第一篇：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》讀書(shū)報(bào)告

《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》讀書(shū)報(bào)告

摘要：《法理學(xué)――法哲學(xué)及其方法》一書(shū)，集中反映了美國(guó)法哲學(xué)家博登海默的綜合法理學(xué)思想，是當(dāng)代西方法律哲學(xué)研究領(lǐng)域的一部重要著作。相比于霍恩的《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，本書(shū)語(yǔ)言通俗易懂，作為法律初學(xué)者的筆者，能夠較為清晰的了解各時(shí)期法律思想歷史沿革，同時(shí)博登海默在在第二部分對(duì)法律與權(quán)利、道德、習(xí)慣之間關(guān)系的闡述以及第三部分對(duì)法律秩序與正義的說(shuō)明，也引起了筆者的共鳴。以下是筆者閱讀此書(shū)的一些淺顯的理解和體悟。關(guān)鍵詞：法律、秩序、正義、道德

一、法律是一個(gè)帶著許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈

本書(shū)的第一部分博登海默對(duì)法理學(xué)歷史做了綜合的概述，有樸素的古希臘和羅馬的法學(xué)理論，以經(jīng)院哲學(xué)和基督教哲學(xué)為基礎(chǔ)的中世紀(jì)法律哲學(xué)，有純粹思辨的古典自然法學(xué)派、德國(guó)的先驗(yàn)唯心主義到歷史法學(xué)派、以及功利主義、社會(huì)法學(xué)派和自然法的復(fù)興等多方法律理論，引述了眾多名家的經(jīng)典論述。

即使學(xué)習(xí)過(guò)《西方政治思想史》的我，在讀完第一部分法理學(xué)沿革內(nèi)容后，還是很難理清不同時(shí)代各派法律思想的內(nèi)在聯(lián)系，不同階段的法學(xué)思想家針對(duì)不同的問(wèn)題進(jìn)行研究，提出不同的觀點(diǎn)，各派的思想有沖突有契合，每位思想家的思想也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，給我一種混亂且沒(méi)有頭緒的感覺(jué)。想必博登海默也有此感，所以在對(duì)法學(xué)理論發(fā)展歷史沿革簡(jiǎn)單介紹后做了如下總結(jié)：“不可能根據(jù)任何單一的、絕對(duì)的因素或原因去解釋法律制度。若干社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的和文化的因素以及若干價(jià)值判斷影響著和決定著立法和司法?！狈▽W(xué)家們的法律思想與同時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)的發(fā)展密不可分，這些法律思想就是依據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)反映出的最迫切、尖銳的問(wèn)題發(fā)展而來(lái)的，既有理論的偉大也有時(shí)代的局限。這就讓我想到在課堂上講到的法律的確定性，法律的確定性要求法律必須保持相對(duì)穩(wěn)定性，如果法律朝令夕改，人們將無(wú)從預(yù)見(jiàn)自己的行為將發(fā)生怎樣的法律后果，也無(wú)所適從，法律的權(quán)威性也受到挑戰(zhàn)?！耙坏┓芍贫仍O(shè)定了一種權(quán)利和義務(wù)的方案，那么為了自由、安全和預(yù)見(jiàn)性，就應(yīng)當(dāng)盡可能地避免對(duì)該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞”。但是法律制定于過(guò)去而適用于現(xiàn)在和未來(lái)，由此決定法律之發(fā)布之日起就與社會(huì)存在一定的矛盾?？陀^形式不斷變化，必然使法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)間存在一定的間隙和不適應(yīng)性，也正是由于法律保守傾向的存在，使得法律對(duì)社會(huì)變革的方向和改革的趨勢(shì)無(wú)能為力，甚至在某些時(shí)候成為改革和社會(huì)進(jìn)步的絆腳石。法律的這一局限性是客觀存在，不容忽視的，在任何一個(gè)國(guó)家，任何一個(gè)時(shí)期都難以根本性顛覆。在我看來(lái)，雖然不能根本解決，但可以通過(guò)國(guó)家變通立法制度和增強(qiáng)道德、習(xí)慣、禮教的約束，既使其保有法律權(quán)威也能順勢(shì)靈活應(yīng)變，不僵化死板，以維護(hù)最大最多的正義。

二、外部強(qiáng)制：兼具穩(wěn)定性與靈活性的法律秩序

作者認(rèn)為，任何法律制度都必須關(guān)注自由、安全、平等等某些超越社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值，否則，社會(huì)秩序?qū)o(wú)從建立。為此，作者從秩序入手，以秩序和正義為中心，對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行了詳盡而深刻的闡述。在作者看來(lái)，“法律的循序要素所涉及的是一個(gè)群體或政治社會(huì)是否采納某些組織規(guī)則與行為標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，??秩序概念所涉及的是社會(huì)生活的形式而非社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)與質(zhì)量?！?而“正義所關(guān)注的卻是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容，它們對(duì)人類的影響，以及它們?cè)谌祟愋腋Ｅc文明建設(shè)中的價(jià)值。??滿足個(gè)人的合理需要與要求，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度―這是維持文明社會(huì)生活方式所必要的―就是正義目標(biāo)?！币粋€(gè)行之有效、富有生命力的法律制度必須具有穩(wěn)定性和確定性，但同時(shí)，也必須服從社會(huì)發(fā)展的需要?！拔覀儽仨氃谶\(yùn)動(dòng)與靜止、保守與變革，經(jīng)久不變與變化無(wú)常這此相互矛盾的力量之間謀求某種和。??法律必須巧妙地將過(guò)去與現(xiàn)在聯(lián)系起來(lái)，同時(shí)又不忽視未來(lái)的迫切要求?！?2首先，變通國(guó)家立法制度主要從提高立法質(zhì)量、加強(qiáng)法律解釋手段、在司法過(guò)程中授予法官一定的自由裁量權(quán)等著手。提高立法質(zhì)量的途徑是：第一，提高立法的科學(xué)化和理性化程度，做好立法預(yù)測(cè)、規(guī)范，使所立之法能獲得更大程度的時(shí)間上的兼容性，避免短期立法行為，避免法律的制定不會(huì)因?yàn)樾┪⑶闆r的變化而失去效力；第二，采取具體靈活的具有一定彈性的立法方略，以補(bǔ)償法律的過(guò)度概括性和僵硬性。這就要求立法在保持其普遍性、確定性的前提下，適當(dāng)兼顧特殊性和變通性。如少數(shù)民族可以有變通規(guī)定，對(duì)未成年人有特殊保護(hù)等等。第三，進(jìn)一步完善立法技術(shù)與立法制度防止人為的疏漏。例如，如何通過(guò)黨的監(jiān)督、國(guó)家監(jiān)督和群眾監(jiān)督等方式進(jìn)一步擴(kuò)大立法行為的透明度。而法律解釋手段作為立法的補(bǔ)充在法律生活中占據(jù)非常重要的位置，如果法律規(guī)定不夠明確、存在漏洞或者過(guò)于原則時(shí)，在一定程度上可以通過(guò)解釋、類推適用、政策指導(dǎo)等個(gè)別調(diào)整方式，彌補(bǔ)制定法的不足，并在對(duì)這些個(gè)別調(diào)整方式進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)立法的進(jìn)一步明確化、具體化，增強(qiáng)法律的可操作性。實(shí)踐證明，司法自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，一方面，正確行使這項(xiàng)權(quán)利，可以補(bǔ)償法律規(guī)范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱點(diǎn)，使法律充滿生機(jī)和活力，從而不致于因應(yīng)付社會(huì)變化的需要等情況束手無(wú)策而削弱司法的權(quán)威性；另一方面，它也為法官以合乎需要為遁詞，無(wú)視司法，任意裁量，損毀法制統(tǒng)一，進(jìn)而為法律虛無(wú)主義打開(kāi)方便之門，因此必須正確理解和行使這項(xiàng)權(quán)力，準(zhǔn)確把握司法自由裁量權(quán)的準(zhǔn)確內(nèi)涵，以趨其利而避其害，充分發(fā)揮它的積極作用。我認(rèn)為，司法自由裁量權(quán)的準(zhǔn)確運(yùn)作應(yīng)考慮如下因素：第一，行使裁量權(quán)的主體只能是法官。司法自由裁量權(quán)作為一種司法特權(quán)，只有在具體訴訟活動(dòng)中直接參與該案審理的法官才得以行使這種權(quán)力；第二，法官主觀上必須盡善意和義務(wù)，自由裁量權(quán)并不是授予法官隨心所欲的權(quán)力，它只是將法律的任務(wù)即解決糾紛，把社會(huì)承認(rèn)的公平合理的東西加以實(shí)施和使之具體化；第三，法官須在客觀上合理作出裁決的行為。社會(huì)的復(fù)雜多樣性決定了個(gè)案事實(shí)都是獨(dú)特的，紛繁復(fù)雜的。在這個(gè)過(guò)程中，法官必須對(duì)照法律條文詳細(xì)考察這些獨(dú)特的個(gè)案事實(shí)的法律特征及法律效果，在熟悉立法意圖并盡了善意、注意的義務(wù)下，參與社會(huì)需要做出最合乎情理、公正的判決。

