第一篇：農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析(下)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析(下)學(xué)習(xí)《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》后的思

考

陳小君 中南財經(jīng)政法大學(xué) 教授

三、宅基地使用權(quán)問題

宅基地使用權(quán)是我國特有的一種用益物權(quán)形式,《物權(quán)法》和《決定》都明確肯定了宅基地使用權(quán)對農(nóng)民的財產(chǎn)意義及物權(quán)屬性。其中,《物權(quán)法》把“宅基地使用權(quán)”作為獨立的一章加以規(guī)定,足顯其重要性。從詞源學(xué)的角度看,宅基地包括農(nóng)民在其上建造住宅及其附屬設(shè)施的農(nóng)村集體土地以及極少數(shù)城鎮(zhèn)居民在新中國成立以后由于歷史原因成為城鎮(zhèn)私房所有者而經(jīng)批準在其上建造房屋的集體土地。但是,從規(guī)范意義———《物權(quán)法》第154條中的“村民”用語———上看,該法所謂“宅基地使用權(quán)”僅指農(nóng)民在農(nóng)村集體的土地上建造住宅及其附屬設(shè)施的權(quán)利?！段餀?quán)法》為避免繁瑣的重復(fù)規(guī)定而采用了設(shè)計引用性法條的立法技術(shù)。由于實踐中有關(guān)宅基地使用權(quán)的糾紛不斷,這就使我們有必要審視有關(guān)法律,尋找解決途徑。按照《物權(quán)法》

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

第153條的指引,我們找到了《土地管理法》第62條及《物權(quán)法》第184條,并對其解讀如下。

(一)宅基地使用權(quán)的取得

1.宅基地使用權(quán)的取得方式。按照《物權(quán)法》及其引用的《土地管理法》的規(guī)定來看,主要在于規(guī)定“合法審批建房”而取得宅基地使用權(quán)的方式。

2.宅基地使用權(quán)取得是否有償。在1990年至1993年期間,我國曾經(jīng)實行過宅基地使用權(quán)有償取得的政策,即在農(nóng)民申請宅基地使用權(quán)時,向其收取一定數(shù)額的使用費。后來,為減輕農(nóng)民負擔,中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳于1993年7月在《關(guān)于涉及農(nóng)民負擔項目審核處理意見的通知》中要求,取消對宅基地使用權(quán)的收費。因而包括《物權(quán)法》在內(nèi)的現(xiàn)有法律并未表明宅基地使用權(quán)是有償還是無償取得。[1]目前通說認為,宅基地使用權(quán)具有一定的福利性質(zhì),是村民最基本的居住保障,應(yīng)當允許村民無償取得。

3.“一戶一宅”與宅基地使用權(quán)再分配的問題?！锻恋毓芾矸ā返?2條明確規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”。但是,在現(xiàn)實中存在一戶村民擁有兩處以上宅基地的情況。如按照《土地管理法》申請取得一處、繼承父母在土改中分房取得的宅基地一處、兒子成家又申請一處但并不分戶、接受他人贈與房屋取得一處、接受他人房屋

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

轉(zhuǎn)讓取得一處等。通過前述這些方式取得的宅基地完全有并存的可能,但并無一處由于違法取得而應(yīng)由村集體經(jīng)濟組織收回。長此以往,當生活實踐對法律規(guī)定的突破成為常態(tài)時,就有必要審視法律規(guī)定之適宜性了。重讀《土地管理法》第62條后段,可以發(fā)現(xiàn)“農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的,不予批準”。根據(jù)體系解釋,本條的規(guī)范意旨在于禁止村民多次申請宅基地。進而觀察《物權(quán)法》第154條可以發(fā)現(xiàn),由于法定原因(自然災(zāi)害等導(dǎo)致宅基地滅失)失去宅基地的,可重新申請并分得宅基地,此外的任何情形,如出賣、出租住房失去宅基地等,都不允許再申請取得宅基地使用權(quán)。而從《決定》的論述來看,嚴格宅基地管理、節(jié)約土地、保護耕地的政策目標也被進一步強調(diào)。這要求宅基地使用權(quán)的取得不能違反這個根本原則。概言之,現(xiàn)行法律不允許村民多次申請取得宅基地使用權(quán),不過也沒有禁止村民同時擁有多處宅基地。

(二)宅基地使用權(quán)的行使

在農(nóng)民行使宅基地使用權(quán)的過程中,經(jīng)常出現(xiàn)的問題就是宅基地被“轉(zhuǎn)作他用”。筆者在對河南省農(nóng)村地區(qū)進行調(diào)研時發(fā)現(xiàn),在村民的觀念和實踐中都存在宅基地“轉(zhuǎn)作他用”的現(xiàn)象,在被訪的近200戶農(nóng)民中有10%的被訪者認為宅基地可以用作修建住房以外的經(jīng)營性用途。雖然《土地管理法》并未明確禁止宅基地“轉(zhuǎn)作他用”,但按照土地規(guī)劃原則及其法理,應(yīng)當認為宅基地不可“轉(zhuǎn)作他用”。這主

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

要是因為宅基地是作為生活資料由國家無償提供給農(nóng)民的,而且禁止宅基地使用權(quán)人將宅基地“轉(zhuǎn)作他用”也有助于防止上述法律規(guī)定被規(guī)避,從而危及耕地保護政策的實施。[2]

(三)宅基地使用權(quán)的處分問題

1.宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓?！段餀?quán)法》第152條雖然規(guī)定“宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利”,但并未規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押等對宅基地使用權(quán)的處分行為。不過,《物權(quán)法》第155條卻又規(guī)定:“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的,應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記?！笨梢?《物權(quán)法》的規(guī)定有前后不一致的情況。從學(xué)理和實踐的角度看,應(yīng)當解釋為《物權(quán)法》允許宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。事實上,這與村民出賣住房從而按照“房地一致”原則轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)之實踐是相符的,并且出賣住房也為《土地管理法》第62條所明文允許。

2.宅基地使用權(quán)的抵押。與農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)一樣,對于宅基地使用權(quán)《物權(quán)法》第184條明令禁止抵押。但是,面對實踐中宅基地使用權(quán)隨房屋一并抵押的情況,有必要考慮以下兩個問題:(1)由于抵押權(quán)行使而喪失宅基地使用權(quán)的農(nóng)民,按照法律規(guī)定不能再次申請取得宅基地使用權(quán),而只能依照出租、轉(zhuǎn)讓、接受贈與等方式獲取他人宅基地使用權(quán),如果這些再次獲得宅基地使用權(quán)的情形均無發(fā)生之可能

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

時,喪失宅基地使用權(quán)的農(nóng)民就會“無家可歸”了;(2)就宅基地使用權(quán)實現(xiàn)抵押權(quán)時,享有宅基地所有權(quán)的村集體經(jīng)濟組織會主張“房子可封、可拆,地不能賣”,這就導(dǎo)致了抵押權(quán)事實上的無法實現(xiàn)。因此,對宅基地使用權(quán)抵押的問題,只有在深入研究后才可下結(jié)論。

四、農(nóng)地征收問題

近年來公共建設(shè)已然擴大到廣大農(nóng)村地區(qū),土地征收也勢不可擋地將觸角伸及了數(shù)億農(nóng)民賴以生存的土地。農(nóng)地征收糾紛因之愈演愈烈,暴露于其中的制度缺失以及法律失范也愈加引人注目?！段餀?quán)法》應(yīng)時而出,于第42、43、132條就農(nóng)地征收與補償作了概括性規(guī)定。遺憾的是,這些概括性規(guī)定沒有對此前的制度缺失及法律失范加以彌補,因此很難滿足社會發(fā)展的需要。值得欣慰的是,《決定》高度重視土地征收問題,提出了一些頗有新意的論斷,為農(nóng)民土地權(quán)益的實現(xiàn)與保護開拓了新的途徑,也為今后農(nóng)地征收制度的完善指明了前進的方向。

(一)公共利益界定問題

在農(nóng)地征收中,首當其沖的問題就是公共利益界定的問題。一如既往,《物權(quán)法》沒有對公共利益作出任何實質(zhì)性的界定。公共利益如何定位?筆者認為,至少應(yīng)當明確公共利益并不等同于私人利益?？墒怯晌覈欢〞r期以來的政治傳統(tǒng)所致,對公共利益的提倡在大多數(shù)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

場合是在宣揚一種損己利人、克己奉公的奉獻精神,讓所謂的公共利益以私人利益抑制者的身份出現(xiàn),在實際中多以忽略、犧牲當事人的個體利益為其價值取向。但是,我們不能由此認為,公共利益并不包括私人利益。在農(nóng)地征收的實踐中,公共利益的實現(xiàn)往往是以剝奪原來以系爭土地為生的農(nóng)民利益為代價的。在農(nóng)民占我國人口的絕大多數(shù)的現(xiàn)狀下,這就形成了公共利益排斥“多數(shù)人利益”的悖論。[3]這樣,公共利益經(jīng)簡單演算反而變成了“少數(shù)者利益”。例如,在為石油開采而征收土地的案件中,在被征收的農(nóng)地上產(chǎn)出了所謂的國家能源,由此創(chuàng)造出的利潤的一部分被石油開采企業(yè)扣留,一部分被國家主管部門壟斷,一部分被能源產(chǎn)業(yè)相關(guān)者(如煉油廠、石油化工企業(yè)、加油站)等分食。但問題是,被征地農(nóng)民的傳統(tǒng)耕作方式很少需要石油產(chǎn)品,即農(nóng)民對此并無多少“戰(zhàn)略利益”;而且當農(nóng)民給農(nóng)機加油時,還要自掏腰包,一分不少地將自己的農(nóng)業(yè)收入轉(zhuǎn)到石油產(chǎn)業(yè),此時農(nóng)民更無經(jīng)濟利益可言。這樣一來,農(nóng)民被剝奪了公共利益中的任何可見利益,公共利益服務(wù)了除農(nóng)民外的其他利益相關(guān)者。這樣的公共利益還能稱為公共利益嗎?因此,如何界定公共利益是無法回避的難題。但是,學(xué)者們玄妙的研究不但未能廓清公共利益的邊界反而給其法律定性造成重重困難。所幸,我們還是看到了學(xué)界以務(wù)實的態(tài)度在界定公共利益上的努力。[4]

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

為此,筆者不揣淺薄,嘗試對農(nóng)地征收中公共利益的界定作出如下建議:軍事等國家安全利益、基礎(chǔ)設(shè)施包括任何形式的交通設(shè)施建設(shè)、水電設(shè)施建設(shè)、水利、電信設(shè)施建設(shè)以及提升社區(qū)生活質(zhì)量的建設(shè),如體育場、公園、養(yǎng)老院、幼兒園、學(xué)校等,其中包含社會大眾利益的,當為公共利益。在基于以下事項而為征收時,也可以認為是出于公共利益:(1)國家級規(guī)劃建設(shè)項目;[5](2)當?shù)剞r(nóng)民可直接獲益之基礎(chǔ)建設(shè);[6](3)可以讓當?shù)卮蠖鄶?shù)農(nóng)民利用土地征收后形成的建設(shè)項目間接獲益,如可以通過從農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)獲得工商業(yè)利益之建設(shè)。除此之外,所有不與農(nóng)民利益相關(guān)的農(nóng)地征收都不能認定為為公共利益目的的農(nóng)地征收。[7]

(二)農(nóng)地征收中的公共利益與公權(quán)力

對于農(nóng)地征收來說,界定公共利益的意義在于,農(nóng)地是不可再生且急劇減少的戰(zhàn)略資源,必須以極其慎重的態(tài)度進行征收。由于征收是為公共利益所需,因此在實踐中農(nóng)地征收的補償幾乎都低于土地的市場價,這體現(xiàn)了社會公共利益對個人利益的限制。但問題是,非為公共利益所需之農(nóng)地征收卻更多地存在,此即為商業(yè)目的的農(nóng)地征收(以下簡稱商業(yè)征收)。[8]既然是商業(yè)征收,其補償額度之確定則應(yīng)該完全以市場價格為標準,將農(nóng)地供需雙方完全置于市場主體的地位,讓其按照市場規(guī)律自主定價,防止公權(quán)力不當干預(yù)。為“公共利益”之需征收土地時,公權(quán)力的作用在于合理限制供地方的補償期望,減

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

少社會成本,促進社會效益;在商業(yè)征收中,公權(quán)力則應(yīng)自覺、公正地維持市場秩序,保護交易雙方的契約權(quán)益,著力維護弱勢群體農(nóng)民的利益,而不應(yīng)為了維護同自己千絲萬縷關(guān)聯(lián)著的“商人利益”,打著“公共利益”的幌子在與農(nóng)民的談判中濫用權(quán)力壓低土地價格。由于在農(nóng)地征收后,國家取得的收益比村集體經(jīng)濟組織和村民所獲得的補償還要多很多, [9]因此,行政機關(guān)在農(nóng)地征收中濫用權(quán)力的現(xiàn)象非常普遍。為了遏止有關(guān)行政部門利用權(quán)力非法征收土地并從中牟取暴利的行為,我國應(yīng)當以法律的形式嚴格規(guī)定土地征收的條件,明確征收必須嚴格依據(jù)法定程序。[10]

(三)農(nóng)地征收的客體問題

筆者向來認為,對農(nóng)地的征收不應(yīng)限于農(nóng)地所有權(quán),而且應(yīng)當包括農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。在我國,農(nóng)地征收的客體具有雙重性:對農(nóng)村集體土地而言,征收的客體是土地所有權(quán);對國有土地,因不存在獨立的土地所有權(quán)市場,僅有土地使用權(quán)市場,故征收的客體是土地使用權(quán)。筆者認為,若嚴格按現(xiàn)行法律規(guī)定,農(nóng)村集體土地所有權(quán)市場在我國也不存在,因此將農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)納入征收的客體范圍是合乎法理且可行的,而且這樣做既保持了法律對不同主體權(quán)利的同等對待,又有利于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)人在農(nóng)地征收補償中作為獨立的利益主體參與協(xié)商,保護自己的合法利益。[11]可喜的是,《物權(quán)法》第132條對此

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

作出了積極的回應(yīng),承認了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)作為農(nóng)地征收客體的地位。

(四)農(nóng)地征收中的補償問題

《物權(quán)法》第42條涉及農(nóng)地征收補償標準,采用了“足額補償”的提法,但很難說相對于此前的《物權(quán)法》(草案)第128、137條中備受詬病的所謂“合理補償”有所改進;稍有明確的只是強調(diào)了對“土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費”四項費用的“足額補償”。然而,僅僅這四項費用得到“足額補償”是否就足以使被征地農(nóng)民維持不低于征地前的生活水平抑或使他們的生活水平當然地有所提高?農(nóng)村集體所有土地被征收的過程,應(yīng)當是農(nóng)民分享城市化和工業(yè)化成果的過程,應(yīng)當有利于縮小城鄉(xiāng)差距而不是擴大城鄉(xiāng)差距。[12]為此,農(nóng)民由于農(nóng)地被征收而有提升生活水平的訴求,也應(yīng)視為當然?！段餀?quán)法》規(guī)定的“足額補償”引導(dǎo)我們?nèi)ァ锻恋毓芾矸ā返?7條尋找答案。然而,《土地管理法》第47條規(guī)定的意旨僅僅在于“使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平”,而且使用一個“但書”條款限定了補償?shù)淖罡呦揞~:“土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均年產(chǎn)值的30倍”。對于廣大農(nóng)村地區(qū)來說,農(nóng)地征收補償即使是按全額標準支付的話也不會太高,更何況農(nóng)民最終得到的補償額只是全額中的一小部分。[13]有鑒于此,《決定》明確了補償?shù)脑瓌t,即“依法征收農(nóng)村集體土地,按照同

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

地同價原則及時足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補償”,并充分注意到了被征地農(nóng)民就業(yè)、住房、社會保障等在實踐引發(fā)大量糾紛、影響社會穩(wěn)定的難題。

為此,筆者認為應(yīng)當根據(jù)《決定》的精神在法律中明確規(guī)定給予被征收人“完全補償”, [14]包括農(nóng)民“實在利益”的補償及農(nóng)民“發(fā)展利益”的補償。前者指《物權(quán)法》第42條中的“土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用”的補償,應(yīng)該按照《土地管理法》規(guī)定的最高補償額計算;后者指該條中的“被征地農(nóng)民的社會保障費用”的補償?shù)?應(yīng)按照當?shù)厮诳h、市平均社會保障水平計提。之所以強調(diào)對農(nóng)民“發(fā)展利益”的補償,是因為在農(nóng)地征收后,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的補償中應(yīng)考慮我國的一個現(xiàn)實,即土地是我國農(nóng)民的“命根子”,是“飯碗”,其承載著農(nóng)戶的基本生存保障功能,農(nóng)民失地就意味著失去他們的生存來源。根據(jù)《決定》的要求,筆者認為,可以考慮通過法律強制規(guī)定補償費中的一部分須用來為失地農(nóng)戶購買養(yǎng)老、失業(yè)以及醫(yī)療等社會保險,直至由政府負擔這部分為農(nóng)民建立社會保障體系所需的支出,妥善解決被征地農(nóng)民的社會保障問題。當然,如果《物權(quán)法》因立法技術(shù)的考量不便對土地征收進行細致而明確的規(guī)制,可以考慮單獨制定一部統(tǒng)一的農(nóng)地征收法。[15]

