第一篇：從兩個案例著手談假想防衛(wèi)過當(dāng)

黎宏：從兩個案例著手談假想防衛(wèi)過當(dāng)

作者：黎宏，男，漢族，湖北羅田人，1966年8月生，中共黨員?，F(xiàn)任清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、副院長。原題：論假想防衛(wèi)過當(dāng) 轉(zhuǎn)自：公訴實訓(xùn)

一、假想防衛(wèi)過當(dāng)處理的司法困惑

所謂假想防衛(wèi)過當(dāng)，是指不存在正在進行的不法侵害，但行為人誤以為（假想）存在，并對該假想侵害實施明顯超過必要限度的反擊，造成重大損害的行為。對假想防衛(wèi)過當(dāng)該如何處罰，我國刑法理論界的探討寥寥無幾，而司法實踐中卻爭議巨大，以下試從司法實踐中的兩個爭議案例展開探討。

案例1：“謝某某假想防衛(wèi)過當(dāng)案”。某日晚11時許，被告人謝某某起身如廁，見陌生人史某某（男，16歲，送奶員）騎自行車從其家門口經(jīng)過，謝某某覺得其形跡可疑，遂尾隨其后查看。見史某某向前騎至一拐角處，將自行車?？吭谠撎幝窡粝?；拐進小弄至另一戶門口，用手開門旁的窗戶。謝某某跟至史某某身后約5、6米處停下，查問史某某是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”謝某某聽后未做聲，返身至一鄰居家，對鄰居講：“有賊，快跟我去捉賊！”并從門后取了一根晾衣用的鐵杈返回現(xiàn)場，見史某某正欲推自行車離開，遂用鐵杈向史某某頭部打去，擊中史某某的嘴部，致史某某7顆牙齒脫落。隨后趕至的鄰居認(rèn)出史某某系送奶員，謝某某也發(fā)現(xiàn)了自行車倒下后從簍筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原來是送牛奶的。經(jīng)法醫(yī)鑒定，史某某的損傷已構(gòu)成重傷。對于此案，檢察機關(guān)以謝某某犯故意傷害罪起訴。一審法院認(rèn)為，被告人基于主觀臆斷，誤認(rèn)事實上并不存在的不法侵害，出于防衛(wèi)的目的而致人重傷，屬于應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見的疏忽大意的過失，構(gòu)成過失致人重傷罪，判處有期徒刑1年。

宣判后，檢察機關(guān)以原判定罪不準(zhǔn)、量刑不當(dāng)為由提起抗訴，認(rèn)為謝某某應(yīng)以故意傷害罪定罪，處3年以上10年以下有期徒刑。二審法院審理后認(rèn)為：被告人謝某某由于認(rèn)識錯誤，將實際上并不存在的不法侵害誤認(rèn)為存在，對臆想中的不法侵害實施了防衛(wèi)，并造成他人重傷，其行為屬于刑法理論中的假想防衛(wèi)，是對事實的認(rèn)識錯誤。謝某某實施加害行為時，雖然史某某已準(zhǔn)備離開現(xiàn)場，表面上似乎基于臆斷的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，但是防衛(wèi)制度的立法目的旨在保護公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，因此，謝某某在臆斷被害人史某某系小偷欲逃離作案現(xiàn)場時，持鐵杈擊打被害人，主觀上是出于正義的目的，其臆斷導(dǎo)致不法侵害也符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盤問時應(yīng)有驚慌表現(xiàn)，但被害人沒有這種表現(xiàn)，他有充分的時間逃離卻沒有逃離，亦未反抗；謝某某也有條件進一步核實對方身份，但他由于抓賊心切，對此應(yīng)當(dāng)預(yù)見因疏忽大意而沒有預(yù)見，其行為符合過失致人重傷罪的犯罪構(gòu)成要件。原審人民法院認(rèn)定謝某某犯過失致人重傷的犯罪事實清楚，證據(jù)充分，定罪準(zhǔn)確，訴訟程序合法，⑴因此駁回了檢察院的抗訴。但這種判決結(jié)果遭到了某些學(xué)者的批評，認(rèn)為“謝某某的行為成立假想防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪?？亍忞p方的觀點都有偏頗之處”⑵。

案例2：“蔡某某假想防衛(wèi)過當(dāng)案”。2011年9月19日，被告人蔡某某駕駛小客車到加油站準(zhǔn)備加油，見身穿加油站工作服的唐某正追趕手拿挎包的被害人管某，蔡某某誤認(rèn)為被害人管某是搶劫犯罪嫌疑人，遂駕駛小客車對被害人管某實施碰撞并拖行大約13米而未采取緊急制動措施，導(dǎo)致被害人管某受傷，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。當(dāng)天，蔡某某向公安機關(guān)投案。警方以涉嫌過失致人死亡罪將他刑拘。該案因案情較為復(fù)雜，2011年12月28日，廣州市白云區(qū)人民檢察院將本案移送至廣州市人民檢察院審查受理，此后，市人民檢察院依法補充偵查兩次，延長審查起訴期限3次。2012年9月19日，廣州市人民檢察院在起訴書中認(rèn)定，被告人應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪追究刑事責(zé)任。2013年5月27日，蔡某某故意傷害案在廣州市中級人民法院第二次開庭。提起公訴的廣州市人民檢察院仍然堅持第一次開庭的意見。相反地，蔡某某的辯護律師則認(rèn)為，蔡某某的行為屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應(yīng)以過失致人死亡罪論處⑶。

歷經(jīng)兩年之后的2013年12月19日，廣州市中級法院做出判決，認(rèn)定當(dāng)事車主蔡某某構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年。判決理由是：蔡某某出于見義勇為的動機欲攔截被害人，但是，被攔截的被害人既未持械，也沒有嚴(yán)重危及他人人身安全的行為，蔡某某使用車輛作為工具驅(qū)車攔截有失妥當(dāng)；在被害人欲逃離時，蔡某某變向、加速追趕，以至最大車速達到35.9km／h，遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于普通民眾通常奔跑的速度，其作為一個有多年駕駛經(jīng)驗的人員，應(yīng)當(dāng)明知其行為會發(fā)生致人受傷的后果；被害人被撞倒以后，蔡某某未采取緊急制動措施，以致被害人被車輛碾壓、拖行，有放任被害人受傷的故意；因此，構(gòu)成故意傷害罪。蔡某某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，是自首，依法可以從輕或者減輕處罰?？紤]到本案確因蔡某某誤認(rèn)為被害人是違法犯罪人員而不當(dāng)使用車輛攔截的起因，其主觀惡性相對較小，法院決定對其減輕處罰。⑷至此，爭論了兩年之久的該案終于落下帷幕。

上述兩個案件都涉及到刑法典中沒有明文規(guī)定、刑法理論上也很少探討、但司法實踐中卻較為常見、處理棘手的“假想防衛(wèi)過當(dāng)”問題。案例1中，檢察機關(guān)認(rèn)為對被告人謝某某應(yīng)以故意傷害罪定罪，在3年以上10年以下有期徒刑的范圍量刑。對假想防衛(wèi)（過當(dāng)）以故意犯罪論罪并予以重罰的做法，其理論根據(jù)何在，尚需進一步的探討；從重罰的社會效果看也不一定理想。如果對謝某某的行為重刑處罰，極有可能挫傷公民見義勇為的主動性和積極性，偏離刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的宗旨，因此，在綜合考慮了本案發(fā)生的起因以及被告人的主觀目的之后，二審法院最終還是維持了被告人謝某某構(gòu)成過失致人重傷罪，判處有期徒刑一年的原判結(jié)論。但這種判法也有失偏頗：盡管降低了對被告人的處罰，一定程度上褒獎了其見義勇為的積極性，但是，這種專重被告人的防衛(wèi)動機，置被告人對正欲離開的臆想“小偷”采取用鐵杈擊打其頭部的事實有認(rèn)識而不顧的做法，明顯違反了我國刑法典第14條、第15條有關(guān)犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定。其不僅不利于保護無辜的被害人的利益，而且也根本沒有考慮到即便是對正在發(fā)生的不法侵害的反擊，也不得“明顯超過必要限度，造成重大損害”的限度要求。

案例2實際上也是一起假想防衛(wèi)過當(dāng)案件，也面臨著同樣的尷尬：被告人蔡某某出于防衛(wèi)動機，對誤想的搶劫罪犯即被害人管某實施了開車撞擊的制止行為，從我國刑法典第20條第3款即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定來看，對搶劫罪犯的防衛(wèi)，采用這種形式的防衛(wèi)手段似乎也并不過分。但是，“碰撞”之后，“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”則有過當(dāng)?shù)南右?。因為，即便是刑法典?0條第3款所規(guī)定的特殊過當(dāng)防衛(wèi)，也必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件。就本案而言，在不法侵害人被撞倒之后，其已經(jīng)喪失了不法侵害的能力，這時，行為人理應(yīng)采取比較溫和的防衛(wèi)手段，但行為人仍然用汽車將被害人“拖行大約13米而未采取緊急制動措施”，導(dǎo)致被害人管某受傷后經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡的結(jié)果，不得不說有超過必要限度即過當(dāng)?shù)南右?。從持續(xù)兩年多的復(fù)雜、周折的審理過程以及在庭審中控、辯雙方大相徑庭的意見表達來看，本案實際上也面臨著案例1的困惑：即到底應(yīng)當(dāng)如何在保護公民見義勇為的熱情和防止濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)傷及無辜之間進行合理平衡？

從學(xué)理的角度來看，上述兩個案件的處理之所以出現(xiàn)如此大的爭議，主要還是緣于假想防衛(wèi)過當(dāng)現(xiàn)象本身的復(fù)雜性和法律上沒有明文規(guī)定使然。假想防衛(wèi)過當(dāng)，如前所述，就是誤認(rèn)存在成立正當(dāng)防衛(wèi)所必要的前提要件即“正在進行的不法侵害”，并基于該誤認(rèn)而實施了明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為，產(chǎn)生了過當(dāng)結(jié)果的場合，是假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)交錯或者重合的一種情形。這種場合，純粹將其理解為假想防衛(wèi)，會忽略其防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊幻?；相反地，僅把它考慮為防衛(wèi)過當(dāng)，則會忽略其假想防衛(wèi)的一面，因此，如何確定假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)特別是罪過形式，便成為首當(dāng)其沖的問題。同時，假想防衛(wèi)過當(dāng)盡管是對假想的不法侵害進行的防衛(wèi)，但終究也還是出于防衛(wèi)意思的行為，只是由于其偏離了行為人假想的正當(dāng)防衛(wèi)行為的必要限度，產(chǎn)生了過當(dāng)結(jié)果而已，具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣?。防衛(wèi)過當(dāng)，依照我國刑法典第20條第2款，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。因此，假想防衛(wèi)過當(dāng)是不是可以享受防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬?yōu)遇也是值得探討的問題。在日本，以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判決⑸為契機，對假想防衛(wèi)過當(dāng)問題有過熱烈的討論，并取得了豐碩的成果。現(xiàn)在，關(guān)于假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，雖然有四種不同的見解：（1）假想防衛(wèi)是違法性的錯誤，即便有正當(dāng)化事由錯誤的介入，也不排除故意；⑹（2）假想防衛(wèi)是事實錯誤，但侵害程度客觀上過當(dāng)?shù)膱龊希慌懦室?；⑺?）假想防衛(wèi)是事實錯誤，正當(dāng)化事由的錯誤排除故意，只有在存在處罰過失犯規(guī)定的場合，才成立過失犯；⑻（4）故意犯、過失犯兩類型均存在⑼。但認(rèn)為故意犯、過失犯兩類型均存在的“二分說”已經(jīng)成為學(xué)界的主流觀點。同時，有關(guān)假想防衛(wèi)過當(dāng)是否應(yīng)當(dāng)適用或者準(zhǔn)用日本刑法第36條第2款規(guī)定的防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定減免處罰，盡管仍然存在激烈爭論，但判例已經(jīng)明確地采用了肯定說。⑽以下，筆者試結(jié)合我國和日本的相關(guān)規(guī)定與學(xué)說，對與假想防衛(wèi)過當(dāng)處罰有關(guān)的主要問題即假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)降讘?yīng)當(dāng)如何定性、對其是否能夠減免處罰等，進行探討。

二、假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

假想防衛(wèi)過當(dāng)，是行為人誤認(rèn)為存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提事實，即“正在進行的不法侵害”，并在此基礎(chǔ)上進行了“明顯超過必要限度造成重大損害”的防衛(wèi)行為的情形。這種場合，由于不是針對“正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”，且“明顯超過必要限度，造成重大損害”，因此，肯定不是刑法上所允許的作為排除社會危害性事由的正當(dāng)防衛(wèi)，而是刑法所不允許的侵害行為。這是確定無疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行為、造成危害結(jié)果之外，還要求行為人在引起該結(jié)果時，主觀上必須有罪過即故意或者過失，否則不成立犯罪。因此，在處理假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候，首要的問題就是，如何確定假想防衛(wèi)過當(dāng)場合下的行為人的罪過形式。對此，中外學(xué)者眾說紛紜、莫衷一是，主要有如下觀點：

（一）故意說

認(rèn)為假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹匦脑谟诜佬l(wèi)過當(dāng)，由于行為人對反擊行為超過防衛(wèi)限度這一點有認(rèn)識，因此，成立故意犯。如我國有學(xué)者認(rèn)為：“假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿嗽谥饔^心理狀態(tài)上可能有兩種情況，一種是行為人直接追求的目標(biāo)不僅僅是把假想不法侵害行為有效地制止住，而是要消滅不法侵害的來源，采取過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)措施；另一種是行為人放任對對方合法權(quán)益的損害，不管假想不法侵害行為的性質(zhì)、強度以及危害結(jié)果等，不考慮防衛(wèi)限度。前者表現(xiàn)為犯罪的直接故意，后者表現(xiàn)為犯罪的間接故意。假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨槿嗽谛睦頎顟B(tài)上發(fā)生了變化，由不具有違法性的特征而變?yōu)榫哂羞`法性的特征，這樣，較之于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)過當(dāng)就引起了案件性質(zhì)和法律后果的變化，一種是故意使意外事件變?yōu)楣室夥缸?，實現(xiàn)了罪與非罪的轉(zhuǎn)變；一種是使過失犯罪變?yōu)楣室夥缸?，實現(xiàn)了犯罪性質(zhì)的變化?！雹虾喲灾谶@種觀點看來，假想防衛(wèi)的場合，行為人本應(yīng)只成立過失犯或者意外事件，但由于其中摻雜的防衛(wèi)過當(dāng)行為中，存在行為人有意而為的情形，使得整個假想防衛(wèi)過當(dāng)行為的性質(zhì)發(fā)生了變化，從過失犯和．意外事件轉(zhuǎn)化成了故意犯。

