭示：在我國當前已經(jīng)建立的并且相當穩(wěn)定的政治體制框架內，建立違憲審查制度近乎不具有可能性。違憲審查制度并不是一個普遍性的東西，要實行我國特色的社會主義法治道路，誠然，借鑒國外有益的法治經(jīng)驗和成果是很有必要的。但是，有些東西則是沒有必要引進或借鑒的。中國在法治的建設中必須走自己的可行之路。

關鍵詞：違憲審查；人民代表大會；分權制衡；政體

目前，在我國可能成為違憲審查主體的機關有兩個：司法機關和立法機關。我國的行政機關是不可能成為違憲審查的主體的。行政機關是權力機關的執(zhí)行機關，行政機關由權力機關產(chǎn)生，受其監(jiān)督，對其負責并匯報工作。我國的行政機關從屬于權力機關，在具體的國家事務中依法行使行政管理的職能。他既沒有立法的權力，亦沒有對法律進行“行政解釋”的權力。國務院只能根據(jù)全國人大或其常委會的授權立法，而我國的法律是由權力機關制定的。因此，行政機關不可能對國家權力機關制定的法律進行違憲審查。

（一）司法機關作為違憲審查主體的不可行性

法院和檢察院是我國的司法機關。檢察院是法律監(jiān)督機關，主要是對國家機關及其人員的行為進行監(jiān)督，保證國家法律的統(tǒng)一和正確實施。在具體活動中不執(zhí)行審判職能，檢察院并不具有進行違憲審查的實際可操作性。

法院是否能成為違憲審查的主體，2001年，時任最高院民二庭庭長的黃松有法官就試圖以“齊玉玲案”為突破口，建立我國的違憲審查制度。在最高院對“齊玉玲案”做出《批復》以后，黃松有寫了一篇名為《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個<批復>談起》的文章發(fā)表于2001年8月13日的《人民法院報》上。在這篇文章中黃松有首先說明了我國憲法在實施過程中存在的問題，爾后指出實行憲法司法化所具有的重要的現(xiàn)實和理論意義，最后著重說明了最高院的《批復》對“齊玉玲案”的定性及其現(xiàn)實意義，認為該案開創(chuàng)了法院保護公民依照憲法享有的基本權利之先河，創(chuàng)造了憲法司法化的先例。黃松有在這篇文章中并沒有直接說出有最高院實行違憲審查的意圖，而是用了“憲法司法化”的說法。但實際上，這里黃松有的“實行憲法司法化”，也就意味著實行違憲審查制度，并且違憲審查的主體是法院或者說是最高院。因為憲法 1

具有最高的法律效力，任何法律﹑法規(guī)都不能與之相抵觸。法院可以直接援引憲法作為審判的依據(jù)，那么在具體的審判過程中，一旦遇到作為審判依據(jù)的其他法律與憲法相抵觸時，法院就可以否定該法律，這樣也就否定了人大的立法。這就相當于人民法院行使了違憲審查權。實際上，黃松有在文章中也指出：“1803年，美國聯(lián)邦法院在審理治安法官‘馬伯里訴麥迪遜’一案時，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效。由此開創(chuàng)了美國憲法司法化的先河。”不難看出，黃松有是想利用“齊玉玲案”為契機建立法院為主體的違憲審查制度。該《批復》出臺以后，憲法學界對此一片嘩然，認為這個《批復》具有里程碑的意義。但是，2008年最高院將該《批復》予以撤銷。實踐證明由法院作為審查主體的違憲審查制度是行不通的。

理論上，法院是我國的審判機關，根據(jù)法律的規(guī)定依法獨立行使審判權。根據(jù)我國憲法第三條的規(guī)定法院由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。這就表明了在同級國家機構中，人民代表大會具有最高地位，起主導作用，法院系統(tǒng)則處于從屬地位。若有法院作為違憲審查的主體進行違憲審查“意味著其可以對全國人大及其常委會的立法的合憲性進行審查，意味著審判機關取得了與國家權力機關相同或平等的憲法地位，一句話，意味著根本改變我國的政權組織體制。”改變我國現(xiàn)有的政權組織體制是不可能的，這也就意味著法院作為違憲審查主體的違憲審查模式是行不通的。

（二）全國人大或其常委會作為違憲審查的不可行性

早在2003年“孫志剛事件”發(fā)生后不久，許志永﹑滕彪﹑俞江三法學博士就曾上書全國人大常委會，建議人大常委會啟動違憲審查程序，宣布國務院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違憲，進而撤銷。隨后，賀衛(wèi)方﹑洪盛﹑何海波等學者亦聯(lián)名上書，要求啟動違憲審查程序，并建議通過此事建立中國的違憲審查制度。中央就此事召開座談會時，李步云等一批著名的憲法學家也曾提議以此為突破口建立違憲審查的制度。但這些進言都沒有被采納。最后不是全國人大或者常委會宣布它違憲，而是溫家寶總理在主持國務院常務會議時主動將它廢除了。

根據(jù)我國憲法第六十七條的規(guī)定：全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法﹑法律相抵觸的行政法規(guī)﹑決定和命令；有權撤銷省﹑自治區(qū)﹑直轄市國家權力機關制定的同憲法﹑法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī) 和決議。我國《立法法》第八十八條第二項也授權全國人大常委會撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)﹑地方性法規(guī)﹑自治條例和單行條例的權力。同時《立法法》第九十條﹑九 ①②①②

③黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個<批復>談起》

最高人民法院關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第七批）的決定（2008年12月8日

最高人民法院審判委員會第1457次會議通過

法釋【2008】15號）③ 童之偉《憲法司法適用研究中的幾個問題》

十一條還設立的對行政法規(guī)﹑自治條例和單行條例進行違憲審查的相關程序。但是，從我國法的階梯上看，憲法具有最高的法律效力，其次是基本法，再次是一般法。到目前為止，尚且沒有對我國的法律進行審查的法律規(guī)定。如果由全國人大或其常委會作為違憲審查的主體，首先就有一個矛盾之處：法律都是由全國人大或其常委會制定的，再轉過來由其對自己制定的法律進行審查，由“任何人都不能做自己的法官”這條法諺可以知道，這樣的監(jiān)督是可有可無的，基本上沒有實際意義。其次，如果由全國人大或者其常委會審查法律，那么，全國人大或其常委會的這項審查權從何而來？這個權力的來源是于法無據(jù)的，這本身就有違憲之嫌。最后，從我國的立法實踐來看，迄今為止，全國人大或其常委會表決通過法律時，不僅沒有不通過的情況，而且都是高票通過。這種總高票通過的立法現(xiàn)實使我國的法律出現(xiàn)“無所謂違憲”的境地。在我國，我國憲法是實質上是“基于人民擁有絕對立法主權的理論，而不是用根本法限制人民立法主權的理論”

（三）設立專門違憲審查機關的不可行性

早在1987年，我國著名的憲法學家王叔文在第七屆全國人大一次會議上就曾向全國人大提出設立憲法委員會的建議案。此后，亦有不少學者寫文章專門論述建立專門的違憲審查機關作為違憲審查的主體。如果建立專門的憲法監(jiān)督機關，其一是該機關在國家機關體系中的地位的問題。我國憲法已經(jīng)明確規(guī)定全國人大是最高國家權力機關，該機關既然對全國人大的立法進行審查，由于我國沒有實行分權制衡的原則，那么該機關的地位必然要高于我國的全國人大，這樣我們就必須修改憲法。那么，我國的政體也就改變了，也就是我國的根本政治制度——人民代表大會制度必須改變。如果不是具有很高深的政治浪漫主義的人都知道這是行不通的。其二，凡是了解我國立法實踐的都明白我國立法程序的問題。中國共產(chǎn)黨代表人民利益制定的法律通過的的概率是百分之百。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，其執(zhí)政地位和執(zhí)政權威是不容有任何質疑的。這一點從《改革開放30年口述史（李步云）：三十年改一字：從刀“制”到水“治”》中，李步云教授提到的從：“法制”到“法治”，“罪犯也是公民”，特別是“黨委不再審批案子”和“批判人權的鬧劇”中便能看出來。

無論哪個機構作為違憲審查的主體，違憲審查這一思想都來自于西方國家。無論美國﹑法國﹑抑或是德國他們建立自己的違憲審查制度都有其深刻的思想﹑文化﹑政治﹑經(jīng)濟等一系列背景。他們的違憲審查制度都是與自己的國情相適應的，這就是為什么美﹑法﹑德等國雖然有違憲審查制度，但他們在違憲審查的模式或主題，違憲審查的范圍等方面都存在著很大的差異。同樣是典型的資本主義國家，英國卻沒有建立違憲審查制度。美國是英國的移民國家，很多制度都與英國有很大的淵源，但卻建立了獨特的違憲審查制度。這就是說，不同國家有不同國家的國情，對于一套制度的考 ④