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

農(nóng)地征收是調(diào)整私人所有權(quán)與資源的社會利用之間矛盾的公法手段。我國實行土地社會主義公有制,禁止土地所有權(quán)在市場上進行交易,因此農(nóng)地征收是土地所有權(quán)流動的唯一方式。隨著我國城鎮(zhèn)化水平的逐步提高,農(nóng)地征收將越來越頻繁,從而將進一步加劇我國農(nóng)村的人地矛盾。而對于傳統(tǒng)生活方式尚未受到太大沖擊的農(nóng)民來說,這些相關(guān)問題之發(fā)展態(tài)勢及影響都遠遠超出了他們的想象力,農(nóng)民自己很難充分認識到農(nóng)地征收帶來的社會保障問題。故對現(xiàn)有法律、法規(guī)中農(nóng)地征收及補償制度的種種不足,還需做進一步完善。

五、結(jié)語

綜上所述,《決定》在農(nóng)地制度完善方面有不少頗有新意的論述,切中了當前“三農(nóng)”中的難點與焦點問題,而《物權(quán)法》在農(nóng)地制度方面的規(guī)范卻守成有余、創(chuàng)新不足。換言之,作為我國一部空前的財產(chǎn)法典,《物權(quán)法》彰顯了其制度價值與規(guī)范目的:關(guān)注民生,張揚私權(quán),保護農(nóng)民土地權(quán)益。但是,《物權(quán)法》的固有缺失也同樣明顯:立法技術(shù)略顯粗糙,規(guī)范功能體現(xiàn)得不徹底,表現(xiàn)出了價值強、功能弱的特性;從實證研究結(jié)果來看,《物權(quán)法》亦未能實現(xiàn)其切實保障農(nóng)民土地權(quán)益之功效。筆者希望,在今后的相關(guān)法律修改及立法中,能認真貫徹《決定》的要求,充分運用已有的研究成果,回應(yīng)并解決農(nóng)地制度所存在的問題。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

注釋:

[1]值得注意的是,宅基地使用權(quán)的無償取得在嚴格意義上是指無需交納土地使用費,但并不表明在宅基地使用權(quán)取得的過程中沒有其他支出。例如,實踐中農(nóng)民取得集體土地使用證和房屋所有權(quán)證往往需要繳納工本費,同時也需要繳納土地勘測費。這在筆者對河南省的實地調(diào)研中也有體現(xiàn):近200名的受訪者中有54%的農(nóng)民認為應(yīng)繳少量的手續(xù)費。

[2]對此,王利明教授持相同的看法。參見王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第474頁。

[3]如果說因修建一項工程征收農(nóng)地而剝奪了一個特定地域農(nóng)民的利益卻能夠造福于遠在天涯海角的其他農(nóng)民的話,那么除了“三峽工程”等極少數(shù)特例外,這種論調(diào)只是一種虛幻的說辭!

[4]參見梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿·物權(quán)編》,法律出版社2004年版,第57頁。

[5]只可以是國家級項目,即由國務(wù)院有關(guān)部門直接負責的項目。對于摻入任何地方政府利益的項目建設(shè),一定要經(jīng)過信息公開、聽證、反復(fù)質(zhì)疑、充分論證的程序才可以立項,否則,“公共利益”往往會淪落為“形象工程”、違規(guī)征地、商業(yè)征收等活動的幌子。有關(guān)案例可

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

參見何禹欣、陳芳:《鐵本之亂》,《財經(jīng)》2004年第10期;劉建平、戴敦峰:《別奪走我的麥田———山東齊河“圈地運動”的終結(jié)》,《南方周末》2004年1月8日;程潔:《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》,《法學(xué)研究》2006年第1期。

[6]直接獲益是指與農(nóng)民的衣食住行及生活質(zhì)量提高有直接關(guān)系的一種利益的享有。

[7]參見陳小君:《農(nóng)地法律制度在后農(nóng)業(yè)稅時代的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

[8]參見陳小君:《農(nóng)地法律制度在后農(nóng)業(yè)稅時代的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

[9]參見黨國英:《農(nóng)村改革攻堅》,中國水利水電出版社2005年版,第148-151頁

[10]參見陳小君:《農(nóng)地法律制度在后農(nóng)業(yè)稅時代的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

[11]參見陳小君:《農(nóng)地法律制度在后農(nóng)業(yè)稅時代的挑戰(zhàn)與回應(yīng)》,《月旦民商法雜志》2007年第3期。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[12]參見吳行政:《我國農(nóng)村土地征收補償法律問題研究》,http:///20051210-152800.htm。

[13]參見溫鐵軍、朱宋銀:《縣以下地方政府資本原始積累與農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)中的土地問題》,《經(jīng)濟研究資料》1996年第1期。

[14]法學(xué)界要求按“公平市場價格”補償?shù)暮袈曇矘O高,但筆者認為在我國并不存在這樣一個穩(wěn)定、客觀的農(nóng)地交易市場,而且在每筆交易的主體極具特殊性的境況下,確實也難于把握一個有絕對參考意義的“市場價格”,故此種補償方式難以操作。

[15]參見陳小君:《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)村土地法律制度的完善》,載《南方農(nóng)村報》報社編:《“中國農(nóng)村發(fā)展論壇”論文集》,2005年,廣州,第147頁。

出處:《法商研究》2009年第1期

第二篇：農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析(上)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

農(nóng)村土地制度的物權(quán)法規(guī)范解析(上)學(xué)習(xí)《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》

后的思考

陳小君 中南財經(jīng)政法大學(xué) 教授

關(guān)鍵詞: 物權(quán)法/農(nóng)村土地所有權(quán)/農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)/宅基地使用權(quán)/農(nóng)村土地征收

內(nèi)容提要: 黨的十七屆三中全會通過的《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》對農(nóng)村土地問題作了重點論述。結(jié)合其重要論斷和民法理論可以發(fā)現(xiàn),《中華人民共和國物權(quán)法》有關(guān)農(nóng)村土地制度的規(guī)定并不完善:農(nóng)村土地所有權(quán)主體依然虛位,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性仍未得到貫徹落實,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)所受的不合理限制明顯存在,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限與農(nóng)村土地調(diào)整方面的規(guī)定存有混亂及誤解政策之處,關(guān)于宅基地使用權(quán)取得制度的法條之間存在沖突、宅基地使用權(quán)可否抵押尚存爭議,該法對公法規(guī)定及政策指令參引過多,農(nóng)村土地征收中的公共利益亦無從把握、補償方式尚不足擔當救濟之功。這些都應(yīng)在未來的立法或法律修改中加以解決。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)歷盡波折、幾經(jīng)浮沉,在千呼萬喚中,終于撥云見日。作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基本法,《物權(quán)法》無疑承載了世人太多的期冀,其通過當屬眾望所歸。而2007年10月召開的黨的十七屆三中全會通過的《關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)既是對改革開放30年來農(nóng)業(yè)、農(nóng)村、農(nóng)民(以下簡稱“三農(nóng)”)問題解決進展總的回顧與總結(jié),更是在新的國際、國內(nèi)形勢下對當前及今后一段時間內(nèi)行動目標的展望,是我們行動的綱領(lǐng)。這將促使我們重新審視《物權(quán)法》關(guān)于農(nóng)村土地(以下簡稱農(nóng)地)制度的相關(guān)規(guī)定,以期推動社會實踐之發(fā)展。

一、農(nóng)地所有權(quán)主體

問題《決定》充分肯定了農(nóng)民在改革開放進程中的重大作用和首創(chuàng)精神,并在農(nóng)村各項事業(yè)改革中就農(nóng)民及相關(guān)主體如何發(fā)揮作用作了明確論述。從法律主要是私法的角度看,這涉及私權(quán)主體的構(gòu)建等基本問題;而在農(nóng)地法律制度中,則表現(xiàn)為農(nóng)地所有權(quán)主體問題。遺憾的是,《物權(quán)法》在農(nóng)地所有權(quán)主體制度方面墨守成規(guī),并未取得必要的進步。就農(nóng)地權(quán)利的基本內(nèi)容———農(nóng)地權(quán)利類型———而言,《物權(quán)法》承襲了我國國情下土地制度的特色,明確體現(xiàn)了農(nóng)地所有權(quán)與農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的二元區(qū)分。對于農(nóng)地所有權(quán),《物權(quán)法》第60條未敢突破現(xiàn)有法律規(guī)定,忠實延承了“三級所有”的規(guī)范模式,將各級“農(nóng)民集體”定位為農(nóng)地所有權(quán)主體,而由相應(yīng)的“集體經(jīng)濟組織”

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

代為行使所有權(quán)。在實踐中,一般是由“村集體經(jīng)濟組織”代村民委員會行使土地所有權(quán),或者由“村內(nèi)集體經(jīng)濟組織”代村民小組行使土地所有權(quán)。此種規(guī)定不可避免地再一次引起那個老生常談的爭論:所有權(quán)主體的虛位問題。這個問題實際上可轉(zhuǎn)化為“村集體經(jīng)濟組織”與“村民委員會”的法律地位及相互間的關(guān)系問題。其核心內(nèi)容是:村民委員會在歷史上從一開始就攫取了“村集體經(jīng)濟組織”的地位,但事實上,村民委員會的法律定位并非“村集體經(jīng)濟組織”,而是村民自治組織。[1]雖然村民委員會擔當村民自治組織的角色如此孱弱以至于虛無,但作為基層政權(quán)組織的代表、行使行政權(quán)力的形象卻深入人心。因此,這已導(dǎo)致村內(nèi)并未真正形成法律所期待的可行使土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟組織。村民委員會在村內(nèi)經(jīng)濟事務(wù)尤其是農(nóng)地所有權(quán)問題上的強力主導(dǎo)與村民幾乎無條件服從的狀況,致其喪失代言村民、服務(wù)百姓的天職,而淪為對村民進行行政管理的工具,從而又嚴重影響了村民自治的發(fā)展與完善。《物權(quán)法》第59條與其他相關(guān)法律專門規(guī)定,有關(guān)本集體經(jīng)濟組織的重大事項應(yīng)當依照法定程序由本集體成員決定。村民委員會在行使農(nóng)地所有權(quán)時,其作為村民自治組織的角色已經(jīng)異化為基層政權(quán)組織的代表,這使得前述的民主決策往往流于形式;在此基礎(chǔ)上,進而形成了村集體事務(wù)由村民委員會成員集體壟斷、甚至變成村支部書記或村民委員會主任“一言堂”的局面,農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體往往也由村集體經(jīng)濟組織變?yōu)榇迕裎瘑T會甚而變?yōu)榇迕裎瘑T會干部個人。法學(xué)界所言的“所有權(quán)主體虛位”

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

之意正在于此:有關(guān)農(nóng)地分配、調(diào)整、改良等服務(wù)事項,需召集村民進行民主協(xié)商時,村民委員會退避三舍者多之;而對于承包方違規(guī)經(jīng)營時進行罰款、農(nóng)地征收的補償款發(fā)放等可趁機圖利之事項,村民委員會趨之若鶩者亦多之。這充分體現(xiàn)了村民委員會在實踐中“趨利避害”的行為模式。

尚可欣慰的是,步入后農(nóng)業(yè)稅時代以來,此種狀況已大有改觀,部分原因在于村民小組在實際上發(fā)揮了村民自治的功能。[2]當然,情況也不容盲目樂觀,因為村民小組本身也備受詬病。筆者在實地調(diào)研的結(jié)果也證明了這一點。河南某一農(nóng)業(yè)縣人民法院法官在接受訪談時就表示:“村民小組雖然是一個經(jīng)濟單位,但其組織并不規(guī)范,沒有法定代表人。小組長很多都是臨時指定的,且經(jīng)常變更。因此,在有關(guān)村小組的訴訟中經(jīng)常出現(xiàn)無人代表的問題,訴訟因而無法進行,也當然地很難取得什么結(jié)果?！笨梢?“三級所有”中由村民小組代替“村內(nèi)集體經(jīng)濟組織”行使土地所有權(quán)的模式同樣存在“所有權(quán)主體虛位”的弊病。

由是觀之,《物權(quán)法》關(guān)于農(nóng)地所有權(quán)主體的相關(guān)規(guī)定,在其規(guī)范模式上尚未沖破原有制度的種種樊籬,而仍處于原地踏步的狀態(tài),離《決定》的要求更是相差甚遠。誠然,對權(quán)利主體的定位,遠非畢其功于《物權(quán)法》之一役,加之對這一主體問題研究的理論基礎(chǔ)為民事主

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

體理論,故尚需民法典等上位法的支撐。毋庸置疑,在學(xué)理上對此問題進行深入地探討,是極為必要的。

二、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)問題

農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是家庭承包責任制的法律基礎(chǔ),而“賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權(quán),現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長久不變”被作為首要目標寫入《決定》。換言之,如何賦予農(nóng)民完整、有效的權(quán)利,并長期提供切實可行的法律保障是我們今后的首要任務(wù)。在農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、流轉(zhuǎn)、調(diào)整以及救濟過程中都存在諸多問題,有必要根據(jù)《決定》的目標和要求,結(jié)合物權(quán)法學(xué)的基本原理對《物權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定逐一評析。

(一)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立中的問題

這主要表現(xiàn)為農(nóng)地承包經(jīng)營合同與農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系的處理問題?！段餀?quán)法》第127條的規(guī)定表達了這樣一個程序:(1)簽訂合同;(2)設(shè)立農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán);(3)取得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證;(4)登記農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)。從上述步驟來看,簽訂農(nóng)地承包經(jīng)營合同為設(shè)立農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的一個法定條件。其實,《物權(quán)法》第127條的規(guī)定實質(zhì)上就是民法學(xué)中的權(quán)利“繼受取得”,意在強調(diào)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)并不是原始創(chuàng)設(shè)的一種權(quán)利,而是存在于他人所有權(quán)———農(nóng)民集體的農(nóng)地所有權(quán)———之上、由他人讓渡的一種他物權(quán)。也就是說,農(nóng)民取

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)需通過法律行為予以實現(xiàn),故其設(shè)立還須通過承包方與發(fā)包方訂立承包經(jīng)營合同。而且,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性質(zhì)的意義在于其性質(zhì)與效力的法律強制,是一種抽象的價值宣示,而其設(shè)定的債權(quán)方式之意義則在于明確具體的權(quán)利內(nèi)容,如具體期限、農(nóng)地的面積、四周邊界等。至此,農(nóng)地承包經(jīng)營合同與承包經(jīng)營權(quán)的關(guān)系方豁然開朗。

另外,從《物權(quán)法》第127條規(guī)定的順序可以看出,通過(1)這個前置的合同行為,實質(zhì)上是為了依次達到(2)至(4)之法律效果:(2)之農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)一經(jīng)設(shè)立,并非就萬事大吉了,還需首先履行(3)之取得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證的法定手續(xù),因為《物權(quán)法》第17條規(guī)定:“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明”。農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)人因此應(yīng)以農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證來證明自己的權(quán)利,此即“不動產(chǎn)權(quán)利之公示”。而按照《物權(quán)法》第6條的規(guī)定,前述(4)之登記亦為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)公示所必需。但是,在實踐中,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的取得與鄉(xiāng)土熟人社會之間的社群生活有密切關(guān)系,村民可以通過對某人的村民資格的了解而在一定程度上了解其是否享有對農(nóng)地的物權(quán),這就極大地降低了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)公示的重要性。[3]并且,目前各級地方人民政府都頒發(fā)了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證書,該證書在一定程度上已起到了對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)之公示作用與替代登記作用。也就是說,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)即使未經(jīng)登記,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)證書也可公示權(quán)利之存在,并

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

且農(nóng)地承包經(jīng)營合同也可表明權(quán)利之存續(xù)?；蛟S正是基于此種政策考量,《物權(quán)法》并未將“登記”作為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的生效要件,而是將“登記”作為對抗要件。[4]由此可以推定,《物權(quán)法》也未將“登記”作為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)取得的生效要件。不過,隨著規(guī)模的擴大、頻率的增加、形式的多樣化,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)日益復(fù)雜,為落實《決定》“搞好農(nóng)村土地確權(quán)、登記、頒證工作”的精神,必須設(shè)計出科學(xué)、合理又反映實踐要求的確權(quán)、登記規(guī)則以利于《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的適用。