三、內(nèi)部約束：法律與道德、習(xí)俗相輔相成

1.《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，（美）博登海默，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.1，第237頁(yè) 2.《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，（美）博登海默，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.1，第312頁(yè) 法律及其調(diào)整手段所固有的局限性 ,決定了僅靠法律運(yùn)行是難以對(duì)整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)進(jìn)行有效調(diào)控的。所以 ,對(duì)于過(guò)去那種摒棄法治、否定法治功能的法律虛無(wú)主義思想 ,我們固然要從根本上予以批判 ,但那種認(rèn)為有了法律就可以萬(wàn)事大吉 ,只要實(shí)行了法治就可以解決一切社會(huì)問(wèn)題的思想同樣是非常幼稚和有害的。

在德國(guó)法學(xué)家羅伯特·霍恩的《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》一書(shū)中的第一章就闡述了規(guī)范的三種概念：1.作為受國(guó)家保障的行為規(guī)范的法律規(guī)范（法律）；2.針對(duì)個(gè)人良心的習(xí)慣性規(guī)范（道德）；3.受到關(guān)注（但不具備國(guó)家強(qiáng)制力）的社會(huì)性規(guī)范（風(fēng)俗）?！翱陀^習(xí)慣的力量，也就是說(shuō)通過(guò)三種社會(huì)命令的形式——法律、道德和習(xí)慣——而得以實(shí)現(xiàn)的社會(huì)秩序是建立在實(shí)際的不可或缺之上......”3有關(guān)法律與風(fēng)俗性規(guī)范的涉及范圍，霍恩解釋道：“法律只能通過(guò)法律規(guī)范尋求實(shí)現(xiàn)有限的、部分的風(fēng)俗性規(guī)范。為了保護(hù)個(gè)人自由，大部分的風(fēng)俗性規(guī)范沒(méi)有被法律納入調(diào)整范圍。這與法律規(guī)則的有限性相聯(lián)系。法律規(guī)范通常只能調(diào)整外在的行為，而不能強(qiáng)迫內(nèi)在的信念。另外，至少在法治國(guó)家，法律不能也不應(yīng)當(dāng)介入個(gè)人的私人生活?？傊刹荒芤?guī)范一切。”4

在本書(shū)的第三部分作者也對(duì)法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣等其他社會(huì)控制力量之間的關(guān)系及法治的利弊等問(wèn)題進(jìn)行了分析，博登海默詳細(xì)敘述了作為法律的非正式淵源的習(xí)慣、學(xué)理、公共政策、道德信念、正義的標(biāo)準(zhǔn)和理性與事物的性質(zhì)，并把它們視為法律空白和法律模糊的重要方法和重要限制。法律與道德、習(xí)俗以及與其他社會(huì)控制手段之間存在著相互依賴與相互促進(jìn)的關(guān)系,法律只有與包括道德在內(nèi)的各種社會(huì)調(diào)整手段有機(jī)結(jié)合 ,形成彼此協(xié)調(diào)互動(dòng)的運(yùn)行機(jī)制,才能真正有效地發(fā)揮其內(nèi)在功能。因?yàn)槿祟惿鐣?huì)畢竟是由每個(gè)活生生的個(gè)體所組成的有機(jī)集合體 ,人類在需要物質(zhì)生活維系生存的同時(shí) ,更需要精神生活維系社會(huì)有機(jī)體的存在。法律提供的是外部強(qiáng)制，道德、信仰、習(xí)慣則是一個(gè)人發(fā)自內(nèi)心，根本性的約束。那種離開(kāi)了道德、文化等精神生活內(nèi)涵的社會(huì)則決不是人類社會(huì) ,只能是“動(dòng)物世界”。在這里可以列舉兩類人來(lái)認(rèn)識(shí)分析，生活中我們常常能看到偏向法律強(qiáng)制與偏向道德約束的人，有些道德素養(yǎng)較好的人 ,雖然法律知識(shí)欠缺 ,因其恪守內(nèi)心的價(jià)值信念和道德底線 ,往往能夠做到嚴(yán)守自己的做人準(zhǔn)則 ,其違法的概率一般相對(duì)較低，而那些法律意識(shí)較強(qiáng)但道德素質(zhì)很差的人 ,由于沒(méi)有起碼的道德防線和規(guī)則意識(shí) ,不能用道德信念來(lái)克制與約束自己的行為 ,往往難以抵制誘惑 ,容易滋生犯意和邪念 ,其違法犯罪的概率一般相對(duì)較高。很多刑事犯罪分在施故意犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)說(shuō)完全知道自己的行為后果 ,其不僅有很強(qiáng)“法律意識(shí)”，而且懂得如何鉆法律的漏洞以逃避法律的制裁。在現(xiàn)代法治文明社會(huì)，社會(huì)公眾法律意識(shí)和道德素質(zhì)應(yīng)同步提高，在重視法治的同時(shí) ,大力弘揚(yáng)傳統(tǒng)美德和與時(shí)俱進(jìn)的價(jià)值觀念，提升社會(huì)公眾的道德水準(zhǔn)，形成積極健康向上的社會(huì)道德環(huán)境和良好社會(huì)風(fēng)氣氛圍，必須將法治與道德等社會(huì)控制手段緊密結(jié)合在一起 ,將法律和道德所內(nèi)蘊(yùn)的價(jià)值理念轉(zhuǎn)化為社會(huì)公眾內(nèi)心牢固的思想信念 ,使之自覺(jué)以此來(lái)反省、判斷和約束自己的行為。

誠(chéng)如博登海默在本書(shū)最后部分得出的結(jié)論：“真正偉大的法律制度是這樣一些法律制度，它們的特征是將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反論的結(jié)合?！薄八鼈儗⒎€(wěn)固連續(xù)性的效能同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來(lái)，從而在不利的情形下也 3.《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，（德）N·霍恩，羅莉譯，法律出版社，2005.3，第10頁(yè) 4.《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，（德）N·霍恩，羅莉譯，法律出版社，2005.3，第11頁(yè) 可以具有長(zhǎng)期存在和避免災(zāi)難的能力。”這就要求“立法者具有政治家的敏銳，具有傳統(tǒng)意識(shí)及對(duì)未來(lái)之趨勢(shì)和需要的明見(jiàn)，還要求對(duì)未來(lái)的法官和先是進(jìn)行訓(xùn)練?！薄巴瑫r(shí)還不能忽視社會(huì)政策和正義的要求。只有在幾個(gè)世紀(jì)法律文化的緩慢而痛苦的發(fā)展過(guò)程中，才能具備這此特征，并使其得到發(fā)展?！?