④ 洪世宏《無所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》

察需要從各個方面進行深入的，細致入微的探究，當然做到這一點也是非常不容易的。

總的來說，違憲審查制度是和“分權制衡”的權力分配模式，和兩黨制或多黨制的政黨制度聯(lián)系在一起的，當然這也不是絕對的（例如英國，這主要和英國沒有最高法律效力的憲法有關，無法進行違憲審查）。國外的違憲審查往往滲進了很大程度的政治因素，這種政治因素主要是黨派之間的政治斗爭。對美國建立違憲審查制度起了關鍵性作用的“馬伯里訴麥迪孫一案”就是由于兩黨之間的斗爭才產(chǎn)生了后來一系列事件的發(fā)生，最終，才確立了違憲審查制度。我國實行中國共產(chǎn)黨領導下的多黨合作的政治協(xié)商制度。中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，各民主黨派是參政黨，在中共的領導下共同致力于社會主義現(xiàn)代化建設，執(zhí)政黨和參政黨之間不存在根本利益上的對立，更不存在執(zhí)政地位上角逐。中共在社會主義現(xiàn)代化建設中充分發(fā)揮“總攬全局，協(xié)調各方”的作用。這就把帶有很大政治因素的違憲審查消滅在了萌芽狀態(tài)。即使有非正常情況的出現(xiàn)，中共也會充分發(fā)揮它的協(xié)調全局的作用，從而使這種非正常情況在內部自己解決。

人民代表大會制度使我國的根本政治制度，我國憲法第三條規(guī)定：國家的行政機關，審判機關，檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督。這就表明了全國人大在國家權力體系中的最高性，行政機關，審判機關和檢察機關均從屬于全國人大。我國的這種政體使國家權力之間不具有制衡性和對抗性。立法權是由權力機關行使的，無論是行政權還是司法權均沒有對立法權進行審查的權力。我國權力分配的這種格局亦杜絕了違憲審查制度的建立。

總之，我國實行的是中國特色的社會主義制度，不同于以前和現(xiàn)在西方的任何一個國家，我國的政治﹑經(jīng)濟和文化制度都是在經(jīng)歷過一系列失敗，在不斷總結經(jīng)驗教訓的過程中探索出來的。違憲審查制度的建立并不是普遍性的現(xiàn)象，當今沒有建立這一制度的國家也不在少數(shù)，當然這也絕非是否定違憲審查的意義。建立違憲審查制度的根本目的在于促進社會的法治進程，保障人民的基本權利。我國進行法治改革或者憲政建設要依據(jù)我國的國情，只要找到一條適合我國國情的法治之路不建立違憲審查制度也未必不是一件好事。“如果通過照貓畫虎或依葫蘆畫瓢的方式，不進行系統(tǒng)的分析往往會造成‘畫虎不成反類犬’的后果。??..‘牽一發(fā)而動全身’一個現(xiàn)象往往是身嵌在一套或一系列制度之中”立足于我國國情和社會發(fā)展的實際，進行有效的法治改革，探索出我國自己的法治之路，才能促進法治的進步和社會的良性發(fā)展。否則，不僅浪費了社會資源，而且還會造成擾亂社會秩序的嚴重后果。

⑤⑤ 朱蘇力《判決書的背后》

第二篇：淺析我國的違憲審查制度

淺析我國的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學院藝術設計專業(yè)結業(yè)。2003年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區(qū)黃村大街被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務的區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯誤作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，轉送廣州市收容遣送中轉站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛(wèi)生部門負責的收容人員救治站診治。20日凌晨1時13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當日上午10時20分，因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。

孫志剛案首報于2003年4月25日的《南方都市報》，事件披露之后迅速引起全國范圍內的關注，網(wǎng)絡上更是一片渲染大嘩。強大壓力之下，5月12日散布于6個省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機關提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個法庭同時受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無期徒刑，其余15人的刑期加起來超過100年。

（二）案例評析

法律有善惡之分。如果公民的權利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護，那么這樣不公正、違反社會普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發(fā)生，公民竟以生命為代價，換取惡法之終結。這不能不說是法治道路上的一大挫折。因此，面對惡法，我們需要更加強有力的法律“公器”來保護公民的權利，否則“惡法”的存在會從根本上摧毀人們對法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動我國違憲審查機制的先河。

二、我國違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻。所謂違憲審查制度是指由專門機關依照法定職權和程序，審查并裁決一切規(guī)范性法律文件是否符合憲法，并對違憲行為予以制裁的制度。經(jīng)過長久法律制度的發(fā)展，現(xiàn)今這種機制還應當包括對某一具體公權機關行為的合憲性進行審查。專門機關對違憲事項經(jīng)審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權。因此可以說違憲審查是保障憲法實施的最有效最具權威的一種保障措施。

我國2000年制定實施的《立法法》第九十條規(guī)定如下：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見?！边@一規(guī)定可以看作是我國違憲審查機制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應用于實踐的導火索。

三、我國違憲審查制度存在的問題及對策

目前，我國違憲審查機制在理論上還不完善，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監(jiān)督缺乏最起碼的標準。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發(fā)生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監(jiān)督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學者們的意見并不一致。具有代表性的觀點認為，違憲審查的范圍包括：法律、法規(guī)及法律文件的合憲性；國家機關之間的權限爭議；國家機關及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學者將有關選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學者則明確提出公民個人的行為一般不構成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關系到憲法的監(jiān)督能否真正發(fā)揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現(xiàn)保障憲法權威的目的。但凡違反憲法規(guī)定、違背憲法精神的事件和行為均構成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應包括法律、法規(guī)及法律文件的合憲性以及具體公權機關行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權威和效率，最終達不到保障人權的目的。

第二，全國人大及其常委會是立法機關，如果又擔任憲法監(jiān)督機關，就是一種立法的自我監(jiān)督，往往會使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負責審查違憲問題的司法機關監(jiān)督制；另一類是以德國、法國的為代表設立專門憲法法院來行使司法審查權的專門機關監(jiān)督制。從我國法律的實際發(fā)展來看，在全國人大以外設立專門的機構或由普通法院來負責違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負責審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬于全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發(fā)揮監(jiān)督的職能。同時，在省、自治區(qū)、直轄市一級的人大下面也可以設立相應的憲法委員會，作為從屬于省、自治區(qū)、直轄市人大并代表其行使憲法監(jiān)督權的專門機構。憲法委員會的委員應具有較高的專業(yè)素質，其行使職權的范圍是憲法監(jiān)督實施的各項內容。

第三，對審查的方式和審查后可能產(chǎn)生的法律責任沒有做出規(guī)定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據(jù)具體審查對象的不同而不同。對于人大下設的憲法委員會來說，對各級國家機關的規(guī)范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應采取事先審查的方式。即在規(guī)范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對于具體公權機關行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權訴訟，經(jīng)過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結論，應具有法律強制性，一經(jīng)做出，立即生效。經(jīng)審查被認定為違憲的規(guī)范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規(guī)范性法律文件的立法機關，必須在法定期限內進行修改，否則失效，在修改期間，該規(guī)范性法律文件停止生效。對省、自治區(qū)、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結論，有關機關不服，可向全國人大憲法委員會申請復審，復審期間該規(guī)范性法律文件停止生效。具體公權機關的行為一經(jīng)裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關機關提出建議，交由有關主管機關具體處理。因公權力造成對私權利侵害的，則應啟動國家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事后審查權未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機關，對于法律、法規(guī)及法律文件的合憲性則更應注重事先的違憲審查權的行使，這樣才能避免悲劇再次發(fā)生。

四、結論

憲法是具有最高法律效力的國家根本法，是民主事實法律化的基本形式，是公民權利的保障書。憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權利的保障書，是一國國內法對人權的具體規(guī)定和保護。而在人權的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權保障都將成為無源之水、無本之木。但是有了憲法，也并不當然意味著人權就可以得到保障?！胺舱茩嗾撸鶠E用權力，這是一條恒古不變的真理?！比祟悶榱丝朔螌駲嗬那址?，逐漸地確立了限制權力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現(xiàn)代法治國家的一個重要成果就是確立違憲審查制度，并根據(jù)國民利益和意志來對憲法的實施予以保障。違憲審查制度的構建和實行，從制度層面上實現(xiàn)了對人權的有效保障人權的保護。我國已將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，并規(guī)定了公民的基本權利，人權狀況得到了前所未有的發(fā)展。但我國的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項內容，充分保障違憲審查機關的職權得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權威，最終達到保障人權的目的。

參考文獻：

1、季濤.論憲法基本功能的實現(xiàn)[A].胡建淼.憲法學十論[C].法律出版社,1999.2、費善誠.論憲法程序[A].胡建淼.憲法學十論[C].法律出版社,1999.3、俞子清.憲法學[M].中國政法大學出版社,2006.4、(法)孟德斯鳩.論法的精神[M].商務印書館,1961.5、許崇德.憲法學[M].當代世界出版社,2000.6、林廣華.違憲審查制度比較研究[M].社會科學文獻出版社,2004.