(二)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題

流轉(zhuǎn)是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的重要權(quán)能,是農(nóng)民行使該權(quán)利的重要方式,對提高土地利用效率、促進農(nóng)村勞動力流動等有重要意義?！稕Q定》以較大篇幅對此加以肯認,并作了較為詳盡的論述和安排。就法律層面而言,《物權(quán)法》第128、133條分別針對農(nóng)地的家庭承包經(jīng)營權(quán)和其他承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立了不同的流轉(zhuǎn)方式。對比可以發(fā)現(xiàn),《物權(quán)法》并未超越此前《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)與《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》(以下簡稱《農(nóng)地承包法》)的規(guī)定,而是依循了國家政策與法律所限定的流轉(zhuǎn)方式。這將使由來已久的關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)能否以抵押、買賣等方式進行流轉(zhuǎn)的爭論繼續(xù)下去。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

對于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn),各地的實踐行走于法的邊緣,乃至踐行于法外,具體方式可謂五花八門、不一而足。[5]其中,爭議最大之處就在于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)可否繼承、抵押以及買賣。對于買賣,贊成者有之,反對者亦有之,由于涉及問題廣且深,爭論還會繼續(xù)下去,尚不宜倉促作出結(jié)論。但是,對于繼承,如系爭土地尚在承包經(jīng)營期內(nèi),則從農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)屬性的本質(zhì)要求出發(fā)當然可以繼承,盡管這與《中華人民共和國繼承法》的有關(guān)規(guī)定相抵觸。由于《物權(quán)法》第184條明令禁止抵押,因此,抵押一直是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)(特指家庭承包經(jīng)營權(quán))流轉(zhuǎn)中的禁區(qū)。但是,實踐中農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的抵押已經(jīng)不是新鮮事,法學(xué)界也幾乎一致認為可以允許其抵押。與法律允許的前述轉(zhuǎn)包、互換等流轉(zhuǎn)方式一樣,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的抵押也是對農(nóng)地權(quán)利動態(tài)化利用、促使農(nóng)地價值最大化的有益做法,此流轉(zhuǎn)方式若不能得到法律的承認,則土地制度中的價值化設(shè)計就可能成為一紙具文,農(nóng)地流轉(zhuǎn)的價值化功能也將大打折扣。根據(jù)近幾年在全國范圍的實地調(diào)研,筆者主張,農(nóng)地立法不應(yīng)限制其抵押、轉(zhuǎn)讓,而只需規(guī)定“不改變農(nóng)地用途”即可。

按照《物權(quán)法》第128、133條的規(guī)定,農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn),準用《農(nóng)地承包法》的規(guī)定。而按照《農(nóng)地承包法》第37條的規(guī)定,對于通過家庭承包方式取得的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán),“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的,應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意”。這樣的規(guī)定存在兩個嚴重問題:(1)理論上

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

違背了農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì),因為只有普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓才須征得對方當事人的同意。這使得農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)對于其在《物權(quán)法》中“用益物權(quán)”之定位來說有名無實,表現(xiàn)出了物權(quán)化不徹底的傾向;(2)在實踐中為土地所有權(quán)人對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的干涉提供了的空間。實際上,農(nóng)戶在農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓時是完全自由的。也就是說,該條規(guī)范的立法指導(dǎo)思想已經(jīng)落后于社會現(xiàn)實。[6]

另外,對于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式之法律用語進行嚴格界定也是必需的?！段餀?quán)法》中各有關(guān)術(shù)語呈現(xiàn)出邏輯混亂、功用重復(fù)之相,如轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換并列使用,而且還把流轉(zhuǎn)當作它們的上位概念。這與民法通常使用的范疇頗不一致。在民法上,“轉(zhuǎn)讓”系指權(quán)利主體的變更,引起轉(zhuǎn)讓的法律行為包括了買賣、互換、贈與等。而實踐中經(jīng)常使用的“出租”一詞與《物權(quán)法》中所言的“轉(zhuǎn)包”并無二致。[7]是故,對于一向以用語抽象、技術(shù)性強、邏輯縝密為特色的民事立法而言,立法者應(yīng)抓大不忘小,在法律的最基本元素塑造上做得更加完美。

(三)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的期限與土地調(diào)整問題

賦予農(nóng)民長期而有保障的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)是中央一貫堅持的方針。而農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的具體期限在實踐中與土地調(diào)整經(jīng)常發(fā)生沖突,如何對兩者加以協(xié)調(diào)已經(jīng)成為立法、司法和社會實踐中的難點問題。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

對于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的具體期限,《物權(quán)法》第126條的規(guī)定是繼《土地管理法》第14條、《農(nóng)地承包法》第20條先后于1998年和2002年分別寫入“土地承包經(jīng)營期限為30年”和“耕地的承包期為30年”的規(guī)定后,法律的第三次明文規(guī)定。結(jié)合我國農(nóng)村至今實行過的兩輪土地承包,考查農(nóng)地承包經(jīng)營期限的規(guī)范歷史,筆者發(fā)現(xiàn),在1998年以前,我國對于農(nóng)地承包經(jīng)營期限沒有作過明確規(guī)定,發(fā)揮指導(dǎo)作用的都是就法學(xué)的眼光來看并不規(guī)范的黨的各項政策。其中在第一輪,土地承包期被規(guī)定為15年,該政策始于1984年1月1日中共中央《關(guān)于1984年農(nóng)村工作的通知》,因此,該輪承包應(yīng)終止于1999年。而早在1993年11月5日,中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于當前農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的若干政策措施》(以下簡稱《農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的若干政策措施》)中就指出:“在原定的耕地承包期到期后,再延長30年不變”。因此在第二輪,關(guān)于土地承包期的新規(guī)定于1999年全面落實。該政策反映在上述《土地管理法》和《農(nóng)地承包法》中,后來又反映在2007年頒布的《物權(quán)法》第126條上。

可見,有關(guān)農(nóng)地承包經(jīng)營期限的法律規(guī)定對相關(guān)政策指令采取了簡單的“拿來主義”,由此我們就有理由相信其并未經(jīng)過嚴肅的法技術(shù)處理、合乎法律邏輯的論證以及對法規(guī)范用語的推敲?！段餀?quán)法》第126條第2款就是例證。該條規(guī)定:“前款規(guī)定的承包期屆滿,由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！奔闯邪跐M后的繼續(xù)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

承包并不是按照法律規(guī)定,而是按照“國家有關(guān)規(guī)定”繼續(xù)承包。而在我們所熟悉的法律規(guī)定之邏輯結(jié)構(gòu)理論中,存在于不完全法條中的“引用性法條”以“適用??(法)之規(guī)定”或“準用(比照)??(第N條)之規(guī)定”為其典型, [8]卻絕少有法律對“國家有關(guān)規(guī)定”的直接引用。其原因就在于“國家有關(guān)規(guī)定”不是法律規(guī)定,不具有法源地位,無法被引用。同樣的問題也出現(xiàn)在“土地調(diào)整”的規(guī)定上。從《物權(quán)法》第130條的規(guī)定來看,土地調(diào)整行為是被禁止的。遵循上述對農(nóng)地承包經(jīng)營期限的考察路徑,同樣可以發(fā)現(xiàn),在土地調(diào)整的問題上,黨的政策與對農(nóng)地承包期的規(guī)定是一貫的———《農(nóng)業(yè)和農(nóng)村發(fā)展的若干政策措施》規(guī)定:“為避免承包耕地的頻繁變動,防止耕地經(jīng)營規(guī)模的不斷被細分,提倡在承包期內(nèi)實行‘增人不增地,減人不減地’的辦法。”

正是這種不規(guī)范的法律規(guī)定,導(dǎo)致了目前對“30年承包期”的巨大爭議和在土地調(diào)整問題上的是是非非。事實上,這均是對農(nóng)地政策的誤讀與誤解。[9]具有諷刺意味的是,如果說法律對“國家有關(guān)規(guī)定”的引用權(quán)且被視為正常的話,最少也應(yīng)該善始善終,對其精神實質(zhì)一以貫之,而不應(yīng)斷章取義。可是,筆者發(fā)現(xiàn),《物權(quán)法》第130條在形式上響應(yīng)了黨的政策中“增人不增地,減人不減地”的號召,卻在實質(zhì)意義上放棄了“大穩(wěn)定、小調(diào)整”的政策宣示。關(guān)于“大穩(wěn)定、小調(diào)整”政策,最具典型意義的是1995年3月28日國務(wù)院批轉(zhuǎn)農(nóng)業(yè)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

部《關(guān)于穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系的意見》中“對于確因人口增加較多,集體和家庭均無力解決就業(yè)問題而生活困難的農(nóng)戶??可以按照‘大穩(wěn)定、小調(diào)整’的原則,經(jīng)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部大多數(shù)農(nóng)民同意,適當調(diào)整土地。但‘小調(diào)整’的間隔期最短不得少于5年”的規(guī)定,以及1997年8月27日中共中央、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》中“今后解決人地關(guān)系的矛盾,可按‘大穩(wěn)定、小調(diào)整’的原則在農(nóng)戶之間進行個別調(diào)整”的規(guī)定?！段餀?quán)法》對此作了一定的取舍,變成了第130條的規(guī)定,即將調(diào)整的條件限定為自然災(zāi)害嚴重毀損承包地等“特殊”情形,而誤讀或者放棄了上述政策宣示中為解決人地關(guān)系矛盾而允許“在農(nóng)戶之間進行‘個別調(diào)整’”的普遍意義。

結(jié)合前述對相關(guān)法律規(guī)定的梳理以及實地調(diào)研的結(jié)果,筆者認為,即使在30年承包期內(nèi),也應(yīng)該允許土地調(diào)整。[10]問題的關(guān)鍵在于首先要澄清對《物權(quán)法》中“30年承包期”規(guī)定之誤解。自物權(quán)法理論觀之,30年指的應(yīng)該是農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的期限,因為用益物權(quán)必須是有期限的,否則在法理上根本無法自圓其說。其次,對土地調(diào)整究竟是否應(yīng)該作出開放性規(guī)定?前述政策指引不允許土地調(diào)整的主要原因應(yīng)在于防范發(fā)包人借機侵害承包人的合法權(quán)益,但實踐告訴我們,如果不按照實際需要調(diào)整土地,反而更易侵害承包人的合法權(quán)益。因此,筆者建議,對《物權(quán)法》第126條進行修正,將其中的“承包期”

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

改為“耕地的承包經(jīng)營權(quán)期限為30年”;同時,對《物權(quán)法》第130條進行如下修正:“在土地承包經(jīng)營權(quán)存續(xù)期間內(nèi),發(fā)包人可以經(jīng)承包人請求,并經(jīng)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部大多數(shù)農(nóng)民同意,定期、適時、小規(guī)模調(diào)整土地,但尚有機動地可供調(diào)配時則不得調(diào)整土地”。

(四)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的救濟問題

從筆者組織的實地調(diào)查結(jié)果來看,農(nóng)村的糾紛日益增加,并在個別地方和個別領(lǐng)域呈現(xiàn)惡化的態(tài)勢。其中,農(nóng)地糾紛正逐漸成為農(nóng)村糾紛的主要類型。[11]對此,《決定》給予了高度重視,把保護農(nóng)民權(quán)益作為基本目標,并提出了化解社會矛盾的基本做法。這體現(xiàn)了《決定》對當前農(nóng)民問題的深刻認識,進一步明確了中央的政策目標,同樣也體現(xiàn)了學(xué)術(shù)界的研究成果。而土地權(quán)益是農(nóng)民的基本權(quán)益和主要權(quán)益,如何在具體的法律制度層面加以落實是解決問題的關(guān)鍵。雖然《物權(quán)法》第11章專章規(guī)定了“土地承包經(jīng)營權(quán)”,置于第三編“用益物權(quán)”之下,在《中華人民共和國民法通則》的基礎(chǔ)上進一步明確了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性,民法學(xué)界長期以來關(guān)于其物權(quán)與債權(quán)性質(zhì)的爭論也因此得以終結(jié),但在農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)救濟上卻仍存在物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)競合引發(fā)的弊病。這集中表現(xiàn)為,在有關(guān)農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的訴訟中往往是承包方基于發(fā)包方的違約行為提起訴訟,如發(fā)包方違約收回土地,進而將其發(fā)包給他人,原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于:農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)雖為法定物權(quán),但該權(quán)利是以承

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

包經(jīng)營合同之債權(quán)方式設(shè)定的。也正是這個原因才有學(xué)者如前述所言,認為農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)其實是債權(quán)。[12]盡管承包方可選擇提起物上請求權(quán)或債權(quán)請求權(quán)之訴,但作為并不熟悉法律的村民來說,其訴訟請求不可能像學(xué)理劃分的那樣清晰,往往只是要求救濟等籠統(tǒng)表達,從而其對競合請求權(quán)之選擇行使的權(quán)利轉(zhuǎn)而成為法院給予物權(quán)救濟或債權(quán)救濟上的自由裁量權(quán)。而在我國司法實踐中,法院基本上將涉及農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的案件作為債權(quán)糾紛處理。[13]也就是說,法院把其作為債權(quán)糾紛處理時,往往僅判決發(fā)包方承擔賠償損失之違約責任即可,而承包方之恢復(fù)原狀———返還土地———的訴求無從得以滿足。對該法律規(guī)定間的競合關(guān)系問題, [14]筆者以為,應(yīng)在裁判時著重考慮法律規(guī)范中的價值選擇。也就是說,《物權(quán)法》賦予農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)以物權(quán)效力,其規(guī)范目的就是最大限度維護承包方權(quán)益,而對承包方權(quán)益進行充分保障的表現(xiàn)為對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)歸屬的確認,故裁判中應(yīng)首先適用物權(quán)救濟方式,如要求發(fā)包方排除妨害、返還土地、恢復(fù)原狀等,僅在難以采用物權(quán)救濟———如新承包人已在土地上進行種植等活動,返還土地或去除其種植的樹木等會使其受到巨大損失———時才需要考慮適用債權(quán)方式救濟,判令發(fā)包方承擔違約責任。

注釋:

[1]對于村集體經(jīng)濟組織與村民自治組織的關(guān)系,黨的政策作了較為明確的區(qū)分。參見全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

民法室:《物權(quán)法立法背景與觀點全集》,法律出版社2007年版,第527頁。

[2]筆者組織的全國范圍的實地調(diào)研結(jié)果表明,在部分農(nóng)村,村民小組在農(nóng)地法律關(guān)系中的地位已有取代村民委員會之趨勢。

[3]參見王利明:《物權(quán)法研究》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第462頁。

[4]見《中華人民共和國物權(quán)法》第129條。

[5]筆者組織的實地調(diào)研結(jié)果表明,各地的承包地流轉(zhuǎn)方式比較規(guī)范的有轉(zhuǎn)包、互換、入股、抵押、反租倒包、轉(zhuǎn)讓等,而為我們所耳熟能詳?shù)哪切┝鬓D(zhuǎn)方式如繼承、贈與、出典等在民間亦大行其道。

[6]參見陳小君:《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)村土地法律制度的完善》,載《南方農(nóng)村報》報社編:《“中國農(nóng)村發(fā)展論壇”論文集》,2005年,廣州,第137頁

[7]參見崔建遠主編:《我國物權(quán)立法難點問題研究》,清華大學(xué)出版社2005年版,第189頁。

[8]參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第128—156頁

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[9]筆者在實地調(diào)研中發(fā)現(xiàn),農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)期限30年不變的規(guī)定無一例外地受到批評(包括法官、村干部、村民在內(nèi)),因為這導(dǎo)致了“增人不增地,減人不減地”的后果之必然出現(xiàn)。絕大多數(shù)受訪法官及村干部等了解民情、民生的人士表達了這樣的意見———“30年不變”僅應(yīng)作為政策昭示,而不應(yīng)作為剛性法律規(guī)定。換言之,“30年不變”應(yīng)理解為農(nóng)地30年承包經(jīng)營之“政策”不變,土地則仍應(yīng)該根據(jù)本村、組的具體情況依法適時加以調(diào)整。

[10]參見陳小君等:《農(nóng)村土地法律制度研究———田野調(diào)查解讀》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第15-16頁。

[11] 于建嶸:《地權(quán)是農(nóng)民最基本的權(quán)利》,《民主與科學(xué)》2008年第5期。

[12]參見中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)法研究課題組:《制定中國物權(quán)法的基本思路》,《法學(xué)研究》1995年第3期。

[13]參見陳小君:《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)村土地法律制度的完善》,載《南方農(nóng)村報》報社編:《“中國農(nóng)村發(fā)展論壇”論文集》,2005年,廣州,第141頁

[14]參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第178頁。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

出處:《法商研究》2009年第1期

第三篇：物權(quán)法立法中的農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)問題(下)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