應(yīng)當(dāng)說，上述見解看到了防衛(wèi)過當(dāng)、特別是行為人有意實施的防衛(wèi)過當(dāng)行為對其誤以為存在不法侵害而實施的假想防衛(wèi)的定性具有決定性影響的一面，值得肯定。但是，防衛(wèi)過當(dāng)行為并不總是行為人的有意而為，還存在因為行為人的過于自信或者疏忽大意以及在當(dāng)時的情形下，由于高度緊張、恐懼或者驚愕，不能抗拒或者難以預(yù)見是否過當(dāng)而引起的場合。將這種場合下的假想防衛(wèi)過當(dāng)一概認(rèn)定為故意犯罪似乎不太妥當(dāng)。

日本也有主張假想防衛(wèi)過當(dāng)成立故意犯的學(xué)說。這種學(xué)說以行為人只要對符合構(gòu)成要件的事實有認(rèn)識就足以成立故意的嚴(yán)格責(zé)任說為前提，認(rèn)為假想防衛(wèi)之類的排除違法事由的錯誤是違法性的錯誤，不排除故意，因此，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，不管對過當(dāng)事實有無認(rèn)識，都能成立故意犯；只有在該種錯誤的出現(xiàn)屬于在所難免的場合，才能排除責(zé)任。福田平教授就持這種見解。他認(rèn)為，將排除違法性事由的錯誤看作為具有否定排除故意效力的禁止錯誤，認(rèn)為只有在該錯誤難以避免的場合才阻卻責(zé)任；而在能夠避免的場合，僅僅只是能夠減輕責(zé)任而已的見解，“在理論上是能夠得到支持的?！雹嘘P(guān)于假想防衛(wèi)中的錯誤，福田教授認(rèn)為：“在對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認(rèn)的場合，行為人對屬于構(gòu)成要件的行為事實具有認(rèn)識。即這種場合，行為人對符合構(gòu)成要件的法益侵害有認(rèn)識、容允，并且加以實現(xiàn)。因此，行為人在這種場合，直接面臨著該行為是不是被禁止的問題。只是，這種場合，由于行為人對作為排除違法事由的前提事實的存在具有誤認(rèn)，提供了該行為是被允許的錯誤回答而已，”將對假想侵害的誤認(rèn)即錯誤理解為了禁止（違法性）錯誤。另外，就檢討假想防衛(wèi)是否成立過失犯的見解，他批判道：“在過失犯罪中，行為的決意，不是實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果，而是面向刑法上不被否定的結(jié)果。這里，行為人并不直接面臨該行為是不是被禁止的問題。因此，將對作為違法阻卻前提事實的存在具有誤認(rèn)的場合（這種場合，行為人認(rèn)識、容允符合構(gòu)成要件的法益侵害并且加以實現(xiàn)）看作為過失犯，在本質(zhì)上是不妥當(dāng)?shù)摹雹选?/p>

福田教授的上述見解，盡管能自圓其說，但即便在日本學(xué)術(shù)界，也并沒有得到多少人的認(rèn)同。因為，作為該見解前提的嚴(yán)格責(zé)任說本身存在不妥之處。受目的行為論影響的嚴(yán)格責(zé)任說認(rèn)為，故意的內(nèi)容就是對符合構(gòu)成要件事實的認(rèn)識、容忍（構(gòu)成要件的故意），而將有關(guān)排除違法性事由的認(rèn)識以及違法性的意識，則作為和故意不同的責(zé)任要件，因此，該說認(rèn)為，即便在由于假想防衛(wèi)而殺害他人的場合，也構(gòu)成殺人罪。⒁但是，一般認(rèn)為，這種理解過于形式化。成立故意，行為人不僅要對符合構(gòu)成要件的事實有認(rèn)識，還要對作為違法性基礎(chǔ)的事實有認(rèn)識。換言之，故意的認(rèn)識內(nèi)容，是“犯罪事實”即“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，而不僅僅是形式上符合構(gòu)成要件的事實。⒂假想防衛(wèi)的場合，行為人盡管具有“殺人”的意思，但其以為他所殺死的是“正在進行加害行為，依法可以被殺死的人”，這種情況下，盡管行為人具有符合構(gòu)成要件事實的認(rèn)識，但并沒有面臨規(guī)范的拷問。換言之，其并沒有意識到自己的行為違法，因此，將假想防衛(wèi)的場合（包括假想防衛(wèi)過當(dāng)在內(nèi)）認(rèn)定為故意犯是有問題的⒃。

（二）過失說

認(rèn)為假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹匦脑谟谛袨槿藢ψ鳛榉佬l(wèi)行為起因的緊急不法侵害存在誤認(rèn)，本質(zhì)上是假想防衛(wèi)，因此，構(gòu)成過失犯。如我國有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)為前提，即防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)的過當(dāng)，不是所有的防衛(wèi)行為的過當(dāng)。假想防衛(wèi)由于不是針對正在進行的、實際存在的不法侵害行為而發(fā)生的，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，所以不是正當(dāng)防衛(wèi)，也就談不上防衛(wèi)過當(dāng)了，更無所謂“假想防衛(wèi)過當(dāng)”。無論在理論上還是司法實踐中，只認(rèn)定“假想防衛(wèi)”，便于統(tǒng)一理論認(rèn)識和實踐操作。⒄該見解認(rèn)為，假想防衛(wèi)的場合，不可能是故意，而只能是過失，在連過失都沒有的時候，只能是意外事件。⒅我國的司法實踐也多半傾向這種觀點。如在前述“謝某某假想防衛(wèi)過失致人重傷案”中，一審法院認(rèn)為，被告人謝某某的行為成立假想防衛(wèi)。理由是：謝某某基于臆斷，將事實上并不存在的不法侵害誤以為實際存在，出于防衛(wèi)的目的致人重傷，被告人謝某某對此應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，屬于疏忽大意的過失，已構(gòu)成過失致人重傷罪。同樣，在“蔡某某假想防衛(wèi)過當(dāng)案”中，蔡某某的辯護律師也認(rèn)為，蔡某某的行為屬于假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處，應(yīng)以過失致人死亡罪論處。

確實，形式地理解我國刑法典第20條第2款，似乎可以說上述觀點合情合理。但是，仔細(xì)分析之后，便可發(fā)現(xiàn)其中的不足：（1）會推導(dǎo)出極不合理的結(jié)論來。如果說“防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)為前提”，假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，所以，假想防衛(wèi)的場合不存在過當(dāng)問題的話，則意味著假想防衛(wèi)的場合，即便行為人對假想的不法侵害有意“明顯超過必要限度，造成重大損害”，也只能按照假想防衛(wèi)的一般情形以過失犯處罰。這樣，就極有可能為假想防衛(wèi)者的借機傷害他人之舉提供逃避公正制裁的合法借口，助長濫用防衛(wèi)權(quán)的不當(dāng)之風(fēng)；（2）有片面之嫌。將假想防衛(wèi)過當(dāng)一概看作為“假想防衛(wèi)”，是僅看到了該行為中的起因即“假想防衛(wèi)”的一面，而沒有看到其發(fā)展過程中的“防衛(wèi)過當(dāng)”的另一面。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，對所造成的侵害結(jié)果，行為人難以說沒有故意。如果說這種場合只是構(gòu)成過失犯的話，明顯是對客觀事實的視而不見；（3）會導(dǎo)致處罰上的不平衡。在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人有兩個過錯（起因上的誤認(rèn)和防衛(wèi)限度上的誤認(rèn)），而假想防衛(wèi)的場合，行為人只有一個過錯（起因上的誤認(rèn)）。如果說假想防衛(wèi)過當(dāng)就是假想防衛(wèi)，對二者一律同樣處罰的話，則明顯評價不足，會導(dǎo)致處罰上的不平衡；（4）“防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)為前提”的說法本身也值得懷疑。防衛(wèi)過當(dāng)以存在事實上的侵害為前提，但絕不是以存在正當(dāng)防衛(wèi)為前提。防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)是互斥關(guān)系，而不是遞進關(guān)系。行為一旦被評價為正當(dāng)防衛(wèi)，就決不可能是防衛(wèi)過當(dāng)；相反，行為一旦被評價為防衛(wèi)過當(dāng)，也就不可能再被評價為正當(dāng)防衛(wèi)了。因此，“防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)為前提”的說法有自相矛盾之嫌。既然前提已經(jīng)被限定為“正當(dāng)防衛(wèi)”了，其中怎么可能出現(xiàn)“明顯超過必要限度，造成重大損害”的“防衛(wèi)過當(dāng)”行為呢？因此，籠統(tǒng)地說“防衛(wèi)過當(dāng)以正當(dāng)防衛(wèi)為前提”的觀點值得商榷。

在日本，也有認(rèn)為假想防衛(wèi)過當(dāng)成立過失犯的見解。但這種見解的邏輯是，對過失的緊急不法侵害的誤認(rèn)導(dǎo)致了對故意的防衛(wèi)過當(dāng)結(jié)果的誤認(rèn)，使得行為整體具有過失犯的特征。如庭山英雄博士認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)不能簡單地說就是假想防衛(wèi)和過當(dāng)防衛(wèi)競合，解決問題的關(guān)鍵在于明確防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋举|(zhì)在于其故意，假想防衛(wèi)的本質(zhì)在于其過失性，在防衛(wèi)過當(dāng)中混入過失犯的要素是沒有道理的。從這個理由出發(fā)，庭山博士認(rèn)為，誤認(rèn)存在緊急不法的侵害，繼而實施了超過防衛(wèi)限度行為的場合，“后一行為的偏離相當(dāng)性的認(rèn)識，實際上來自于前一行為的誤認(rèn)，如果沒有前一個誤認(rèn)就沒有后一個誤認(rèn)，所以從行為整體來看的話，容易將其把握為假想防衛(wèi)的一種。”⒆換言之，庭山博士認(rèn)為，“假想防衛(wèi)過當(dāng)”的場合，沒有前一對緊急不法的侵害的誤認(rèn)，就不會有后面的過當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為，因此，前一個誤認(rèn)對行為整體具有支配力量，使得在該行為整體上具有過失犯的特征⒇。

上述見解，對“假想防衛(wèi)過當(dāng)”中行為人對超過防衛(wèi)限度的事實沒有認(rèn)識的場合而言倒也妥當(dāng)；但是，在行為人對過當(dāng)事實有認(rèn)識的場合，對錯就很難說了。因為，在行為人對過當(dāng)事實有認(rèn)識的場合，該種認(rèn)識并不能被根據(jù)前一次誤認(rèn)所形成的過失犯的特征所化解。此時，仍說該行為整體上具有過失犯的特征恐怕是不符合實際情況的。同時，按照上述見解，會得出不均衡的結(jié)論來。因為，在通常的、沒有假想前提的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，只要行為人對過當(dāng)事實有認(rèn)識，就要作為故意犯處理；而按照上述見解，“假想防衛(wèi)過當(dāng)”的場合，即便行為人對過當(dāng)事實有認(rèn)識，也毫無例外地要構(gòu)成過失犯。同樣都是對過當(dāng)事實有認(rèn)識的場合，為什么在處罰上差別如此之大？相反地，在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人具有起因上的誤認(rèn)和防衛(wèi)限度上的誤認(rèn)兩個過錯，主觀責(zé)任更大，理當(dāng)受到更重的處罰才對。因此，上述見解不僅理論上有問題，而且還會導(dǎo)致處罰上的嚴(yán)重失衡。

（三）二分說——本文的觀點

由于單純的故意說或者單純的過失說均有偏頗之處，因此，便出現(xiàn)了將上述二者兼顧的所謂“二分說”。這種學(xué)說將假想防衛(wèi)和過當(dāng)防衛(wèi)并重，認(rèn)為在行為人既對不法侵害有誤認(rèn)，又對防衛(wèi)的必要限度有誤認(rèn)的場合，排除故意，可以成立過失犯；但行為人只是對不法侵害有誤認(rèn)，而對超過防衛(wèi)限度這一點沒有誤認(rèn)的場合，可以按故意犯處理。

如日本學(xué)者前田雅英教授認(rèn)為：“盡管存在緊急不法的侵害，但在超過了相當(dāng)性的程度，而且，對該超過缺乏認(rèn)識的場合”，“著眼于行為人的主觀方面，可以說該行為完全是基于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識而實施的，因此，難以對行為人進行譴責(zé)。故意要被否定，但在誤信行為相當(dāng)?shù)囊稽c上有過失的話，應(yīng)當(dāng)成立過失犯?！鼻疤锝淌趯ⅰ氨M管不存在緊急不法的侵害（客觀面），但誤以為存在（主觀面），并且超過了相當(dāng)性程度的場合”即假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊蠀^(qū)分為兩種：即“誤認(rèn)實施相當(dāng)防衛(wèi)行為的場合”和“明知超過相當(dāng)性而實施行為的場合”。就“誤認(rèn)實施相當(dāng)防衛(wèi)行為的場合”而言，前田教授認(rèn)為，“盡管客觀上沒有緊急不法的侵害和相當(dāng)性，但（行為人）主觀上具有與完全的正當(dāng)防衛(wèi)對應(yīng)的意識，在有關(guān)故意的成立與否上，沒有必要將其與通常的假想防衛(wèi)區(qū)分開來”，排除故意。但在“明知超過相當(dāng)性而實施行為的場合”，“即便對緊急事實有認(rèn)識，但只要具有過當(dāng)性的認(rèn)識，就不能說（行為人）具備正當(dāng)防衛(wèi)的主觀方面，即便是假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，有過當(dāng)性的認(rèn)識的話，也要成立故意犯。”(21)即認(rèn)為假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，有過失犯與故意犯之分。我國也有學(xué)者認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希谛袨槿思日`認(rèn)不法侵害存在，又對防衛(wèi)限度有誤認(rèn)的，不得作為故意犯處理；相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認(rèn)，而對超過防衛(wèi)限度沒有誤認(rèn)的場合，可以作為故意犯處理(22)。

二分說是目前有關(guān)假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式的多數(shù)說，本文也同意這種觀點。上述單純的故意說或者過失說的問題在于，固執(zhí)地堅持一種形式而排斥另一種形式，有以偏概全的嫌疑。事實上，在行為人誤認(rèn)存在正在發(fā)生的不法侵害而決定進行反擊之后，假想的事實便演變?yōu)樾袨槿藢嵤┓佬l(wèi)行為的動機，對于整體上的過當(dāng)行為的性質(zhì)已經(jīng)不可能有什么影響了。假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼w性質(zhì)，取決于后面的過當(dāng)行為發(fā)生時行為人的認(rèn)識（即是否認(rèn)識到行為超過了防衛(wèi)的必要限度），正如“大義滅親、為民除害”的故意殺人罪當(dāng)中，決定該行為性質(zhì)的是殺人行為發(fā)生時行為人對于其行為及其后果是不是具有認(rèn)識，而不是取決于行為人實施行為時的良好動機。