第三篇：關于完善我國違憲審查制度的幾點思考

關于完善我國違憲審查制度的幾點思考



來源：法律教育網(wǎng)發(fā)布時間：2006-7-1 9:33:

52內容提要：確立和完善我國違憲審查制度應立足于兩個前提：一是不能突破目前的政治體制的框架，不能對執(zhí)政黨的至高權威產(chǎn)生威脅，否則只能是空想；二是應與目前《憲法》及《立法法》已經(jīng)規(guī)定的違憲審查機制相結合。因此，本文提出在全國人大常委會下設立相對獨立的憲法委員會進行違憲審查的制度設計，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括法律在內的法律性文件，政黨的政策方針，及國家機關、公職人員的違憲行為。

關鍵詞：完 善違憲審查制度憲法委員會

有關如何確立和完善我國的違憲審查制度的問題，近十數(shù)年來一直是我國法學界爭論的一個熱點，從概念之爭①，到制度模式的選擇②，無不聚訟紛紛。顯然，健全和完善我國的違憲審查制度的必要性及其在憲政建設中的重大意義已達一致，毋需贅言。而設立專門的違憲審查機構也已成為學者們的共識。但是，筆者認為，論證確立和完善我國違憲審查制度的可行性及其制度方案，必須立足于二個前提，一是不能突破目前的政治體制的總體框架，任何制度設計都不得對中國共產(chǎn)黨的***的至高權威構成威脅，否則只能是空想；二是應與目前我國《憲法》及《立法法》已經(jīng)確立的違憲審查體制相結合，在如何提高實效上進行局部改進和完善。因此，筆者擬從上述二個前提出發(fā)，對完善和確立我國違憲審查制度進行分析和闡述。

一

中國共產(chǎn)黨作為我國的唯一執(zhí)政黨的地位是我國《憲法》明確規(guī)定的?，F(xiàn)行《憲法》第一條對我國的國體是這樣闡述的：“中華人民共和國是工人階級領導的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家?！倍袊伯a(chǎn)黨是工人階級的先鋒隊，那么依此邏輯，中華人民共和國當然就只能由中國共產(chǎn)黨領導，所謂的人民民主專政當然就是共產(chǎn)黨專政了，所以，即使《憲法》第二條規(guī)定：“人民行使國家權力的機關是全國人民代有大會和地方各級人民代表大會?！币仓皇枪伯a(chǎn)黨擺出的一副還權于民的高姿態(tài)，實際上全國人民代表大會和地方各級人民代表大會也要接受共產(chǎn)黨的領導。這一點在1975年《憲法》中就有過赤裸裸的表述：全國人民代表大會由中國共產(chǎn)黨領導。既使1978年和1982年憲法將此句刪去，那也只是一種掩人耳目的形式罷了。按《憲法》的規(guī)定，全國人民代表大會是最高權力機關，但是這種所謂“最高國家權力機關”卻要在中國共產(chǎn)黨的領導之下，另外包括行政、司法都處于中國共產(chǎn)黨的領導之下。怎么領導？政治、組織的領導，“黨管干部”。這才是居于所有國家權力之上的“最高權力”。大到憲法的制定、修訂，國家領導人的任命、機構的設置，小到甚至連具體的一些案件的審判、行政事務的執(zhí)行，都要“堅持黨的領導”。歷年來大講特講要加強監(jiān)督，講的是對各級行政、司法權力的監(jiān)督，而對于權力之權力的中國共產(chǎn)黨好像被排除在監(jiān)督之外了，確實也沒有什么監(jiān)督主體能夠有足夠的資格去監(jiān)督它了，講到違憲審查，只要一觸及共產(chǎn)黨違憲的問題，一切免談?！稇椃ā泛孟袷菍ｉT用來約束其他國家權力的，與執(zhí)政黨無關。

這就是中國目前的政治現(xiàn)狀。一切改革，包括對重大制度的改革，必須要十分清醒地面對這樣的政治現(xiàn)狀，立足于這樣的政權基礎之上來考慮和設計改革方案，否則無異于癡人說夢與虎謀皮。因此，對中國違憲審查制度改革持完全悲觀態(tài)度也不是沒有理由的。

違憲審查制度的建立和完善也是如此。照搬國外的那些現(xiàn)成的制度模式顯然是行不通的，因為“國情”完全不同。

違憲審查制度的建立，其最終的價值目標是保障人權，無論是對法律文件的違憲審查，還是對國家機關的違憲審查，甚至對政黨行為的合憲性審查，其最終的價值取向都是為了保障公民的人權。因為憲政的根本要義就是限制公權，保障私權。

因此，筆者認為，德國憲法法院模式是最理想的一種違憲審查制度模式，它既能保證違憲審查機構的高度獨立性，又能保證違憲審查的實效性和徹底性。但是，這種模式卻最不適合于目前的中國，它與上述中國的政治模式格格不入。這種模式的建立會對中國共產(chǎn)黨的領導地位構成直接威

脅。德國憲法法院有點相當于是立法、行政、司法三權之外并行的第四種權力。如果一定要在中國引進這種模式的話，那么，就只能由中國共產(chǎn)黨直接充任了。

美國的普通法院模式顯然也與中國的結構相沖突。中國的法院和其他一切國家機關一樣也都處于黨的領導之下，在一切權力都行政化的中國，其地位甚至都低于行政機關。普通法院行使違憲審查權顯然缺乏足夠強大的話語權。

那么就剩下國家權力機關審查模式。目前我國《憲法》和《立法法》所已經(jīng)建立的違憲審查模式就是屬于這一種。這也是經(jīng)過黨的領導，經(jīng)過黨的同意才確立的一種制度。雖然這么多年來，這種制度都被束之高閣，沒有起過任何實際作用，但是至少，黨看著高興呀！至少表明我們黨也有違憲審查制度嘛，也不比西方國家差嘛！現(xiàn)在呢，法學界可趁著黨發(fā)出話說要重視憲法，建設憲政的機會，將原有被束之高閣的制度拿出來修修改改，動動手術讓它能有效地發(fā)揮作用，這才是一種真正符合國情，務實有效的作法。

二

我們有必要對我國目前現(xiàn)行的違憲審查機制作個分析。

我國目前實行的是全國人民代表大會及其常委會監(jiān)督憲法實施的制度?！稇椃ā返谖鍡l規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！钡诹邨l規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施；

（七）撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。”2000年3月15日通過的《立法法》的相關規(guī)定則對憲法所確立的違憲審查制度作了進一步明確的規(guī)定，起到了一定的完善和發(fā)展作用。③《立法法》在其第五章第七十八條重申了憲法的最高法律地位，接著于第八十八條、第九十條、第九十一條較詳細地設立了對行政法規(guī)、自治條例、地方性法規(guī)、單行條例作違憲審查的程序，以及全國人民代表大會有權撤銷全國人大常委會所制定的法律和批準的自治條例。

顯然，《憲法》和《立法法》所確立的是由全國人民代表大會及其常委會進行的權力機關違憲審查模式。這種違憲審查制度自建立以來似乎只是一種擺設，沒有產(chǎn)生過實際的效用。其原因不外乎以下幾個方面；

一、在思想認識上沒有引起足夠的重視，這與我國長期以來實行人治及憲政觀念的缺失有關；甚至還有學者提出我國法律“無所謂合不合憲法”的觀點④；

二、缺乏專門的違憲審查機構，使審查主體不明確具體?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā冯m然將違憲審查權力交給了全國人大及其常委會，但這種規(guī)定的目的卻反而落空了。因為它們并非是專門機構而專司其職；

三、缺乏一套完整的、切實可行的、詳細的程序設計，現(xiàn)行《憲法》根本就沒有任何關于違憲審查的程序規(guī)定，《立法法》雖然對此有所規(guī)定，但仍然十分粗略，缺乏實效性和可操作性，形同虛設，比如對違憲審查在何種情況下啟動，怎么啟動，在多長時效內作出決定等等，均缺乏具體規(guī)定。

四、審查范圍狹窄。按《立法法》的規(guī)定，違憲審查范圍只限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等，但對政黨行為、政策，對法律法規(guī)缺乏具體規(guī)定的公民憲法權利遭受侵害如何救濟等均缺乏明確規(guī)定。至于全國人大制定通過的法律更沒有將其納入審查之范圍。這些問題，也早也為眾多學者所詬病。⑤

三

基于以上的分析，筆者認為，在我國目前的政治體制環(huán)境和法律框架內，最有可能為執(zhí)政黨接受的，能夠為這種具有中國特色的政權結構所容忍的、也是最省力簡便的違憲審查制度是，在全國人民代表大會常務委員會下設立相對獨立的違憲審查專門機構——憲法委員會，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括全國人民代表大會制定的基本法律及全國人大常委會制定的法律，國務院行政法規(guī)，部門規(guī)章，地方性法規(guī)，地方政府規(guī)章，以及自治條例，單行條例，同時也包括政黨行為和政策（當然對此會采取相對溫和的方式，下文詳述），以及所有公權力對公民憲法權利的侵犯。具體闡述如下：

一、關于憲法委員會的設立

首先是設立憲法委員會具有較好的基礎條件。立法部門曾經(jīng)有過設立憲法委員會的立法設想。先是在1980年至1982年的憲法起草過程中，曾有過關于建立憲法委員會或憲法法院的設想⑥。此后在近幾年來立法部門起草的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會監(jiān)督法》中設有

專章規(guī)定“憲法監(jiān)督委員會”的內容。⑦因此，在這樣的思想基礎上，只要稍加推動，在全國人大常委會下設立憲法委員會應是不難的，也是最容易為黨中央接受的。

其次，設立憲法委員會不需要修憲，中共十六屆三中全會已通過關于修改憲法的建議，可預見到本次修憲的內容，中共作為執(zhí)政黨根本就沒有考慮對目前憲法體制作太多改動。因此，除了憲法委員會之外其他需大動干戈的制度模式均不可能為中共所容忍。

第三、中國人歷來有做任何事均須“師出有名”的傳統(tǒng)。過去違憲審查未受重視的一個方面原因也可以說是缺乏專司違憲審查之職權的專門機構，現(xiàn)在如果設立一個專門的憲法委員會，由專門人員專司其職，則將使違憲審查長期被忽視的局面得以改善。