物權(quán)法立法中的農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)問題(下)渠濤 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員

四、中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)在民法典立法中如何定位

(一)需要考慮的問題

1、與政治相關(guān)的問題

(1)中國革命與農(nóng)地所有權(quán)的歷史關(guān)系

新中國成立時的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)是半封建半殖民地的經(jīng)濟。在這樣的舊中國，大多數(shù)耕地屬地主、富農(nóng)所有，占人口大多數(shù)的農(nóng)民沒有土地。尤其在幾乎所有的貧雇農(nóng)都租用地主的地耕作、地主憑借對于土地的所有權(quán)從農(nóng)民那兒征收地租這種財產(chǎn)關(guān)系上，佃農(nóng)要向地主繳納收成的50%乃至80%的地租。而且，絕大多數(shù)的地主兼營商業(yè)或高利貸業(yè)，并操縱農(nóng)村市場，特別是糧食市場。[26]因此，當時中國的土地問題，尤其是農(nóng)村的土地問題的解決，成了奪取政權(quán)的最重要的任務(wù)。

在這種社會背景下，中國共產(chǎn)黨采取了與土地財產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的政策取向，并積極地將其付注實施。這一點應(yīng)該說是馬克思主義與中

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

國革命相結(jié)合取得成功的經(jīng)驗之一。關(guān)于這個問題有以下幾點值得注意。

第一，根據(jù)舊中國的土地狀況，采取了與共產(chǎn)主義消滅私有制的原理不同的政策，即對農(nóng)民許諾土地的私有以尋求農(nóng)民對革命的支持。從毛澤東對于“痞子運動[27]”的稱贊以及1931年的《中華蘇維埃共和國土地法[28]》即可以看出，這一政策是中國共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)中國革命的初期階段確定的一項基本政策。

第二，新中國成立后的《土改法》(第1條)以及1954年憲法(第5條)都以廢除封建剝削為前提承認農(nóng)民對土地私人所有。而且，在其后的集體所有化過程中，是否最大限度地尊重了農(nóng)民的自由意思姑且不論，但從整個合作化的過程看，因為沒有使用過激的手段，因此也沒有出現(xiàn)大規(guī)模的混亂局面。

第三，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的中國革命之所以獲得成功，主要是得到了最廣大的農(nóng)民的支持，而農(nóng)民對中國共產(chǎn)黨的支持是源于對共產(chǎn)黨提出解決土地問題這一許諾的信任。因此，中國共產(chǎn)黨在奪取政權(quán)之后，甚至在“共產(chǎn)風(fēng)”狂飆大作的時代也沒有像前蘇聯(lián)和東歐各國那樣將土地完全國有化，而一直采用的是集體所有這樣一種特殊形式。由此可以看出，中國共產(chǎn)黨沒有違背自己的許諾。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

第四，如果能夠允許筆者不揣僭越將這種關(guān)系從民法角度加以分析的話，似乎可以看到這樣一種內(nèi)在的關(guān)系：中國共產(chǎn)黨選擇以解決農(nóng)民土地問題作為中國革命的具體目標之一，在形式上表現(xiàn)為對農(nóng)民的許諾，而這種許諾在民法合同法上應(yīng)理解為要約(付承諾要約或稱懸賞廣告);農(nóng)民送子當兵，送夫當兵，推著小車上前線等等積極地支持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命事業(yè)的行動是對上述要約的承諾;中國共產(chǎn)黨奪取政權(quán)后直至今天，從分田地的實施，到未采取過激手段實現(xiàn)了集體所有這種特殊形式都體現(xiàn)了一種對合同的實際履行，即可以理解為對農(nóng)民以血汗及生命支持中國共產(chǎn)黨奪取政權(quán)的一種回報。

因此，在討論中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)問題的時候，切切不可忘記這段歷史中的政治合同關(guān)系的因素。

(2)所有制與民法典中制度設(shè)計的關(guān)系--上位法中的有關(guān)規(guī)定

中國現(xiàn)行憲法(1982年)中規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊外的土地，除法律規(guī)定屬國家所有外，均屬集體所有。宅地及自留地自留山也屬集體所有”(第10條)。這是關(guān)于一個國家采取什么樣的所有制的具體規(guī)定。如果將這一條文做反對解釋，即可以認為，這里的集體所有概念，在否定農(nóng)村土地所有權(quán)私有的同時，也否定了國家所有。因此，農(nóng)村的土地所有權(quán)在不修改憲法的前提下，即不可能做私有的構(gòu)成，同時也不能做國有的構(gòu)成。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

但是，作為基于農(nóng)村土地集體所有權(quán)成立的使用權(quán)的私有化構(gòu)成應(yīng)該也必須得到承認，而這種集體所有權(quán)與使用權(quán)之間的法律關(guān)系同城市土地的使用權(quán)的法律規(guī)定之間不應(yīng)該存在截然不同的兩種構(gòu)造。這一點是民法典立法必須解決的問題之一。

(3)所有制與民法典中制度設(shè)計的關(guān)系--實現(xiàn)公有制形式的多樣化命題

新中國成立伊始所采取的是以公有制為主，各種所有制共存(1954年憲法第5條)的復(fù)合型的所有制形態(tài)。但是，由于其后在城市以及農(nóng)村展開的社會主義改造，國家所有和集體所有以外的所有形態(tài)逐漸消失。1978年以后，由于實施引進外資企業(yè)等改革開放政策，在中國再次出現(xiàn)外國資本私有制等各種所有制共存的現(xiàn)象，而且這種存在的合法性為現(xiàn)行憲法所承認。

現(xiàn)在的所有制構(gòu)造大致由以下五種形態(tài)構(gòu)成[29]：①社會主義國家所有制，②社會主義集體所有制，③城鄉(xiāng)個體勞動者所有制，④私人資本所有制，⑤外國資本所有制。

改革開放以來，由于采取了以公有制為主體的多種經(jīng)濟形式(所有形態(tài)=筆者的理解)共同發(fā)展的方針，過去因所有制結(jié)構(gòu)不合理而束縛生產(chǎn)力發(fā)展的現(xiàn)象逐漸消失。為此，實現(xiàn)公有制形式的多樣化以及多種經(jīng)濟形式共同發(fā)展的局面正在形成。[30]對于這種發(fā)展形式，恐

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

怕會有人擔心：多種經(jīng)濟形式的共同發(fā)展如此發(fā)展下去，公有制經(jīng)濟與其它所有制形式經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中所占比例將會發(fā)生變化，而且，對這種發(fā)展無限制地放任下去，可以設(shè)想，總有一天公有制會徹底崩潰，社會主義的性質(zhì)也會由此發(fā)生根本性變化。但是，關(guān)于這一點，如果仔細閱讀一下江澤民的十五大報告就會發(fā)現(xiàn)這樣一個深刻而又簡單的道理：首先，承認公有制以外的經(jīng)濟形式發(fā)展的根據(jù)是鄧小平提出的“三個有利于”，也就是，政策的決定“是否有利于社會主義生產(chǎn)力的發(fā)展，是否有利于社會主義國家的綜合國力的增強，是否有利于人民生活水平的提高”。其次，設(shè)有一個前提條件，只要能保障公有制的主導(dǎo)地位和對整個國民經(jīng)濟的駕馭能力，可以適當部分減少國有經(jīng)濟的比重。

如果從1979年以后中國的政治思路考慮就會發(fā)現(xiàn)一個邏輯公式：①為維護社會主義，必須提高人民的生活水平;②要提高人民的生活水平，最有效的手段是實行改革開放政策;③改革開放的中心是經(jīng)濟建設(shè)，核心是發(fā)展生產(chǎn)力;④發(fā)展生產(chǎn)力，活躍經(jīng)濟，不可缺少的是流通領(lǐng)域的活躍，但要實現(xiàn)流通的真正的活躍，就必須在某種程度上承認包括生活資料及生產(chǎn)資料在內(nèi)的財產(chǎn)私有。因此結(jié)論是，維持公有制必須實行所有形式的多樣化。

2、基于經(jīng)濟學(xué)考慮的問題

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(1)從財產(chǎn)的流通角度看農(nóng)地承包權(quán)于物權(quán)與和債權(quán)之間的選擇

“農(nóng)地承包制”是改革開放的產(chǎn)物。在改革開放的初級階段，它在打破舊的計劃經(jīng)濟體制、發(fā)展生產(chǎn)力方面起到了重要作用。但是，如果從以繁榮市場為前提的近代法的觀點來看，只能認為這種制度是市場經(jīng)濟中的未純化物(前近代的)。

現(xiàn)行制度下的土地承包經(jīng)營權(quán)，是基于承包戶和村民委員會或村民小組(=農(nóng)村經(jīng)濟組織)之間訂立承包合同而成立的。但是，首先，承包戶也好、村民委員會也好，究竟屬何種法律主體依然不明。如果按照《民法通則》第26條的規(guī)定解釋，應(yīng)理解為與個人工商戶相同，是法人與自然人之間的一種中間性法律主體的存在。其次，就合同的實際情況來看，作為發(fā)包方的經(jīng)濟組織的地位實質(zhì)上是處在國家基層行政機關(guān)的延長線上，只能把它看成是作為國家代理人的存在。鑒于現(xiàn)階段中國社會的實際狀況以及土地這一標的物所具有的特殊性可以想象，由于當事者雙方主體的不平等性，合同中規(guī)定的雙方權(quán)利義務(wù)也不可能是完全平等的。這樣的合同，表面上看是雙務(wù)合同，但在實質(zhì)上，它同日本學(xué)者川島武宜所分析的“官廳土建承攬合同的,單務(wù)合同,性質(zhì)[31]”有諸多相似之處。因此，今后，這種非平等主體之間締結(jié)的半“單務(wù)性質(zhì)”的“雙務(wù)合同”中規(guī)定的農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)，最終必將為土地使用權(quán)(與“國有土地使用權(quán)”并列)概念所代替。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

從另一方面看，關(guān)于土地使用權(quán)，從民法財產(chǎn)法的觀點來看，最終將歸結(jié)到以土地國家所有為前提的私人對土地的使用權(quán)。這個土地使用權(quán)在法理上既可以是物權(quán)構(gòu)成，也可以是債權(quán)構(gòu)成。僅以日本法為例，在農(nóng)村土地的使用關(guān)系上，作為物權(quán)關(guān)系構(gòu)成可以選擇永佃權(quán)制度，而作為債權(quán)關(guān)系構(gòu)成又有租賃合同制度可供選擇;在城市土地的利用上也有地上權(quán)和租賃權(quán)兩種制度可供選擇。中國究竟如何選擇，關(guān)鍵在于政策性的取舍判斷。從根本上說，物權(quán)關(guān)系與債權(quán)關(guān)系之間在這個問題上的不同主要在于以下幾點。

首先是權(quán)利的歸屬問題。就農(nóng)地承包關(guān)系而言，在土地的所有權(quán)發(fā)生變動時，如果將其設(shè)定為物權(quán)，其權(quán)利關(guān)系相對穩(wěn)定可靠，若是債權(quán)，則會存在不穩(wěn)定之虞。

其次，從自然資源配置的角度考慮承包權(quán)的流通性問題時，若是債權(quán)關(guān)系構(gòu)成，就必須考慮到債權(quán)的讓與和債務(wù)的承擔兩個方面的問題。也就時說，債權(quán)的讓與，只需要對作為債務(wù)人的國家或集體經(jīng)濟組織為“通知”義務(wù)即可;但債務(wù)的承擔則不然，就必須得到作為債務(wù)人的國家或集體經(jīng)濟組織的“同意”。由此可見，如果采用物權(quán)構(gòu)成，由于不需要作為債權(quán)人的同意，流通性就高，反之，流通行就低。因此，如果考慮將土地的使用權(quán)永遠置于國家的嚴格管理之下，債權(quán)構(gòu)成最為合適，而如果考慮將土地的使用權(quán)從國家的嚴格管理中分離出來，則需要采用物權(quán)構(gòu)成。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

但是，即使是采用債權(quán)的構(gòu)成，在土地承包這種特殊法律關(guān)系中，債權(quán)的內(nèi)容恐怕也不一種單純的債權(quán)。也就是說，如果讓與的內(nèi)容僅限于“對土地使用的權(quán)利”的話，只需考慮一般的債權(quán)讓與關(guān)系即可;但如果在土地的使用和收益的權(quán)利行使不可缺少基于合同上的身份這種場合，受讓人只接受債權(quán)的讓與便無法行使另一部分基于合同上的身份得以行使的權(quán)利，在這個問題上，似乎還需要考慮合同身份或地位的讓與問題[32]。

(2)財產(chǎn)權(quán)的定位與流通及私法之間的關(guān)系

中國私法制度明顯滯后的原因很多，其中有封建社會時間過長等歷史原因，也有新中國成立后體制所致的原因，等等。改革開放實行社會主義的市場經(jīng)濟不可缺少的就是完善私法制度，而私法的完善最為重要的基礎(chǔ)之一就是所有權(quán)制度的法律定位。

在以生產(chǎn)資料公有制為主導(dǎo)的舊體制下，由于不存在多元化的利益集團，私人之間的交易范圍必然受到極大的限制，因此提供交易機會的市場也會自然隨之萎縮。在中國--“重刑輕民”到“一大二公”、進而發(fā)展到“大公無私”--特有的歷史進程里，正是因為所有權(quán)制度的空間沒有得到切實的保障，因此就沒有余地給合同法留下存在和發(fā)展的空間。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

在土地制度問題上，作為對舊體制的重大改革而引起人們注目的無疑是“農(nóng)地承包制”和1988年以后實行的國有土地使用權(quán)的出讓轉(zhuǎn)讓制度。盡管兩種制度都是通過合同設(shè)定對土地利用的權(quán)利，但是，后者作為物權(quán)性的權(quán)利構(gòu)成似乎比較簡單，而且也已經(jīng)得到了實現(xiàn);而前者則不然，之所以至今沒有得到明確的定位是因為它的法律構(gòu)成選擇關(guān)系到各個方面，因此相對比較復(fù)雜。然而，正是因為如此，才更有必要，而且必須在考慮到各方面因素的基礎(chǔ)上，于民法中予以明確、合理和公正的定位。

(3)關(guān)于資源的合理配置和農(nóng)地使用權(quán)的流通性

土地使用權(quán)的穩(wěn)定和流通是一對矛盾。由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)周期長，而農(nóng)地的地力保持又需要長期行為，于是便要求農(nóng)地的使用權(quán)相對穩(wěn)定。這種穩(wěn)定性含有兩個內(nèi)容，一是權(quán)利內(nèi)容的穩(wěn)定，再一個是權(quán)利所屬的穩(wěn)定。關(guān)于權(quán)利內(nèi)容的穩(wěn)定是自明之理，不成問題;而權(quán)利所屬的穩(wěn)定則需要探討。從最大程度獲取土地收益這一角度考慮，土地資源配置最為合理的機制是，在市場機制下通過所有者自主自由處分實現(xiàn)的“分配”，即權(quán)利的流通機制不可或缺。但是，從穩(wěn)定土地收益的角度考慮，權(quán)利所屬的穩(wěn)定需要對權(quán)利流通進行限制?？梢韵胂?，對這種觀點自然會有如下反論，即：如果債務(wù)人不履行保持農(nóng)地地力的義務(wù)，可以通過行政手段等強行法規(guī)予以制止和處罰，也可以通過市場機制下的權(quán)利流通對該農(nóng)地價值的客觀判斷使違反義務(wù)的人受

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

到實質(zhì)性處罰，因此放開權(quán)利的流通不成問題。但是，必須看到的是，這種通過價值判斷進行事后處罰的方法，只有在農(nóng)業(yè)經(jīng)營和全社會經(jīng)濟效益呈上升趨勢的時期才會奏效，在相反的場合，不僅與權(quán)利的流通和農(nóng)地的地力保持無關(guān)，還會招致截然相反的后果。因此，有關(guān)農(nóng)地的權(quán)利流通，一般認為，應(yīng)該以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定為前提，促使其向?qū)τ谵r(nóng)地的依賴程度高的農(nóng)民方面流動，才是對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)最為有利的選擇。[33]

3、基于社會學(xué)考慮的問題

(1)對農(nóng)耕的依賴與對土地的依賴

論及農(nóng)村的土地財產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)成，作為首要考慮的問題之一是農(nóng)民對農(nóng)地的依賴程度。在筆者以往進行的有限的農(nóng)村調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，地理條件的不同在某種程度上決定了以農(nóng)耕以外獲得收入手段的多寡，而這一點又導(dǎo)致了當?shù)剞r(nóng)民對土地的依賴程度的不同。

首先，W鄉(xiāng)比X鎮(zhèn)距離大城市遠，所以在W鄉(xiāng)農(nóng)業(yè)以外的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和商業(yè)等都比X鎮(zhèn)落后許多，因此兩地對農(nóng)地的重視程度有所不同。