參考文獻(xiàn)：

1.[美]《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，博登海默，鄧正來(lái)譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.1 2.[德]《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，N·霍恩，羅莉譯，法律出版社，2005.3

5.《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，（美）博登海默 著，鄧正來(lái) 譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.1，第392頁(yè)

第二篇：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法讀后感

【內(nèi)容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對(duì)法律的獨(dú)特理解，從另一個(gè)層面上看，其本質(zhì)上就是對(duì)法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間關(guān)系的一種解讀。要使權(quán)力支持和尊重法律，國(guó)家制度必須蘊(yùn)涵權(quán)力制衡機(jī)制，并進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)機(jī)制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進(jìn)我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法治化進(jìn)程。

【關(guān) 鍵 詞】法律；秩序；正

義；權(quán)力；權(quán)利

《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》是美國(guó)法學(xué)家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花費(fèi)30年心血完成的法理學(xué)著作，較為集中地闡述了其綜合法理學(xué)的觀點(diǎn)。

全書(shū)共分為三個(gè)部分：法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀、法律的性質(zhì)和作用以及法律的淵源和技術(shù)。其中第一部分主要按時(shí)間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡(luò)，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結(jié)論一節(jié)外并未對(duì)各種學(xué)說(shuō)做出評(píng)價(jià)，并指出“這些學(xué)說(shuō)最為重要的意義乃在于它們組成了整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個(gè)理論只具有部分和有限的真理?！保?yè)198）第二部分在前面對(duì)法理學(xué)的歷史進(jìn)行綜合的基礎(chǔ)上，論述了法律的性質(zhì)和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學(xué)的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學(xué)方法及司法過(guò)程中的技術(shù)作了比較客觀的探討。作者主要從美國(guó)法律制度的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，以事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行了比較詳細(xì)的論述。其間列舉了大量真實(shí)發(fā)生的案例，并以法院的判決說(shuō)明問(wèn)題，雄辯有力，令人信服。

一、本書(shū)核心思想概述

不難看出，該書(shū)第二部分法律的性質(zhì)和作用則是全書(shū)的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹(jǐn)慎周密地運(yùn)用包括自然科學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等在內(nèi)的多種方法提出了自己對(duì)于法律這一復(fù)雜的人類文化現(xiàn)象的獨(dú)特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”（頁(yè)318）并結(jié)合法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說(shuō)，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序”（頁(yè)318）,它包含兩個(gè)元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無(wú)序的普遍性著手分析，又從人類社會(huì)對(duì)秩序的尋求及其心理根源進(jìn)一步深入論證，指出人們具有“將社會(huì)交往置于規(guī)則支配下的傾向”（頁(yè)228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質(zhì)上是對(duì)專斷權(quán)力之行使的一種限制”（頁(yè)233）。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力?！Ｒ粋€(gè)完善且充分發(fā)達(dá)的法律制度，對(duì)于無(wú)政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對(duì)的形式來(lái)講，處于居間的位置。通過(guò)一個(gè)行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動(dòng)領(lǐng)域，以防止或反對(duì)相互侵犯的行為、避免或阻止嚴(yán)重妨礙他人的自由或所有權(quán)的行為和社會(huì)沖突。通過(guò)一個(gè)行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權(quán)力，以防止或救濟(jì)這種權(quán)利對(duì)確獲保障的私人權(quán)益領(lǐng)域的不恰當(dāng)侵損、以預(yù)防任意的暴政統(tǒng)治。（頁(yè)233）

然而，要在上述兩種社會(huì)生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒(méi)有規(guī)則就無(wú)從實(shí)現(xiàn)”（頁(yè)234）。此時(shí)作者轉(zhuǎn)入法律形成秩序應(yīng)具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開(kāi)?！耙粋€(gè)法律制度，從其總體上來(lái)看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個(gè)殊性行為構(gòu)成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實(shí)的一面。”（頁(yè)238），“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”（頁(yè)239）因此，我們說(shuō)，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會(huì)力量……完全分隔開(kāi)來(lái)的企圖，必然而且注定是要失敗的?！保?yè)242）而且，由于秩序所關(guān)涉的只是社會(huì)生活的形式而非實(shí)質(zhì)，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來(lái)是不能夠被稱之為法律的，只有當(dāng)這種秩序所追求的目標(biāo)是正當(dāng)且可欲時(shí)，也就是實(shí)現(xiàn)了正義時(shí)，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁(yè)252），但是“社會(huì)秩序中的正義問(wèn)題在相當(dāng)廣泛的程度上可以進(jìn)行理性討論和公正思考”（頁(yè)264）。而且，從正義的概念范圍來(lái)看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁(yè)270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個(gè)結(jié)論，即“一個(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，會(huì)試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實(shí)可行的綜合體和諧和體?！保?yè)297）也唯有如此，才能打開(kāi)通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見(jiàn)，法律乃是秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序”（頁(yè)

318）。

二、法律、權(quán)力、權(quán)利——對(duì)本書(shū)核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說(shuō)，“法律在本質(zhì)上是對(duì)專斷權(quán)力之行使的一種限制?！瓰榱朔乐篂閿?shù)眾多的意志相互抵觸的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力?！保?yè)233）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權(quán)力欲的一個(gè)工具?！保?yè)363）而法律的實(shí)現(xiàn)又依賴于權(quán)力或強(qiáng)制力的保障?？梢?jiàn)，社會(huì)有序性的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上就要求法律與權(quán)力之間形成一種良性互動(dòng)關(guān)系。

再如，博登海默所指出的“滿足個(gè)人的合理需要和主張”（頁(yè)252）就是正義的目標(biāo)；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)……確立一個(gè)公正的獎(jiǎng)懲制度等。”（頁(yè)270）而上述個(gè)人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學(xué)稱之為“權(quán)利”。因此，筆者認(rèn)為，博登海默所說(shuō)的正義，就是人們的權(quán)利得到合理地實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)取決于法律對(duì)權(quán)利的合理配置。

因此，關(guān)于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實(shí)在另一種層面上就是在闡述法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間的關(guān)系?！胺芍荚趧?chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。”換句話說(shuō)，法律就是通過(guò)制定和實(shí)施行為準(zhǔn)則的辦法來(lái)建立和維持一種社會(huì)秩序，限制無(wú)限膨脹的權(quán)力，保障合理權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而使法律、權(quán)力、權(quán)利達(dá)到一種平衡。正如書(shū)中所描述的那樣“一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常會(huì)試圖阻止壓制性結(jié)構(gòu)權(quán)力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個(gè)重要手段便是通過(guò)在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡。”（頁(yè)361）可以說(shuō)，法律是權(quán)利與權(quán)力的調(diào)節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會(huì)有序性的實(shí)現(xiàn)，要求法律與權(quán)力之間形成良性互動(dòng)關(guān)系；社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，取決于法律對(duì)權(quán)利的合理配置。那么，博登海默認(rèn)為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質(zhì)上就是尋求權(quán)力與權(quán)利的平衡。于是，當(dāng)國(guó)家選擇法律作為調(diào)整個(gè)人和社會(huì)關(guān)系的規(guī)范時(shí)，法律框架下的權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，就成為了法律世界和政治生活中最常見(jiàn)、最重要的問(wèn)題。

（1）法律與權(quán)力

雖然關(guān)于權(quán)力（power）的概念，人們尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但博登海默認(rèn)為要恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)法律與權(quán)力的關(guān)系，必須將注意力集中于純粹形式的權(quán)力上，這個(gè)意義上的權(quán)力“旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)人的絕對(duì)統(tǒng)治”（頁(yè)358），即是一種毫無(wú)拘束的權(quán)力?？墒牵诂F(xiàn)實(shí)生活中，法律與權(quán)力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實(shí)踐表明，“權(quán)力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺(tái)精致的過(guò)濾器 ,凈化權(quán)力并證成權(quán)力；法律則借助權(quán)力克服其自身的固有缺陷，與社會(huì)變遷相聯(lián)結(jié)。這樣，法律與權(quán)力的關(guān)系就不僅是簡(jiǎn)單的控制與被控制，而是復(fù)雜的雙向互動(dòng)?！闭\(chéng)如博登海默所言: “一個(gè)政治國(guó)家的典型事態(tài)，既非以無(wú)限權(quán)力的統(tǒng)治為特點(diǎn)，亦非以嚴(yán)格的規(guī)范控制為特點(diǎn)?！环N社會(huì)秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透?！保?yè)359）雖然依然存在著權(quán)力失控的地帶，但法律一直在努力，“對(duì)無(wú)限制行使權(quán)力的作法設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會(huì)均衡”（頁(yè)360）。而法律實(shí)現(xiàn)這種均衡的一個(gè)重要手段就是“在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利”（頁(yè)361）。

（2）法律與權(quán)利

根據(jù)博登海默在對(duì)正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關(guān)系”（頁(yè)271），而這些需求與權(quán)利的概念不謀而合。因?yàn)?，?quán)利在英文中一般表述為 right，就是指正當(dāng)?shù)?，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來(lái)就享有的合理需求?！爸灰粋€(gè)現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會(huì)就會(huì)認(rèn)為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的?！保?yè)324）也就是說(shuō)，一個(gè)正義的法律制度，至少是確認(rèn)和滿足了人們基本權(quán)利的，否則，就會(huì)妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認(rèn)為，正義的三個(gè)基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實(shí)現(xiàn)合理的平衡就是一個(gè)法律制度真正成功的標(biāo)志”（頁(yè)325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權(quán)利。所以，一個(gè)法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權(quán)利。