在我國，關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式能否包括故意，理論上尚無定論。(23)傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)不可能是故意，特別是直接故意，(24)但是，典型的防衛(wèi)過當(dāng)本身是指行為人認(rèn)識到正遭受緊急不法的侵害而進行反擊，結(jié)果超過必要限度的場合。就反擊行為超過必要限度這一點，行為人完全可以具有認(rèn)識，即故意。此時，雖說反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，行為人是出于防衛(wèi)的動機，但從法條規(guī)定來看，即便是對不法侵害進行反擊的正當(dāng)防衛(wèi)，在程度上也有一定限制。加害人在進行不法侵害時，雖說其生命、身體等法益的保護程度降低，但既然法律明文規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，則表明此時的加害人的生命、身體等法益的保護程度絕對沒有降低為“0”，即完全喪失，否則就不會有“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的要求了。既然如此，明知自己的反擊行為超過了必要限度，可能對加害人的生命、身體等造成重大損害，但仍然希望或者放任該種結(jié)果發(fā)生的場合，就要構(gòu)成故意犯，這在理論上是沒有任何問題的。(25)我國的司法實踐也是這樣處理的，對于防衛(wèi)過當(dāng)致人重傷、死亡的，通常認(rèn)定為故意傷害罪。如在“韓霖防衛(wèi)過當(dāng)案”中，一審法院認(rèn)為，韓霖面對赤手空拳追趕的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時，已超出防衛(wèi)的范疇，韓霖的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q護意見不當(dāng)，不予支持。據(jù)此，法院判決認(rèn)定韓霖的行為構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑11年。相反，二審法院則認(rèn)為，王某等人的不法侵害行為從圍攻韓霖時已經(jīng)開始，且已達到有必要進行防衛(wèi)的程度；王某等人追趕韓霖的行為，是不法侵害的持續(xù)而非中止，此時韓霖所面臨的不法侵害的威脅并未消除或者減弱，即不法侵害行為正在進行。韓霖對不法侵害人實施防衛(wèi)行為是適時的、必要的。但該防衛(wèi)行為已經(jīng)明顯超過有效制止不法侵害行為的必要限度。判決認(rèn)定韓霖構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑7年(26)。

要注意的是，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希斯室夂瓦^失類型之外，還存在一種因為沒有罪過而不構(gòu)成犯罪的類型。其存在于行為人就假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)這樣兩種違法行為均沒有罪過的場合。具體而言，就是當(dāng)時的情形足以讓行為人誤認(rèn)存在正在進行的不法侵害，從而激起了其本能的自我防衛(wèi)動機，但在防衛(wèi)的時候，“行為人在慌亂之中，根本沒有想到還有什么更溫和的方法可以使用，在防衛(wèi)行為人的主觀認(rèn)知中，其行為已經(jīng)是符合必要性的行為。也就是說，行為人根本沒有逾越尺度的預(yù)見或者預(yù)見可能性，從而根本欠缺構(gòu)成犯罪所必須具備的故意或者過失”的場合。(27)換言之，行為人在假想防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候，均沒有任何過錯，即便發(fā)生了“重大損害”，也只能作為意外事件考慮，而不能認(rèn)定為犯罪。

三、假想防衛(wèi)過當(dāng)能否減免處罰

成立正當(dāng)防衛(wèi)具有限度要求，即防衛(wèi)行為不能“明顯超過必要限度，造成重大損害”，否則就不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當(dāng)。依據(jù)我國刑法典第20條第2款規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)要負(fù)刑事責(zé)任，但是，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。假想防衛(wèi)過當(dāng)具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊幻?，因此，其是否也可以享受“?yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的優(yōu)遇便成為一個值得探討的問題。對此，我國學(xué)者對其持否定態(tài)度，理由如下：其一，會導(dǎo)致過失程度更嚴(yán)重、主觀惡性較大的假想防衛(wèi)過當(dāng)反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛(wèi)處罰還輕的不合理現(xiàn)象；其二，會導(dǎo)致在其它情節(jié)相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)過當(dāng)反而比作為過失犯罪的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象；其三，有悖防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的立法精神。(28)筆者認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)能否適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定減免處罰，應(yīng)當(dāng)從其本身所具有的特點出發(fā)進行討論，而不能簡單地對其一概否定。

（一）假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶W(xué)說評析

關(guān)于假想防衛(wèi)過當(dāng)能否減免處罰，中、外刑法學(xué)者從防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的根據(jù)的角度出發(fā)，有過深入的探討，形成了不同見解。了解這些見解，對于我們判定假想防衛(wèi)過當(dāng)是否應(yīng)適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定減免處罰具有借鑒和啟發(fā)意義。1．違法性減少說的見解

這種見解認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)之所以要減免刑罰，是因為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希幢愠^了必要限度，但通過對緊急不法的侵害人進行反擊，產(chǎn)生了使行為人的正當(dāng)利益得以維持的防衛(wèi)效果，在這一點上，屬于違法性的減少。從這種立場來看，在客觀的正當(dāng)防衛(wèi)狀況（緊急不法侵害）不存在的時候，因為缺乏違法性減少的前提根據(jù)，不存在正當(dāng)者的利益需要被維持的局面，根本不可能存在防衛(wèi)過當(dāng)，所以，在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，不存在適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定減免刑罰的余地。(29)對此，批判意見認(rèn)為，僅以違法性減少說來說明防衛(wèi)過當(dāng)減免刑罰的依據(jù)是不充分的。因為，如果說防衛(wèi)過當(dāng)減少了客觀的法益侵害即違法性的話，則通常要給予其“應(yīng)當(dāng)”減免處罰的優(yōu)遇，而日本刑法第36條第2款僅僅是規(guī)定“根據(jù)情節(jié)”“可以”減免處罰；同時，僅以違法性減少為由，也難以對免除刑罰的情形加以說明。因為，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊先跃哂羞`法性，但卻可以享受“免予處罰”的待遇，這顯然不是僅以違法性的減少所能說明的。唯一可能的解釋是，盡管造成了嚴(yán)重后果，但由于行為人主觀上沒有責(zé)任，所以要免除處罰。如此說來，完全撇開有責(zé)性，無法對防衛(wèi)過當(dāng)場合可以免除刑罰情形加以說明。(30)因此，違法減少說所主張的“在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希淮嬖谶m用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，減免刑罰的余地”的見解是值得商榷的。

2．責(zé)任減少說的見解

這種見解認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)之所以要減免刑罰，是因為其是在行為人面臨緊急不法侵害的緊迫事態(tài)下所發(fā)生的行為，行為人存在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)導(dǎo)致反擊行為超過必要限度，屬于責(zé)任即譴責(zé)可能性的減少。因此，在責(zé)任減少說看來，是不是可以作為防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰，關(guān)鍵在于行為人當(dāng)時是不是處于恐懼狀態(tài)。即便是假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，只要行為人在異?？謶值男睦頎顟B(tài)之下實施了行為，也能夠認(rèn)可其責(zé)任的減少，可以適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定。理由是，從行為人責(zé)任的角度來看，假想的場合和現(xiàn)實存在的場合，都只能追究同樣的責(zé)任。(31)

確實，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，既然行為超過必要限度而造成了重大損害，就表明該行為不具有合法性，沒有作為正當(dāng)防衛(wèi)加以正當(dāng)化的余地，因此，減免的根據(jù)，只能求之于行為人主觀責(zé)任的減少。但是，完全采用責(zé)任減少說，正如上述否定說所言，結(jié)果“會導(dǎo)致過失程度更嚴(yán)重、主觀惡性較大的假想防衛(wèi)過當(dāng)反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想防衛(wèi)處罰還輕的不合理現(xiàn)象”。因為，假想防衛(wèi)的場合，行為人在誤認(rèn)緊急不法侵害的一點上具有過失的話，就要作為過失犯處罰，沒有任意減免刑罰的余地；而假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人不僅在誤認(rèn)緊急不法侵害這一點上具有過失，而且在明顯超過必要限度進行反擊這一點上也有過失，即具有雙重過失，盡管如此，除了作為過失犯處理之外，還要作為防衛(wèi)過當(dāng)處理，享受減免處罰的優(yōu)遇，確實有失均衡。3．違法、責(zé)任減少說的見解

由于單從違法減少或者責(zé)任減少的方面難以對防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的根據(jù)做出全面、妥當(dāng)?shù)恼f明，因此，國內(nèi)外現(xiàn)在的通說便試圖并用違法減少說和責(zé)任減少說來說明防衛(wèi)過當(dāng)減免刑罰的依據(jù)。如日本的多數(shù)說認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)，作為針對緊急不法侵害所做出的反擊行為，意味著其具有維持自己或者他人利益（加害人的利益也并沒有降為“0”，也仍然要保護）的一面，因此，違法性的減少是不能否認(rèn)的；同時，由于防衛(wèi)過當(dāng)多半是行為人在恐懼、驚愕、亢奮、狼狽等異常心理狀態(tài)下實施的，因此，也能認(rèn)可其責(zé)任減少。(32)我國刑法學(xué)界的通說也認(rèn)為，防衛(wèi)過當(dāng)乃基于防衛(wèi)而構(gòu)成的犯罪，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r下，防衛(wèi)人主觀上是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害，客觀上所造成的損害中有屬于應(yīng)給不法侵害人造成的損害，即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹?、客觀因素決定了其社會危害性較通常犯罪的社會危害性小，所以，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。(33)可見，我國刑法學(xué)界有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰根據(jù)的通說理論類似于國外的違法、責(zé)任減少說(34)。

按照違法、責(zé)任減少說，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，由于緊急不法的侵害客觀上并不存在，違法減少的方面難以被滿足，因此，不能直接適用有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定。但在行為人的責(zé)任減少和通常的防衛(wèi)過當(dāng)之間沒有實質(zhì)上的差別，而且，防衛(wèi)過當(dāng)中，存在和違法減少類似的客觀情況的時候，可以“準(zhǔn)用”防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定，對行為人減免處罰。(35)這種見解的結(jié)論，因為與前述日本最高法院的相關(guān)判例結(jié)論(36)一致，同時也符合學(xué)界目前有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰根據(jù)的通說理解，因此受到了絕大多數(shù)學(xué)者的贊同。但問題是，假想防衛(wèi)過當(dāng)在特定條件下，可以“準(zhǔn)用”即比照適用防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定(37)的說法，有類推解釋的嫌疑，讓人難以接受；同時，何謂“存在和違法減少類似的客觀情況”，意義也不明確。

（二）假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋疚挠^點

筆者認(rèn)為，關(guān)于假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P，從防衛(wèi)過當(dāng)減免刑罰根據(jù)的角度來分析，難以得出令人滿意的結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)另辟蹊徑，從責(zé)任原則的角度來進行探討。

首先可以肯定，無論從違法減少還是責(zé)任減少的角度，都難以對假想防衛(wèi)過當(dāng)行為直接適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定——“減輕或者免除處罰”。因為，依照我國刑法典第20條第2款的規(guī)定，所謂防衛(wèi)過當(dāng)是正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度、造成重大損害的場合，其意味著，防衛(wèi)過當(dāng)是在其它方面均符合正當(dāng)防衛(wèi)要求，只是在防衛(wèi)限度上沒有達標(biāo)而已，如此說來，成立防衛(wèi)過當(dāng)，首先必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，即存在“正在進行的不法侵害”。但假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，由于所謂“正在進行的不法侵害”是行為人所誤認(rèn)的、臆想的，客觀上并不存在，因此，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，絕對不能直接套用刑法典第20條第2款“防衛(wèi)過當(dāng)”的規(guī)定，否則，就是直接違反現(xiàn)行刑法典第20條第2款的規(guī)定。

這個問題對于責(zé)任減少說而言也同樣存在。責(zé)任減少說的根本理由在于，行為人處于恐懼、驚愕、亢奮等心理上的異常狀態(tài)的時候，即便作為正當(dāng)防衛(wèi)前提的緊急不法侵害客觀上并不存在，也還是能夠以行為人心理上的異常狀態(tài)為由，將假想防衛(wèi)過當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)同樣對待。但這種考慮，也同樣會使假想防衛(wèi)過當(dāng)變成為防衛(wèi)過當(dāng)，違反刑法典第20條第2款的規(guī)定。更為現(xiàn)實的問題是，上述推論均會導(dǎo)致刑罰處罰的失衡。如前所述，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，行為人通常?gòu)成故意犯或者過失犯，而假想防衛(wèi)的場合，行為人通常構(gòu)成過失犯。如果說在具有雙重過錯（起因上的誤認(rèn)和防衛(wèi)限度上的誤認(rèn)）的假想防衛(wèi)過當(dāng)之中，行為人仍然構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，能夠享受減免處罰的待遇，而只有一個過錯（起因上的誤認(rèn)）的假想防衛(wèi)的場合，雖說行為人能構(gòu)成過失犯，但卻不能享受減免處罰的優(yōu)遇，這豈不正好落入反對者所稱的“在其它情節(jié)相同的情況下，作為故意犯罪的假想防衛(wèi)過當(dāng)反而比作為過失犯的假想防衛(wèi)處罰還輕的失衡現(xiàn)象”的窠臼了嗎？因此，從防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P根據(jù)的角度來探討假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P勉為其難。

但這并不意味著無法從責(zé)任原則的角度出發(fā)，尋求對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)耐桩?dāng)處罰。理論上講，故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，是在行為人誤以為存在緊急不法侵害的前提下，出于（應(yīng)當(dāng)減免刑罰的）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識而實施的行為。從我國刑法所堅持的、定罪量刑必須遵循的主、客觀一致的原則來看，可以說，雖然行為人造成了“重大損害”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但其所擔(dān)責(zé)的范圍也只能限定于行為人所認(rèn)識或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識的主觀責(zé)任范圍之內(nèi)，否則就有客觀追責(zé)之嫌。假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，雖說行為人客觀上“明顯超過必要限度”，造成了“重大損害”，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，但既然行為人主觀上只有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，即誤認(rèn)為自己是在進行防衛(wèi)，只是超過了必要限度而已，則就其客觀上所引起的重大損害結(jié)果而言，也只能在其主觀認(rèn)識即防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)識的限度之內(nèi)追究其刑事責(zé)任。如此說來，故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，即便行為人就其所引起的損害結(jié)果構(gòu)成故意犯，但由于其主觀上只有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，因此，對于該結(jié)果，應(yīng)當(dāng)在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)追究其責(zé)任。換言之，行為人就其所引起的過當(dāng)防衛(wèi)結(jié)果構(gòu)成故意犯罪，但享受“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”的待遇。“舉重以明輕”，如果說故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)能夠這么處理的話，則過失的場合也當(dāng)然能夠同樣處理。