其次，在集體所有集體經(jīng)營的年代，各地都曾經(jīng)響應(yīng)“農(nóng)業(yè)學(xué)大寨”的號召，大興水利建設(shè)。這些水利建設(shè)，有的是考慮到當?shù)氐膶?/p>

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

際狀況，出于對農(nóng)業(yè)有利而興修的，但也有只為完成“農(nóng)業(yè)學(xué)大寨”的政治任務(wù)修建的。在W鄉(xiāng)，現(xiàn)在對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有用的水利設(shè)施不僅得到正常的使用，而且是有償使用;而在X鎮(zhèn)，已經(jīng)看不到利用水利設(shè)施的跡象。另外，W鄉(xiāng)人在千方百計地提高農(nóng)地產(chǎn)量(種到頭，種到邊兒，電線桿子種三圈);而X鎮(zhèn)人因為有其它更高的收入渠道而對農(nóng)地的耕種并不十分重視。

再次，X鎮(zhèn)也好,W鄉(xiāng)也好，為了本地區(qū)的經(jīng)濟繁榮，都認為需要外來的投資。但是，X鎮(zhèn)所期待的是大面積土地開發(fā)，而W鄉(xiāng)所期待的則是引進對鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的投資。

不言而喻，作為土地的價值來說，作為商業(yè)用地自然要比農(nóng)地高。而且，商業(yè)用地的流通性強，農(nóng)地的流通性弱。不可否認的是，土地的價值越高，所有和經(jīng)營的分離就越容易實現(xiàn)。另外，如果一塊土地得到大規(guī)模或小規(guī)模開發(fā)，除原所有者可以從土地的處分中獲得收益外，還可以獲得因土地開發(fā)帶來的其他各種間接利益，而且這種利益不僅限于原土地所有者，當?shù)氐闹苓呣r(nóng)民也可以得到相當大的間接利益。因為當?shù)氐耐恋亻_發(fā)會給當?shù)剞r(nóng)民提供更多的農(nóng)耕以外的收入機會，由此當?shù)剞r(nóng)民自然會降低對農(nóng)耕的依賴程度，轉(zhuǎn)而對土地以及社會的經(jīng)濟效益寄于厚望。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

探討農(nóng)民對土地的依賴程度，不由得令人從苦澀的回憶中感悟到一個道理，這就是，在舊中國，土地剝削十分殘酷，但在農(nóng)民沒有依附于土地佃耕之外的謀生手段時，便只能忍受殘酷剝削，以求糊口養(yǎng)家。

從上述考察可以看出，在探討中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)時候，應(yīng)優(yōu)先考慮對土地依賴程度高的人的利益。

(2)集體所有財產(chǎn)的具體化與社會穩(wěn)定

改革開放后，整個農(nóng)村迅速地富裕起來，但也存在不少問題。例如，同一地區(qū)以及地區(qū)之間的貧富差距明顯增大，“農(nóng)地承包制”的實行使農(nóng)村勞動力明顯過剩等等。社會現(xiàn)實告訴人們，單靠種地不能致富，不能到鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或大城市就職，即使“面朝黃土背朝天”干一輩子也難富起來。在改革開放初期，農(nóng)村的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)非常紅火，因此勞動力過剩的問題還不明顯，但鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)本身吸收勞動力的能力有限，加上隨著社會的發(fā)展人口的流動更為自由，到大城市打工掙錢的農(nóng)民逐年增多。但目前中國的勞動力市場管理體制尚不完備，到大城市打工的大多數(shù)農(nóng)民并沒有可靠的保障，因上當受騙、所在單位勞動環(huán)境惡劣等糾紛以及訴訟也在逐漸增多。

從十二億人口中有九億農(nóng)民這一數(shù)字來看，農(nóng)民的穩(wěn)定直接關(guān)系到中國社會的穩(wěn)定?，F(xiàn)今的中國農(nóng)業(yè)，基本上還是以“農(nóng)地承包制”

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

為基礎(chǔ)的分散式小面積耕作經(jīng)營。當然，即使在將來實現(xiàn)了集中的大面積耕作，中國也達不到現(xiàn)在的加拿大、美國以及前蘇聯(lián)那樣的規(guī)模。但可以預(yù)見農(nóng)地集中經(jīng)營的傾向?qū)⒏鼮槊黠@。如果這樣的時期到來，勞動力過剩的問題將更為突出地表現(xiàn)出來。因此，代之以完全否定人口自由移動的文化大革命時代的那種強權(quán)式的政治手段，國家應(yīng)該考慮如何避免農(nóng)村人口大規(guī)模移動的、相應(yīng)的經(jīng)濟性政策和措施，即如何以非政治手段更多地吸引農(nóng)民留在屬于自己所有的土地上。

(3)社會基礎(chǔ)的重要性

現(xiàn)行“農(nóng)地承包制”作為法律制度尚有諸多需要完善的工作，而且從生產(chǎn)力的發(fā)展這一觀點看，分散的小規(guī)模經(jīng)營也有相當?shù)木窒扌?。但是，比起加拿大、美國以及前蘇聯(lián)那樣的大規(guī)模的耕作，以中國、日本、韓國等國家為代表的亞洲式的深耕細作這種小規(guī)模經(jīng)營還是比較適合中國的傳統(tǒng)社會基礎(chǔ)。[34]

關(guān)于這一點，看一下人民公社時期集體經(jīng)營的失敗和改革開放以來的由小面積耕作帶來的中國農(nóng)業(yè)的增長就可以得出明確的結(jié)論。具體說，中國的糧食生產(chǎn)和供應(yīng)，在1978年以前大多依靠進口，改革開放以后，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和發(fā)展令人驚異地取得了高增長;“以廣義食品看，出口額高出進口額，即所謂純出口態(tài)勢自八十年代中期至1995年為止一直持續(xù)增長”。[35]但是，必須看到，人民公社失敗的原因，文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

并不完全在于集體經(jīng)營本身，更主要的是在于集體經(jīng)營的形式與當時中國社會的實際狀況，即社會基礎(chǔ)之間不相適應(yīng)[36]。

作為現(xiàn)實問題，城市國有土地使用的有償化要求土地財產(chǎn)權(quán)的明確化，同時耕地使用的長期化也使土地財產(chǎn)權(quán)的重新構(gòu)筑成為必要。舊土地管理法中曾經(jīng)規(guī)定：“國務(wù)院的土地管理部門依據(jù)本法制定實施條例，上報國務(wù)院批準后實行”(1988年土地管理法56條)，但在此之后，城市國有土地的使用權(quán)已由國務(wù)院曾于1990年公布行政行法規(guī)予以確定，而關(guān)于農(nóng)村土地的條例至今沒與出臺?？梢灶A(yù)見，長此以往會極不利于社會的穩(wěn)定。

(二)如何體現(xiàn)農(nóng)村土地所有權(quán)人的自主權(quán)

--來自公司法的啟示

農(nóng)村土地既然屬于所在地的農(nóng)民集體所有，其作為集體所有的共有形式--無論是采取按份共有，還是合有(公同共有)抑或總有--自然應(yīng)該由所有權(quán)人自主決定，即應(yīng)該承認作為所有權(quán)人的當?shù)剞r(nóng)民根據(jù)自由意思做出選擇。而立法正應(yīng)該以這種認識為前提，在制度上設(shè)計一種可供集體所有者選擇的復(fù)數(shù)并列形式的制度。提出這種主張的主要理由是：第一，中國是一個歷史悠久文化底蘊深厚、幅員遼闊、人口眾多、民族構(gòu)成復(fù)雜的國家，因此各地在經(jīng)濟發(fā)展、文化背景、傳統(tǒng)習(xí)慣等方面都存在諸多差異;第二，在人民公社的失敗中應(yīng)汲取的

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

主要教訓(xùn)就是，不能無視現(xiàn)實的存在搞“一刀切”;第三，現(xiàn)行“農(nóng)地承包制”雖然被譽為農(nóng)民的創(chuàng)造，但從其權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，無異于曾在亞洲各國廣泛存在的佃耕制度;另外，周村和深圳的所謂先進的股份合作制也無外乎是來源于中國傳統(tǒng)企業(yè)形態(tài)之一的“合股”。從這種視角和觀點出發(fā)，中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的設(shè)計首先應(yīng)該重視中國農(nóng)村固有的傳統(tǒng);其次是在此基礎(chǔ)上盡可能避免等同劃一的制度設(shè)計，代之以得到廣泛承認且具有典型性的傳統(tǒng)習(xí)慣為基礎(chǔ)構(gòu)筑可供選擇的復(fù)數(shù)制度。這種復(fù)數(shù)制度設(shè)想的理論根據(jù)是源于公司法的基本構(gòu)造原理，即根據(jù)一定的法律規(guī)定結(jié)成的法律主體自然在一定的法律范圍內(nèi)得到保護，也就是只在所依據(jù)的法律規(guī)定范圍內(nèi)發(fā)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。由此推導(dǎo)即可以得出這樣一種結(jié)論，即主體形式以及主體內(nèi)部的財產(chǎn)形式的選擇完全可以依據(jù)主體成員的自由意識決定，但一旦依據(jù)法律決定了自己的主體和財產(chǎn)形式，就必須依照自己所選擇的形式服從法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)范圍。當然，這種復(fù)數(shù)制度的設(shè)計應(yīng)該作為任意規(guī)定，即依據(jù)一定的法律規(guī)定組成的主體即可以在一定的范圍內(nèi)得到法律的保護，反之，就不能得到這種受保護的利益。

(三)如何保護所有權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)

--共有制度的有用性

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)在民法中的設(shè)置應(yīng)該大體分為兩個層次，一是集體所有權(quán)層次;一是使用權(quán)層次。在集體所有權(quán)層次中需要確定集體所有的性質(zhì)，以及以此為基礎(chǔ)確定所有權(quán)主體的內(nèi)部和外部的關(guān)系。在使用權(quán)層次應(yīng)該以用益物權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定用益物權(quán)人與集體經(jīng)濟組織，即所有權(quán)代表機關(guān)之間的權(quán)利義務(wù)和共同擁有用益物權(quán)的共有人之間的關(guān)系。

于前者，應(yīng)該充分的尊重所有權(quán)人的意思決定，即導(dǎo)入源于公司法理的自由選擇機制，由此確定其內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。但這種機制的選擇自然要受到所有制的限制，即只限于集體所有的框架內(nèi)選擇，從民法共有理論上說就是在總有和合有的機制中進行選擇。

于后者，首先在用益物權(quán)人與所有權(quán)人代表的關(guān)系上，根據(jù)現(xiàn)行法律和有關(guān)制度，恐怕可選擇的只能是總有關(guān)系。但是，在用益物權(quán)的共有關(guān)系上就應(yīng)該有按份共有和合有之間的選擇。如所周知，現(xiàn)行的“農(nóng)地承包制”所采取的形式是以家庭為單位與集體經(jīng)濟組織之間簽訂合同確定作為用益物權(quán)的農(nóng)地使用權(quán)。既然如此，家庭成員之間的就土地承包的財產(chǎn)關(guān)系也就構(gòu)成了一種對用益物權(quán)的共有關(guān)系。前文介紹的離婚后的一方的土地權(quán)利問題，就應(yīng)該從明確這種對用益物權(quán)共有的具體形態(tài)上加以解決。具體地說，同村男女的婚姻以及離婚后在原村居住的，應(yīng)該準用按份共有的形態(tài)，準予對共有的土地財產(chǎn)權(quán)進行分割。而異村男女之間的婚姻以及同村男女的婚姻在離婚后一

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

方離開原居住村者，就應(yīng)該準用合有形態(tài)，即盡管不能對共有財產(chǎn)請求分割，但應(yīng)該承認其對其他共有人的收購請求權(quán)，使其享有得到變價補償?shù)睦??；蛘叱姓J其對其他共有人的收益分配請求權(quán)，繼續(xù)保留原來的共有關(guān)系。

五、結(jié)語

(一)農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)必須從特殊化走向社會化

從上述考察可以清楚地看到，關(guān)于農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計和貫徹實施，以及對相關(guān)問題的處理等，自中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)土地革命、新民主主義革命、社會主義革命直至今天改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的實行這一整個歷史過程中，基本上是一直掌握在黨的組織系統(tǒng)之中。這種現(xiàn)象一方面說明了農(nóng)村土地問題的復(fù)雜性和黨對農(nóng)村土地問題的高度重視，另一方面也說明了以往的體制因為不存在統(tǒng)一的市場而對法律制度建設(shè)沒有更高的要求，因此可以允許特殊形態(tài)的存在。但是，今后在社會主義市場經(jīng)濟體制下的法制建設(shè)中，并不應(yīng)該允許同種權(quán)利的一般與特殊，無論是所有權(quán)還是使用權(quán)在法律上都應(yīng)該得到同等的保護，同時課以同等的義務(wù)。因此，農(nóng)村土地的集體所有作為一種財產(chǎn)權(quán)形式也面臨著有待于純化的課題，而解決這一課題的基礎(chǔ)就是將這種問題從依據(jù)黨的文件規(guī)制轉(zhuǎn)到統(tǒng)一的法制軌道，繼而從黨組織負責處理和解決糾紛轉(zhuǎn)到司法程序。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

(二)理論的選擇與立法和制度建設(shè)的成本問題

如前所述，無論是股份合作制還是“農(nóng)地承包制”，其基礎(chǔ)都沒有離開中國的傳統(tǒng)習(xí)慣。但是，僅以股份合作制為例，當時為證明其合理性，曾經(jīng)有人在馬克思的著作中尋找理論根據(jù)，也有人借用西方的所有權(quán)理論對其進行剖析。從社會主義市場經(jīng)濟這一具有兩面性的命題看，今后在中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定上自然也需要導(dǎo)入這兩方面的理論。但是，筆者認為此時有兩點需要注意，一是需要探求可以將這兩種本來水火不容的理論兼收并蓄的社會基礎(chǔ)是什么，即有必要對中國的社會基礎(chǔ)重新進行清醒的認識;二是在前者的基礎(chǔ)上考慮理想與理想的實現(xiàn)之間所必須的社會成本問題。僅以前蘇聯(lián)為例，這個反面教員的最大的意義恐怕就集中在社會變革的成本問題上，也就是說，俄羅斯的未來也許是光明的，但今日的混亂何時能收場卻沒人能夠做出明確的答案。

現(xiàn)實問題讓人反復(fù)思考的問題是，市場經(jīng)濟的發(fā)展需要法制社會的基礎(chǔ)，而建立法制化社會的成本又是不容忽視的問題。因此，在引進理論和具體立法的時候，必須進行經(jīng)濟和社會的分析，而且在某些方面還要充分地考慮本國的傳統(tǒng)習(xí)慣。

(三)模式的選擇與傳統(tǒng)習(xí)慣

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

在改革開放后的中國，社會的巨大變化自然要求傳統(tǒng)理論的更新。在研究中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的問題上，即需要將馬克思主義的理論與中國革命實踐相結(jié)合，同時也需要吸納西方國家的成功經(jīng)驗和法制理論。

但是，正如鄧小平所云：“我們現(xiàn)在進行的事業(yè)是一個嶄新的事業(yè)，馬克思沒有說過，其它的社會主義國家誰也沒有干過。由于沒有值得參考的經(jīng)驗，只能邊干邊學(xué)，在實踐中摸索”。這就是所謂“摸著石頭過河”。正是因為這樣，才有人對中國今天所創(chuàng)造的歷史上前所未有的經(jīng)濟體制作出各種諸如“嶄新的社會主義”、“嶄新的市場經(jīng)濟”、以及“四不像”等等不盡相同的評價。

在農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)制度的具體設(shè)計和理論上，盡管存在著與上述各種“主義”相關(guān)的分歧，但是，在農(nóng)村土地制度必須物權(quán)化的問題上基本上已經(jīng)達成了一種共識。

從民法財產(chǎn)法的角度看，物權(quán)法與契約法等債法相比，一是與政治體制具有密切的關(guān)系，一是與本國本地區(qū)的習(xí)慣具有密切的聯(lián)系。

就中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)的制度構(gòu)筑而言，它應(yīng)該同其它的立法一樣，根據(jù)自己特有的歷史所形成的文化、習(xí)慣等與西方尋求對話，這一點十分必要[37]，而且只有通過對話和比較決定制度或模式的選擇取舍，才能以最低的成本和風(fēng)險實現(xiàn)中國的法制建設(shè)。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