（3）權(quán)利與權(quán)力

關(guān)于權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題可以說(shuō)是法學(xué)的基本問(wèn)題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動(dòng)(立法、守法、執(zhí)法、司法等)和法學(xué)研究，乃至法學(xué)流派的形成中，始終貫穿著對(duì)這一基本問(wèn)題的回答?！?/p>

那么權(quán)利權(quán)力的具體關(guān)系究竟是怎樣的呢？通說(shuō)認(rèn)為，“權(quán)利和權(quán)力是對(duì)立統(tǒng)一的”。首先，權(quán)利是權(quán)力的本源，無(wú)權(quán)利便無(wú)權(quán)力。盧梭從社會(huì)契約論的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。其次，權(quán)力又是權(quán)利的后盾，無(wú)權(quán)力的保障便無(wú)從享受權(quán)利。例如，如果沒(méi)有權(quán)力通過(guò)強(qiáng)制手段使義務(wù)得以履行，公民的權(quán)利將難以實(shí)現(xiàn)。第三，權(quán)力與權(quán)利此消彼長(zhǎng)，相依共生，共寓于法律之中。如果一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)公權(quán)規(guī)定太多且限制不夠，對(duì)權(quán)利的規(guī)定和保護(hù)規(guī)定不足，就極可能造成公權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，從而侵害私權(quán)利。因?yàn)?，“一切有?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一種經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼藱?quán)力不應(yīng)過(guò)度集中 ,而應(yīng)適量分散，從而達(dá)到權(quán)利權(quán)力的相互制約。正如博登海默所說(shuō)，一個(gè)純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權(quán)力的可能性”（頁(yè)234）。

四、回歸現(xiàn)實(shí)的反思

讀完此書(shū)，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時(shí)，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對(duì)法律的獨(dú)特見(jiàn)解，也提供了一個(gè)在各種社會(huì)利益的沖突中解決法律理論問(wèn)題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們?nèi)绾谓鉀Q制度設(shè)計(jì)中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們?nèi)绾尾拍苁箼?quán)力、權(quán)利在法律框架下實(shí)現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實(shí)，面對(duì)眾多被遺忘的權(quán)利和被濫用的權(quán)力，我們不得不沉思：權(quán)利與權(quán)力將如何博弈？

在我國(guó)的歷史傳統(tǒng)中，國(guó)家權(quán)力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個(gè)人的暴力工具”近代以來(lái)，我們?cè)?jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結(jié)合自身實(shí)際進(jìn)行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導(dǎo)的命運(yùn)而徒有虛名。這是我國(guó)法治建設(shè)中最為致命的弱點(diǎn)。有些學(xué)者指出，法律與權(quán)力的一體化，直接導(dǎo)致了法律與社會(huì)的分離，造成法律對(duì)權(quán)利的限制和消解，也是權(quán)力腐敗和濫用的一個(gè)重要原因。這種說(shuō)法不無(wú)道理。

可是，法律本來(lái)是而且應(yīng)該是社會(huì)權(quán)利的存在形式，是社會(huì)得以制衡國(guó)家權(quán)力最有力的手段。誠(chéng)如博登海默所說(shuō)“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力”（頁(yè)358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會(huì)生活中的一種限制力量”（頁(yè)361）。

因此，要使法律在權(quán)利與權(quán)力間達(dá)到平衡，首先，要使法律回歸社會(huì)，使法律真正成為規(guī)范和實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利和利益、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展必不可少的手段。只有使權(quán)力來(lái)源于社會(huì)，它才會(huì)尊重社會(huì)的利益和價(jià)值。這也是法律正義性的本質(zhì)要求。其次，在法治觀念上，把對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)作為法治的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，從個(gè)體自由平等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)出發(fā)來(lái)詮釋國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作；充分發(fā)揮法律對(duì)權(quán)利權(quán)力的平衡、調(diào)節(jié)功能，從而使權(quán)利與權(quán)力在博弈中平衡。最后，應(yīng)正確處理權(quán)利權(quán)力的互動(dòng)關(guān)系。我們應(yīng)逐步從權(quán)力為主導(dǎo)的社會(huì)向權(quán)利為主導(dǎo)的社會(huì)過(guò)渡，最終實(shí)現(xiàn)由權(quán)力制約、控制權(quán)利走向權(quán)利產(chǎn)生、制約權(quán)力；權(quán)力限制權(quán)力；權(quán)力保護(hù)權(quán)利的互動(dòng)平衡。

上述三個(gè)方面表現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，就是要弱化權(quán)力在法律過(guò)程中的作用，強(qiáng)化公民對(duì)法律過(guò)程的參與，增強(qiáng)民眾基于法律的自主性，減少其對(duì)權(quán)力的依賴；同時(shí)，要使法律真正有力量、有權(quán)威，關(guān)鍵還在權(quán)力。法律必須得到權(quán)力的支持和尊重。要使權(quán)力支持和尊重法律，國(guó)家制度必須蘊(yùn)涵權(quán)力制衡機(jī)制，并進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)機(jī)制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進(jìn)我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法治化進(jìn)程。

第三篇：博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》讀書(shū)報(bào)告感想讀后感

博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》

讀 書(shū) 報(bào) 告

《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》是一部綜合法理學(xué)的代表性著作。本書(shū)分為法哲學(xué)的歷史沿革、法律的性質(zhì)與作用以及法律的淵源和技術(shù)三部分。其核心是作者對(duì)法律的性質(zhì)與作用的哲學(xué)思考，“即對(duì)法律的基本性質(zhì)及法律制度所追求的基本目標(biāo)和價(jià)值進(jìn)行哲學(xué)分析?！痹诒緯?shū)中博登海默從哲學(xué)和方法論的高度來(lái)思考法律這一社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)法律的利弊進(jìn)行了深入的分析并與行政、道德等其他社會(huì)控制力量進(jìn)行了區(qū)別比較。本書(shū)既為法理學(xué)經(jīng)典之作，并不易懂，尤其闡述了眾多大家和學(xué)派的觀點(diǎn)，更是需要一番精力，在略讀本書(shū)后，我又陷入了大學(xué)時(shí)期曾經(jīng)思考過(guò)的問(wèn)題，即法律是什么？法律應(yīng)該是什么？此次的讀書(shū)報(bào)告，由于時(shí)間緊迫，所以只能選讀部分，希望盡可能將我感興趣的部分理解和消化。并將本書(shū)整理和分析如下：

一、法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀

本書(shū)的第一部分博登海默從古至今對(duì)西方法理學(xué)思想的歷史發(fā)展進(jìn)行一個(gè)基本梳理。并對(duì)各種法律觀點(diǎn)中存在大量的異議和分歧進(jìn)行了對(duì)比和分析，提出“真理是任何特定時(shí)間人們經(jīng)驗(yàn)的總和”，給這些具有局限性的理論，找到了一個(gè)完美的臺(tái)階，也說(shuō)明了這些理論作為基石的重要性，為后面提出自己的觀點(diǎn)鋪好道路。在談?wù)摰桨l(fā)展歷史的時(shí)候，博登海默講述了古希臘和羅馬的法學(xué)理論，中世紀(jì)的法律哲學(xué)，古典自然法學(xué)派、德國(guó)的先驗(yàn)唯心主義到歷史法學(xué)派、功利主義、分析實(shí)證主義、社會(huì)法學(xué)派和法律現(xiàn)實(shí)主義、自然法的復(fù)興和價(jià)值取向法理學(xué)，引述了眾多名家的經(jīng)典論述。