只是假想防衛(wèi)過當(dāng)作為假想防衛(wèi)的一種，受到刑法有關(guān)假想防衛(wèi)規(guī)定的制約。在刑法學(xué)當(dāng)中，典型的假想防衛(wèi)即本不存在緊急不法的侵害、但行為人誤以為存在而實施反擊的場合，屬于事實認(rèn)識錯誤的一種，通常作為過失犯處理，但沒有減免處罰的優(yōu)遇。如果說作為假想防衛(wèi)之一種的假想防衛(wèi)過當(dāng)在成立過失犯的基礎(chǔ)上，還能享受防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬?yōu)遇，則無疑會導(dǎo)致二者之間的輕重顛倒、處罰失衡，因此，在假想防衛(wèi)過當(dāng)是否享受防衛(wèi)過當(dāng)待遇以及如何享受的問題上，還必須斟酌權(quán)衡其與不可能享受減免處罰待遇的典型假想防衛(wèi)之間的關(guān)系?；谝陨锨疤?，以下對假想防衛(wèi)過當(dāng)該如何減免處罰的問題進行分析：

首先，在對作為假想防衛(wèi)過當(dāng)前提的不法侵害事實的誤認(rèn)上，行為人連過失都沒有的場合，可以直接適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，減免處罰。因為，從責(zé)任的角度來看，在對防衛(wèi)行為的起因即不法侵害的假想或者說誤認(rèn)上連過失都沒有的場合，行為人所實施的防衛(wèi)過當(dāng)，和實際存在不法侵害場合的防衛(wèi)過當(dāng)之間沒有任何實質(zhì)上的差別，二者都是在恐懼、驚愕、亢奮等心理狀態(tài)下，出于對正在發(fā)生的不法侵害進行反擊的目的或者對不法加害進行反擊的本能而實施的，在行為人的主觀認(rèn)識上完全一致。如身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上，偶然看到正在被通緝的女販毒犯A，于是上前實施抓捕。女販毒犯A拼命掙脫，并大喊：“救命啊，有人耍流氓！”傍邊經(jīng)過的路人乙不知真相，順手從路邊拿起一塊磚頭向便衣警察的后腦部砸去，致使便衣警察甲重傷致死，毒販A逃走的場合，路人乙的行為具有假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南右?。但就?dāng)時的情況（警察身著便衣，沒有表明身份；女犯大喊“救命啊，有人耍流氓！”）來看，可以說，路人乙在假想防衛(wèi)的起因上沒有什么過錯，換作其他人，也足以認(rèn)為當(dāng)時正在發(fā)生不法侵害事實。盡管此舉最終造成了便衣警察死亡、毒販逃走的結(jié)果，但作為行為人的路人乙完全是為了使他人人身免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，只是“明顯超過了必要限度，造成重大損害”而已。既然如此，在上述場合下，有什么理由不對路人乙比照防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，對其減免處罰？相反，如果不考慮上述情況中行為人的具體認(rèn)識情況，不將其作為防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰，而是作為故意傷害（致死）罪處理的話，則會讓社會公眾對不法行為的制止、抵抗產(chǎn)生猶豫，由于害怕惹麻煩，從而招致整個社會“事不關(guān)己、高高掛起”、“見危繞路、見死不救”的冷漠風(fēng)氣

(38)。

其次，行為人對不法侵害事實的誤認(rèn)（侵害錯誤）有過失的場合，能夠有限度地適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，減免處罰。因為，對不法侵害事實的誤認(rèn)有過失，實際上就是通常的假想防衛(wèi)的場合，而通常的假想防衛(wèi)一般是作為過失犯處理的，不享受減免處罰的待遇。如果說對不法侵害的誤認(rèn)有過失的場合直接適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，對行為人減輕甚至免除處罰的話，則會出現(xiàn)盡管都是假想防衛(wèi)，但責(zé)任更重的假想防衛(wèi)過當(dāng)要減免處罰，而責(zé)任較小的假想防衛(wèi)則不能減免的結(jié)局，二者之間明顯失衡。但這并不意味著在上述場合，一概不能適用防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定。因為；上述場合，仍是行為人在防衛(wèi)過當(dāng)心理支配之下的行為，總體上仍能看作為防衛(wèi)過當(dāng)，享受減免處罰的待遇。只是，受通常的假想防衛(wèi)不能減免處罰的影響，假想防衛(wèi)過當(dāng)在享受減免處罰待遇的幅度上要受到一定限制。具體而言，可以分為以下三種情形：

一是在對不法侵害事實的存在有誤認(rèn)，但對過當(dāng)事實沒有誤認(rèn)的場合（故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)），享受減免處罰的待遇，但不得低于通常的假想防衛(wèi)的處罰。其原因，只要將相關(guān)情形進行對比，就能一清二楚。如對誤以為前來買西瓜的顧客是偷瓜賊而用自己攤位上的西瓜刀將其右手砍斷（重傷）的場合，盡管在誤以為顧客是小偷這一點上存在過失，但在用刀砍手這一點上則沒有過失，存在故意，因此，這種場合屬于典型的、故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)在“3年以上10年以下有期徒刑”的范圍內(nèi)，按照刑法典第20條第2款有關(guān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定，減輕或者免除處罰。但是，相反地，在沒有過當(dāng)情節(jié)的、通常的假想防衛(wèi)的場合，如誤以為顧客是暴力搶劫犯而將其右手砍斷，其處罰只能依照刑法典第235條規(guī)定的過失致人重傷罪定罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”的范圍之內(nèi)進行，不能享受減輕或者免除處罰的待遇。同樣是因為對不法侵害事實有誤認(rèn)而造成他人重傷結(jié)果的場合，行為人有兩個罪過（對不法侵害的誤認(rèn)有過失、對過當(dāng)事實的誤認(rèn)有故意）的，最高可以免除處罰，相反地，只有一個罪過（僅只對不法侵害的誤認(rèn)有過失）的，則不能免除處罰，至少要判處6個月的拘役。這顯然在處罰上有顛倒輕重之嫌。如此說來，在以刑法典第20條第2款對故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)進行寬大處理的時候應(yīng)當(dāng)有一定限制。

二是在對不法侵害事實和過當(dāng)事實都有誤認(rèn)，但在后者的誤認(rèn)中存在過失的場合（過失的假想防衛(wèi)過當(dāng)），其處罰必須高于通常的假想防衛(wèi)所成立的過失犯。如在誤以為對方要侵害自己，本欲以竹竿進行反擊，慌亂中將手邊的鋼管當(dāng)作竹竿，將對方打成重傷的場合，對行為人的處罰，不得低于通常的過失致人重傷罪的量刑。因為，這種場合下，盡管也成立過失犯，但行為人有兩個過失，責(zé)任較重；相反，通常的假想防衛(wèi)的場合，行為人不僅只是成立過失犯，而且只有一個過失，責(zé)任較輕。因此，在最終的處罰結(jié)果上，即便說過失的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，可以享受防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇觯罱K的處罰必須高于造成同樣結(jié)果的、通常的假想防衛(wèi)的場合。

三是對不法侵害事實和過當(dāng)事實都有誤認(rèn)，但在后者的誤認(rèn)當(dāng)中連過失也沒有的場合（意外事件），其處罰只能減輕至單純的過失犯的程度。因為這種場合與通常的假想防衛(wèi)場合相比沒有什么兩樣。如行為人誤以為大呼大叫、赤手空拳地向自己沖來的對方要攻擊自己，于是順手撿起路邊的一根建材用的木條向?qū)Ψ筋^部揮去，不想上面有個釘子，正巧擊中對方的太陽穴，將對方打死這種情況，最多只能依據(jù)我國刑法典第235條規(guī)定的過失致人重傷罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”范圍內(nèi)處罰。因為，上述場合，盡管造成了致人死亡這種明顯超過必要限度的重大損害結(jié)果，但卻是由于行為人意想不到的原因（木條上有釘子）造成的；即便說行為人的行為是假想防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成刑法典第233條所規(guī)定的過失致人死亡罪，應(yīng)當(dāng)在“3年以下有期徒刑”的量刑幅度內(nèi)，減輕或者免除處罰，但最終也不能低于過失致人重傷罪的處罰，否則會造成輕重失衡。

四、結(jié)語——兼評上述兩個案例

盡管我國刑法當(dāng)中沒有明文規(guī)定，但從正當(dāng)防衛(wèi)的基本宗旨以及刑法以保護法益為本的一般原理可以推導(dǎo)出，即便是針對假想或者誤認(rèn)的不法侵害進行反擊，也必須遵守正當(dāng)防衛(wèi)的一般限度要求，否則，就會助長濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之風(fēng)，不當(dāng)侵害無辜的被害人的利益。因此，在假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，如果行為人有意對自己所假想或者誤認(rèn)的不法侵害人進行超過必要限度的反擊，造成重大損害的話，就要構(gòu)成故意犯罪；對超過防衛(wèi)限度進行反擊、可能造成重大損害的事實應(yīng)當(dāng)預(yù)見但因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見但因為輕信能夠避免，以至最終沒有預(yù)見而造成損害結(jié)果的場合，就要構(gòu)成過失犯罪。換言之，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊?，根?jù)行為人對過當(dāng)事實有無認(rèn)識，可以區(qū)分為故意犯和過失犯。在針對假想侵害進行過當(dāng)防衛(wèi)的場合，由于行為人在實施行為時有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，因此，其責(zé)任的追究，只能在其主觀認(rèn)識即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識限度內(nèi)進行，否則有追究結(jié)果責(zé)任的嫌疑。只是在以刑法典第20條第2款防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?guī)定處罰假想防衛(wèi)過當(dāng)時，必須注意假想防衛(wèi)過當(dāng)本身所具有的假想防衛(wèi)的一般特征，注意其與通常只能作為過失犯處理而不享受“減免處罰”優(yōu)遇的假想防衛(wèi)之間的平衡。

基于以上立場，就本文開頭的兩個案例，筆者認(rèn)為：就“謝某某假想防衛(wèi)過當(dāng)案”而言，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪定罪，適用刑法典第20條第2款的防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定，減輕處罰。因為，本案當(dāng)中，盡管陌生人史某某“形跡可疑”，使加害人誤認(rèn)其是小偷，因而產(chǎn)生了“使他人財產(chǎn)權(quán)利免受正在進行的不法侵害”的正當(dāng)防衛(wèi)動機，但是，用鐵杈擊打赤手空拳、“正欲推自行車離開”的“小偷”頭部，致使其7顆牙齒脫落的行為，明顯超過了必要限度，且造成了重大損害，屬于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)當(dāng)“處3年以上10年以下有期徒刑”。但由于謝某某是出于應(yīng)當(dāng)減免刑罰的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識而實施行為的，按照我國刑法一貫遵循的行為人只能在其認(rèn)識范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任的主客觀一致原則，同時考慮到與通常的假想防衛(wèi)要作為過失致人重傷罪處罰、沒有減免處罰待遇之間的平衡，因此，對謝某某應(yīng)當(dāng)減輕處罰，判處3年以下的有期徒刑。這樣說來，原判對被告人謝某某“判處有期徒刑1年”大致妥當(dāng)，只是“過失致人重傷罪”的定性，確實存在值得商榷之處。

就“蔡某某假想防衛(wèi)過當(dāng)案”而言，筆者認(rèn)為，對被告人蔡某某應(yīng)以過故意傷害（致死）罪定罪，在“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的量刑范圍內(nèi)，適用刑法典第20條第2款的防衛(wèi)過當(dāng)規(guī)定，減免處罰。盡管本案也屬于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，但就侵害事實的誤認(rèn)或者說假想而言，難說被告人蔡某某具有過失，這一點與上述案例1的場合大不相同：

首先，在作為假想防衛(wèi)過當(dāng)前提的事實誤認(rèn)一點上，可以說，被告人蔡某某連過失都沒有。因為，在案發(fā)當(dāng)時，被告人“見到加油站員工追趕手持掛包的被害人”，這種緊急情形足以使當(dāng)時路過此地的一般人誤以為加油站正在發(fā)生搶劫案。事實上，坐在車?yán)锏谋桓嫒瞬棠衬骋彩沁@樣理解的，其“以為被害人實施了搶劫行為”。

其次，發(fā)生了明顯超過必要限度的重大損害后果。這種損害后果，難以用我國刑法典第20條第3款的特殊防衛(wèi)進行辯解。因為，雖說依照我國刑法典第20條第3款，對搶劫罪犯可以實施無過當(dāng)限度的特殊防衛(wèi)，但就本案而言，不能適用本條款。因為，當(dāng)時，“搶劫犯”已經(jīng)得手，正處在被“被害人”唐某追趕的狀態(tài)；換言之，嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，并不存在符合刑法典第20條第3款所規(guī)定的特殊防衛(wèi)的成立條件。對沒有借助其它任何工具或者手段（如開車或者騎摩托車）實施搶劫，并且已經(jīng)結(jié)束暴力加害行為、正處于逃跑狀態(tài)的“搶劫犯”，使用車輛作為工具進行攔截，有防衛(wèi)手段不合適的嫌疑。

第三，行為人對該種防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果難說沒有故意。就本案而言，發(fā)生這樣的結(jié)果或許并不是行為人所希望看到的，但行為人明知對一個已經(jīng)結(jié)束暴力行為、正憑借兩腿在逃跑的“搶劫罪犯”采取駕車撞人這種極端方式進行攔截或者說反擊，而且最大車速達到35.9km／h，遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于普通民眾通常的奔跑速度，并且未采取緊急制動措施，以至被害人被車輛碾壓、死亡。作為一個具有多年駕駛經(jīng)驗的人員，難以否定其主觀上的傷害故意（間接故意）。因此，就上述事實而言，可以說，被告人蔡某某的行為屬于故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害（致死）罪。只是因為被告人蔡某某是出于防衛(wèi)意思而實施該行為的，因此，即便造成了過當(dāng)結(jié)果，但最終也只能在故意傷害致死的量刑幅度之內(nèi)，按照刑法典第20條第2款的規(guī)定，享受防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇?，減免處罰，并且不受通常的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P限度的影響。法院最終考慮到被告人具有自首、家屬愿意代為賠償或補償?shù)榷鄠€從寬處罰情節(jié)，判處被告人有期徒刑3年，緩期4年執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)說，這種量刑結(jié)果是妥當(dāng)?shù)?。但僅憑一個自首的法定減輕處罰情節(jié)以及對被害人有補償?shù)淖枚◤膶捛楣?jié)，就從10年以上有期徒刑減至緩刑，減輕處罰幅度跨度太大，有過于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防衛(wèi)過當(dāng)行為具有防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊幻?，一定條件下可以享受刑法典第20條第2款規(guī)定的“減免處罰”的見解，不僅可以為本判決結(jié)果提供法理依據(jù)，還可以彌補其量刑說理上的不足。

第二篇：防衛(wèi)過當(dāng)案例分析

想學(xué)法律？找律師？請上 http://hao.lawtime.cn

防衛(wèi)過當(dāng)案例分析

核心內(nèi)容： 防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。本文通過四個案例來解析何為防衛(wèi)過當(dāng)。

防衛(wèi)過當(dāng)案例分析

防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)具有兩方面的特征：

一、在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害;