中國特有的國情決定了各地經(jīng)濟、文化以及風(fēng)俗習(xí)慣上存在極大的差異。承認這種差異和重視這種差異是完善農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)法律制度不可或缺的態(tài)度。但是，新中國以來的社會主義建設(shè)、特別是文化大革命早已將過去傳統(tǒng)文化中有益的部分也同時送進了歷史的垃圾箱。因此，在當今的經(jīng)濟改革和復(fù)興的過程中，必須重新發(fā)掘傳統(tǒng)習(xí)慣中有用的東西，使之發(fā)揚光大為今天的社會所用。

注釋:

[1] 土地的稅制稅率與地價聯(lián)動的基本設(shè)想是：①事先通過法律確定私有土地的單位可擁有數(shù)量，私人所有的土地數(shù)量超出法定擁有量的部分由國家購買，再有償分配給農(nóng)民;②根據(jù)地價征收土地稅;③地價的核定依據(jù)土地所有者的申報;④申報低于實際地價時，國家可啟動收買權(quán)，而高于實際地價時，則按所申報地價征稅。關(guān)于平均地權(quán)詳見王全祿著《平均地權(quán)》三民書局(臺灣)1986年版。

[2] 《共同綱領(lǐng)》第27條：“凡已進行土改的地區(qū)，必須保護農(nóng)民既得土地的所有權(quán)”;土地改革法的第30條：“土地改革完成后，由人民政府發(fā)給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經(jīng)營、買賣及出租其土地的權(quán)利。土地制度改革以前的土地契約，一律作廢”;1954年憲法的第8條1款：“國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)和其它生產(chǎn)資料所有權(quán)”。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[3] 中共中央文件及國務(wù)院文件都是由中央領(lǐng)導(dǎo)層下發(fā)的有關(guān)政治經(jīng)濟政策的指示，在尚未健全的時代，它起著與“法律”相同的作用。有學(xué)者將其稱為“政策法”。參見：武樹臣等著《中國傳統(tǒng)法律文化》(北京大學(xué)出版社，1994年)。

[4] 賜案例根據(jù)CCTV“為您服務(wù)”欄目2002年8月22日6：30播出的案例整理。另外，同樣的案例在筆者的印象中，CCTV的焦點訪談欄目中也曾經(jīng)播出過一個名為“山綠了眼紅了”的節(jié)目。

[5] 參見：CCTV《今日說法》欄目《離婚后的土地之爭》(2000年2月15日播出)，同欄目《土地啊土地(這個土地不能賣)》(1999年9月12日播出)。

[6] 民法通則第80條規(guī)定：“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權(quán)利;使用單位有管理、保護、合理利用的義務(wù)。公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！蓖恋夭坏觅I賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。

[7] 參見：CCTV《今日說法》欄目《如此承包要不得》(1999年11月26日播出)。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[8] 關(guān)于股份合作制參見拙文“中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)の研究”載《名城法學(xué)》第47卷第4號，1998年)，以及文中相關(guān)注釋。筆者曾于1997年3月到深圳市調(diào)研，2002年到5月到周村調(diào)研。

[9] 關(guān)于南街村的介紹主要參見：張厚安?徐勇?項継權(quán)著《中國農(nóng)村村級治理--22個村的調(diào)査比較》(2000年?華中師范大學(xué)出版社)236頁以下;陳先義?陳瑞躍著《中國有個南街村》(1999年?解放軍文藝出版社)。筆者曾于2001年7月到南街村調(diào)研。

[10] 關(guān)于華西村的介紹主要參見：李金龍著『華西村』(1998年?中原農(nóng)民出版社<中國名村紀実>);李仁臣?龔永泉《華西村的特色思維》載《人民日報》1997年11月16日;朱慶?畬辰《“天下第一村”的奇葩》載《光明日報》2001年8月28日。筆者曾于2001年11月到華西村調(diào)研。

[11] 農(nóng)業(yè)合作社章程于1956年3月第一屆全國人大常務(wù)委員會第三十三次會議上通過，參見全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會鑒定《中華人民共和國法律全書(第九卷)》(前注23)1頁以下。又，在這一期間，往往是黨的政策先行一步，立法只是一種形式。

[12] 按照農(nóng)業(yè)合作社章程，此生產(chǎn)資料包括牲畜、大型農(nóng)具、搬運工具、林木等。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[13] 高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社章程于1956年6月第一屆全國人大第三次會議通過，全國人大常務(wù)委員會法制工作委員會鑒定《中華人民共和國法律法規(guī)全書(第九卷)》(前注23)10頁“以下。

[14] 從上述農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)制度的變遷可以看出，在人民公社時代，農(nóng)民完全失去了依靠自己所有的土地財產(chǎn)獲得收入的可能，轉(zhuǎn)而成為只能靠勞動獲得收入的無產(chǎn)階級，曾經(jīng)屬于自己所有的土地財產(chǎn)一夜之間化為烏有。從這一點看就可以說，在人民公社化以后，農(nóng)民從新政府無償?shù)玫降耐恋刎敭a(chǎn)又被同一政府無償收回了。另外，所謂三級所有生產(chǎn)隊為基礎(chǔ)的集體所有，其財產(chǎn)所有的主體是法人還是合伙性質(zhì)的組織，以及財產(chǎn)的共有形式如果是共有的話，究竟是一般的按份共有，還是合有，抑或是總有，至今在法律上也沒有得到明確。再者，這個集體所有權(quán)，是否完全具備近代法所有權(quán)一般概念上的占有，使用，收益，處分權(quán)能等也不明確。因此，以人民公社化運動所代表的中國農(nóng)村的合作化，決不是為發(fā)展生產(chǎn)力而重新劃定的財產(chǎn)所有關(guān)系，而是為了滿足某種政治上的需要否定農(nóng)民對于土地的私人所有。實際上，人民公社時代的農(nóng)村土地集體所有制不過是一個沒有任何實際內(nèi)容的空架子。眾所周知，正是因為這種財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的大變更在客觀結(jié)果上影響了農(nóng)民的積極性，因此從人民公社運動開始的1958年起，農(nóng)業(yè)就連年減產(chǎn)，所謂”三年自然災(zāi)害“對中國經(jīng)濟的發(fā)展帶來了不可估量的損失。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[15] 參見王家福、黃明川著《土地法的理論與實踐》56～57頁(人民日報社、1991年)，此外，作為物權(quán)說，同時參閱金立范?徐明”論土地經(jīng)營權(quán)“《中國法學(xué)》1998年第1期59頁以下。

[16] 參見中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)研究課題組”制定中國物權(quán)法的基本思路“，前揭7頁。

[17] 崔建遠”房地產(chǎn)法與權(quán)益沖突及協(xié)調(diào)“《中國法學(xué)》1989年第3期57頁以下。

[18] 同上。

[19] 參見：王家福、黃明川著《土地法的理論與實踐》第57頁(前揭)。

[20] 參見：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所物權(quán)研究課題組”制定中國物權(quán)法的基本思路“(前揭);關(guān)于債權(quán)的物權(quán)化，參見：陳甦”土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化與農(nóng)地使用權(quán)制度的確立“載《中國法學(xué)》1996年第3期。

[21] 參見：王新前·郭曉鳴·熊建勇·李暉”主業(yè)使用租賃制――我國農(nóng)地制度創(chuàng)新的方向“，王先進主編、崔光祖副主編《中國土地使用制度改革――理論與實踐》，中國審計出版社1991年版，147頁以下。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[22] 參見：高海燕”土地制度改革與經(jīng)濟發(fā)展――我國農(nóng)村土地制度改革的方向和任務(wù)“，另見：王先進主編、崔光祖副主編(同前書)171頁以下。

[23] 參見：王衛(wèi)國著《中國土地財產(chǎn)權(quán)研究》第98頁，中國政法大學(xué)出版社，1997年;另見拙文”中國農(nóng)村土地財產(chǎn)權(quán)の研究“載《名城法學(xué)》第47卷第4號，1998年)。

[24] 梁慧星主編《中國物權(quán)法草案建議稿》(社會科學(xué)文獻出版社，2000年3月);王利明主編《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》(中國法制出版社,2001年4月)。

[25] 參見：徐勇著《包產(chǎn)到戶沉浮錄》珠海出版社，1998年。

[26] 在劉少奇”關(guān)于土地改革問題的報告“(1950年6月5日)及《中共中央關(guān)于公布中國土地法大綱的決議》(1947年10月)中，有”在舊中國的農(nóng)村，耕地總面積的百分之七十至八十的耕地為農(nóng)村總?cè)丝诘陌俜种韵碌牡刂鳌⒏晦r(nóng)所有，而農(nóng)地的百分之二十至三十的耕地為占農(nóng)村總?cè)丝诘陌俜种攀陨系墓娃r(nóng)、貧農(nóng)、中農(nóng)(這一分類據(jù)毛澤東的農(nóng)村階級論)等所有“的記述，郭德宏在出示有關(guān)土地調(diào)查的歷史資料的基礎(chǔ)上指出，地主及富農(nóng)所有的耕地面積最多只占百分之六十。參見郭德宏著《中國近現(xiàn)代農(nóng)民土地研究》，青島出版社1993年版，1頁以下。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[27] 參見《毛澤東選集(第一卷)》28頁。

[28] 在《中華蘇維埃共和國土地法》中，以下兩點值得注目，即：①沒收地主、富農(nóng)的土地，根據(jù)農(nóng)民對于土地的渴求，一律分給農(nóng)民。②承認農(nóng)民對于土地的私有，可自由買賣、租賃，但禁止投機處理。

[29] 這五種歸納法參見宗寒著《中國所有制結(jié)構(gòu)探析》紅旗出版社，1996年，第41頁。

[30] 見中共十五大江澤民的報告第五部分(經(jīng)濟體制改革和經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略)《人民日報》(海外版)1997年11月29日。

[31] 參見川島武宜”官廳土建承包合同的,單務(wù)契約,的性質(zhì)“，同著《法社會學(xué)中的法的存在構(gòu)造》，日本評論社1950年版，第229～244頁。

[32] 此段內(nèi)容是根據(jù)拙稿”市場經(jīng)濟下の中國契約法“(載《名城法學(xué)》第44卷第4號第16～20頁，1995年)的部分內(nèi)容縮寫而成。

[33] 最近從一份內(nèi)部轉(zhuǎn)發(fā)的調(diào)查資料中看到，浙江省出臺了一部隨時調(diào)整承包地的規(guī)定。其背景就是因為農(nóng)耕產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟效益差，因此懲罰機制和獎勵機制均不能奏效。

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

[34] 參見杜潤生”在中國土地制度國際研討會上的講話“，中國農(nóng)地制度課題組編《中國農(nóng)村土地制度的改革――中國農(nóng)村土地制度國際研討會論文集》，北京大學(xué)出版社1993年版，3頁。

[35] 參見中兼和津次編著《改革后的中國農(nóng)村社會和經(jīng)濟――據(jù)日中共同調(diào)查的實況分析》第2章(田島俊雄執(zhí)筆)”農(nóng)家經(jīng)濟的構(gòu)造――市場經(jīng)濟下的構(gòu)造調(diào)整――“55頁及所載國家統(tǒng)計局的資料。

[36] 麥克賽賽爾丁博士以即使在人民公社時代中國的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)也達到平均4%的增長率為論據(jù)，來說明中國傳統(tǒng)的經(jīng)營方式的長處。筆者相信中國傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的長處，但對于這樣的論據(jù)多少抱有疑問。即，單從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的方面考慮，4%的增長不能說是低，但結(jié)合當時中國人口的增長率來考慮，這個增長率的說服力自然就顯得太小。又，關(guān)于這一點，參見前揭麥克賽賽爾丁著、松井雅文譯”俄羅斯與中國的后期集體農(nóng)業(yè)的必由之路(下)“250頁。

[37] 關(guān)于這一研究方法，參見季衛(wèi)東”法律程序的意義――對中國法制建設(shè)的另一種思考“《中國社會科學(xué)》1993年第1期第91頁以下，同”中國法中的強制與同意――思考法變動的條件"《比較法研究》(日本)第56號，第192頁以下(1994年)等。

出處:中國法學(xué)網(wǎng)

文章來源：中顧法律網(wǎng)

上網(wǎng)找律師

就到中顧法律網(wǎng)

快速專業(yè)解決您的法律問題

第四篇：物權(quán)法中的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度解析

物權(quán)法中的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度解析

內(nèi)容提要： 應(yīng)收賬款質(zhì)押性質(zhì)上屬于一種金錢債權(quán)質(zhì)押，具有自身的明顯特點，其與應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓、保理在制度構(gòu)造、法律效果上也均有差異，不應(yīng)混同。《物權(quán)法》中明確規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押制度，有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。應(yīng)收賬款質(zhì)押中的商業(yè)風(fēng)險之規(guī)避和消解，主要應(yīng)倚賴于信貸機構(gòu)的風(fēng)險管理能力以及對客戶的信用評估和資金流動的監(jiān)控能力，法律不必也不應(yīng)過多干預(yù)；而其法律風(fēng)險則主要應(yīng)通過公示制度加以規(guī)制和解決。在應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的設(shè)立上，交付債權(quán)證書和通知第三債務(wù)人的傳統(tǒng)方式不足以達到公示的要求，應(yīng)改采登記的公示方式《； 物權(quán)法》中選擇信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機關(guān)的方案，具有現(xiàn)實可行性，并有利于通過銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)逐步推進與國際接軌的電子登記制。

在世界范圍內(nèi)，利用應(yīng)收賬款擔保借款已經(jīng)成為企業(yè)融資的一條重要渠道。在我國，這種融資方式也已被金融實踐所采用，并取得了積極效果，具有廣闊的發(fā)展前景。在我國物權(quán)法制定過程中，學(xué)界和實務(wù)界對于是否應(yīng)承認應(yīng)收賬款質(zhì)押制度以及該制度應(yīng)當如何構(gòu)建和適用，有諸多不同意見。經(jīng)論證，物權(quán)法草案六次審議稿中對該制度予以肯定，之后又加以完善形成了目前《物權(quán)法》第223 條和228 條的規(guī)定。本文擬對應(yīng)收賬款質(zhì)押與相關(guān)制度的關(guān)系及其公示方法等具體制度構(gòu)建問題予以評論和解析，冀有利于對該制度的理解與適用。

一、應(yīng)收賬款質(zhì)押的解讀

在《美國統(tǒng)一商法典》第九編中，應(yīng)收賬款被界定為：對任何售出或租出的貨物或?qū)μ峁┑姆?wù)收取付款的權(quán)利，只要此種權(quán)利未由票據(jù)或動產(chǎn)契據(jù)作為證明，而不論其是否已通過履行義務(wù)而獲得。以其為藍本設(shè)計的各個國際示范法中也多借鑒這個概念，如《美洲國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法》中將應(yīng)收賬款定義為：擔保債務(wù)人所享有的向第三人主張或向第三人收取現(xiàn)在或未來到期的金錢付款的權(quán)利（可能基于合同，也可來自合同之外）.在現(xiàn)代應(yīng)收賬款融資實踐中，一般將應(yīng)收賬款定義為“金錢債務(wù)形式的、不以流通票據(jù)為證的一種無形資產(chǎn)”，包括“現(xiàn)有應(yīng)收賬”、“未掙得應(yīng)收賬款”和“未來應(yīng)收賬款”。[1]在我國，應(yīng)收賬款更多的是作為會計學(xué)的概念而使用。它是指企業(yè)因銷售商品、產(chǎn)品或提供勞務(wù)等原因，應(yīng)向購貨客戶或接受勞務(wù)的客戶收取的款項或代墊的運雜費等。[2]應(yīng)收賬款的發(fā)生是企業(yè)在日益激烈的市場競爭環(huán)境下，為擴大業(yè)務(wù)量，把產(chǎn)品或服務(wù)賒銷給客戶，為客戶墊付短期資金而采取的一種商業(yè)促銷策略。用法律上的語言表述，應(yīng)收賬款就是指在票據(jù)、存單債權(quán)之外債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人主張和收取的一定數(shù)額的金錢債權(quán)。申言之，應(yīng)收賬款實質(zhì)上為一種付款請求權(quán)，以買賣、租賃、、承攬、服務(wù)等合同產(chǎn)生的金錢債權(quán)為主，但又不限于此，并且此金錢債權(quán)須未被票據(jù)等有價證券所表彰。

所謂應(yīng)收賬款質(zhì)押，是指債權(quán)人將其對債務(wù)人的應(yīng)收賬款債權(quán)向銀行等信貸機構(gòu)提供質(zhì)押擔保并獲得貸款的行為。以大陸法系國家的法律術(shù)語和制度設(shè)計來看，這種擔保應(yīng)屬于權(quán)利質(zhì)中的普通債權(quán)質(zhì)。而由票據(jù)、存款單、倉單、提單等表彰的債權(quán)質(zhì)押，在設(shè)立、公示和實行方面與應(yīng)收賬款質(zhì)押有著諸多不同，因此另設(shè)條文對其加以規(guī)制。考慮到收費權(quán)（其中主要指公路、橋梁收費權(quán)，電信業(yè)服務(wù)收費權(quán)以及高校學(xué)生公寓收費權(quán)等）雖然在主體和用途上具有一些特殊性，但在本質(zhì)上仍是一種未來應(yīng)收賬款（未來債權(quán)），故而在我國《物權(quán)法》中最終未再將收費權(quán)質(zhì)押獨立規(guī)定，而是將其納入到應(yīng)收賬款質(zhì)押之中。