二、審查方式

首先，全國人民代表大會和全國人大常委會制定的法律采用事前審查方式。即法律草案在正式提交表決前應經(jīng)過憲法委員會的合憲性審查，由憲法委員會對法律草案是否存在違憲條款出具審查意見，全國人大及常委會必須按該審查意見進行相應調整或修改之后才能提交表決。這種對法律的事前審查既能保證全國人大及其常委會的權威，又能解決法律“無所謂合不合憲法”的矛盾和尷尬。

執(zhí)政黨的政策方針在正式對外公布執(zhí)行前，也應自覺提交憲法委員會進行合憲法性審查，同時憲法委員會也當然成為執(zhí)政黨的憲政咨詢機構。這與胡錦濤所提出的要加強我國憲政建設的號召相契合。

國務院的行政法規(guī)因為處于我國法律體系中較高位階，對公民權利和社會生活將產(chǎn)生廣泛影響。因此，行政法規(guī)也宜采取事前審查方式。

其次，除上述事前審查部分，其他的法律文件均采事后審查方式。這種事后審查程序的啟動，可以有多個方式：最主要的方面是來自人民法院。法院因審理各類訴訟案件，其最有可能發(fā)現(xiàn)法律文件的違憲現(xiàn)象。法院在審理案件中，如一旦發(fā)現(xiàn)所適用的法律文件可能存在違憲時，應中止審理，將該法律事件逐級上報至最高人民法院，由最高人民法院向憲法委員會提出違憲審查申請，從而啟動審查程序。憲法委員會在規(guī)定的時效內審查作出審查決定書，以作為法院審理案件的依據(jù)。這種方式其實與我國現(xiàn)行《行政訴訟法》的相關規(guī)定是相契合的。⑧另外，其他任何國家機關、公民認為法律文件違憲的，都可以向憲法委員會提出，委員會應在一定的時限內予以審查并予以書面答復。

第三、公民認為國家機關和公職人員的行為侵犯了其憲法權利，在窮盡所能采取的一切法律救濟手段之后仍不能得到救濟的，則有權直接向憲法委員會提起憲法訴愿，憲法委員會應在一定時限內予以受理并作出處理。

以上僅是筆者對設立憲法委員會進行違憲審查的一些簡單設想，這僅僅是局囿于目前中國特有的政治體制環(huán)境下的一種妥協(xié)方案。只有到了中國政治體制發(fā)生重大改變時，較理想的違憲審查制度模式比如憲法法院模式才有可能實現(xiàn)。

2003．10．28

注釋：

①目前學界十分流行的類似的概念就有“憲法監(jiān)督”、“司法審查”、“違憲審查”、“憲法司法化”、“憲法 的司法適用”、“憲法訴訟”、“憲法控訴”、“憲法訴愿”等。對這些概念的內涵，外延及如何適用，學界眾說紛紜，各有主張。本文擬避開概念之爭而采用目前比較通行的“違憲審查”的說法。

②各論者均在對國外的幾種違憲審查制度模式進行評價后，結合我國國情提出自己的模式選擇，如設立憲法委員會和最高違憲審查庭并行的復合審查制（包萬超《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制一完善我國違憲審查制度的另一種思路》）；如先由行政審判庭審理少數(shù)“準憲法訴訟案”，到設立憲法審判庭審理部分憲法訴訟案，再到最終設立憲法法院審理全部憲法訴訟案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探憲法訴訟的建構之路》）；如設立專門的憲法委員會（高凜《論我國憲法監(jiān)督制度的健全和完善》；胡錦光《從憲法事例看我國憲法救濟制度的完善》；費善誠《試論我國違憲審查制度的模式選擇》）；如認為普通法院都可以受理違憲訴訟，再由法院將之逐級上報至全國人大審議模式（付子堂《美國、法國和中國憲法監(jiān)督模式之比

較》）；更有甚者有人認為我國的法律根本就無所謂合不合憲法（洪世宏《無所謂合不合憲法—論

民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》），等等，不一而足。其中目前比較通行的是在全國人大下設立獨立的憲法委員會。

③胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期。

④洪世宏；《無所謂合不合憲法—論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學》，2000第5期。

⑤包萬超：《設立憲法委員會和最高法院違憲審查庭并行的復合審查制》，載《法學》1998年第4期；胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2000年第5期；胡錦光：《從憲法事例看我國憲法救濟制度和完善》，載《法學家》，2003年第3期。

⑥同⑤包萬超文。

⑦同③。

⑧我國《行政訴訟法》第五十三條第二款：“人民法院認為地方人民政府制度、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決?！?/p>

第四篇：我國違憲審查制度研究論文

憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴重的違法行為卻無相應的司法追究機制和司法救濟機制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權和憲法監(jiān)督權的特定國家機關，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護憲法權威，保證憲法全面實施的制度。

我國憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動違憲審查，其程序十分復雜。按憲法規(guī)定，在全國人大會議期間，有權向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團或者30人以上代表聯(lián)名。在全國人大閉會期間，有權向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權分別向全國人大和全國人大常委會提出有關監(jiān)督憲法實施的議案，當然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認可你的建議，是否把你的建議轉變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業(yè)性強、技術性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實施。全國人大常委會監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務繁重且專業(yè)性極強，耗時費神，對于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權的責任不強熱情不高。事實上有不少人大代表在一屆任期內從未領銜或單獨提過議案或建議。

我國目前的憲法監(jiān)督主要側重于立法監(jiān)督，對于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟，也無法通過行政訴訟獲得有效保護，如何對這些受損的憲法權利進行救濟和保護成為一個迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機構的設定和違憲訴訟的處理。

關于我國憲法監(jiān)督專門機構，多數(shù)學者建議應以我國現(xiàn)有憲法監(jiān)督制度為基礎，借鑒憲法法院審查監(jiān)督模式，在全國人大設立憲法監(jiān)督委員會，作為憲法專門監(jiān)督機構。也有學者主張應當借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監(jiān)督庭，通過司法程序來監(jiān)督憲法的實施。還有學者建議，鑒于現(xiàn)實生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實施，人權得到有效保護，有必要建立一個獨立于立法、行政、司法之外的第四權力機構，采取專門機構監(jiān)督憲法的實施，使憲法監(jiān)督制度化、專業(yè)化。此外，有學者認為，在我國，除可以由國家最高權力機關專設憲法監(jiān)督機關外，還應允許和應當確認對違憲的司法審查，因為，憲法第四十一條規(guī)定，對于任何國家機關（包括權力機關）和國家機關工作人員的違法（當然包括違反憲法）失職行為，有向有關國家機關（當然包括司法機關）提出審訴、控告或者檢舉的權利。根據(jù)憲法規(guī)定，設置雙軌制的憲法監(jiān)督機構，既合乎憲法精神，也和我國地域遼闊、人口眾多的國情相適應，且具有我國特色。

筆者認為，全國人民代表大會是我國最高權力機關，但它行使權力的主要方式是立法、決定國家重大問題、監(jiān)督憲法的實施、監(jiān)督最高行政機關、最高審判機關和最高檢察機關的工作?！鞍硕椃ā彪m增加了人大常委會有“監(jiān)督憲法的實施”的職權，彌補了全國人大人數(shù)多，會議次數(shù)少，會期短，無法經(jīng)常行使憲法監(jiān)督權的缺陷，但因憲法賦予人大常委會職權廣泛（共21項），人大常委會本身要解決的大事太多，其開會的次數(shù)和時間亦有限，同樣也難以有充分的時間監(jiān)督憲法實施。因此，可考慮設立專門的憲法監(jiān)督委員會，或考慮加強現(xiàn)有的全國人大法律委員會的職權，授予它們違憲審查權，即可以受理憲法訴訟，有權對案件作出是否違憲的裁定。關于審查的職權范圍，是否考慮對違憲行為或事項進行具體劃分，確定對國家機關制定法律、行政法規(guī)、決議、命令、地方性法規(guī)和決議，以及采取的重大措施和重要的國家領導人行使職權等與憲法原則和內容是否抵觸、是否違反憲法進行審查，由全國人大及其常委會或者專門的憲法監(jiān)督機構具體行使監(jiān)督審查權。因為這類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權力機關無法作出認定或無權作出認定。

對我國公民廣泛的憲法權利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規(guī)定予以保護和救濟。但是，當部門法沒有規(guī)范而又屬于憲法上所列舉的基本權利，被非法侵害需要救濟時，公民到哪里尋求法律保護呢？如我國憲法規(guī)定了男女平等權，而實際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會現(xiàn)象；又如憲法中規(guī)定了公民的教育權，但現(xiàn)實生活中存在的侵犯公民教育權和公民教育權不平等的現(xiàn)象卻無法追究。這樣我國公民的憲法權利和自由的法律保護就受到很大限制，有損憲法的權威和尊嚴。是否考慮由國家權力機關將一定范圍或限度的，尤其是與我國公民生存和發(fā)展密切相關的人身權利、財產(chǎn)權利、文化教育權利、勞動保護、保障權等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對一定的違憲訴訟案件享有司法審判權，從而發(fā)揮司法機關維護憲法尊嚴和權威的功能，更好地保護我國公民廣泛的憲法權利。這也與我國地域遼闊、各地政治經(jīng)濟文化發(fā)展不一的國情相符，也無損憲法監(jiān)督權統(tǒng)一歸屬權力機關的憲法原則。簡單說，憲法監(jiān)督權、審查權歸權力機構，司法機構可根據(jù)權力機構的委托或授權對一定行為或事項行使憲法監(jiān)督權和審查權。