二、防衛(wèi)行為必須明顯超過必要限度且造成重大損害。本文通過四個案例來解析何為防衛(wèi)過當(dāng)。

案例1：

2005年11月28日9時許，廣州大學(xué)生張**從番禺南村搭乘一輛公交車，在車上張**發(fā)現(xiàn)有一男子正在扒竊乘客財物，于是立即提醒乘客注意防盜。當(dāng)公交車行至洛溪上漖站時，張**剛下車，突然被涉嫌盜竊的嫌疑人覃某(33歲，廣西人)持刀從背后襲擊刺傷，雙方隨即發(fā)生扭打，張**奪刀反擊覃某，覃某受傷經(jīng)搶救無效死亡，張**也身受重傷。據(jù)警方調(diào)查，死者覃某曾因吸毒、盜竊被公安機關(guān)處理，當(dāng)日民警還從覃某身上搜獲一臺手機，經(jīng)核查是一名事主于當(dāng)天7時許在公共汽車上被人盜去的手機。同時，也有群眾指認(rèn)覃某經(jīng)常伙同他人在公交車上及公交車站從事盜竊乘客財物的違法活動。公安、檢察機關(guān)綜合現(xiàn)場勘查、調(diào)查訪問及有關(guān)證據(jù)材料證實，張**的行為系正當(dāng)防衛(wèi)行為。

案例2：

林省長春市南關(guān)區(qū)人民檢察院于1994年1月25日向長春市南關(guān)區(qū)人民法院提起公訴。南關(guān)區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被害人李**要與朱**談戀愛，多次對朱**進行糾纏和攔截，遭拒絕后竟進行威脅恐嚇，并伺機報復(fù)。1993年9月9日20時許，李**攜刀強行進入朱**家，與朱**的母親劉振玲口角撕打起來。李**揚言：找你算帳來了，我今天就挑朱**的腳筋。正在撕打時，朱**進屋。李**見到朱**后，用腳將其踹倒，一手拿水果刀，叫喊：不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋。說著就持刀向朱**刺去。劉振玲見李志文用刀刺朱**，便用手電筒打李**的頭部，李**又返身同劉振玲撕打，朱**得以逃出門外。此時，被告人朱曉紅進入屋內(nèi)，見李**正用刀刺向其母親，便上前制止。李**又持刀將朱曉紅的右手扎破。劉振玲用手電筒將李**手中的水果刀打落在地。朱曉紅搶刀在手，李志文又與朱曉紅奪刀、撕打。在撕打過 有法律問題，上法律快車http://004km.cn

程中，朱曉紅刺中李**的胸部和腹部多處。經(jīng)法醫(yī)鑒定：李**系右肺、肝臟受銳器刺傷，造成血氣胸急性失血性休克死亡。案發(fā)后，朱曉紅到公安機關(guān)投案自首，朱曉紅的行為系正當(dāng)防衛(wèi)行為。

案例3：

被告人何某(女，35歲)于某年6月15日回娘家，在小荒山上與身高力強的搬運工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，擬去正操辦婚事的弟弟家殺豬宰羊，見何某孤身一人，頓起淫心，先以穢語挑逗，要求發(fā)生兩性關(guān)系，被何某責(zé)罵拒絕。王某即亮出屠刀威逼何某脫衣服。何某見王某身高體壯，相貌兇惡，且手持屠刀，而周圍一片荒野，既不見房舍，又不通行人，自己赤手空拳難以抵御，便假作應(yīng)允，說到前面找一地方，以作援兵之計。走到山腳，何某見前面有一堵矮墻，下面是一個很大的糞池，便走至地邊，佯作解衣，并招呼王某也過去。當(dāng)王某在池邊一只腳著地，一只腳脫褲子時，何某奮力一推，將王某推落糞池。糞池既深且大，王某又不會游泳，落入糞池后拼命掙扎，雙手撐住地沿，幾次想爬上岸來，均被何某掰開雙手，將其再次推人糞池。何某一面不讓王某爬上來，一面大喊“抓壞人”。由于正值中午，路上沒有行人，直至王某無力爬上時，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告訴農(nóng)民，并帶領(lǐng)幾個村民返回糞池捉人。當(dāng)趕到現(xiàn)場時，王某已被淹死在池內(nèi)。

何某前期將王推入糞池的行為系正當(dāng)防衛(wèi)，而后期阻止王上來的行為已經(jīng)不具有防衛(wèi)的性質(zhì)了，因為王在糞池的時候已經(jīng)喪失了犯罪的能力，不具備正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，屬于事后防衛(wèi)。何某應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己不讓王上來的危害性，但由于抓人心切而沒有預(yù)見，其行為構(gòu)成過失至**亡罪。

案例4：

被告人：溫宗州(別名周峰)，男，22歲，安徽省巢湖市人，飲食個體戶，住在江蘇省南京市尚書里48號，1997年9月25日被逮捕。1997年8月24日清晨6時許，被害人余慈勇及孫強波、曹宗玉(孫、曹均另案處理)三人，到南京市尚書巷48號被告人溫宗州所開的“緣房”包子店，由孫強波買了6只燒賣，未付錢即離開。溫宗州上前索要燒賣錢，遭到拒絕。余慈勇把腰間別的單刃尖刀亮出來，并揚言要用刀捅人。余慈勇一伙還將溫宗州硬往瑞金路方向推，溫宗州不從，其店里的幫工楊春、高龍銳跑出來，雙方發(fā)生爭執(zhí)和扭打。余慈勇將腰間的單刃尖刀拔出來，對溫宗州進行威脅。溫宗州即上前奪刀，刀被搶落在地，后被溫宗州搶到手，即向余慈勇的腹部及背部連刺數(shù)刀，又朝孫強波身上刺了一刀，致使余慈勇肝臟破裂，急性大出血死亡。

小結(jié)

有法律問題，上法律快車http://004km.cn

根據(jù)刑法理論，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式在大多數(shù)情況下是疏忽大意的過失，也就是說防衛(wèi)人在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的防衛(wèi)行為可能超過必要的限度造成不應(yīng)有的危害，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生了不應(yīng)有的危害后果。在少數(shù)情況下，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式可能是過于自信的過失，即在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)人已經(jīng)預(yù)見到自己的防衛(wèi)行為可能超過必要的限度造成不應(yīng)有的危害，因為輕信能夠避免而導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。但是，也不排除在個別情況下，防衛(wèi)人在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，明知自己的防衛(wèi)行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，卻放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，這種情況的防衛(wèi)過當(dāng)在主觀上就出于間接故意，是一種故意犯罪行為。結(jié)合本案而言，被告人溫宗州在將刀搶在自己的手中而被害人赤手空拳的情況下，明知自己向被害人的身體(包括要害部位)連刺數(shù)刀的行為會超過防衛(wèi)的必要限度，可能造成被害人傷殘或死亡，但卻放任這種結(jié)果的發(fā)生。因此，溫宗州的行為屬于間接故意，構(gòu)成故意傷害(致死)罪，只是依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

有法律問題，上法律快車http://004km.cn/

第三篇：假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式和認(rèn)定

假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式和認(rèn)定

摘

要

假想防衛(wèi)過當(dāng)以假想防衛(wèi)的存在為前提，是指行為人誤認(rèn)為存在現(xiàn)實不法侵害，從而實施了自認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，且其防衛(wèi)行為超出必要限度，給無辜他人造成重大損害的情形。罪過形式的判斷對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和處理具有重要意義，本文嘗試在考察假想防衛(wèi)罪過形式的基礎(chǔ)上，對假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式作一詳細(xì)分析，并闡釋防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。

關(guān)鍵字：假想防衛(wèi)過當(dāng)；認(rèn)定與處理；罪過形式；

I

目 錄

摘

要.........................................................................................................................I 1假想防衛(wèi)的罪過形式................................................................................................1

1.1假想防衛(wèi)只能出于過失.................................................................................1 1.2假想防衛(wèi)并不限于疏忽大意的過失.............................................................2 2假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式........................................................................................2

2.1假想防衛(wèi)過當(dāng)能否阻卻故意.........................................................................3

2.1.1雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)阻卻故意..................................................3 2.1.2單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)不阻卻故意..............................................3 2.2假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w罪過形式.....................................................................5

2.2.1疏忽大意的過失..................................................................................5 2.2.2過于自信的過失..................................................................................6 2.2.3間接故意..............................................................................................6

3過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定................................................................................................................7

3.1假想防衛(wèi)的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防衛(wèi)人無需對過當(dāng)性存在明確認(rèn)識.....................................................7 參考文獻.......................................................................................................................8

II

1假想防衛(wèi)的罪過形式

目前，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪。[1]不過，也有學(xué)者認(rèn)為假想防衛(wèi)可能存在間接故意。另外，對于假想防衛(wèi)的具體罪過形式是否僅限于疏忽大意的過失，學(xué)界也有不同認(rèn)識。

1.1假想防衛(wèi)只能出于過失

主張假想防衛(wèi)的罪過形式只能是過失的觀點在學(xué)界占據(jù)絕對統(tǒng)治地位，①但有學(xué)者對此提出了異議。通過對以下所引案例的分析，該學(xué)者指出，假想防衛(wèi)中也可能存在間接故意。

[案例]甲為個體商販，取貨時需路過某治安較差地段，為防不測，甲隨身攜帶一把水果刀。途徑該路段時，突遇一警察攔截，聲稱要對其檢查。該警察并未出示證件，甲以為是歹徒喬裝打劫，撒腿便跑。乙隨后緊追，跑出百米后，甲被乙追上，還未等乙發(fā)話，甲抄起路邊的木棍揮舞并打傷乙頭部。甲恐乙進行反擊，便跑入一施工棚內(nèi)將門抵住。乙趕到后，在門外喊話，說明自己是警察，要求甲開門接受檢查，甲不理睬。乙破門而入，驚恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血過多死亡。

該學(xué)者認(rèn)為，本案中甲的心理態(tài)度不能簡單地認(rèn)定為過失，甚至無罪過。在本案的第一階段，甲被乙攔截檢查時，未加仔細(xì)判斷而認(rèn)定乙是假警察，欲對其實施不法侵害，并在追跑過程中用木棒打傷乙的頭部，是典型的假想防衛(wèi)，其主觀罪過形式為過失。但是，在本案的第二階段，甲對其防衛(wèi)行為的性質(zhì)及其可能產(chǎn)生的危害結(jié)果并非毫無認(rèn)識。乙畢竟已向甲表明身份，盡管可能是誘餌，但甲并不能完全排除乙所言屬實的可能性，那么，甲對自己的行為性質(zhì)及有可能造成傷害警察的結(jié)果，應(yīng)有一定的預(yù)見。但甲為確保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害結(jié)果的發(fā)生，由之前的疏忽大意的過失轉(zhuǎn)化為間接故意。據(jù)此，假想防衛(wèi)的罪過形式也可以是間接故意。[2] 所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。[3] 認(rèn)定甲是否出于間接故意的關(guān)鍵，在于判斷其對乙警察身份的認(rèn)識是否明知。本文認(rèn)為，甲的行為仍然屬于過失犯罪，認(rèn)定其構(gòu)成間接故意犯罪是有些牽強的。

本案中，甲在一個治安較差的路段突然遭人攔截，乙并未在第一時間以恰當(dāng)方式表明自己的警察身份，甲的第一反應(yīng)肯定是以為遇到了歹徒。在甲躲進工棚后，盡管乙在門外喊話時稱自己是警察，但在當(dāng)時的緊迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防衛(wèi)還可能構(gòu)成意外事件，但這種情形中無罪過可言。因此，假想防衛(wèi)的罪過形式只能是過失。

般情況下，警方不會獨自進行檢查，僅僅要求進行檢查也無需窮追不舍，更不會采用破門而入的強制性暴力方式。面對突如其來的強行闖入，甲不可能對乙的身份產(chǎn)生正確認(rèn)識，甚至，根據(jù)乙強行闖入的行為而認(rèn)定其為歹徒反倒更合常理。而從甲驚恐之中所采取的行為也可以看出，當(dāng)時甲仍然認(rèn)為乙是喬裝搶劫的歹徒，否則不會極度驚恐，更不會進而拔刀相向。

綜上，本案中甲的主觀罪過形式并非間接故意，該學(xué)者所言的假想防衛(wèi)可能出于間接故意的情形其實并不存在。假想防衛(wèi)行為人只能出于過失，不可能是間接故意，更遑論直接故意。

1.2假想防衛(wèi)并不限于疏忽大意的過失

有學(xué)者認(rèn)為，假想防衛(wèi)的罪過形式只能是疏忽大意的過失?！案鶕?jù)當(dāng)時的主客觀條件，如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能不是正當(dāng)防衛(wèi)，可能會給社會造成某種危害結(jié)果，而疏忽大意沒有預(yù)見，則構(gòu)成疏忽大意的過失犯罪?！盵4] 而另一種意見則主張假想防衛(wèi)出于過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。即“假想防衛(wèi)人在主觀上對于無不法侵害的存在或防衛(wèi)行為所針對的對象不是不法侵害人完全應(yīng)該預(yù)見而且能夠預(yù)見到的，但是，由于他過于自信或疏忽大意而對客觀事實產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，從而實施‘防衛(wèi)’導(dǎo)致了無辜的損害結(jié)果的發(fā)生?！盵5]②

本文認(rèn)為，假想防衛(wèi)的罪過形式并不限于疏忽大意的過失，應(yīng)當(dāng)也包括過于自信的過失。在假想防衛(wèi)中，對于現(xiàn)實不法侵害并不存在這一情況，行為人可能結(jié)合當(dāng)時的主客觀條件應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但由于疏忽大意沒有預(yù)見，從而產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，進而實施了假想防衛(wèi)；也可能雖然預(yù)見到可能并不存在現(xiàn)實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信而依舊實施了自認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為。

需要注意的是，在過于自信的過失中，假想防衛(wèi)人盡管對不法侵害可能并不存在有一定的認(rèn)識，但由于對當(dāng)時情形的錯誤判斷，仍然得出了存在現(xiàn)實不法侵害的結(jié)論。因此，假想防衛(wèi)人在過于自信的過失中對不法侵害存在與否的認(rèn)識并不足以使其罪過形式轉(zhuǎn)化為間接故意。

2假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式

學(xué)界以往對假想防衛(wèi)過當(dāng)關(guān)注較少，缺乏對其罪過形式的深入研究，更多只是局限于能否阻卻故意的論述，沒有對各種情形下可能存在的具體罪過形式進行詳細(xì)考察。本文將對假想防衛(wèi)過當(dāng)能否阻卻故意的問題予以討論，并對其具體罪過形式作一分析。

② 需要說明的是，該學(xué)者所言的假想防衛(wèi)與本文的假想防衛(wèi)在范圍上并不相同。不過，這一區(qū)別并不會 影響此處對假想防衛(wèi)罪過形式的討論。