應(yīng)收賬款融資擔保，在許多國家尤其是歐美等發(fā)達國家的融資體系中已占據(jù)重要地位。在我國，自企業(yè)等借貸人的角度觀察。自銀行等信貸機構(gòu)的角度觀察。自應(yīng)收賬款自身特點觀察。自與相關(guān)制度銜接的角度觀察。利用應(yīng)收賬款融資也同樣具有得天獨厚的優(yōu)勢：

1.資金充足率是企業(yè)發(fā)展的生命線，而向銀行借貸又是企業(yè)最重要的融資渠道之一。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行貸款須堅持擔保貸款為主、信用貸款為例外的原則，這就迫使企業(yè)積極尋找各類擔保物以獲得融資。目前在實踐中，不動產(chǎn)抵押貸款和保證貸款占了銀行貸款總額的70 %，是最受銀行偏愛的兩種擔保方式?？刹⒎撬械钠髽I(yè)都擁有價值巨大的不動產(chǎn)，尤其是一些中小企業(yè)，其廠房和辦公場地可能均系租賃，無法用作擔保，另尋找保證人也絕非易事。要促進中小企業(yè)的發(fā)展，解決其融資難的問題，擴大擔保物的范圍尤其是允許應(yīng)收賬款質(zhì)押不失為一種良策。據(jù)統(tǒng)計，多數(shù)中小型企業(yè)中60 %以上的資產(chǎn)都是應(yīng)收賬款，這些企業(yè)包括服務(wù)型（如提供軟件、餐飲和咨詢服務(wù)）企業(yè)和憑往來信用銷售產(chǎn)品的供應(yīng)商（如一些大企業(yè)周圍的衛(wèi)星企業(yè)，其為大企業(yè)賒銷零配件等獲得應(yīng)收賬款）等。如果能將其應(yīng)收賬款利用起來進行融資，能夠克服企業(yè)經(jīng)營中的一個重大障礙，將會對其發(fā)展大有裨益。

2.在我國，由于國有土地使用權(quán)抵押受有一定條件限制，集體土地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)的抵押市場還未放開，這就使得銀行如果僅僅依賴不動產(chǎn)抵押來擔保貸款，可能遇到抵押資源供給不足的問題；而房地產(chǎn)潛在的價值泡沫又會放大銀行風(fēng)險，因此銀行對房地產(chǎn)抵押貸款也會越來越謹慎。應(yīng)收賬款質(zhì)押的適時出現(xiàn)，迎合了金融業(yè)的需要，能夠成為銀行等信貸機構(gòu)的新的利潤增長點。同時，應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)無需通過司法程序，異常簡便，銀行也樂于采用。這一特點使其成為易變現(xiàn)資產(chǎn)，由于其實現(xiàn)效率高，反而提高了借款人清償債務(wù)的積極性，結(jié)果是減少了違約和降低了金融風(fēng)險。[3]

3.作為無形財產(chǎn)之一種，應(yīng)收賬款無法在實物形態(tài)上被企業(yè)所利用。我國目前約有550 億元的應(yīng)收賬款，因無法被利用而基本處于閑置狀態(tài)。若能將其向銀行質(zhì)押而獲得貸款，相當于未來資金的提前變現(xiàn)和回籠，再投入到企業(yè)的擴大再生產(chǎn)之中，頗有“點石成金”之功效，也充分踐行了“物盡其用”的效益原則。

4.《物權(quán)法》第180 條規(guī)定的浮動抵押制度，其中包括存貨抵押，而存貨抵押只有與應(yīng)收賬款質(zhì)押相結(jié)合，才能發(fā)揮最大功效。因為以存貨作擔保后，擔保人仍然可以自由處分該物而轉(zhuǎn)化為“應(yīng)收賬款”且自動加入擔保財產(chǎn)的范圍之中，兩者異曲同工、相輔相成。[4]所以，存貨抵押與應(yīng)收賬款質(zhì)押具有內(nèi)在的制度銜接和規(guī)則的一致性，二者應(yīng)當一并規(guī)定，否則就會造成制度上的齟齬。所有權(quán)保留制度也得以借此規(guī)則發(fā)展為延長的所有權(quán)保留，融資鏈條得以擴展，買主的處分權(quán)與賣主的擔保利益之間實現(xiàn)了很好的平衡。

總之，在不動產(chǎn)抵押作為“擔保之王”的光環(huán)逐漸消退的今天，動產(chǎn)抵押與權(quán)利質(zhì)押的重要性日漸突出，我們不能對550 億元的應(yīng)收賬款閑置的現(xiàn)實視而不見。目前，杭州等地的商業(yè)銀行、中信實業(yè)銀行和廣發(fā)銀行等已經(jīng)開展了以應(yīng)收賬款質(zhì)押方式向企業(yè)發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)嘗試并取得了積極效果，但要使這些星火得以燎原，首先需要做的應(yīng)是在我國物權(quán)法中明確其合法地位，以免與物權(quán)法定原則發(fā)生沖突。

二、應(yīng)收賬款質(zhì)押的風(fēng)險性與獨立性分析

（一）應(yīng)收賬款質(zhì)押的風(fēng)險性——法律的“為”與“不為”

有觀點認為，我國目前的社會信用較差，金融機制不健全，銀行呆賬壞賬較多，法律規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押，可能會制造更多的呆壞賬，增加金融風(fēng)險，因此不宜在《物權(quán)法》中規(guī)定。[5]這也是導(dǎo)致立法機關(guān)對是否規(guī)定此項制度一直猶豫不決的重要原因。對于應(yīng)收賬款質(zhì)押擔保功能的有限性，我們在上面已經(jīng)作了分析。即如果第三債務(wù)人破產(chǎn)，質(zhì)權(quán)人只能作為一般債權(quán)人去申報債權(quán)、參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，而無任何優(yōu)先受償權(quán)。

除此之外，普通債權(quán)的出質(zhì)也并不能當然切斷和消滅第三債務(wù)人業(yè)已擁有的對出質(zhì)人的抗辯權(quán)（如債權(quán)無效或可撤銷的抗辯、訴訟時效已過的抗辯、同時履行抗辯、因標的物的質(zhì)量瑕疵而主張減少價款的抗辯等），在通知第三債務(wù)人之前，也不能消滅其抵銷權(quán)。這也使質(zhì)權(quán)人（主要為銀行）不能受償?shù)娘L(fēng)險進一步擴大。但這些風(fēng)險能否成為將此項制度納入物權(quán)法的障礙呢？ 我們的答案是否定的。

在此，可將銀行面臨的風(fēng)險做類型化的分析。第一類是商業(yè)風(fēng)險，也可稱作固有風(fēng)險。主要包括第三債務(wù)人履行能力的欠缺和可能行使的各種抗辯權(quán)和抵銷權(quán)等。這類風(fēng)險的有無及大小、是否導(dǎo)致某種應(yīng)收賬款不適合入質(zhì)，主要取決于信貸機構(gòu)自己的判斷；其規(guī)避和消解，也倚賴于信貸機構(gòu)增強自身的風(fēng)險管理能力以及對客戶的信用評估和資金流動的監(jiān)控能力，法律不必也不應(yīng)過多干預(yù)。我國物權(quán)立法過程中銀行界積極推動應(yīng)收賬款質(zhì)押的法定化，已從一個側(cè)面說明其已具備控制風(fēng)險的信心和能力。第二類是法律風(fēng)險，包括第三債務(wù)人惡意逃債的風(fēng)險以及因為公示機制的缺失，銀行對應(yīng)收賬款無法優(yōu)先受償?shù)娘L(fēng)險等。對此類風(fēng)險，法律不應(yīng)該退避三舍，而應(yīng)通過合同法中的代位權(quán)、撤銷權(quán)、違約救濟等債權(quán)保障制度和物權(quán)法中應(yīng)收賬款質(zhì)押的公示等制度加以規(guī)制和解決。

總之，法律應(yīng)該避免在“為”與“不為”之間發(fā)生錯位，更不可因噎廢食。一項制度的建立主要在于其合理性和現(xiàn)實意義，而其中商業(yè)風(fēng)險的控制可由商事主體自己判斷，立法機關(guān)保護債權(quán)人的“好意”，反而會捆綁金融機構(gòu)的手腳，使其無能力評估和判斷應(yīng)收款擔保融資的風(fēng)險，進而無法與國外金融機構(gòu)在國際金融市場上競爭。[6]物權(quán)法草案六審稿之后，摒棄了保守之態(tài)度，將應(yīng)收賬款質(zhì)押明確規(guī)定下來，我們認為屬于謹慎推敲之后的正確選擇。

（二）應(yīng)收賬款質(zhì)押的獨立性——與轉(zhuǎn)讓、保理的差異

一般認為，利用應(yīng)收賬款融資的渠道有很多，包括應(yīng)收賬款的直接轉(zhuǎn)讓、敘作保理以及擔保貸款等。但對于應(yīng)收賬款質(zhì)押究竟有無與轉(zhuǎn)讓、保理不同的的特性和獨立存在的價值，學(xué)界尚有不同意見。有一種觀點認為，我國物權(quán)法草案中規(guī)定的應(yīng)收賬款質(zhì)押實為一種債權(quán)轉(zhuǎn)讓，若輕率地將“應(yīng)收賬款”納入“權(quán)利質(zhì)權(quán)”，必將導(dǎo)致金融秩序和法律秩序的混亂，對于銀行界開展“保理”和“應(yīng)收賬款融資”業(yè)務(wù)有百害而無一利。[7]我們認為此種觀點有失偏頗，因為應(yīng)收賬款的質(zhì)押與轉(zhuǎn)讓確實存在著明顯差異：

1.性質(zhì)不同。應(yīng)收賬款一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原債權(quán)人便徹底退出債的關(guān)系，受讓人以新債權(quán)人的身份收取賬款，其性質(zhì)上為一種債權(quán)的“買賣”，具有融資之功效卻無擔保之機能；而以應(yīng)收賬款出質(zhì)，原債權(quán)人的身份并未發(fā)生變化，只是在其到期不能履行債務(wù)時才面臨失權(quán)危險，性質(zhì)上為一種貸款擔保。

2.運行機理不同。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否向第三債務(wù)人收回賬款及收回多少，概與原債權(quán)人無關(guān)；而應(yīng)收賬款質(zhì)押雖然在某種程度上類似于一種附停止條件的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，但其與轉(zhuǎn)讓仍有質(zhì)的差異：質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，若所收賬款大于被擔保的債權(quán)額，須將余額退還給出質(zhì)人，相反，如有不足，則質(zhì)權(quán)人有權(quán)繼續(xù)向出質(zhì)人請求償還不足部分。[8]

3.風(fēng)險不同。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)由受讓人獨自承擔應(yīng)收賬款收取不能的風(fēng)險，亦即受讓人對應(yīng)收賬款承擔壞賬擔保的責任；而應(yīng)收賬款的質(zhì)權(quán)人畢竟還保有對應(yīng)收賬款債權(quán)人（出質(zhì)人）的請求權(quán)，風(fēng)險分散于出質(zhì)人和第三債務(wù)人兩方，相對較小。從這個角度看，前者能為當事人提供直接的現(xiàn)金流，加速資金周轉(zhuǎn)，但其卻不具備后者的彈性和靈活性的優(yōu)點。[9]

4.收益不同。根據(jù)風(fēng)險與收益相一致的原則，應(yīng)收賬款的受讓人可能獲得的利益通常要高于質(zhì)權(quán)人。前者往往以較低的“貼現(xiàn)率”受讓應(yīng)收賬款，若賬款最終能夠全部回收，其賺取的差價較大；而應(yīng)收賬款質(zhì)押中質(zhì)權(quán)人貸款之后可能獲得的只是利息收入，而不能得到大于債權(quán)本息的償付?？梢?，應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓與應(yīng)收賬款質(zhì)押在理論架構(gòu)上可說是涇渭分明。惟在實踐操作中，兩者的界限卻有模糊之趨勢。特別是我國的銀行為了降低風(fēng)險，往往只開展有追索權(quán)的應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，即出讓人須對第三債務(wù)人的清償能力作出保證，一旦第三債務(wù)人清償不能，銀行仍有權(quán)向出讓人追索。此種方式名為轉(zhuǎn)讓，其實質(zhì)仍為應(yīng)收賬款擔保貸款，只不過由第三債務(wù)人承擔第一還款義務(wù)而已。[10]但此種變異方式的出現(xiàn)，并不足以動搖轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押區(qū)分的基礎(chǔ)。此外，《 國際保理通則》第12 條第1 款《、聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》第2 條a 款，都提到以應(yīng)收賬款提供擔保的，可視為賬款的轉(zhuǎn)讓。因此兩個公約實際上也是區(qū)分轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押的，只不過由于質(zhì)押具有附條件轉(zhuǎn)讓的特點，準用轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而已。

至于應(yīng)收賬款質(zhì)押與保理的區(qū)別，則更為明了：后者是一項以應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓為核心，并兼具管理、收款、壞賬擔保等多種功能的綜合性制度，可謂債權(quán)融資與債權(quán)管理的合流，普通的債權(quán)質(zhì)押自不能與之相提并論[11].我們認為，法律應(yīng)該給當事人提供多種融資渠道，以使其根據(jù)風(fēng)險和收益情況作出妥當?shù)倪x擇，而不應(yīng)該束縛其手腳。物權(quán)法中規(guī)定應(yīng)收賬款質(zhì)押，不但不會“導(dǎo)致金融秩序和法律秩序的混亂”，相反還會擴大應(yīng)收賬款融資的范圍，滿足信貸機構(gòu)及其客戶各種不同的需求。

三、應(yīng)收賬款質(zhì)押的設(shè)立與公示

（一）應(yīng)收賬款質(zhì)押公示的必要性

在物權(quán)法草案的六審稿中，僅于第224 條中明確了應(yīng)收賬款可以作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的。但除了這一條款，該草案中再無對應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)只言片語的規(guī)定，包括其應(yīng)該如何設(shè)立、如何公示以及如何行使等問題均沒有涉及。而統(tǒng)觀六審稿中“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)的規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)除應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)之外的各類權(quán)利質(zhì)權(quán)，法律都為其配置了完整的公示規(guī)則，而唯獨“冷落”了應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的公示問題，導(dǎo)致其成了一項“瘸腿制度”。立法機關(guān)顯然也意識到了這一問題，在七審稿中著重對此進行了彌補，最終通過的《物權(quán)法》第227 條第1 款規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時發(fā)生效力?！盵12]這就使得應(yīng)收賬款質(zhì)押制度更加完善。這一內(nèi)容的變化帶給我們的思考是：屬于債權(quán)之一種的應(yīng)收賬款，在本質(zhì)上是一種請求權(quán)和相對權(quán)，對它的變動（包括轉(zhuǎn)讓和設(shè)質(zhì)）進行公示是否必要及可行呢？

我們認為，以下三點原因決定了應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)必須進行公示：

第一，應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)屬擔保物權(quán)之一種，而擔保物權(quán)最主要的效力在于賦予擔保物權(quán)人就擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。此項權(quán)利對應(yīng)于擔保人的其他債權(quán)人的容忍義務(wù)，使其喪失了就此擔保物與擔保物權(quán)人平等受償?shù)臋?quán)利。為他人設(shè)定一項義務(wù)一般不為法律所允許，只有在他人明知或可得知的情況下，為他人設(shè)定一項義務(wù)如擔保權(quán)的設(shè)定，才具有合理性。[13]若應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)不經(jīng)公示便可生效，人們難以通過明確的公示獲知一個企業(yè)真正的財力狀況，必然會增加征信成本，進而影響交易的順暢進行。在德國，存貨抵押和債權(quán)的讓與擔保均無適當?shù)墓痉椒?，其結(jié)果被認為與《德國民法典》制定者所念念不忘的公示原則完全背道而馳。[14]

第二，約定以應(yīng)收賬款出質(zhì)后，若背信的出質(zhì)人將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓、敘作保理或再次出質(zhì)，或者存貨的抵押權(quán)人、所有權(quán)保留買賣中的賣主將其擔保權(quán)的效力延伸到另為質(zhì)押標的的應(yīng)收賬款，權(quán)利沖突就不可避免。