而我個(gè)人注意到幾位先賢的觀點(diǎn)，其中海希奧德提出法律乃是建立在公平基礎(chǔ)上的一種治安秩序，它強(qiáng)迫人們戒除暴力，把爭(zhēng)議提交仲裁。這算是對(duì)法律的一種很質(zhì)樸的闡述。而古希臘的早期階段，法律和宗教在很大程度上是重合的。后來(lái)，柏拉圖認(rèn)為人生來(lái)就是不平等的，而且他并不重視法律，主要理由為“法律的原則是抽象、簡(jiǎn)單的概念形成，不能用以解決復(fù)雜的糾紛，因此，最佳的方法不是給予法律最高權(quán)威，而是給予明曉通知藝術(shù)、具有大智慧的人以最高的權(quán)威，法律國(guó)家僅僅是次優(yōu)的選擇?！鄙鲜雒枋龅挠^點(diǎn)即為人治的觀點(diǎn)。但是，作為柏拉圖的學(xué)生，亞里士多德認(rèn)為在個(gè)人統(tǒng)治的情形下，法律對(duì)每個(gè)問(wèn)題都應(yīng)有最高權(quán)威性。但在司法的實(shí)踐中，法律規(guī)則的穩(wěn)定性與案件的多樣性沖突，這就需要法官的自由裁量，這是他的衡平解決方法，并且以法律為基礎(chǔ)是國(guó)家達(dá)到“善生活”的唯一可行手段，否認(rèn)了老師的人治論。本人還注意到書(shū)中托馬斯·阿奎那、孟德斯鳩、盧梭、康德、穆勒、奧斯丁等人的論述都有個(gè)各自的特點(diǎn)，正是由于這些不同的理論和學(xué)派的發(fā)展，才推動(dòng)了法理學(xué)這一學(xué)科發(fā)展。

“法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)收到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此了?！辈┑呛Ｄ诖罅糠治鲞^(guò)往理論后提出：隨著我們知識(shí)范圍的擴(kuò)大，我們需要構(gòu)建一種能充分利用人們過(guò)去一切知識(shí)貢獻(xiàn)的“綜合法理學(xué)”。并論證綜合觀點(diǎn)的必要性，“任何人都不可能根據(jù)某個(gè)單一的、絕對(duì)的因素或原因去解釋法律制度?！狈ɡ韺W(xué)學(xué)者之間某種勞動(dòng)分工是不可避免的，但最后必須要有一個(gè)綜合。博登海默舉歷史法學(xué)、馬克思主義法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)為例，說(shuō)明“進(jìn)路單一的、維度單一的法律理論只具有部分效力，而且在整體上也是不充分的?！?/p>

二、法律的性質(zhì)和作用

本部份作為全書(shū)的中心部分，詳細(xì)闡述了博登海默的觀點(diǎn)。博登海默全面討論了法律的價(jià)值，以此表明綜合法理概念。在本書(shū)中，“法律的性質(zhì)”，是指法律控制所要追求的價(jià)值目標(biāo)。認(rèn)為法律的價(jià)值和目標(biāo)還包括形式和內(nèi)容，即秩序和正義的價(jià)值。秩序和正義在這里還包括自由，平等，安全、共同福利多重價(jià)值觀念的復(fù)合體。秩序和正義在一個(gè)健全的法律制度下往往會(huì)在更高的層次上，是彼此緊密相連的，又和諧一致的。

秩序。博登海默將秩序定義為“用來(lái)描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)是運(yùn)用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向”，并且秩序是在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。同時(shí)，法律必須保持獨(dú)立與自主，才能保證其具有可預(yù)見(jiàn)性和穩(wěn)定性，但為了在社會(huì)中確保法治的實(shí)施以及應(yīng)對(duì)和滿足社會(huì)的需要，法律的安排要受制于人們根據(jù)社會(huì)生活的需要和公平與正義的要求所作的定期性評(píng)價(jià)。

正義。其目標(biāo)是滿足個(gè)人的合理需要和主張，同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度。如果一個(gè)法律制度有益于實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，它就是正義的。追求正義是法律的實(shí)質(zhì)性目的。通過(guò)法律增進(jìn)自由、平等和安全，乃是由人性中根深蒂固的意向所驅(qū)使的，是立法者所要追求的首要價(jià)值，但這三個(gè)價(jià)值中沒(méi)有一個(gè)是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綗o(wú)限承認(rèn)和絕對(duì)保護(hù)的，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個(gè)社會(huì)的具體情況給于三者適當(dāng)?shù)奈恢?，以?shí)現(xiàn)一種合理的安排，常設(shè)一種和諧的、諸種價(jià)值之間有機(jī)統(tǒng)一的整體。

秩序與正義。博登海默認(rèn)為“一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮?，就不僅要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序”。在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值通常不會(huì)發(fā)生沖突，二者往往不可分割。秩序和和平的維續(xù)從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看決定于法律制度是否合理、是否滿足正義的要求，而正義的實(shí)現(xiàn)也需要有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來(lái)確?！跋嗤闆r獲得相同的待遇”。也就是說(shuō)，法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序。利用法律的秩序和正義的要求，博登海默還解釋了法律的穩(wěn)定性和變化性、法律的有效性和實(shí)效的關(guān)系以及法律制裁的目的等問(wèn)題。

三、法律的淵源和技術(shù)

博登海默先生認(rèn)為，只將法律價(jià)值，概念，事實(shí)的其中一個(gè)作為研究對(duì)象的看法是錯(cuò)誤的，綜合法理學(xué)則應(yīng)將上述三者都納入了法學(xué)的研究領(lǐng)域。因此，本部分博登海默先生從法律溯源，法律與科學(xué)方法，司法過(guò)程中的技術(shù)方面，探討了法律制度為實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和工具，方法和技術(shù)方面的機(jī)制。在闡述法律的正式和非正式淵源時(shí)，博登海默提出立法、委托立法和自主立法、條約于雙邊協(xié)議、先例等都是法律的正式淵源，而在法律非正式淵源中批判了分析法學(xué)。通過(guò)博登海默對(duì)非正式法律淵源對(duì)正式法律淵源的限制、解釋、甚至廢棄闡述，我們可以發(fā)現(xiàn)博登海默并不認(rèn)為立法權(quán)具有至上性。在司法過(guò)程中，法官對(duì)法律解釋是必然的和必需的，并且解釋法律的權(quán)力實(shí)際上是某種特殊的立法權(quán)力。對(duì)法律與道德的關(guān)系，博登海默認(rèn)為二者之間的關(guān)系是“更為復(fù)雜、更為模糊、更為易變”，并且認(rèn)為“我們似乎可以認(rèn)為，法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而他們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。從另一個(gè)角度來(lái)看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的?！?/p>

四、結(jié)語(yǔ)

《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》一書(shū)有關(guān)的知識(shí)，不僅縱向引進(jìn)西方法律史，力求在較后的價(jià)值的討論法律，闡述的概念和事實(shí)，對(duì)我們的法學(xué)研究提供了豐富的信息。略讀本書(shū)后發(fā)現(xiàn)博登海默的許多法律理論和想法，是在古代法律整合上，又充分體現(xiàn)了“法律是一個(gè)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，以及法理科學(xué)的任務(wù)是把這項(xiàng)編織在一起的各種線索網(wǎng)絡(luò)”和“建構(gòu)一種充分利用人們過(guò)去所做的一切知識(shí)貢獻(xiàn)的綜合法理學(xué)”過(guò)去所做的貢獻(xiàn)知識(shí)的充分利用。尤其是他對(duì)法律的定義，“法律是一種秩序和正義的合成，是人們維持秩序，以實(shí)現(xiàn)正義的工具”。與我們一般教科書(shū)馬克思主義的階級(jí)觀點(diǎn)相比，更具實(shí)際的意義，也能為完善我們的法律制度，為我們加強(qiáng)為民立法提出很好的理論啟發(fā)。當(dāng)前我國(guó)法律法規(guī)尚需完善。一方面要加強(qiáng)法律的修改和完善，與時(shí)俱進(jìn)，立足實(shí)際，做好調(diào)研工作，提高立法質(zhì)量。另一方面，可以通過(guò)加強(qiáng)司法解釋的方式，作為一種補(bǔ)充的手段，完善法律。以求達(dá)到秩序和正義的完美結(jié)合。將權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣等因素一起，建設(shè)完整的社會(huì)規(guī)范秩序制度。