2.1假想防衛(wèi)過當(dāng)能否阻卻故意

在將假想防衛(wèi)過當(dāng)分為單一錯誤和雙重錯誤兩種類型的基礎(chǔ)上，學(xué)界普遍認(rèn)為，雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)阻卻故意，單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)不阻卻故意。

本文認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)能否阻卻故意的問題主要有兩個方面：其一是雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)能否阻卻故意，其二是單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)能否阻卻故意。其中，后一問題又包括兩個小問題：單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)是不是都不能阻卻故意？單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中“故意”的內(nèi)涵是什么，能否把間接故意和直接故意均包括在內(nèi)？

2.1.1雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)阻卻故意

在雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人對是否存在現(xiàn)實不法侵害及其防衛(wèi)行為是否超出必要限度都產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。行為人誤認(rèn)為正面臨著不法侵害的威脅，從而實施了自認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為；由于對防衛(wèi)限度也產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，所以，行為人同樣誤認(rèn)為其實施的是處于必要限度之內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

可以看出，在雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人不可能有故意侵害他人人身或財產(chǎn)權(quán)益的犯罪故意。毋庸置疑，雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)肯定能夠阻卻故意，這也是目前學(xué)界的共識。

2.1.2單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)不阻卻故意

通說認(rèn)為，在單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人雖然對不法侵害是否存在產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，但對防衛(wèi)行為超出必要限度是有明確認(rèn)識的。在此情況下，行為人依然對所謂的不法侵害人實施了明知過當(dāng)?shù)募傧敕佬l(wèi)行為，其主觀上存在故意，因此，單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)不能阻卻故意。③

有學(xué)者對此提出了異議，認(rèn)為應(yīng)作具體分析，不可一概而論。在單一錯誤的 假想防衛(wèi)過當(dāng)中，“行為人對過當(dāng)結(jié)果的過失，既有可能是因為行為人對防衛(wèi)限度 有認(rèn)識錯誤（這屬于雙重錯誤），也有可能是由于錯誤之外的原因所致。這樣的原 因有二：預(yù)見到過當(dāng)結(jié)果可能發(fā)生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能預(yù)見到本應(yīng)預(yù)見的危害結(jié)果。此時，犯罪故意即被阻卻了?！盵6] 這里存在的一個深層次問題是，上述質(zhì)疑是建立在對錯誤論中的錯誤與過失論中的錯誤進行區(qū)分的理論基礎(chǔ)上的?；趯Χ哐芯糠秶那逦鷦澐?，該學(xué)者認(rèn)為：“兩種過失中的錯誤問題屬于過失自身的內(nèi)涵，屬于過失論的研究范圍；而錯誤論中的錯誤問題則只限于過失論之外的錯誤問題。二者的勢力范圍是各不相同的”，“只要過失論自 ③ 不阻卻故意，是指在單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人主觀上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在過失，只是不能阻卻故意的存在。否則，如果誤作第二種理解，這一問題就沒有討論的余地和 必要了。

身就能解決的問題，就沒有導(dǎo)入錯誤論的必要；只有在過失論之外，才是錯誤論的生存空間?！盵7] 在刑法中錯誤論的研究中，上述兩種錯誤的區(qū)分是一個無法回避的問題，而且，對這一問題的正確解答，關(guān)系到對假想防衛(wèi)過當(dāng)主觀方面的更深刻認(rèn)識。本文認(rèn)為，錯誤論中的錯誤與過失論中的錯誤同樣是主觀認(rèn)識與客觀事實的不統(tǒng)一，二者并沒有本質(zhì)區(qū)別。尤其在過于自信的過失中，行為人雖然對危害結(jié)果可能發(fā)生存在一定認(rèn)識，但出于對當(dāng)時情形的錯誤判斷，過于自信地認(rèn)為危害結(jié)果不會發(fā)生，更明顯地體現(xiàn)出了與錯誤論中的錯誤相一致的特征。

理論研究往往并不存在非此即彼的明確界線，難免有所交叉。一方面，在處理行為人的認(rèn)識錯誤時，通常會判斷行為人是否對錯誤認(rèn)識存在過失，進而確定屬于哪種過失，或者屬于意外事件。另一方面，無論是因疏忽大意而未能預(yù)見到危害結(jié)果，還是預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生但自信可以避免，行為人在主觀上都存在錯誤認(rèn)識，只是在過失類型劃分上，可能屬于疏忽大意的過失，也可能屬于過于自信的過失。

申言之，假想防衛(wèi)行為造成過當(dāng)結(jié)果這一客觀情況，在錯誤論中，是行為人的事實認(rèn)識錯誤；而放到過失論的視野中，這種認(rèn)識錯誤可能是疏忽大意的過失，也可能是過于自信的過失。錯誤也好，過失也好，只是同一事件在不同刑法理論體系中的不同身份而已，并不存在根本性對立，“刑法中的錯誤不應(yīng)輕易地把過失犯罪中的錯誤排除在外?！盵8] 前引觀點認(rèn)為兩種錯誤之間有明確的界線，各有勢力范圍，把導(dǎo)致假想防衛(wèi)行為超出必要限度的兩種過失類型中的主客觀不一致視為“錯誤之外的原因”，割裂了事物本身的固有聯(lián)系，是不科學(xué)的，也是不切合實際的。

綜上所述，該學(xué)者所言的“錯誤之外的原因”仍然是錯誤，由此產(chǎn)生的過失情形實際上也仍然是雙重錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)。因此，在單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，也就沒有過失情形，而一律可以認(rèn)定行為人主觀上存在犯罪故意，亦即單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)不阻卻故意。

此外，另一個需要說明的問題是，單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中的故意是不是能夠把間接故意和直接故意都包括在內(nèi)呢？目前，學(xué)界大都直接使用“故意”一詞，并未明確其內(nèi)涵，對此問題尚無人論及。

籠統(tǒng)地看，不阻卻故意，似乎是間接故意和直接故意都不能阻卻。但是，在假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人自認(rèn)為實施的是正當(dāng)防衛(wèi)行為，對防衛(wèi)行為可能超出必要限度，給他人造成不應(yīng)有的損害，至多是認(rèn)識到有此可能而加以放任。不可能在自認(rèn)為進行正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，明知自己的防衛(wèi)行為肯定超出必要限度，給他人造成不應(yīng)有的損害，而希望并積極促成這種危害結(jié)果的發(fā)生。

可見，在單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，原本就不存在直接故意，也就無所謂能否阻

卻直接故意了。因此，基于防衛(wèi)過當(dāng)排除直接故意這一特征，④在不能阻卻故意的單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，所不能阻卻的是間接故意，而且也只能是間接故意。

2.2假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w罪過形式

假想防衛(wèi)的罪過形式只能為過失，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式為間接故意和過失，排除直接故意。假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式雖然不是二者罪過形式的簡單相加，但由于它們之間的密切聯(lián)系，肯定在假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式范圍之內(nèi)。而不可能出現(xiàn)行為人故意實施假想防衛(wèi)行為，或者明知自己的防衛(wèi)行為超出必要限度而積極追求對無辜他人的損害結(jié)果發(fā)生的情形。假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)木唧w罪過形式有以下三種：

2.2.1疏忽大意的過失

疏忽大意的過失主要存在于以下四種情形之中：

1．行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到并不存在現(xiàn)實不法侵害，由于疏忽大意沒有預(yù)見，從而對無辜他人實施了假想防衛(wèi)行為；但行為人對其防衛(wèi)行為超出必要限度沒有過錯。

2．行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到并不存在現(xiàn)實不法侵害，由于疏忽大意沒有預(yù)見；對自己的防衛(wèi)行為可能超出必要限度、給他人造成重大損害也應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但由于疏忽大意同樣沒有預(yù)見。

3．行為人雖然預(yù)見到可能并不存在現(xiàn)實不法侵害，但出于對不法侵害存在因素的過于自信，依然實施了假想防衛(wèi)行為；在防衛(wèi)過程中，應(yīng)當(dāng)預(yù)見到防衛(wèi)行為可能會超出必要限度，因為疏忽大意而沒有預(yù)見。

4．行為人對不法侵害存在與否產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，但這種錯誤認(rèn)識不可避免，其主觀上并沒有過錯；但在過當(dāng)部分存在疏忽大意的過失。

第一種情形中的行為人僅在認(rèn)識不法侵害存在與否方面存在疏忽大意的過失，對過當(dāng)部分并無過錯，認(rèn)定為疏忽大意的過失自不待言。在第二種情形中，行為人對于假想防衛(wèi)部分和過當(dāng)部分都是出于疏忽大意的過失，也很容易將整個假想防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定為疏忽大意的過失。在第四種情形中，如果防衛(wèi)行為沒有超出必要限度，僅對假想防衛(wèi)部分的意外事件不必處以刑罰，但在超出必要限度之后，則需對行為人進行刑法評價，其主觀罪過形式也應(yīng)以過當(dāng)部分為基準(zhǔn)定為疏忽大意的過失。

需要特別說明的是，之所以把第三種情形的罪過形式也認(rèn)定為疏忽大意的過失，是因為假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式歸根結(jié)底主要是由過當(dāng)部分的罪過形式?jīng)Q定的，行為人刑事責(zé)任的有無和輕重也主要由其對自己的防衛(wèi)行為超出必要限度的認(rèn)識狀況決定。因此，第三種情形的罪過形式仍宜認(rèn)定為疏忽大意的過失。本文對以下幾種罪過形式的認(rèn) ④ 有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)也可能出于直接故意。參見王晨著：《刑事責(zé)任的一般理論》，武漢大學(xué)出版 社1998年版，第374—378頁；彭衛(wèi)東著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第99頁。

定也遵循了這一原則。當(dāng)然，對假想防衛(wèi)部分與過當(dāng)部分的罪過形式分而論之只是理論研究的必要，在司法實踐中無需如此細(xì)致。

2.2.2過于自信的過失

過于自信的過失同樣在四種情形中存在：

1．行為人認(rèn)識到并不存在現(xiàn)實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，實施了假想防衛(wèi)行為；對防衛(wèi)行為超出必要限度沒有過錯。

2．行為人認(rèn)識到并不存在現(xiàn)實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，實施了假想防衛(wèi)行為；對防衛(wèi)行為超出必要限度也存在過于自信的過失。

3．行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到并不存在現(xiàn)實不法侵害，由于疏忽大意沒有預(yù)見；但其預(yù)見到防衛(wèi)行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，由于過于自信而繼續(xù)實施了假想防衛(wèi)行為。

4．行為人對不法侵害存在與否產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，但這種錯誤認(rèn)識不可避免，主觀上并沒有過錯；但在過當(dāng)部分存在過于自信的過失。

2.2.3間接故意

前文已述，假想防衛(wèi)部分的罪過形式只可能是過失，因此，間接故意只可能存在于過當(dāng)部分，僅指行為人對假想防衛(wèi)行為超出必要限度出于間接故意。具體包括以下三種情形：

1．行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到并不存在現(xiàn)實不法侵害，因疏忽大意而沒有預(yù)見；在防衛(wèi)過程中，行為人明知其防衛(wèi)行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，但為了實施自認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。

2．行為人認(rèn)識到并不存在現(xiàn)實不法侵害，但由于對不法侵害存在因素的過于自信，仍然實施了假想防衛(wèi)行為；在防衛(wèi)過程中，行為人明知自己的防衛(wèi)行為可能超出必要限度，給他人造成重大損害，但為了實施自認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，放任了危害結(jié)果的發(fā)生。

3．行為人對不法侵害存在與否產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，但這種認(rèn)識錯誤實屬不可避免，行為人主觀上并沒有過錯；但其對防衛(wèi)行為超出必要限度則存在明確認(rèn)識，存在間接故意。

在上述三種情形中，無論假想防衛(wèi)部分出于過失，還是構(gòu)成意外事件，行為人都對不法侵害是否存在產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識，區(qū)別僅在于認(rèn)識錯誤能否避免。但在過當(dāng)部分，行為人對自己的防衛(wèi)行為可能超出必要限度、給他人造成重大損害是有著明確認(rèn)識的，只是為了實施自認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的行為，而放任了危害結(jié)果的發(fā)生，談不上存在錯誤認(rèn)識。由此可見，間接故意的假想防衛(wèi)過當(dāng)屬于學(xué)界傳統(tǒng)分類中的單一錯誤的假想防衛(wèi)過當(dāng)。

3過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定

認(rèn)定假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)暮诵膯栴}是判斷假想防衛(wèi)行為是否超出了必要限度，但對防衛(wèi)行為是否超出必要限度的判斷，在防衛(wèi)過當(dāng)中就是一個爭議焦點，在更為復(fù)雜的假想防衛(wèi)中也就更難界定了。

假想防衛(wèi)過當(dāng)是在不法侵害并非現(xiàn)實存在的情況下，由于行為人的錯誤認(rèn)識而導(dǎo)致的無辜他人利益受損，似乎整個假想防衛(wèi)行為不論造成何種程度的后果都是不應(yīng)有的損害。但是，既然假想防衛(wèi)過當(dāng)有必要作為一個獨立的問題來研究，對其過當(dāng)性自然也就不能作這種理解，而應(yīng)結(jié)合具體情況判斷假想不法侵害的適當(dāng)防衛(wèi)限度究竟是什么，行為人的假想防衛(wèi)行為是否超出了這一必要限度。

3.1假想防衛(wèi)的必要限度

在防衛(wèi)過當(dāng)中，判斷防衛(wèi)行為是否超出必要限度時，應(yīng)堅持具體問題具體分析的原則，從主客觀兩個方面考察正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，通過綜合分析主客觀條件得出結(jié)論。在假想防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定上也應(yīng)如此，既要根據(jù)客觀事實進行實質(zhì)的比較，又要考慮社會相當(dāng)性。[9] 具體而言，應(yīng)當(dāng)首先假設(shè)如果存在現(xiàn)實不法侵害，根據(jù)行為當(dāng)時的各種主客觀條件，參考司法實踐中相類似的正當(dāng)防衛(wèi)案例，綜合考量采取何種防衛(wèi)行為便足以制止假設(shè)存在的不法侵害，進而判斷行為人的假想防衛(wèi)行為是否超出了必要限度。

此外，在行為人誤認(rèn)為存在可以進行特殊防衛(wèi)的不法侵害類型、從而實施了假想防衛(wèi)行為并超出必要限度的情形中，由于我國刑法第二十條第三款規(guī)定針對幾種法定特殊不法侵害類型的防衛(wèi)行為無過當(dāng)，因此，在刑法理論和司法實踐中并沒有相應(yīng)的正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)可供借鑒。但是，此種情形并不能認(rèn)定為所謂無過當(dāng)

假想防衛(wèi)，而應(yīng)結(jié)合行為當(dāng)時的具體情況，根據(jù)公平原則確定一個適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)限度，進而判斷行為人的假想防衛(wèi)行為是否過當(dāng)。