任何法律，從法理上講，都是針對社會主體的作為與不作為的行為規(guī)范。法律一旦制定，必然會有違法的行為出現(xiàn)，沒有必要、可行的監(jiān)督和訴訟制度，法律就無法貫徹和落實，其規(guī)范功能就無法發(fā)揮，法律也將成為一紙空文或成為沒有權威的空洞綱領和道德說教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權威性規(guī)范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監(jiān)督與訴訟制度。

維護憲法尊嚴，保障憲法實施，關系到國家長治久安，關系到我國社會主義現(xiàn)代化建設，也關系到我國公民廣泛憲法政治民主權利和自由的實現(xiàn)與保障。我們再也不能允許對憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來保障它、維護它。盡快完善我國憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，無疑就屬其中最有效的措施之一。

第五篇：德國、法國違憲審查制度比較分析及對我國的啟示

前言

違憲審查是憲法監(jiān)督中一個重要構成部分之一，有部分學者甚至把違憲審查等同于狹義的憲法監(jiān)督，可見違憲審查在憲法監(jiān)督中的重要地位，本文所要論述的違憲審查僅僅是憲法監(jiān)督的一種手段，是指特定的國家機關依據(jù)一定的程序，審查和裁決法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件以及國家機關的行為是否違反憲法，以維護憲法權威、保障公民基本權利和憲法秩序的制度，它是憲法監(jiān)督的一種。

目前世界上主流的違憲審查模式有以下三種，一是由立法機關行使憲法監(jiān)督權的模式，此種憲法監(jiān)督制度以英國為代表；二是由司法機關即法院行使憲法監(jiān)督權的模式，此種憲法監(jiān)督制度以美國為代表；三是由專門的憲法監(jiān)督機關行使憲法監(jiān)督權的模式，法國和德國是實行這種體制的典型。這三種模式中以法德的專門憲法監(jiān)督機關行使憲法監(jiān)督權的模式出現(xiàn)最晚也最為完善，目前前兩種模式都在吸收法德模式中的優(yōu)點，有向專門化融合的趨勢。而法國和德國作為專門憲法監(jiān)督機關行使憲法監(jiān)督權的代表，兩國的模式也有一定的區(qū)別，因此專門憲法監(jiān)督機關又分為兩類：法國的憲法委員會制和德國的憲法法院制。由于專門憲法監(jiān)督機關的監(jiān)督模式出現(xiàn)最晚，理論體系最為完備，可操作性最強，在世界范圍內應用最廣，而且正在被更多的國家所接受，因此，選取其中最具代表性的法國和德國進行比較，總結這種模式的優(yōu)缺點，吸取其中積極因素，可以為我國的憲法監(jiān)督模式改革提供寶貴的經(jīng)驗。法德兩國違憲審查制度具體比較分析

法國是世界上較早建立憲法制度的少數(shù)國家之一，1789年爆發(fā)了法國大革命，人權宣言成為法國的憲法性文件。奠定了法國的憲法之路，但法國在歷史上對司法機關心存戒備，因此建立了憲法委員會來實施憲法的監(jiān)督工作。1946年憲法設立憲法委員會的基本出發(fā)點是為了維護議會的優(yōu)越地位,而1958年憲法設立憲法委員會的基本出發(fā)點則是為了維護總統(tǒng)和行政機關的權力。在后來的實踐中,法國憲法委員會又逐步演變?yōu)槠胶饬⒎C關與行政機關權力、保障公民權利和自由的機關。

德國在十九世紀之前是一個松散的聯(lián)邦，它的憲法制度也是幾個發(fā)達資本主義國家出現(xiàn)最晚的，但是最早的憲法法院出現(xiàn)在德國，19世紀德意志帝國的薩克森、法蘭克福等州的憲法，曾規(guī)定設立特別的國事法院解決與憲法的適用有關的問題，可見德國一直就有建立憲法法院的傳統(tǒng)和基礎，德意志第二共和國建立“魏瑪憲法”，但由于缺乏有效的違憲審查，在1933年被希特勒廢止，為德國人民和全世界人民帶來的巨大的災難。二戰(zhàn)后，德國建立了專門的憲法法院，維護憲法的權威。

國際流行的劃分標準往往把法國和德國的違憲審查模式劃為一類，可見其確實有很多相同之處，但他們作為專門憲法監(jiān)督機關模式的兩大代表也的確各有特點，本文著重從以下幾個不同點出發(fā)對此模式的兩大代表進行較為深入的探討。

2.1 法德兩國憲法監(jiān)督機構的性質不同。

從名稱上來看，法國的憲法監(jiān)督機構叫做憲法委員會，德國的憲法監(jiān)督機構叫做憲法法院，兩者雖然名稱不同，但有很大的共性，以至有的學者說：“法國的憲法法院叫做憲法委員會?！蔽覀€人認為，這種說法值得商榷。把憲法委員會稱作法國的憲法法院只是一種簡單的等同，而憲法委員會和憲法法院在機構性質上就具有明顯的區(qū)別，法國的憲法委員會是帶有司法性質的政治協(xié)調機構，而德國的憲法法院是具有政治性質的司法機構。雖然兩國的違憲審查制度的都是以凱爾森的專門權力機關學說為理論基礎，但兩國由于歷史背景不同，在憲法監(jiān)督機構的性質上產(chǎn)生差別，法國由于在法國大革命時期，司法機關曾濫用司法權,極力阻撓改革和革命，因此對司法機關產(chǎn)生了強烈的不信任，歷史傳統(tǒng)上對司法機關一直有很強的限制，因此在憲法監(jiān)督方面建立了這種帶有司法性質的政治機構——憲法委員會，而德國是吸取希特勒上臺后公然踐踏“魏瑪憲法”，最終給德國和全人類來了空前絕后的災難的教訓，意識到設立違憲審查機關的重要性，因而建立了較有權威的憲法法院。

法德兩國憲法監(jiān)督機構性質上的不同由機構人員構成上就可窺一斑?！斗ㄌm西共和國憲法》第56條規(guī)定：“憲法委員會的成員為9人,任期9年，不得連任。憲法委員會每三年改選1/3，為了保證憲法委員會的中立性,憲法委員會的9名成員中,3人由共和國總統(tǒng)任命，3人由國民議會議長任命，3人由參議院議長任命。除上述規(guī)定的9名成員外，歷屆前任共和國總統(tǒng)為憲法委員會終身當然成員，與其他成員享有平等的權力。憲法委員會主席由共和國總統(tǒng)任命?！倍聡?951年頒布的《聯(lián)邦憲法法院法》規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院由兩院（聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院）組成，每院各有8名法官。法官任期為12年，不得連任?！背鋈螒椃ǚㄔ悍ü俚耐ǔ６际菗芜^或正在擔任法官職務的人，或是著名的律師、法學教授等法律專家。通過兩國法定的規(guī)定不難看出，法國憲法委員會的成員主要是由政治活動家構成，不管是總統(tǒng)、國民議會議長、參議院議長任命或是歷屆前任總統(tǒng)，都是政治活動家的身份出現(xiàn)在憲法委員會中，而很少有專門的法律工作者和法學家，而且法國憲法中對憲法委員會成員是否必須是專業(yè)法律人士也并未規(guī)定。而反觀德國法律規(guī)定，對憲法法院法官的職業(yè)有較為嚴格的規(guī)定，必須是擔任過或正在擔任法官職務的人，或是著名的律師、法學教授等法律專家。由此可見，法國的憲法委員會實際上政治職能更強一些，而德國的憲法法院則具有很強的司法機關的性質和特征。

對于法國憲法委員會的地位，法國政府認為，憲法委員會“盡管具有組織形式，但并不是一個司法審判機構，它是調整公共權力運行的組織”。根據(jù)1962年11月6日的決定，委員會自認為是“公共權力機構活動的調整機關”，但并未明確指出這種“調整是否屬于司法性質”。在同年的另一份決定中作了如下明確說明：“就全民公決活動而言，憲法委員會的角色具有司法性質”，“就這些活動的組織”而言，其角色具有“咨詢”性質。[1]而德國的憲法法院也具有一定的政治性質，作為政治上的立憲機構，它的政治作用主要是監(jiān)督國家機關，包括對法院的監(jiān)督，對行政機關、立法機關的監(jiān)督等。但其主要職能還是司法機關，它最重要的地位在于是聯(lián)邦范圍內的最高司法機構。也是唯一適用聯(lián)邦基本法的聯(lián)邦法院，擁有基本法的解釋權。

2.2 對被審查的對象發(fā)生法律效力的時間不同。

法國的違憲審查是一種事前審查。憲法委員會的一個重大職能就是對法律合憲性的審查?！斗ㄌm西共和國憲法》第61條第1款規(guī)定，“各項組織法在頒布以前，議會兩院的內部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應提交憲法委員會審查，以它們是否符合憲法?！绷硗猓督M織法》中也規(guī)定所有關于審查法律合憲性的請求都必須在該法律公布前提出。也就是說，法國的違憲審查是在法律頒布之前提出來的，一旦該法律被審查為違憲法律，隨即胎死腹中，不會被頒布，換句話說，也就是法國所頒布的法律都是符合憲法的，一經(jīng)頒布就不會再進行違憲審查。