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2014年4月11日

第四篇：讀《法律哲學(xué)與法律方法》有感

讀《法律哲學(xué)與法律方法》有感

【作品】 《法律哲學(xué)與法律方法》

【作者】 博登海默 鄧正來(lái)【譯】

【出版社】 中國(guó)政法大學(xué)出版社

想看《法律哲學(xué)與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時(shí)候老師經(jīng)常把分析實(shí)證主義法學(xué)、自然法和社會(huì)法學(xué)進(jìn)行對(duì)比分析。由于才疏學(xué)淺，一直對(duì)各個(gè)學(xué)派為何而爭(zhēng)，各學(xué)派的核心觀點(diǎn)和代表人物不明就里。關(guān)于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實(shí)在不了解。聽(tīng)老師在講堂上侃侃而談在下面聽(tīng)得實(shí)在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學(xué)與法律方法》花了一周左右時(shí)間啃下來(lái)。終于可以理清老師上課的思路和脈絡(luò)，不失為一種收獲。

《法律哲學(xué)與法律方法》全書(shū)大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀；第二部分法律的性質(zhì)和作用；第三部分的法律的淵源和技術(shù)。

第一部分作者從古到今梳理影響法學(xué)歷史進(jìn)程的法學(xué)流派及其代表人物。作者從古希臘說(shuō)起，他認(rèn)為古希臘時(shí)期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現(xiàn)，他們主張的強(qiáng)權(quán)即公理使得自然法和社會(huì)法逐漸產(chǎn)生分離。這時(shí)期的柏拉圖所倡導(dǎo)的社會(huì)藍(lán)圖是人生而不平等，在《理想國(guó)》中，他聲稱最理想的國(guó)度應(yīng)該要區(qū)分清楚統(tǒng)治者、輔助者、農(nóng)民和手工藝者，讓他們各司其職，整個(gè)社會(huì)才能夠運(yùn)行有序，柏拉圖并不特別虔誠(chéng)相信法律的作用；而在亞里士多德時(shí)期，亞里士多德雖然認(rèn)同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識(shí)到權(quán)力會(huì)導(dǎo)致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認(rèn)為以正當(dāng)方式制定出來(lái)的法律具有最終的權(quán)威性；在此之后出現(xiàn)了斯多葛派，該流派認(rèn)為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎(chǔ)。西塞羅更是進(jìn)一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。

到了中世紀(jì)時(shí)期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來(lái)源和法理支撐的學(xué)說(shuō)，最早期的宗教教義以?shī)W古斯丁的學(xué)說(shuō)最為流傳盛行，他認(rèn)為國(guó)家制度起源于人性的腐敗，教會(huì)對(duì)國(guó)家擁有絕對(duì)的權(quán)威。國(guó)家只是作為人間和平的工具才是正當(dāng)?shù)摹?guó)家必須捍衛(wèi)教會(huì)，執(zhí)行教會(huì)的命令，并經(jīng)由實(shí)施世俗的法律來(lái)維護(hù)人與人之間的秩序。而后托馬斯認(rèn)為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規(guī)則所組成，神法是上帝發(fā)布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現(xiàn)了中世紀(jì)唯名論與唯實(shí)論的論證。唯名論認(rèn)為自然界中唯一實(shí)在的物質(zhì)就是人們通過(guò)觀察而認(rèn)識(shí)的那些單個(gè)的事物和對(duì)人之感覺(jué)的認(rèn)知。而唯實(shí)論則認(rèn)為外在世界存在與主觀意象一一對(duì)應(yīng)的實(shí)物。

等到了古典時(shí)代，政教開(kāi)始出現(xiàn)分離，具體分為三個(gè)階段，分別是第一階段的文藝復(fù)興和宗教改革之后從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過(guò)程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權(quán)力分立保護(hù)個(gè)人天賦權(quán)利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的“公意”,代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認(rèn)為人人平等，任何人不能對(duì)他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為；霍布斯認(rèn)為人的本質(zhì)是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專制的政府形式。斯賓若莎認(rèn)為只要人生活在自然統(tǒng)治之下，就會(huì)導(dǎo)向爭(zhēng)斗和失序；洛克反對(duì)霍布斯的專制形式，倡導(dǎo)有限權(quán)力政府。分權(quán)主要為立法權(quán)和行政權(quán)分離，最后人民說(shuō)了算。孟德斯鳩則主張三權(quán)分立；到了盧梭時(shí)期，盧梭的思想更為激進(jìn)和浪漫，他認(rèn)為每個(gè)人向全體奉獻(xiàn)自己，實(shí)際上就是沒(méi)有向任何人奉獻(xiàn)自己。在市民社會(huì)，個(gè)人不服從個(gè)人，只服從“公意”.盧梭的理論很容易導(dǎo)致專制民主制。

在古典時(shí)代之后，德國(guó)出現(xiàn)了先驗(yàn)的唯心主義思潮。以康德為首的學(xué)者認(rèn)為人是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象世界的一部分。他認(rèn)為存在著兩個(gè)世界，其中自由與人之理性的世界是真實(shí)的世界，物質(zhì)和因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)世界是虛幻世界?？档赂觾A向于認(rèn)為外在物質(zhì)的世界是虛構(gòu)和無(wú)妄的。在康德的基礎(chǔ)上，費(fèi)希特則主張純粹的唯心主義，他認(rèn)為所有哲學(xué)思想的出發(fā)點(diǎn)和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步發(fā)展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀唯心主義。黑格爾提出進(jìn)化的新觀念，他認(rèn)為社會(huì)生活的種種表現(xiàn)形式，都是一個(gè)能動(dòng)的，進(jìn)化的過(guò)程的產(chǎn)物。歷史運(yùn)動(dòng)的背后存在一個(gè)偉大的理想，即實(shí)現(xiàn)自由。黑格爾的這種進(jìn)化的新觀點(diǎn)為歷史學(xué)派的出現(xiàn)提供了契機(jī)。

歷史學(xué)派在德國(guó)的代表人物當(dāng)屬薩維尼，薩維尼認(rèn)為法律是那些內(nèi)在地、默默起作用的力量，深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識(shí)”;而美國(guó)的梅因則認(rèn)為各民族的法律發(fā)展史表明一些進(jìn)化模式會(huì)在不同的社會(huì)秩序中和相似的歷史情勢(shì)下不斷重復(fù)地展現(xiàn)。迄今為止的進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。斯賓塞則提出了法理進(jìn)化理論，他認(rèn)為文明和法律乃是生物的和有機(jī)的進(jìn)化的結(jié)果。而生存競(jìng)爭(zhēng)、自然選擇、“適者生存”則是這一進(jìn)化過(guò)程中主要決定因素。文明發(fā)展有兩個(gè)階段：第一階段是原始的或軍事的社會(huì)形態(tài)。第二階段是增加對(duì)政府職能的限制，以增進(jìn)個(gè)人自由。馬克思集前人思想之大成，開(kāi)創(chuàng)新的提出了馬克思主義思想，他認(rèn)為法律是不斷發(fā)展的經(jīng)濟(jì)力量的工具。法律是通知階級(jí)用以維護(hù)其統(tǒng)治較低階層的權(quán)力的工具。在未來(lái)的共產(chǎn)主義社會(huì)，作為社會(huì)控制之工具的法律將會(huì)逐漸減少其作用并最終消亡。

除了唯心主義、歷史學(xué)派、自然法學(xué)派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學(xué)派。邊沁認(rèn)為政府得職責(zé)就是通過(guò)避苦求樂(lè)來(lái)增進(jìn)社會(huì)的幸福。穆勒認(rèn)為人具有比動(dòng)物的欲望更高級(jí)的官能。耶林認(rèn)為法律的目的是在個(gè)人原則和社會(huì)原則之間形成一種平衡。法律是一種實(shí)現(xiàn)功利目的的工具，被稱為社會(huì)功利主義者。

在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。認(rèn)為只有實(shí)在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學(xué)同倫理學(xué)相分離，凱爾森更加激進(jìn)，他提出純粹的分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)，他希望消除法律科學(xué)中的政治和意識(shí)形態(tài)的價(jià)值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價(jià)值判斷。認(rèn)為法律是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級(jí)體系。之后還出現(xiàn)以龐德為首的社會(huì)學(xué)法學(xué)，卡多佐霍姆斯等人的法律現(xiàn)實(shí)主義。還出現(xiàn)自然法的復(fù)興和價(jià)值取向法理學(xué)。