3.2假想防衛(wèi)人無需對過當(dāng)性存在明確認(rèn)識

有觀點認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)是指“盡管沒有緊急不法的侵害但誤以為有，并對假想侵害進行了超過必要限度的反擊，但行為人對該反擊的過當(dāng)性有認(rèn)識的場合。”[10]言外之意是，在假想防衛(wèi)過當(dāng)中，盡管行為人對不法侵害存在與否產(chǎn)生了誤認(rèn)，但其對防衛(wèi)行為超出必要限度卻存在著明確的認(rèn)識。

本文認(rèn)為，假想防衛(wèi)過當(dāng)包括多種情形：對于自己的防衛(wèi)行為超出必要限度，行為

人可能沒有認(rèn)識，如果認(rèn)識錯誤能夠避免，其主觀狀況為疏忽大意的過失，如果認(rèn)識錯誤不可避免，則構(gòu)成意外事件；也可能存在一定的認(rèn)識，此時其主觀狀況為過于自信的過失或者間接故意。假想防衛(wèi)人對其防衛(wèi)行為超出必要限度存在明確認(rèn)識的情形只是其中之一，如果行為人須對過當(dāng)性存在明確認(rèn)識，那就不適當(dāng)?shù)乜s小了假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⒎秶?/p>

因此，在假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人無需對假想防衛(wèi)行為超出必要限度存在明確認(rèn)識。假想防衛(wèi)行為過當(dāng)與否，是站在單純客觀的角度得出的結(jié)論，行為人主觀上對此是否存在明確認(rèn)識，只影響到罪過形式的類型，并不影響是否成立假想防衛(wèi)過當(dāng)。

參考文獻

[1] 曲直．論假想防衛(wèi)．長江大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2009，4：88-89，89，90 [2] 王國賓，張大志．對假想防衛(wèi)的理性分析．法學(xué)雜志，2006，2：42 [3] 曠?。摷傧敕佬l(wèi)．法制與社會，2008，1（下）：35-36 [4] 陳興良．正當(dāng)防衛(wèi)論．第二版．北京：中國人民大學(xué)出版社，2006，147，56 [5] 孫業(yè)禮．假想犯研究：[上海大學(xué)碩士學(xué)位論文]．上海：上海大學(xué)，2005，42，39，40 [6] 陳興良．刑法適用總論（上卷）．第二版．北京：中國人民大學(xué)出版社，2006，318 [7] 劉琦．芻議假想防衛(wèi)的罪過形式．法制與社會，2007，2：154 [8] 江學(xué)．論假想防衛(wèi)：[武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文]．武漢：武漢大學(xué)，2003，60，60，64-65，64，64，67 [9] 趙秉志，肖中華，左堅衛(wèi)．刑法問題對談錄．北京：北京大學(xué)出版社，2007，171 [10] 黎宏．日本刑法精義．北京：中國檢察出版社，2009，130，157-158

第四篇：假想防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)該如何進行認(rèn)定及處理

假想防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)該如何進行認(rèn)定及處理

2009-09-01 08:43:01

王春福

行為人在不同類型的假想防衛(wèi)過當(dāng)中，主觀認(rèn)識是有區(qū)別的，應(yīng)當(dāng)分別不同情況對假想防衛(wèi)過當(dāng)是否構(gòu)成犯罪進行認(rèn)定。在構(gòu)成犯罪的假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P上，應(yīng)當(dāng)考慮行為人主觀的正當(dāng)化因素及個人責(zé)任能力的減輕，對所構(gòu)成的犯罪予以減輕處罰。

假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母偤暇褪羌傧敕佬l(wèi)過當(dāng)，是指實際上不存在急迫的不法侵害，而行為人誤認(rèn)為存在并實施防衛(wèi)行為，且防衛(wèi)行為明顯超出了必要的界限造成重大損害。假想防衛(wèi)過當(dāng)屬行為性質(zhì)錯誤與防衛(wèi)限度“超標(biāo)”而形成的一類特殊的危害形態(tài)，在日本刑法理論上被稱為“誤想過當(dāng)防衛(wèi)”，是與狹義的假想防衛(wèi)并列的一種防衛(wèi)錯誤。由于它是假想防衛(wèi)的一種復(fù)雜形式，因而成為理論上爭論的焦點。

■假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶卣骱皖愋?/p>

假想防衛(wèi)過當(dāng)具有以下特征:

(一)假想防衛(wèi)過當(dāng)以行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤為前提

假想防衛(wèi)過當(dāng)是在假想防衛(wèi)的前提下，防衛(wèi)行為明顯超過刑法成立正當(dāng)防衛(wèi)所要求的限度，造成重大損害的情況，是假想防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)闹丿B。因此，假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪⑹紫纫笥屑傧敕佬l(wèi)的事實存在。有關(guān)假想防衛(wèi)的界定，國內(nèi)外刑法學(xué)界曾經(jīng)存在爭議。在德日刑法理論上，在假想防衛(wèi)的范圍問題上，存在狹義說與廣義說之爭。狹義說認(rèn)為，假想防衛(wèi)僅指將實際并非不法侵害的行為誤認(rèn)為是不法侵害并進行所謂的正當(dāng)防衛(wèi)。廣義說認(rèn)為，除此之外，還應(yīng)當(dāng)包括兩種情形:誤想防衛(wèi)過當(dāng)與防衛(wèi)限度的錯誤。筆者贊成狹義說的觀點，認(rèn)

【字號大中小 】【打印】【關(guān)閉】 為假想防衛(wèi)存在兩種情況:第一，無侵害前提的假想防衛(wèi);第二，無不法侵害的認(rèn)識錯誤。在假想防衛(wèi)基礎(chǔ)上成立的假想防衛(wèi)過當(dāng)以假想防衛(wèi)的成立為前提，必然也依此為指導(dǎo)，嚴(yán)格劃定假想防衛(wèi)的成立范圍，否定因防衛(wèi)對象錯誤或防衛(wèi)時機錯誤而成立假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目赡堋?/p>

(二)假想防衛(wèi)過當(dāng)中“防衛(wèi)行為”的過當(dāng)性

假想防衛(wèi)過當(dāng)有別于假想防衛(wèi)最重要的一個特征就是防衛(wèi)行為的過當(dāng)性。眾所周知，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件要求防衛(wèi)行為不能超過必要的限度，否則防衛(wèi)行為就由合法轉(zhuǎn)向違法甚至犯罪。這是國家在無奈的承認(rèn)個人自救權(quán)利的同時，對防衛(wèi)行為的約束性條件，因為防衛(wèi)行為畢竟不能等同于懲罰性行為，法治健全的國家是不容許私人享有懲罰權(quán)的。不論是正當(dāng)防衛(wèi)抑或假想防衛(wèi)過程中，行為人在防衛(wèi)的限度方面應(yīng)當(dāng)盡到其應(yīng)有的注意義務(wù)，謹(jǐn)防過當(dāng)事實的出現(xiàn)。因此，即使是基于正當(dāng)動機實施假想防衛(wèi)時，也必須遵循防衛(wèi)的限度性條件;否則，無疑是假防衛(wèi)之名行犯罪之實。申言之，在假想防衛(wèi)過程中，防衛(wèi)人忽視防衛(wèi)行為的限度要求，導(dǎo)致重大的危害結(jié)果出現(xiàn)，立于事后客觀判斷的立場，無疑是“雪上加霜”，是法所不能容忍的。

(三)假想防衛(wèi)過當(dāng)中防衛(wèi)人主觀心理的復(fù)雜性

假想防衛(wèi)過當(dāng)緣起于行為人“制止不法侵害”的意圖，具體來講，行為人在實施防衛(wèi)行為時，具有防衛(wèi)的認(rèn)識與目的，即誤認(rèn)為存在現(xiàn)實的不法侵害，想通過自己的防衛(wèi)行為制止該不法侵害，從而保護國家、集體、本人或者他人的合法權(quán)益。目的的正當(dāng)性使得假想防衛(wèi)過當(dāng)有別于一般的侵害行為，也正是該目的的存在使得假想防衛(wèi)過當(dāng)蓋以“防衛(wèi)”之名。與此同時，防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為的“超限性”或者存在故意或者存在過失心理。尤其是行為人對過當(dāng)事實具有全面認(rèn)識時，使得假想防衛(wèi)過當(dāng)中行為人的主觀方面存在嚴(yán)重的沖突甚或?qū)α?，即正?dāng)目的與非法目的同時存在，這一點有別于一般的犯罪故意或者犯罪過失，也決定了對假想防衛(wèi)過當(dāng)評價上的困難性。

根據(jù)行為人對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖聦嵱袩o認(rèn)識，可以將假想防衛(wèi)過當(dāng)分為有認(rèn)識的假想防衛(wèi)過當(dāng)與無認(rèn)識的假想防衛(wèi)過當(dāng)。前者是指，行為人盡管對急迫不正之侵害存在誤認(rèn)，但對自己的行為超出了防衛(wèi)的必要限度這種事實有認(rèn)識的情形。例如，日本曾發(fā)生過這樣一起案件:被告人的長子A與B發(fā)生爭斗，被告人聽到A的哭聲，又發(fā)現(xiàn)B拿著菜刀與A對峙著，便用獵槍對B射擊，將B頸部擊傷。行為人在近距離射擊的情況下，明顯認(rèn)識到自己防衛(wèi)的手段與“不法侵害者”的侵害手段之間不相稱，但卻無視這一事實，扣動扳機致被害人重傷。此案中，被告人明顯對過當(dāng)事實具有完全的認(rèn)識。所謂無認(rèn)識的假想防衛(wèi)是指，行為人在實施假想防衛(wèi)的過程中，對防衛(wèi)行為超出防衛(wèi)限度這一事實缺乏認(rèn)識的情況，這種情形也是比較常見的。

■假想防衛(wèi)過當(dāng)主觀剖析與處理

假想防衛(wèi)過當(dāng)由假想防衛(wèi)與“防衛(wèi)”過當(dāng)兩部分競合而成，競合事實的雙重性決定了在對假想防衛(wèi)過當(dāng)主觀方面剖析過程中不僅應(yīng)遵循“主客觀相統(tǒng)一”的基本原則，還應(yīng)當(dāng)“堅持分層評價與整體判斷相結(jié)合”的原則。

(一)無認(rèn)識型假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚砑傧敕佬l(wèi)過當(dāng)以行為性質(zhì)錯誤———即假想防衛(wèi)的成立為前提，而在假想防衛(wèi)的范圍上筆者傾向于狹義說。因此，可以確定地說，行為性質(zhì)的錯誤是阻卻犯罪故意成立的，這也是我國學(xué)界通說的觀點。所以，在假想防衛(wèi)過當(dāng)中，如果行為人對假想防衛(wèi)部分主觀上存在罪過的話，那么最多只能成立犯罪過失，當(dāng)然也不能排除意外事件的可能。但是，對于過當(dāng)?shù)奈：κ聦?，則比較復(fù)雜。按照行為人對過當(dāng)事實是否有認(rèn)識，可以將其分為無認(rèn)識的防衛(wèi)過當(dāng)與有認(rèn)識的防衛(wèi)過當(dāng)。導(dǎo)致無認(rèn)識的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑蚴嵌喾N多樣的，從行為人自身角度分析，由于行為人當(dāng)時緊張、慌亂、恐懼等情緒均可能導(dǎo)致行為人在當(dāng)時的情況下認(rèn)識能力有所降低，以致對過當(dāng)事實無認(rèn)識;在這種情況下，犯罪故意是不可能成立的。

那么在對防衛(wèi)過當(dāng)無認(rèn)識的情況下，是否以及如何認(rèn)定犯罪過失的存在呢?筆者以為，應(yīng)當(dāng)視該無認(rèn)識是否可以避免而定。在行為人對過當(dāng)事實無認(rèn)識可以避免時，可以成立犯罪過失。由此看來，在過當(dāng)事實因無認(rèn)識而導(dǎo)致時，假想防衛(wèi)過當(dāng)就有可能存在雙重過失，成立過失犯是沒有疑問的。但問題是，當(dāng)出現(xiàn)假想防衛(wèi)是意外事件而防衛(wèi)過當(dāng)屬過失，或者相反的情況即假想防衛(wèi)系過失而防衛(wèi)過當(dāng)因不可避免而引起時，對其如何進行評價?

在假想防衛(wèi)因意外事件導(dǎo)致，但在假想防衛(wèi)過程中因行為人無認(rèn)識或者錯誤認(rèn)識而導(dǎo)致過當(dāng)事實出現(xiàn)時，雖然對于行為性質(zhì)的錯誤不認(rèn)定為過失犯罪，但即使是實施正當(dāng)防衛(wèi)，行為人也應(yīng)當(dāng)注意防衛(wèi)手段的相當(dāng)性，謹(jǐn)防過當(dāng)結(jié)果的出現(xiàn)。這一點在假想防衛(wèi)中更是不容置疑的。但是在假想防衛(wèi)過當(dāng)中，行為人卻沒有履行必要的注意義務(wù)，由此造成了更為嚴(yán)重的危害結(jié)果，所以有成立過失犯罪的空間。

在假想防衛(wèi)系行為人的過失所致，而過當(dāng)事實純屬意外事件時，情況則有所不同。由于行為人對過當(dāng)事實無認(rèn)識或認(rèn)識錯誤是不可避免的，這就決定了行為人對過當(dāng)結(jié)果不存在主觀罪過，從責(zé)任主義的角度看，行為人不應(yīng)當(dāng)對過當(dāng)事實負(fù)刑事責(zé)任。

(二)有認(rèn)識型假想防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幚韽哪壳坝嘘P(guān)假想防衛(wèi)過當(dāng)研究現(xiàn)狀來看，一般觀點認(rèn)為，在行為人對過當(dāng)事實有認(rèn)識時成立故意犯罪。這種觀點在對過當(dāng)事實主觀心理的認(rèn)定上完全排除行為人意志因素的考慮，是不科學(xué)的。在認(rèn)識到過當(dāng)事實的同時，行為人錯誤地認(rèn)為憑借自己的能力、客觀條件等，輕信可以避免過當(dāng)結(jié)果出現(xiàn)，并且主觀上也完全排斥過當(dāng)結(jié)果出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)說行為人對過當(dāng)事實只成立過失。相反，只有在認(rèn)識到結(jié)果有可能發(fā)生或必定發(fā)生，而對此持積極追求或放任態(tài)度時，才成立犯罪故意。因此，有認(rèn)識型假想防衛(wèi)過當(dāng)中，就行為人的主觀罪過來講，就有可能存在以下情形:過失十過失型;過失十故意型。前者由雙重過失組成，成立過失犯罪是沒有問題的;但在行為人對假想防衛(wèi)存在過失，而對過當(dāng)事實存在故意的情況下，如何定罪呢?筆者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)屬于犯意轉(zhuǎn)化的情形，也即主觀惡性由輕趨重。在這種情況下，主觀惡性大的罪過吸收程度較輕的罪過，即犯罪故意吸收犯罪過失，只成立故意犯。