法國的事前審查制度體現(xiàn)了這樣一種理念，即為了保證憲法的權威和憲法秩序，應當在法律等規(guī)范性文件公布之前使其內容與憲法保持一致，避免與憲法不一致的法律等規(guī)范性文件在公布以后的實施過程中,對憲法秩序構成侵害，同時也對公民權利和自由造成侵害。這樣做，雖然能夠有效地避免違憲法律的頒布和實施而帶來不良的影響，有利于維護國家法制的統(tǒng)一和法律關系的穩(wěn)定,維護了憲法的權威，保障了憲法秩序，但是它也存在明顯的缺點：一是，事前審查往往只能排除法律字面上的違憲內容，有些法律文件是否違憲需要在適用過程中才能發(fā)現(xiàn),事前審查缺少實踐檢驗的條件，因此事前審查未必全面可靠；二是，事前審查對于已經(jīng)生效但又違憲的法律文件，除了立法機關通過修改法律或者更新法律以外，一般缺乏有效的法律救濟手段；三是，事先審查對象為數(shù)眾多，不可能在短期內對所有的立法文件等進行審查，只有在可能存在違憲性可能的情況下，才能由有關人員提議審查，所以也是不全面的；四是，事先審查有時會延誤時間，影響立法的工作效率，影響法律的時效性。

德國的違憲審查則是事前審查和事后審查相結合。根據(jù)《基本法》第93條第1款和第126條及《聯(lián)邦憲法法院法》規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府、至少三分之一的聯(lián)邦議員對于已公布的法律，可以提請聯(lián)邦憲法法院進行是否違憲的審查，而不問是否此法的實施已經(jīng)造成不良后果或是否已有具體訴訟發(fā)生。這一規(guī)定實際上說明，德國的違憲審查既包括類似法國的事前審查制度，同時也包括違憲法律導致具體訴訟發(fā)生后的一種事后審查的權利救濟。這一方式能夠有效的彌補以上所提到的事前審查所存在的問題，但同時也帶來了工作量巨大等新的問題，這一問題將在后文的比較中進一步說明。

2.3 違憲審查對象的具體方式不同。

由于法國的違憲審查是事前審查，只就法律是否與憲法相一致進行一般的判斷。因此，法國的違憲審查是抽象審查，所謂“抽象的”，就是指提出審查申請不必與具體的法律糾紛有關。正如前文所說，法國的法律在制定出來以后實施以前，由憲法會議進行一般的合憲性審查，并作出相應的裁決。凡是經(jīng)裁決合憲的法律，就正式具備了法律效力，法院和其他機關必須遵照執(zhí)行，只要法律一天沒有被議會修改或者廢除，就一天有效，在任何具體案件中都不再提出法律的合憲性審議。而一旦被憲法會議宣布違憲，該法律就失去了法律資格，根本就不可能公布實施。

而德國則實行的是抽象審查和具體審查相結合的方式，所謂具體審查是指具有違憲審查權的機關通過審理具體案件，就所適用的法律是否合憲有效的問題，作出有約束力的裁決的一種違憲審查制度。根據(jù)《基本法》第100條第1、2款和第126條及《聯(lián)邦憲法法院法》的規(guī)定，在所有法院所處理的案件中，如果當事人一方認為某項法律違反憲法，那么法院必須中止訴訟，將案件的憲法問題提交聯(lián)邦憲法法院裁定，看是否以了基本法的規(guī)定。這時，聯(lián)邦憲法法院并不對具體的案件事實進行全面的研究，而只是判定有關法規(guī)的合憲性問題。憲法判決作出后，提出審查的法院結束中止狀態(tài)，繼續(xù)具體的審判程序，依據(jù)憲法判決作出對案件的處理。這一法律規(guī)定說明，德國既有在法律頒布以前對法律本身進行的抽象審查，更重要的是，當法律公布以后，有關當事人仍然可以以訴訟的形式提起對該法的違憲審查。這種抽象審查和具體審查相結合的方式很好的彌補了抽象審查的不足，具有很強的靈活性，但也同樣存在著工作量巨大的難題。

2.4 提起違憲審查的主體不同。

《法蘭西共和國憲法》第61條第2款規(guī)定：“……為了同樣的目的（審查法律是否違憲的目的），各項法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、國民議會議長、參議院議長，或由六十名國民議會議員或六十名參議員提交憲法委員會?！笨梢娫诜▏梢蕴崞疬`憲審查的主體范圍相當狹窄，而且六十名國民議會議員或六十名參議員作為主體也是1974年改革之后提出的，盡管范圍比較以前有所擴大，但是公民和其它組織、團體仍然被排除在主體之外。提起違憲審查的主體范圍狹窄，直接影響到違憲審查的影響力，而把公民個人和其它組織、團體排除在外，也使得公民個人在受到違憲法律侵權的時候，公力救濟變的遙不可及。

而德國《基本法》第91條第1款規(guī)定：根據(jù)這一條款的一般意義，任何公民或法人對于任何法律或國家機關行為都有進行合憲性申請的權利，不管這一法律或行為是地公民權利的侵犯，也不管這一法律或行為的實施是否與自己有關。而且上文中我們也提到，德國允許普通法院在審理具體案件過程中就該案件所涉及的法律等規(guī)范性文件是否符合憲法存有疑問時，向憲法法院提出判斷請求。所以，德國提出違憲審查的主體相比法國就要廣泛很多，能夠允許認為公共權力侵犯其合法權益的公民,在窮盡了一切救濟手段后,向憲法法院提出“憲法請愿”或“憲法控訴”。不過，在實踐中，按照聯(lián)邦憲法法院確定的原則，公民必須在“用盡”一切可能的手段而得不到救濟的情況下，聯(lián)邦憲法法院才會受理案件。此外，《聯(lián)邦憲法法院法》還針對法律的起訴，要在法律生效一年后才能提起；起訴人也要證明基本法權利受侵犯或可能受侵犯的原因與法律的實施有關。事實上，憲法控訴的成功率非常低，在至今近八萬件訴訟中，勝訴率一直不足3%，而很多違憲審查的申請在聯(lián)邦憲法法院預審中就被駁回，而不予受理。憲法法院設有一個具有憲法申訴審判權的三人委員會，對憲法訴訟首先進行預審，“委員會有權不能接受或勝訴可能性低的理由，以一致同意的表決駁回憲法申訴?！币驗?，每年向憲法法院提出的95%以上的違憲審查申請都被該委員會否決。其實這些問題歸根結底還是由于上文兩次提到工作量巨大的問題所造成的，為了解決龐大繁瑣的工作而衍生出的新問題。

雖然德國“任何公民和法人可以提起違憲審查法律訴訟”在實踐中也存在諸多問題，但畢竟也擴大了提起違憲審查申請的主體范圍，使更多的人能夠進一步的參與到憲法監(jiān)督中來，對法律合憲性的監(jiān)督作用有一定的增強，而且也為受到違憲法律侵害的群體或個人提供了最后一條救濟渠道。從對人權的尊重角度來看，更是體現(xiàn)了公民權利神圣不可侵犯的基本原則，是對人權保護的法律表現(xiàn)形式，因此還是有很多值得借鑒之處，我國有研究把它歸納為三個司法審查形式之一。

2.5 違憲審查的制裁不同。

首先，法德兩國違憲制裁的客體不同，法國違憲審查制裁的內容只是法律文件的合憲性，而在違憲上也只是規(guī)定對違反憲法的法律和其他法律性文件進行處理。而德國違憲審查的內容是法律文件和國家機關及其工作人員行使職權的行為是否違反憲法，而在違憲制裁上既規(guī)定了對違憲的法律和其他法律文件的處理，也規(guī)定了對國家機關及其工作人員的違憲行為的處理。因此德國的憲法法院擁有彈劾總統(tǒng)的權力。

其次，法德兩國違憲制裁的措施不同，因為法國實行的是事前的抽象審查，這就決定了法國沒有已經(jīng)頒布的不合憲的法律，因此，法國對于違憲法律的制裁主要是在法案尚未通過生效以前，發(fā)現(xiàn)違憲則不準通過，或必須修改使之完全合憲才能通過生效。而德國由于實行的是事前的抽象審查和事后的具體審查相結合，所以既有如同法國一樣的生效前的通過審查，也有對于已經(jīng)生效的法律，發(fā)現(xiàn)違憲則宣布無效而加以廢除或撤銷。另外，由于德國也規(guī)定了對違憲人員的制裁，因此德國還有追究憲法和法律責任的制裁措施。

2.6 權力職能上的其它不同。

首先，先對兩國憲法監(jiān)督機構的基本職能做一個比較。法國憲法委員會的主要職能有三點，(1)監(jiān)督選舉的職能。(2)審查法律和法令是否合憲的職能。(3)咨詢磋商的職能。[2]德國憲法法院的職能主要體現(xiàn)在《基本法》的93條等條款中，主要包括：(1)憲法訴愿。(2)聯(lián)邦政府部門間爭議。(3)抽象的法規(guī)審查制度。(4)具體的法規(guī)審查。(5)聯(lián)邦與邦之間的爭議。(6)黨禁。[3]即聯(lián)邦參議院或眾議院,確信某一政黨乃是反憲法的，則可將此問題提交憲法法院，以決定該黨是否應被禁制而解散。除憲法解釋權外，憲法法院還掌握有其它重要的權限如基本權利案、選舉的審查、彈劾總統(tǒng),以及一般法規(guī)有無抵觸上級規(guī)范等案件。