第二部分作者對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個(gè)人生活與社會(huì)生活的角度、對(duì)秩序的內(nèi)心需求角度、對(duì)比了無(wú)政府狀態(tài)和專制政體的缺點(diǎn)，從而認(rèn)為法律的普遍性要求之一就是必須維護(hù)世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實(shí)到位的關(guān)鍵要素；緊接著作者又將視角投射到正義的內(nèi)涵之中。作者首先界定了正義的目標(biāo)，即滿足個(gè)人的合理需求和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度，指出這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的。然而作者對(duì)正義的內(nèi)涵卻無(wú)從界定，他對(duì)比了歷史上權(quán)威人士對(duì)正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區(qū)別和聯(lián)系，最后得出結(jié)論認(rèn)為法律就是秩序和正義的綜合體。并區(qū)別開(kāi)法律與其他社會(huì)控制力量的區(qū)別，指出法治的利弊。

第三部分，作者分析了法律的淵源和技術(shù)，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學(xué)方法的范式以及司法過(guò)程中的技術(shù)。

整本書(shū)的脈絡(luò)清晰明了，內(nèi)容詳實(shí)，干貨多，讀起來(lái)帶勁。

從這本書(shū)中我學(xué)到很多。

第一，雖然我學(xué)習(xí)的專業(yè)是法律，但從書(shū)的第一部分學(xué)習(xí)可以看出。所有學(xué)科的起源應(yīng)該都是來(lái)自于對(duì)宇宙的追問(wèn)和探討，對(duì)人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學(xué)大家所探討的問(wèn)題絕不僅僅是法律問(wèn)題，他們追問(wèn)的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現(xiàn)。從而衍生出法律這門學(xué)科出來(lái)。部門法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得？沒(méi)有。任何問(wèn)題的追問(wèn)都會(huì)陷入對(duì)元問(wèn)題的探尋，而元問(wèn)題是沒(méi)有答案的，這個(gè)答案的探尋就落在哲學(xué)家身上。以此推演，經(jīng)濟(jì)專業(yè)、社會(huì)學(xué)科、甚至是自然學(xué)科。所有現(xiàn)存的學(xué)科的無(wú)窮追問(wèn)，都會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)不下去的問(wèn)題。所以任何的學(xué)科都需要價(jià)值前設(shè)。也就是說(shuō)必須需要一個(gè)理論的基礎(chǔ)以支撐一門學(xué)科的發(fā)展。法律的理論基礎(chǔ)就是《法律哲學(xué)與法律方法》第二部分的探尋結(jié)果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價(jià)值前設(shè)就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個(gè)人、社會(huì)可以很好生活發(fā)展的基礎(chǔ)。從而確立秩序和價(jià)值的無(wú)上地位。法律就此沿著這兩個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)開(kāi)疆拓土，成為一門繁衍成長(zhǎng)的學(xué)科。

第二，從第一部分歷史上對(duì)真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對(duì)的真理，哲學(xué)家對(duì)不同的學(xué)說(shuō)甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著我們要對(duì)探尋法律的終極真理報(bào)失望態(tài)度呢？不是的。世界是變化發(fā)展的。任何哲學(xué)大師的學(xué)說(shuō)之所在在他所在的時(shí)代存活下來(lái)并指導(dǎo)當(dāng)時(shí)的時(shí)代向前發(fā)展，就說(shuō)明哲學(xué)的探尋能出成效。如果我們接受“真理是任何特定時(shí)間人民經(jīng)驗(yàn)的總和”的說(shuō)法，我們就可能更能夠坦然面對(duì)不同學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)鳴和互相挑釁質(zhì)疑。不同時(shí)代學(xué)說(shuō)之間的隔空甚至隔世對(duì)話，碰撞、爭(zhēng)鳴，才更可能在新時(shí)代產(chǎn)生更燦爛奪目的時(shí)代成果。世界上有沒(méi)有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進(jìn)。如果失去對(duì)未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結(jié)，時(shí)代崩潰瓦解。

第三，單單從知識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)。我成功梳理了從古至今關(guān)于法律的爭(zhēng)鳴，知道了何謂自然法學(xué)派、斯多葛派、分析實(shí)證法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個(gè)領(lǐng)域的大牛。但同時(shí)也必須看到，我所接觸的學(xué)派理論和學(xué)說(shuō)都是博登海默的二次加工，我是對(duì)于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識(shí)而不是各個(gè)哲學(xué)家最原始新鮮的知識(shí)，并且我對(duì)于博登海默的知識(shí)傳授可能都沒(méi)有吸收一半。如果需要更深入了解和學(xué)習(xí)，我必須要做的是去找各位大師的著作進(jìn)行拜讀。其次，對(duì)于這本書(shū)的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書(shū)問(wèn)題。盡管我開(kāi)始有意識(shí)的培養(yǎng)自己看書(shū)寫(xiě)讀后感的習(xí)慣，但對(duì)于書(shū)的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。

第五篇：《法律與革命》讀書(shū)報(bào)告

《法律與革命》讀書(shū)報(bào)告

法律之所以可以和革命相提并論是因?yàn)閺哪撤N意義上來(lái)說(shuō)，法律的發(fā)展調(diào)整了社會(huì)關(guān)系和秩序，使社會(huì)向著一個(gè)全新的領(lǐng)域變革。這種發(fā)展給人們的生活帶來(lái)了翻天覆地的變化，無(wú)疑就像一場(chǎng)沒(méi)有硝煙的革命，改變了現(xiàn)存的制度，使人類在越來(lái)越完善的法律中享受進(jìn)步的成果。

法律最初的起源是由于教皇的革命，它使一個(gè)獨(dú)立的、自主的教會(huì)國(guó)家和一個(gè)獨(dú)立的、自主的教會(huì)法體系首次形成。與此同時(shí)，也使各種不具有教會(huì)職能的政治實(shí)體和各種非教會(huì)的法律秩序首次形成。教會(huì)法利用人們對(duì)宗教的虔誠(chéng)和信仰，禁錮著人們的思維和行為，使社會(huì)秩序在一定程度上得到有力的維護(hù)。而隨著人類思想的進(jìn)步和對(duì)教皇不公正制度的反抗，區(qū)別于教會(huì)法的一種新興的世俗法開(kāi)始出現(xiàn)。由于不同世俗政治體的建立，其統(tǒng)治階級(jí)或領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)同樣需要法律來(lái)維護(hù)自身的利益。因此針對(duì)不同的世俗政體也就存在不同的法律形式。世俗法雖然并沒(méi)有完全擺脫教會(huì)法的影響而被人認(rèn)為部分在于對(duì)教會(huì)法的模仿，部分在于對(duì)教會(huì)法的抗?fàn)?，但是它基本上是服從理性和良心的，這不能不說(shuō)是法制社會(huì)的一種進(jìn)步。世俗法首先發(fā)源于古希臘思想，其次在文藝復(fù)興期間得到了豐富。而西方政治科學(xué)的創(chuàng)立者索爾茲伯里的約翰的《匿名的諾曼人》是第一部超出斯多葛學(xué)派和早期教父理論模式的有關(guān)政府的專著，它描述給我們一個(gè)市民社會(huì)的雛形，為以后各種形態(tài)世俗法的發(fā)展奠定的基礎(chǔ)。而法治精神的植入也讓我們充分意識(shí)到，世俗國(guó)家的觀念和現(xiàn)實(shí)也就使法律傳統(tǒng)的國(guó)家，或法治國(guó)家的觀念和現(xiàn)實(shí)。

拋開(kāi)封建法、莊園法、王室法、城市法不談，商法在這其中的出現(xiàn)和發(fā)展我深有體會(huì)。11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)是商法發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期。正是這時(shí)近代西方商法的基本概念和制度才得以形成，更重要的是，也正是這時(shí)商法才被人們看作一中完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律的體系。商法的發(fā)展是根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要應(yīng)運(yùn)而生的。

11、12世紀(jì)農(nóng)業(yè)貿(mào)易的興起以及農(nóng)業(yè)的改造為商人階級(jí)的迅速壯大創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，導(dǎo)致大量專門從事交換等商業(yè)活動(dòng)的商人階層的出現(xiàn)。與此同時(shí)，交易的方式、種類、形式等的發(fā)展必然要求新的法學(xué)為其按照秩序和正義的要求將各種商業(yè)關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供一個(gè)框架。羅馬法的某些內(nèi)容雖然對(duì)商事關(guān)系有一定的調(diào)整，但卻沒(méi)有按照一般原則使它們明確的相互聯(lián)系并對(duì)它們進(jìn)行分析。因此新商法體系的形成就是不可避免的了。