對假想防衛(wèi)過當(dāng)能否減輕處罰，存在不同觀點。有觀點認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任減少說，之所以對防衛(wèi)過當(dāng)減輕處罰，是因為行為人恐懼等心理異常狀態(tài)導(dǎo)致責(zé)任減輕。在假想防衛(wèi)基礎(chǔ)上成立的假想防衛(wèi)過當(dāng)，與假想防衛(wèi)一樣也可以減輕處罰;根據(jù)違法減少說，過當(dāng)防衛(wèi)減免刑罰的根據(jù)是因為違法減少。在假想防衛(wèi)過當(dāng)中，實際上并不存在違法減少的情況，故不應(yīng)當(dāng)減輕處罰?？傊?，按照違法與責(zé)任減少說，過當(dāng)防衛(wèi)減免刑罰的根據(jù)是責(zé)任與違法同時減少。據(jù)此，對假想防衛(wèi)過當(dāng)有適用減輕處罰的余地。在筆者看來，上述觀點均有失偏頗，應(yīng)當(dāng)視不同類型的想象防衛(wèi)過當(dāng)分別認(rèn)定。在過失轉(zhuǎn)故意型假想防衛(wèi)過當(dāng)中，如果說在成立過失犯的情況下，考慮行為人目的的正當(dāng)性，尚存在對其減輕處罰的余地;但是隨著過失向著故意轉(zhuǎn)化，僅存的正當(dāng)性意圖業(yè)已被反社會的積極的態(tài)度所“湮滅”，只成立普通的故意犯罪，沒有減輕刑罰的必要。在雙重過失或單一過失型的假想防衛(wèi)當(dāng)中，如果行為被認(rèn)定為過失犯罪，行為人主觀的正當(dāng)化目的是不容否認(rèn)的;與此同時，考慮到人性的弱點，如遇到緊急情況出現(xiàn)緊張、慌亂、恐懼等癥狀，導(dǎo)致認(rèn)識能力下降在所難免，責(zé)任非難的基礎(chǔ)必然受到影響。綜合上述兩方面，筆者以為，對構(gòu)成過失的假想防衛(wèi)過當(dāng)減輕處罰是必要的。但是，從過失的程度上看，雙重過失畢竟屬于重大過失，因此，在對雙重過失減輕處罰的程度上應(yīng)當(dāng)?shù)陀趩我贿^失的減輕幅度。

(作者為武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生、黑龍江省寶清縣人民檢察院檢察長)假想防衛(wèi)”是指行為人由于主觀認(rèn)識上的錯誤，誤認(rèn)為有不法侵害的存在，實施防衛(wèi)行為結(jié)果造成損害的行為。

對于假想防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)認(rèn)識錯誤的原理予以處理，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。

一、具有如下特征：

（1）不法侵害事實根本不存在，行為人誤認(rèn)為存在；

（2）行為人是出于防衛(wèi)的意識，實施防衛(wèi)行為；

（3）行為人防衛(wèi)行為造成了無辜者的損害。

二、應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。

(1)行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到?jīng)]有不法侵害而沒有預(yù)見，造成危害結(jié)果，應(yīng)負(fù)過失犯罪的刑事責(zé)任；

（2）行為人由于不能預(yù)見的原因引起了防衛(wèi)行為，而在防衛(wèi)過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當(dāng)，叫“假想防衛(wèi)過當(dāng)”，行為人應(yīng)當(dāng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果負(fù)責(zé)，可以比照防衛(wèi)過當(dāng)來處理。責(zé)任比第一種輕一點；

（3）主觀條件的限制，行為人不可能預(yù)見到，所采取的手段方法也無不當(dāng)之處，應(yīng)屬于“意外事件”；

（4）行為人既是假想防衛(wèi)，也是提前防衛(wèi)，主觀過錯應(yīng)屬“故意”。什么是假想防衛(wèi)？

2011-5-3 15:10 來源：法律教育網(wǎng)

【大 中 小】【我要糾錯】

“假想防衛(wèi)”是指行為人由于主觀認(rèn)識上的錯誤，誤認(rèn)為有不法侵害的存在，實施防衛(wèi)行為結(jié)果造成損害的行為。

假想防衛(wèi)具有如下特征：

1.不法侵害事實根本不存在，行為人誤認(rèn)為存在；

2.行為人是出于防衛(wèi)的意識，實施防衛(wèi)行為；

3.行為人防衛(wèi)行為造成了無辜者的損害。

假想防衛(wèi)應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任具體分析如下：

1.行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到?jīng)]有不法侵害而沒有預(yù)見，造成危害結(jié)果，應(yīng)負(fù)過失犯罪的刑事責(zé)任

2.行為人由于不能預(yù)見的原因引起了防衛(wèi)行為，而在防衛(wèi)過程中從使用的工具、打擊的部位、造成的后果顯屬不當(dāng)，叫“假想防衛(wèi)過當(dāng)”，行為人應(yīng)當(dāng)對過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果負(fù)責(zé)，可以比照防衛(wèi)過當(dāng)來處理。責(zé)任比第一種輕一點；

3.主觀條件的限制，行為人不可能預(yù)見到，所采取的手段方法也無不當(dāng)之處，應(yīng)屬于“意外事件”；

4.行為人既是假想防衛(wèi)，也是提前防衛(wèi)，主觀過錯應(yīng)屬“故意”。

第五篇：正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)案例分析

正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)案例分析

XXXX XX 授課教師：XXX 我們首先來看一個案例：

被告人李某于1999年7月2日，為防止他人在自己飼養(yǎng)的魚塘內(nèi)偷魚，就在魚塘的四周架設(shè)了電網(wǎng)，并寫上“偷魚者防電”字樣。夜晚，李某離開魚棚到家中睡覺。當(dāng)日夜晚，王某攜帶偷魚工具到李某魚塘內(nèi)偷魚，手剛一觸到電網(wǎng)，當(dāng)即倒地身亡。次日晨，李某聽說王某觸電后，即先到魚棚內(nèi)切斷電源，而后對王某進行了人工呼吸，但無效果。為掩蓋自己的罪責(zé)，李某將魚棚四周的電網(wǎng)全部拆除，而后偽造了王某自己用電偷魚不慎死亡的現(xiàn)場。

看了這個案例，我們可能想知道到底李某為防止盜竊私設(shè)電網(wǎng)的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)？答案是否定的，李某的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，已經(jīng)算是防衛(wèi)過當(dāng)了。首先我們來了解一下正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)包括以防衛(wèi)裝置進行防衛(wèi)的情形。在本案例中，李某為了使自己的財產(chǎn)權(quán)利免受不法侵害，而私設(shè)了電網(wǎng)，其目的是為了防盜。雖然防衛(wèi)裝置是預(yù)先設(shè)定的，防衛(wèi)效果是在不法侵害發(fā)生時產(chǎn)生的，所以也符合防衛(wèi)適時性的要求。當(dāng)然，以防衛(wèi)裝置進行防衛(wèi)也存在防衛(wèi)過當(dāng)和因故障而防衛(wèi)不適時的情況。因此，對于因防盜而非法設(shè)置電網(wǎng)的行為，不能否認(rèn)行為人主觀上存在防衛(wèi)的意圖，客觀上具備一定的防衛(wèi)性，但是由于防盜而造成偷魚者死亡，則屬于明顯超過必要限度造成重大損害，是防衛(wèi)過當(dāng)。我們再來看另外一個案例：

李某在某市場以賣水果為生。2007年1月15日，李某守在水果攤前賣水果。王某要買水果，于是過來詢問價格，感覺價格合適并買了5斤水果。傍晚王某來到李某的攤位前，說是因為水果不好吃想退掉已買的水果，李某不同意。于是王某拿起水果扔向李某，李某隨即躲閃沒有打到李某。王某因為水果沒有打到李某，更加憤怒，于是上去朝李某的臉部打了兩拳，因李某長得瘦小，王某長得高大，不敢還手，還是躲閃。王某于是上去掐住李某的脖子朝其腹部用腳猛踢。李某想跑，王某拽住他繼續(xù)毆打。李某情急之下拿起隨身攜帶的水果刀朝王某腹部刺去，王某倒地。李某撥打了110與120，王某經(jīng)鑒定構(gòu)成重傷。

在本案例中，被告人李某在遭到王某的不法侵害時，一度采取了克制與躲避的態(tài)度。后為避免自己的人身免受正在進行的不法侵害，被迫用隨身攜帶的水果刀將王某刺傷。李某將王某刺傷后沒有繼續(xù)刺傷王某，而是撥打了110與120。其防衛(wèi)程度與不法侵害的性質(zhì)與程度相適應(yīng)，沒有超過必要的限度，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

以上兩個案例是防衛(wèi)過當(dāng)還是正當(dāng)防衛(wèi)，稍微利用法律的知識就可以明了地分辨出來，那有沒有既可以認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，也可以認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候呢？

我們來看一下下面這個經(jīng)典的案例：

被告人張津龍，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業(yè)主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張某問明情況將布拿給李某。李某接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張某的臉上，張某拿過布也抽了李某的面部一下，雙方發(fā)生口角，后經(jīng)他人勸開。張某為避免事態(tài)擴大，急忙收拾部分布離開市場。當(dāng)日下午5時許，張某返回市場收拾余下的布時，被等候多時的李某發(fā)現(xiàn)。李某即追上去用拳頭擊打張某的面部。將張某的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張某的眼皮，但張某沒有還手。接著李某又用右臂夾住張某的頸部，繼續(xù)毆打張某。由于李某身高體壯，張某身體瘦小，張某掙脫不開。張某為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李某亂捅，將李某的右手臂捅傷，但李某仍未停止對張某的毆打，張某又將李某的左腹部捅傷，李某才將張放開，張某也沒有再捅李某。李某的腹部傷，經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷。

本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬于防衛(wèi)性質(zhì)沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，有兩種不同意見。

第一種意見認(rèn)為，張津龍的行為過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，并未使用兇器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛(wèi)的手段、強度相適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，張津龍的防衛(wèi)行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構(gòu)成威脅的程度，張津龍卻使用兇器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛(wèi)行為也是超過了必要限度，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，張津龍的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。理由是：只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什么手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都是適當(dāng)?shù)摹＠钪救恢皇謯A住張津龍的頸部，另一只手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴(yán)重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必要的，并未超過必要的限度，造成不應(yīng)有的危害，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

近代刑法理論認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是將本來應(yīng)由法律保護的利益在法力所不能及的緊急情況下，賦與公民奮起自衛(wèi)的一項正當(dāng)權(quán)利，它本身意味著對國家刑罰權(quán)的一種補充。正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，但這是有條件的。我國刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)行為的構(gòu)成條件作了必要的限制，即在主觀方面特別強調(diào)正當(dāng)防衛(wèi)行為人的防衛(wèi)意識，并通過刑法中“錯誤理論”中的認(rèn)識錯誤來區(qū)別“正當(dāng)防衛(wèi)”與“假想防衛(wèi)”的構(gòu)成要件，通過其防衛(wèi)意識判決行為的合法性，區(qū)別“挑撥防衛(wèi)”與“正當(dāng)防衛(wèi)”的構(gòu)成要件;在客觀方面特別強調(diào)行為人行使正當(dāng)防衛(wèi)行為時的時間與方法，以及對抗程度的適度性，恰當(dāng)性。以“正在進行”(即緊迫性)限制其正當(dāng)防衛(wèi)的時機，區(qū)別“正當(dāng)防衛(wèi)”與“防衛(wèi)不適時”(事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi))的構(gòu)成要件。通過其方法與程度“大體相當(dāng)”的判斷，限制其行為“防衛(wèi)過當(dāng)”。

本案例中之所以產(chǎn)生以上不同意見，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。其一，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。其二，關(guān)于無限度防衛(wèi)的范圍。

一、準(zhǔn)確理解正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，即不法侵害“正在進行”的起始時間。不法侵害開始的把握。在理論上存在兩類觀點：

一是單一標(biāo)準(zhǔn)說。如著手說(即不法行為的開始就是不法行為的“著手”)、進入現(xiàn)場說(即只要不法侵害者進入侵害現(xiàn)場，侵害的危險就己存在，就是不法侵害的開始)。在實踐中廣為接受的為著手說。

二是雙重標(biāo)準(zhǔn)說。雙重標(biāo)準(zhǔn)說采用一般與特殊兩種標(biāo)準(zhǔn)確定不法行為的起始時間。一般標(biāo)準(zhǔn)為著手說，即著手就是不法侵害開始實行之時，特殊標(biāo)準(zhǔn)為緊迫標(biāo)準(zhǔn)，即對于那些嚴(yán)重危害人身安全和公共安全等暴力行為，雖然尚未著手實行，而只要臨近著手，由于其己使合法權(quán)益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險性，就應(yīng)將其視為不法侵害的開始。例如殺人、搶劫、強奸、傷害等嚴(yán)重危害人身安全的嚴(yán)重暴力侵害行為，從犯罪未遂說來講盡管未達到著手的程度。但是，由于其給公民的人身權(quán)利造成的威脅迫在眉睫，亦應(yīng)視為不法行為己經(jīng)開始，可以對其實行正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害正在進行的開始，應(yīng)當(dāng)是指不法侵害行為達到這樣一種狀態(tài)，其己經(jīng)開始實施，并且使其侵害對象受到直接威脅，如不采取防衛(wèi)行為，將會受到侵害的。因而，其特點為：

其一，客觀方面不法侵害有一定積極的作為，且己經(jīng)開始，因而不同于犯罪未遂的著手。

其二，從侵害行為的程度上看，該侵害行為的對象己經(jīng)受到現(xiàn)實直接的迫在眉睫的威脅，達到了如果無防衛(wèi)措施，受害人的人身、財產(chǎn)權(quán)利將會受到損害的程度，對這一標(biāo)準(zhǔn)可簡稱為危險緊迫說。就本案來說，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡，碎片劃破了張的眼皮，李又用右臂來住張的頸部，繼續(xù)毆打張，張掙脫不開時，即侵害行為的對象己經(jīng)受到現(xiàn)實直接的迫在眉睫的威脅，張為逃脫挨打，才掏出水果刀朝李亂捅，也即如果無防衛(wèi)措施，受害人的人身權(quán)利將會受到損害。因而本案被告人采取防衛(wèi)行為是符合正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件要求的，即：侵害行為己經(jīng)開始，且人身危險己經(jīng)直接迫近。

我們對一個案例分析，是認(rèn)定它是正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當(dāng)，必須要有理有據(jù)，具體問題具體分析。這里我只是以幾個簡單的但經(jīng)典的案例分析了正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膮^(qū)別，由于知識有限，分析存在一定的不全面性，還望包涵。最后感謝劉耀彬老師為我們授《刑事案例與法律》的課程，正因為有了老師具體生動的講解，我們才能夠?qū)词歉叨舜髿馍蠙n次的法律有了一定的興趣。順祝老師身體健康，工作愉快，全家幸福，桃李滿天下！