從比較中不難看出，法國憲法委員會在職能上比較有特點的是咨詢磋商的職能?！斗ㄌm西共和國憲法》第16條規(guī)定，“總統(tǒng)在行使‘非常權力’前，應正式征詢憲法委員會的意見，并將憲法委員會的意見向全國予以公布。此后，總統(tǒng)在行使‘非常權力’的過程中，還應將他所采取的具體措施，秘密的與憲法委員會磋商?！倍聡膽椃ǚㄔ簺]有這樣的職能，這是由兩國憲法監(jiān)督機構的性質所決定的，因為法國憲法委員會是帶有司法性質的政治協(xié)調機構，它具有很強的政治性，因此具有輔助國家決策，參與國家重大事務的職能，而德國的憲法法院是具有政治性質的司法機構，它的司法性更強一些，主要依靠《基本法》解決問題，相比較法國而言，在國家大事方面的咨詢功能還是比較有限。

但是德國憲法法院在國家的政治生活中同樣具有舉足輕重的作用，在很多方面它比法國的憲法委員會更靈活有效、更廣泛的影響著國家決策。比如：德國憲法法院的審查范圍比法國廣泛，法國憲法委員會審查的對象主要是議會制定的法律、組織法、議會規(guī)則以及政府簽訂的國際協(xié)定，憲法委員會雖然有權對某一事項是屬于立法事項還是屬于命令事項作出裁決,但無權宣布條例或者命令因違反憲法而無效。從實踐中看，政府的條例和命令也可能違反憲法的規(guī)定，侵害公民權利和自由。這就是限制了憲法委員會應有作用的發(fā)揮。而德國審查對象包括政府頒布的條例文件等內容。這樣能夠更好的保護公民的權利不受違憲法律的侵害。另外，德國憲法法院還有調解政府部門間爭議、聯(lián)邦與邦之間的爭議，彈劾總統(tǒng)以及依據(jù)《基本法》禁止政黨活動的職能，德國《基本法》第93條第1款、第84條第4款和第99條規(guī)定，當憲政機關間就基本法授予的權力范圍發(fā)生糾紛時，可以請求聯(lián)邦憲法法院作為公斷人，解決有關權力劃分的法律與基本法規(guī)定間的關系?！痘痉ā返?1條規(guī)定“聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府、州政府可以向聯(lián)邦憲法法院起訴，要求審查某一政黨是否因其宗旨和活動違反憲法而應予以取締?！薄痘痉ā返?1條規(guī)定“聯(lián)邦議會兩院以三分之二多數(shù)票提起對聯(lián)邦總統(tǒng)的彈劾案，由聯(lián)邦憲法法院進行審理，一旦確認總統(tǒng)有蓄意損害基本法和法律的行為，法院有權宣布他的職權失效?！边@些規(guī)定一方面體現(xiàn)憲法法院在德國社會生活中的廣泛作用，另一方面體現(xiàn)了憲法法院在保障民主和法治方面的法的精神。

從兩國憲法監(jiān)督機構職能比較上還可以看出，兩國的憲法監(jiān)督機構都擁有一定的立法權，但也有其細微的不同。法國的違憲審查實質也是一種國家立法權，但只是立法活動中的一個程序，一個部分。德國1951年通過的《聯(lián)邦憲法法院法》中規(guī)定“聯(lián)邦憲法法院的判決將對于全聯(lián)邦的憲法機構和國會以及所有的法院和公共權力具有約束力。”這就在事實上使聯(lián)邦憲法法院成了基本法的最高解釋機關，擁有憲法解釋權，因此也就具有了一定的造法功能。但進入20世紀90年代以來，聯(lián)邦法院所擁有的這一權力飽受非議。甚至有人稱“聯(lián)邦憲法法院是憲法的改變者、立法的替代者、政治的控制者”。[4]因此，憲法法院擁有憲法解釋權究竟是好是壞，還有待進一步的探討。德國法國違憲審查制度的啟示

3.1 法國憲法監(jiān)督模式的優(yōu)缺點

從法國現(xiàn)行的憲法監(jiān)督體制的實際運作看，其既有積極的一面，也有消極的一面。自1958年憲法設立新型憲法委員會以來，憲法委員會在法國的政治生活中發(fā)揮了諸多積極的作用，主要表現(xiàn)在三個方面：第一，解釋憲法。第二，維護議會與政府的權力平衡。第三，保護公民的權利和自由。盡管法國憲法委員會在監(jiān)督憲法的過程中，發(fā)揮了一定的積極作用，但同時也帶有一定的不足之處。具體說來，主要有以下幾點：

1、憲法委員會在組織方面存在的不足一方面，憲法委員會成員分別由總統(tǒng)、國民議會議長和參議院議長任命，如果3人中有2人屬于同一黨派，則憲法委員會即可能為某一政黨所控制和操縱；另一方面,憲法委員會成員實行任期制，但是憲法委員會成員的任命方式實際上不能保證其獨立性。

2、憲法委員會在審查對象方面存在的不足。第一，憲法委員會審查的對象主要是議會制定的法律、組織法、議會規(guī)則以及政府簽訂的國際協(xié)定。憲法委員會雖然有權對某一事項是屬于立法事項還是屬于命令事項作出裁決，但無權宣布條例或者命令因違反憲法而無效。從實踐中看，政府的條例和命令也可能違反憲法的規(guī)定，侵害公民權利和自由。這就是限制了憲法委員會應有作用的發(fā)揮。第二，成為憲法委員會審查對象的只能是權力機關制定以后正處于公布期間內發(fā)現(xiàn)這些規(guī)范性文件違反憲法并提出審查請求是有很大難度的。

3、憲法委員會在審查方式方面存在的不足：第一，憲法委員會只能進行抽象的原則審查，當法律等規(guī)范性文件在實施過程中出現(xiàn)的是否與憲法相抵觸問題，憲法委員會無權進行審查。第二，提出審查請求的主體范圍過于狹窄。1958年憲法規(guī)定，只有總統(tǒng)、總理、國民議會議長和參議院議長可以向憲法委員會提出審查請求。實際上，當一切公民、法人和其他組織在具體案件中認為自己受憲法保護的權益受到來自法律等規(guī)范性文件的侵害時，都可以通過普通法院向憲法法院提出審查請求。而法國僅僅采用事前的抽象原則審查，在審查方法上太單一化。

3.2德國憲法監(jiān)督模式優(yōu)缺點

德國憲法法院模式的優(yōu)點在于既能使用抽象審查權，又能受理憲法控訴，具備了議會型和普通法院型的優(yōu)點。由專門機關行使違憲審查權，既保證了違憲行為得到及地處理，又保證了違憲審查權的統(tǒng)一性。憲法法院還突出強調了人權保障。但憲法法院仍有不足之處：由于法官數(shù)量有限，大量案件往往得不到及時處理，法院一審終審，法官受到自身認識水平、政治觀念限制，有可能存在草率斷案，缺乏準確性、公正性的問題。憲法法院對立法機關的監(jiān)督，從理論上講是違背了分權原則的。借鑒德國法國違憲審查制度，完善我國憲法監(jiān)督模式的構想

4.1 我國憲法監(jiān)督機制及其現(xiàn)狀

我國的憲法監(jiān)督機制實際上類似于國外的立法機關行使憲法監(jiān)督權的模式。在我國，憲法具有最高性。一切法律和法規(guī)都不得同憲法相抵觸，憲法具有規(guī)范性和制裁性，全國人大及其常委會享有憲法監(jiān)督權，以及審查權、批準權、改變權、撤銷權和罷免權。

4.1.1我國的憲法監(jiān)督主體的多層次性。

我國的憲法監(jiān)督主體由國家權力機關——全國人民代表大會，它的常設機關——全國人大常委會及其專門機構——各專門委員會三個層次有機結合，各司其職，統(tǒng)一行使憲法監(jiān)督權的結構。這種結構，要充分利用全國人大在憲法監(jiān)督方面的權威性、全國人大常分會在憲法監(jiān)督方面的專業(yè)性以及專門委員會在憲法方面的準確性，具有一定的特色和優(yōu)勢。

4.1.2憲法監(jiān)督具有政治性。

在我國監(jiān)督憲法實施的權力屬于全國人大及其常委會而不是司法機關或專門機關，我國的司法機關是由人大產(chǎn)生并受人大的監(jiān)督和制約，人大監(jiān)督法院，而非法院監(jiān)督人大，從實踐上看，法院不得對規(guī)范性合憲性進行審查，也沒有其他專門機構來適用憲法。

4.1.3我國憲法監(jiān)督方式具有多樣性。

我國的憲法監(jiān)督方式既有事前監(jiān)督也有事后監(jiān)督，但都只就法律法規(guī)是否與其上級規(guī)范相抵觸的問題進行審查，而不涉及具體的法律適用或憲法訴訟問題。我國目前還沒有建立憲法訴訟制度。

4.2 我國憲法監(jiān)督制度存在的問題。

盡管我國憲法規(guī)定和憲法實踐已經(jīng)建立起具有中國特色的憲法監(jiān)督制度，并對保障憲法實施、維護憲法權威產(chǎn)生了重要作用，但實踐表明，其作用發(fā)揮得還不理想,還存在多方面的不足和缺陷，有待進一步健全和完善。