新的商法體系有其自己的特點(diǎn)。第一是客觀性。商法中的各種權(quán)利和義務(wù)變得更加客觀準(zhǔn)確，較少任意模糊的條款，對(duì)商事交往慣例的承認(rèn)也正式形成法律。第二是普遍性。這一時(shí)期的許多商業(yè)活動(dòng)都具有世界性和國(guó)際性，規(guī)模巨大的國(guó)際集市定期在指定的或者永久性的地方舉行，跨國(guó)貿(mào)易有了空前的發(fā)展，并為一般的商業(yè)交易提供了重要的模式。第三是權(quán)利的互惠性。交易程序上的公平和實(shí)體上的互利成為貿(mào)易中不可或缺的條件，人們?cè)絹?lái)越青睞于在一個(gè)公平的環(huán)境中作出雙贏的交易。第四是商事法院發(fā)展。隨著貿(mào)易的頻繁，爭(zhēng)議的增多，商事法院也迅速發(fā)展起來(lái)。其包括市場(chǎng)法院、集市法院、商人行會(huì)法院和城市法院，同時(shí)分離出專門的海事法院來(lái)處理海運(yùn)商務(wù)中的糾紛。法院體系的建立不僅維護(hù)了商事公平，也在某種意義上促進(jìn)了商法的進(jìn)一步完善和發(fā)展。第五是商法的整體性。商法的發(fā)展并非片面的，而是針對(duì)整個(gè)商事交往行為的各個(gè)領(lǐng)域都有十足的發(fā)展。如票據(jù)、有擔(dān)保的債權(quán)和聯(lián)營(yíng)等等。尤其值得說(shuō)明的是信用制度的引用是新的商業(yè)契約激劇增加，大大促進(jìn)了商業(yè)的繁榮。除此之外，商法還是隨著實(shí)踐的需要不斷發(fā)展的法，以此來(lái)適應(yīng)新型貿(mào)易的需要。

而提到聯(lián)營(yíng)就不能不說(shuō)說(shuō)我國(guó)《合伙企業(yè)法》中2006年增添的有限合伙制度。有限合伙作為合伙的一種形式，具有深遠(yuǎn)的制度淵源。其起源于歐洲中世紀(jì)的康曼達(dá)契約，在12、13世紀(jì)隨著地中海地區(qū)海上貿(mào)易的發(fā)展和擴(kuò)大，單個(gè)商人已不再適合較大規(guī)模的海上冒險(xiǎn)。而康曼達(dá)契約一般是由普通商人提供資金并以此作為擔(dān)保承擔(dān)有限責(zé)任，海運(yùn)商人負(fù)責(zé)運(yùn)輸販賣承擔(dān)起與風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。這種聯(lián)合方式就是有限合伙制度的雛形。我國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)并不承認(rèn)

有限合伙制度在我國(guó)的地位，認(rèn)為這有違合伙責(zé)任共擔(dān)的原則。但它卻是吸納資金，發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)的有效途徑。因此我國(guó)在去年8月新修改的《合伙企業(yè)法》中正式名文規(guī)定了這種合伙形式。

對(duì)于有限合伙的具體制度和優(yōu)越性在這里不再贅述。其作為成文法規(guī)定無(wú)疑是有其積極意義的，但現(xiàn)行立法是否盡善盡美仍然值得探討。在此提出以下幾點(diǎn)供思考：

第一，第74條第二款規(guī)定：“人民法院強(qiáng)制執(zhí)行有限合伙人的財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人。在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。”而關(guān)于其他合伙人是指有限合伙人還是所有合伙人并沒(méi)有明確的規(guī)定。這一法條涉及到一個(gè)問(wèn)題即同一個(gè)法律主體是否可以同時(shí)成為一個(gè)合伙企業(yè)的普通合伙人。如果允許普通合伙人購(gòu)買有限合伙人的財(cái)產(chǎn)份額，則由于這兩類主體在有限合伙企業(yè)中不同的地位，一個(gè)合伙人行使自己權(quán)利的時(shí)候我們很難分辨其行使的究竟是有限合伙人的權(quán)利還是普通合伙人的權(quán)利。如在實(shí)踐中允許這樣的情況，必將導(dǎo)致內(nèi)部關(guān)系的混亂，也不利于第三人明晰合伙的內(nèi)部狀況。因此享有這項(xiàng)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)利的人應(yīng)是合伙企業(yè)內(nèi)部的其他有限合伙人，以保證各人的權(quán)利義務(wù)清楚明了。

第二，第83條規(guī)定，有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，?duì)其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。首先應(yīng)明確的是，因上面所述原因，同一主體不宜同時(shí)成為有限合伙任何普通合伙人，所以有限合伙人應(yīng)先轉(zhuǎn)讓其在合伙中的全部財(cái)產(chǎn)份額退出合伙，然后根據(jù)入伙的有關(guān)規(guī)定重新入伙成為普通合伙人。同時(shí)，根據(jù)權(quán)利與責(zé)任相適應(yīng)的原則，此條的設(shè)定對(duì)于欲轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说挠邢藓匣锶耸遣粔蚬降?。該法中明確規(guī)定，有限合伙人不得參與合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行和管理，不得對(duì)外代表合伙企業(yè)，如不經(jīng)授權(quán)以合伙企業(yè)名義對(duì)外交易造成損失的還要進(jìn)行賠償。如此嚴(yán)格的權(quán)利限制使得有限合伙人除了監(jiān)督和建議之外并不能左右或主導(dǎo)合伙企業(yè)的發(fā)展。而在實(shí)踐當(dāng)中，很多有限合伙人有自己主營(yíng)的事業(yè)，其只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對(duì)于合伙企業(yè)的具體事宜并不熟知更不具有決策權(quán)，可以說(shuō)有限合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)的好壞與有限合伙人是沒(méi)有直接關(guān)系的。因此，當(dāng)某種原因使有限合伙人需要轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说臅r(shí)候，對(duì)于轉(zhuǎn)變以前的債務(wù)仍應(yīng)該承擔(dān)有限責(zé)任。雖然從部分資合轉(zhuǎn)為完全人合的性質(zhì)其信賴與聯(lián)系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人就應(yīng)該為他人的失誤負(fù)責(zé)。其作為朋友之間互助的行為可以理解，可以此作為法條強(qiáng)行規(guī)定未免有點(diǎn)強(qiáng)人所難。這也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉(zhuǎn)換，間接損害了當(dāng)事人的權(quán)利。所以我認(rèn)為這一條應(yīng)該改為：“有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说?，?duì)其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)以其當(dāng)時(shí)出資承擔(dān)有限責(zé)任，對(duì)之后發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任?！?/p>

第三，有限合伙企業(yè)在解散的時(shí)候責(zé)任如何具體承擔(dān)及剩余財(cái)產(chǎn)如何分配并沒(méi)有在立法中顯示。鑒于其具有兩類主體，情況較普通合伙更為復(fù)雜，因此我認(rèn)為還是應(yīng)在法規(guī)中以專條明確指示，以防止糾紛的產(chǎn)生。首先，合伙企業(yè)在因負(fù)債過(guò)多而解散的情況下，必定資不抵債亦不可能有剩余財(cái)產(chǎn)。此時(shí)有限合伙人的出資作為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)首先以此來(lái)清償債務(wù)，其余部分由普通合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。其次，在合伙企業(yè)因約定或其他原因解散的時(shí)候，剩余資產(chǎn)應(yīng)按照合伙協(xié)議約定的比例分配。但這時(shí)候可能會(huì)出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)分配后普通合伙人獲得收益而有限合伙人投資不能完全回收的情況。這樣對(duì)于有限合伙人意圖受益的出資目的就不能很好地保障，因此可以考慮適當(dāng)返還有限合伙人出資之后再分配利潤(rùn)，有利于照顧各方利益。

當(dāng)然這只是我自己很不成熟的一些想法。回到《法律與革命》這本書(shū)，從以上的分析我們可以很容易地得出，西方的歷史一直經(jīng)歷著一次又一次周期性的變革。每次革命都標(biāo)志著社會(huì)體制的一次劇烈的變化，而每次革命都最終產(chǎn)生了一種新的法律體系，它體現(xiàn)了革命的某些主要目的，改變了西方的法律傳統(tǒng)，促進(jìn)了人類社會(huì)長(zhǎng)足久遠(yuǎn)的進(jìn)步。