4.2.1 憲法監(jiān)督缺乏專門性。

憲法監(jiān)督是一項專門性、技術性很強的工作，客觀上要求設立專門的機關負責處理違憲事務。盡管我國憲法監(jiān)督主體具有多層次性，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)沒有一個機關專門負責憲法監(jiān)督工作。全國人大及其常委會既是我國的立法機關，同時又是我國立法合憲性的審查機關，需要處理許多事關全局的重大問題，審理許多議案，無暇顧及憲法實施的監(jiān)督工作。而且這種監(jiān)督實際上是一種自我監(jiān)督，理論和實踐均證明，自我監(jiān)督往往等于沒有監(jiān)督。

4.2.2 憲法監(jiān)督缺乏時間上的連貫性。

全國人大每年舉行一次例會，每次會議的會期僅半個月左右；全國人大常委會每兩個月開一次會，會期短，職能繁多。所以，全國人大及其常委會不能保證違憲問題得到及時處理，根本無法適應憲法監(jiān)督的經(jīng)常性需要。

4.2.3 憲法監(jiān)督缺乏準確性和有效性。

傳統(tǒng)觀念認為，立法機關的每一項立法活動都屬于解釋憲法的行為，因而他最了解制憲者的意圖。由全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施，最具有準確性。其實，代議機關對于自己通過的法律一般持肯定態(tài)度,即使發(fā)現(xiàn)違憲，也不愿意采取措施予以糾正，致使憲法監(jiān)督缺乏準確性和有效性。

4.2.4 憲法監(jiān)督制度不健全。

目前我國還沒有關于憲法監(jiān)督程序、憲法訴訟的具體規(guī)定，憲法監(jiān)督的可操作性差。由于缺少具體的程序規(guī)定和可行的監(jiān)督標準，憲法監(jiān)督工作實際上無法正常進行。

4.3 借鑒法德兩國優(yōu)秀經(jīng)驗，完善我國憲法監(jiān)督制度。

通過以上對法德兩國違憲審查制度的比較分析，以及對我國目前憲法監(jiān)督模式的分析，可以發(fā)現(xiàn)法德有很多積極的因素很值得我國借鑒，不過，歐洲的專門機構監(jiān)督模式是建立在西方資產(chǎn)階級的分權理論與價值觀念基礎之上的，維護了資產(chǎn)階級的憲政秩序,我們不能完全照搬歐洲模式。然而就其具體的內容和形式來說，也具有與我國政治體制和文化傳統(tǒng)相容的一面，可以為我們所借鑒。

4.3.1 完善我國憲法監(jiān)督制度的路線

相比較而言，德國的憲法法院監(jiān)督模式具有更大的優(yōu)越性和最強的吸引力，但德國的憲法法院是獨立且平行于國家最高權力機關的，它對國家最高權力機關的行為有監(jiān)督權，但對于我國而言，我國最高權力機關是全國人民代表大會其及常委會，任何法院都受全國人民代表大會領導，對全國人民代表大會負責，無法對全國人民代表大會的立法行為進行監(jiān)督。如果要照搬德國的憲法法院模式勢必會突破中國目前的體制，操作難度極大，成本過高，不具備實施的可能性。而法國的憲法委員會制相比較而言更易被我國所吸收利用。但德國模式較之法國模式的優(yōu)點又是比較明顯的。所以我國的憲法監(jiān)督模式的健全和完善需要走一條從目前監(jiān)督模式過渡到法國憲法委員會模式，再過渡到德國憲法法院模式的路線。

4.3.2 完善我國憲法監(jiān)督制度的步驟

要實現(xiàn)這條路線，根據(jù)我國國情，勢必要實施兩步走的方針。

第一步，吸收法國憲法委員會制度的特點，在我國也建立憲法委員會，不過與法國的憲法委員會在地位和權力上有所不同，那就是在全國人大之下設立一個專門的憲法委員會體，即:獨立的憲法委員會與全國人大相結合的復合憲法監(jiān)督模式。這種模式的本質是把憲法監(jiān)督權分為最終決定權和強制性建議權，分別由立法（權力）機關和獨立專門機關（憲法委員會）來行使，其中：立法（權力）機關行使最終決定權；專門機關（憲法委員會）行使強制性建議權。所謂的強制性建議權是指它是一種具有約束力的建議性權力，在這一權力行使之下，專門機關（憲法委員會）提交的建議案，權力機關必須無條件的列入立法機關的議程，并提請表決，如果立法機關不能以2/3以上多數(shù)否決建議案,則該建議案自動生效；同時它還表現(xiàn)為如果憲法委員會針對權力機關違憲行為的審查裁決達不到權力機關2/3以上多數(shù)否決時，亦即自動生效。所謂最終決定權是指,如果憲法委員會針對權力機關的違憲裁決在法定期間得不到權力機關2/3以上多數(shù)肯定時，則最終裁決權轉移給全國人大，由全國人大依據(jù)自然公理、正義對自己行為進行裁決。而憲法委員會針對權力機關以外的違憲裁決則自動生效，因為憲法委員會是由全國人大設立的，其意志可以體現(xiàn)權力機關的意志，從而也體現(xiàn)了全國人大的最終決定權。

這種模式的優(yōu)點在于：

1、有專門的機關來負責監(jiān)督憲法實施的工作，可在一定程度避免和消除違憲行為，改變憲法監(jiān)督機關監(jiān)督職能閑置的狀況。

2、對我國目前的體制不會動搖，易于被各方所接受。

3、能夠有效的解決我國目前憲法監(jiān)督方面存在的諸多問題。但這一模式對公民憲法權利的保障力度不足。盡管憲法監(jiān)督機關可能審查、中止侵犯公民憲法權利的法律文件，也可能因普通法院移交有關機關侵犯公民憲法權利的案件而對公民的憲法中救濟，但由于公民不能因自己的權利受到國家機關的侵犯而直接向憲法監(jiān)督機關提起訴訟，因此，這種模式只能是一種過渡，必然需要走向下一個階段，即第二步驟。

第二步，是指構想中的憲法監(jiān)督制度的在當上一步發(fā)展和完善的時候，建立具有較強獨立性的專門監(jiān)督機構，開始受理公民的憲法訴訟，類似于德國的憲法法院模式。至于這一機構的來源，我認為可以新設立一個機構平行于第一步所建立的憲法委員會，也可以在憲法委員會的基礎上將其改造成憲法法院。新建立的憲法法院除了享有前面介紹的憲法監(jiān)督委員會的權力之外，還享有強制性建議權和司憲權。強制性建議權是憲法委員會以建議的形式把它關于規(guī)范性文件的結論性意見提交立法機關，如果立法機關不能以2/3以上多數(shù)予以否決，則建議自行生效。[5]司憲權是指憲法委員會對于規(guī)范性文件以外的權限爭議、憲法控訴和選舉進行審查的權力。而第二步和第一步之間最大的區(qū)別——即可以進行憲法訴訟，是賦予普通公民以憲法控訴權，憲法控訴權是指當普通公民認為立法主體及其授權組織的規(guī)范性文件或特定個人的行為侵犯了自己的憲法權利時，向憲法委員會提起訴訟，并要求后者對其受害權益提供救濟的權利。[6]

此時的憲法監(jiān)督模式就彌補了第一步中所存在的問題，使我國的憲法監(jiān)督的方式既有抽象監(jiān)督，也有具體監(jiān)督，對保障公民合法權益不受侵害能夠起到重大作用，也是我國以法治國的重要標志。

從總體上看，實施第二步之后的憲法監(jiān)督模式已經(jīng)比較成熟、有效，基本上與我國的國情相適應，與社會主義現(xiàn)代化建設的發(fā)展目標相適應，也與世界憲政文明發(fā)展的潮流相適應。相信經(jīng)過一段時間的調整和發(fā)展，我國的憲法監(jiān)督制度在該時期模式的基礎上逐漸定型。

總之，對他國模式的分析其最終目的不僅僅在于分析，關鍵還是通過這種分析，吸收他國的優(yōu)秀經(jīng)驗而為我所用，使我國能夠建立新的制度或者健全我們已有的制度。我希望通過對法德兩國憲法監(jiān)督制度方面的比較、對我國憲法監(jiān)督現(xiàn)狀的分析,提出適合我國國情的方案,并以此能夠推動我國憲法監(jiān)督制度的完善,早日實現(xiàn)民主、科學、高效的憲政目標。

內容注釋：

[1]《外國憲法》 p84 韓大元 中國人民大學出版社

[2]《西方五國憲法通論》 p276 趙寶云 中國人民公安大學出版社

[3]《西方五國憲法通論》 p364 趙寶云 中國人民公安大學出版社

[4]《憲政通論》 p271 白鋼 林廣華 社會科學文獻出版社

[5]《憲法監(jiān)督論》 p294 李忠 社會科學文獻出版社

[6]《憲法監(jiān)督論》 p297 李忠 社會科學文獻出版社

參考文獻：

1、韓大元 外國憲法 北京：中國人民大學出版社 2000年7月

2、趙寶云 西方五國憲法通論 北京：中國人民公安大學出版社 1994年12月

3、白鋼等 憲政通論 北京：社會科學文獻出版社 2005年5月

4、李忠 憲法監(jiān)督論 北京：社會科學文獻出版社 1999年6月

5、韓大元 比較憲法學 北京：高等教育出版社 2003年10月

6、張千帆 西方憲政體系 北京：中國政法大學出版社 2001年4月

7、劉兆興 德國聯(lián)邦憲法法院總論 北京：法律出版社 1998年7月