而此種沖突的合理解決，只有倚仗于公示所確立的“先來后到”規(guī)則。值得引以為鑒的是，在德國因為缺少相應(yīng)的公示機制，面對此類問題時，不得不在“約定在先，權(quán)利在先”的基礎(chǔ)上，借助“公序良俗”等一般條款建立起復(fù)雜的優(yōu)先權(quán)規(guī)則。[15]而這種解決方式，既不利于交易安全的保護，在實踐中也難以操作。

第三，如果從更廣的角度來考察，會發(fā)現(xiàn)確立債權(quán)變動的公示原則已經(jīng)勢在必行。雖然債權(quán)在形式上表現(xiàn)為一種約束力，但其內(nèi)核卻是一種期待利益。在古羅馬時期，將債權(quán)看作一種“法鎖”，不允許債的流轉(zhuǎn)，可謂將其約束力發(fā)揮到極致。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人們不再滿足于現(xiàn)貨交易，而有必要利用具有財產(chǎn)價值的未來利益，債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)質(zhì)押應(yīng)運而生?，F(xiàn)今社會，債權(quán)的流通性越來越強，并在高度循環(huán)中增益其經(jīng)濟價值。債權(quán)的流通意味著其效力不再局限于債權(quán)人和債務(wù)人之間，更多的第三人將參與到債權(quán)交易中來。債權(quán)的這種發(fā)展變化趨勢，客觀上亦要求以公開的、外在的和易于查知的適當形式展示債權(quán)的存在和變動，明確界定債權(quán)的歸屬和債上負擔，以達致保護債權(quán)安全和維護其交易秩序的目的。

（二）應(yīng)收賬款質(zhì)押的公示模式選擇

“一般而言，債權(quán)讓與不以書面為必要，而設(shè)質(zhì)應(yīng)以書面為之，概債權(quán)設(shè)質(zhì)較債權(quán)讓與關(guān)系復(fù)雜，非以要式行為為之，勢難使法律關(guān)系臻于明確?！盵16]應(yīng)收賬款屬于債權(quán)之一種，其出質(zhì)自亦應(yīng)以書面形式訂立質(zhì)押合同。但質(zhì)押合同的簽訂并不意味著能夠?qū)沟谌说馁|(zhì)權(quán)就此成立，還另須借助公示之手段以保護交易安全。以形式?jīng)Q定于功能論，最適宜的公示方法應(yīng)該是最能實現(xiàn)公示價值的方法。其應(yīng)能夠使利害關(guān)系人方便地知悉應(yīng)收賬款上既存或潛在的權(quán)利，進而幫助債權(quán)人預(yù)估和規(guī)避風(fēng)險；在權(quán)利發(fā)生沖突時，提供明確的優(yōu)先權(quán)規(guī)則。對于普通債權(quán)質(zhì)押的公示方法問題，現(xiàn)代民法選擇了與傳統(tǒng)民法不同的方案。傳統(tǒng)方式是以通知第三債務(wù)人為主導(dǎo)，輔之以債權(quán)證書的交付；而現(xiàn)代方式則是圍繞登記制度構(gòu)建債權(quán)變動的公示機制。自上世紀90 年代以來，《 荷蘭民法典》《、魁北克民法典》《、日本債權(quán)讓渡特別法》等均借鑒《美國統(tǒng)一商法典》的模式建立了完善的債權(quán)登記制度，有關(guān)國際公約和示范法（如《美洲國家組織動產(chǎn)擔保交易示范法》、《歐洲復(fù)興開發(fā)銀行動產(chǎn)擔保交易示范法》等）也緊跟此潮流?！堵?lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收款轉(zhuǎn)讓公約》雖然在附件中明列三種公示方法和優(yōu)先權(quán)規(guī)則供作選擇，但從位置排列來看仍透露出對登記的偏好和鼓勵。我國《物權(quán)法》對應(yīng)收賬款質(zhì)押的公示方法也選擇了登記，而這種選擇是否妥當，正是我國應(yīng)收賬款質(zhì)押制度構(gòu)建中的一個至關(guān)重要的問題。

下面我們通過對債權(quán)質(zhì)押的各種公示模式的優(yōu)劣得失之考量，來探尋應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)的最佳公示方法。

1.“書面合同+ 債權(quán)證書交付”的模式。此種模式為多數(shù)傳統(tǒng)大陸法系國家或地區(qū)的民法所采納，[17]國內(nèi)著述中也多持此見解。[18][19]其理由為：質(zhì)權(quán)為一般債權(quán)質(zhì)的上位概念，而其公示方法就是移轉(zhuǎn)標的物的占有；債權(quán)雖為無形財產(chǎn)，但仍可（或只能）通過移轉(zhuǎn)債權(quán)證書的占有達到控制和公示之機能。因此，債權(quán)質(zhì)押應(yīng)以交付能證明并代表債權(quán)的書面證明為其公示方式和成立要件。我們認為，此種公示模式與其說是功能的需要，不如說是純粹概念的推演，其偏差之處在于漠視了債權(quán)證書與票據(jù)等有價證券的區(qū)別。有價證券將債權(quán)本身包含其中，它既是債權(quán)的外表和化身，又與債權(quán)融為一體，不可分離，因此證券的交付即為理想的公示方法。而債權(quán)證書僅為單純的證明文件，作用止于從外部證明債權(quán)的存在。這決定了其交付無從剝奪出質(zhì)人就該債權(quán)之處分權(quán)，證書之移轉(zhuǎn)占有，亦非如動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之動產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有，難以發(fā)揮留置效力。[20]再者，有的債權(quán)沒有債權(quán)證書表彰，若強行要求做成證書后才允許出質(zhì)，[21]則會大大降低融資效率，也很不現(xiàn)實；有的債權(quán)擁有多個不同的證明文件，其復(fù)雜多樣性也使法律也無法明定究竟交付哪類證書才具公示效力。

值得提及的是，我國臺灣地區(qū)2006 年5 月最新的《民法物權(quán)編部分條文修正草案總說明（擔保物權(quán)部分）》中，將原“民法典”第904 條“以債權(quán)為標的物之質(zhì)權(quán)，其設(shè)定應(yīng)以書面為之。如債權(quán)有證書者，并應(yīng)交付其證書于債權(quán)人”之規(guī)定后句所及問題單列為一款，并修改為：“前項債權(quán)有證書者，出質(zhì)人有交付之義務(wù)”，意在廢棄將債權(quán)證書的交付作為債權(quán)質(zhì)的成立或生效要件之做法。其修正理由謂：有無證書，債權(quán)人難以明悉；債務(wù)人如果隱瞞，卻讓債權(quán)人承擔質(zhì)權(quán)不能成立之后果，頗有不當。日本法上亦有同樣之修正動向。[22]

我們認為，這一修正意見值得借鑒。如果債權(quán)有證書的，出質(zhì)人應(yīng)將該證書交付質(zhì)權(quán)人，但交付證書并非質(zhì)權(quán)的成立或生效要件，而應(yīng)認為僅是出質(zhì)人的一項義務(wù)。之所以要求交付證書，主要是考慮到質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的方便，同時也可初步預(yù)防出質(zhì)人的背信行為。

2.“書面合同+ 通知第三債務(wù)人”或“書面合同+ 通知第三債務(wù)人+ 債權(quán)證書交付”的模式。此種模式最典型的立法當屬《德國民法典》第1280 條和《日本民法典》第364 條的規(guī)定。[23]其基本理由為：對第三債務(wù)人所為的設(shè)質(zhì)通知，既可使其知悉新的履行對象，又可使一般第三人通過向第三債務(wù)人簡單查詢即可知道債權(quán)設(shè)質(zhì)的事實。結(jié)果是按照通知時間的先后來確定權(quán)利實現(xiàn)的順序。我們認為，這種方式究竟可以在多大程度上起到公示的作用，是值得懷疑的。法律并未明確規(guī)定債務(wù)人有及時告知的義務(wù)，在信用體系還未臻完善的我國，債務(wù)人的道德風(fēng)險更是難以防范。比如后位債權(quán)受讓人（或后位質(zhì)權(quán)人）與債務(wù)人惡意串通，倒簽通知日期，制造虛假證據(jù)，從而損害前位質(zhì)權(quán)人的利益，而質(zhì)權(quán)人也根本無法證明此種欺詐行為的存在。此外，在集合應(yīng)收賬款質(zhì)押的情況下，要求出質(zhì)人或質(zhì)權(quán)人就作為入質(zhì)財產(chǎn)的每一項應(yīng)收款一一通知第三債務(wù)人是不現(xiàn)實的，也不符合商業(yè)慣例。更為重要的是，通知第三債務(wù)人并不能使不特定的利害關(guān)系人從外部清楚地知悉質(zhì)權(quán)的存在，出質(zhì)人“虛假財富”的表象依然存在，因此其難謂妥當?shù)墓痉椒ā?/p>

其實，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓與債權(quán)質(zhì)押中，設(shè)計通知機制的目的主要在于保護第三債務(wù)人的利益，使其免受雙重清償之苦。但將其作為對抗所有第三人的要件，實在是勉為其難。這種模式在債權(quán)流轉(zhuǎn)還不頻繁的時期和熟人社會中，尚能發(fā)揮有限的公示作用。當今社會若是要求第三人在進行每一筆債權(quán)交易前，都去詢問有關(guān)當事人以獲知債權(quán)是否已被轉(zhuǎn)讓或存有負擔的信息，無疑是高成本和低效率的，不符合公示所應(yīng)具有的便捷、明確、權(quán)威、統(tǒng)一和安全的特點。所以，我們認為此種模式亦不足取。但須說明的是，通知在應(yīng)收賬款質(zhì)押中仍發(fā)揮著不可替代的作用，它是決定第三債務(wù)人應(yīng)向哪方清償?shù)姆纸琰c。而僅將通知作為對第三債務(wù)人的生效要件，符合此項通知機制的設(shè)置目的，也可與我國《合同法》第80 條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓“未經(jīng)通知，對債務(wù)人不生效力”的規(guī)定保持了一致。此項通知可由出質(zhì)人發(fā)出，也可由質(zhì)權(quán)人發(fā)出；至于通知的時間，不必強制限定于債權(quán)質(zhì)設(shè)定之時，應(yīng)允許在債務(wù)人不履行義務(wù)而債權(quán)人欲對第三債務(wù)人行使直接收款權(quán)以實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時發(fā)出。

3.“書面合同+ 登記”的模式。既然上述兩種模式都難以滿足債權(quán)變動公示原則的要求，那么《物權(quán)法》確立的登記機制可否承擔起公示應(yīng)收賬款質(zhì)押的重任呢？ 從理論上講，登記無疑是最為理想的公示方法。其能以權(quán)威的姿態(tài)，向所有外部第三人清晰的顯示應(yīng)收賬款之上存在質(zhì)權(quán)的事實，充分彰顯物權(quán)的對世特性；權(quán)利發(fā)生沖突時，以登記時間的先后確定權(quán)利實現(xiàn)的優(yōu)先次序，可謂簡單明了。不過，登記的公示機能發(fā)揮，在實踐中也會受到很多因素的制肘，比如會增加融資成本，暴露當事人的經(jīng)濟狀況和交易伙伴等。但任何制度均非完美，安全價值與效率價值在此正如魚與熊掌，不可兼得。由于一個國家擔保制度的完善直接關(guān)系到其金融體系的穩(wěn)定，因此擔保法對安全的關(guān)注自應(yīng)較效率更勝一籌。但是，效率價值又不可被忽視。因為沒有效率的登記制度，比如繁瑣的程序、高額的登記費用及查詢成本，都會使得當事人視登記或查詢登記為畏途，反過來影響登記公示機能的發(fā)揮和安全價值的實現(xiàn)。所以，登記制度的設(shè)計尤其是登記機關(guān)的選擇，應(yīng)以“安全優(yōu)先，兼顧效率”為原則，即在保護交易安全的前提下，盡量降低成本并簡化當事人登記和查詢的程序。

四、應(yīng)收賬款質(zhì)押登記機構(gòu)的選擇與登記方法的革新

在我國物權(quán)法制定之前的《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》中，將應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)規(guī)定為債務(wù)人所在地的公證機構(gòu)； [24]在我國物權(quán)法草案的討論中，也有人主張選擇工商行政管理部門作為其登記機構(gòu)。

《物權(quán)法》中最終確定信貸征信機構(gòu)為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。[25]《物權(quán)法》中的這種選擇是否妥當，值得

具體分析。

（一）公證機構(gòu)作為登記機構(gòu)的可行性分析

若將公證機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機關(guān)，首先可以質(zhì)疑的是其權(quán)威性和適宜性，即登記作為一種公示方法，可否由主要履行證明職責的的公證機構(gòu)進行？ 更為致命的是，大城市的公證機構(gòu)在同一行政區(qū)劃內(nèi)設(shè)有多個相互獨立的公證處，權(quán)利人可以在擔保人所在城市的任何一家公證處辦理登記，且擔保人處所時有變動的情況，而各公證處之間并未共享數(shù)據(jù)庫。那么第三人若要獲知某一應(yīng)收賬款之上有無質(zhì)權(quán)設(shè)立之情事，必須跑遍這些公證機構(gòu)，奔波之苦足以抵消其查詢的積極性，陷登記之公示效力于不彰。

（二）工商行政管理部門作為登記機構(gòu)的可行性分析

將工商行政管理部門作為登記機關(guān)是比公證機構(gòu)更好一些的選擇，因為應(yīng)收賬質(zhì)押中的出質(zhì)人多為從事經(jīng)營活動的企業(yè)法人、個體工商戶等（農(nóng)戶或其他自然人甚少），而他們均在工商行政管理部門辦理有設(shè)立登記，因此再將出質(zhì)登記也放在工商行政管理部門，有便于管理的一面。但其面臨的問題是，現(xiàn)階段各地工商局之間的信息并不連通，必然會提高當事人登記和查詢的成本；如果債務(wù)人住所地變更，是否需要重新辦理登記的問題也頗讓人困惑。雖然有學(xué)者提出可以促使全國的工商行政管理部門實現(xiàn)微機聯(lián)網(wǎng)，以使任何登記地的查詢者都可以方便查知有關(guān)信息，[26]但另行鋪設(shè)一套全國性的網(wǎng)絡(luò)意味著高額的費用支出和過多的時間耗費，也不能使現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)資源（如銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)）得以充分利用。此外，工商行政管理部門在辦理企業(yè)動產(chǎn)抵押登記的過程中，往往進行嚴格的實質(zhì)審查，要求當事人提交大量的申請文件和繳納高額的評估費用，嚴格限制查詢條件等，銀行等信貸機構(gòu)對此已頗多微詞。這也使得動產(chǎn)抵押登記在實踐中基本處于“備而不用”的狀態(tài)。[27]若再賦予其應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記權(quán)限，它能否便捷、高效、低成本地履行好相關(guān)的職責，頗值擔憂。

（三）信貸征信機構(gòu)作為登記機構(gòu)的妥當性與登記方式革新的可能性分析

我們認為，以上述兩個機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)，雖非絕對不可，但非為最佳選擇，以安全和效率兼顧的標準來作選擇，我們更贊同《物權(quán)法》的規(guī)定，即將設(shè)在人民銀行總行及其分行的信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)。因為它已經(jīng)擁有了覆蓋全國的銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)，其以電子互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為平臺，將給當事人的登記和查詢帶來極大便利，也正符合登記電子化和網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展趨勢。根據(jù)《銀行信貸登記咨詢管理辦法》的規(guī)定，銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)是以城市為單位，以貸款卡為借款人向金融機構(gòu)辦理信貸業(yè)務(wù)的媒介，使用現(xiàn)代化通訊和計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，聯(lián)結(jié)各級金融機構(gòu)，全國聯(lián)網(wǎng)的信貸信息管理系統(tǒng)。其核心價值在于實現(xiàn)信用信息資源共享，使銀行通過咨詢系統(tǒng)有效地監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營狀況，掌握企業(yè)重要的信用記錄。以銀行的信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)，其優(yōu)勢在于：一方面，國內(nèi)任何金融機構(gòu)都可以直接利用自己的終端計算機以電子方式進行登記，數(shù)據(jù)傳輸?shù)饺嗣胥y行城市中心支行后，由其進行初步的形式審查，將符合要求的登記信息逐層匯總到中國人民銀行總行的數(shù)據(jù)庫中，以實現(xiàn)全國數(shù)據(jù)信息的共享。此種登記的效益、風(fēng)險及信息的真實性等主要由債權(quán)人（如銀行等）審查和掌控，程序異常簡便。另一方面，由于登記信息由全國的金融網(wǎng)點互聯(lián)、互用、互享，任一金融機構(gòu)足不出戶，就可以利用自己的計算機網(wǎng)絡(luò)檢索應(yīng)收賬款之上的權(quán)利信息，查詢成本也被壓縮至最低。

其實，這種設(shè)計已得北美動產(chǎn)擔保電子登記制度之精髓。而且我國央行的銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)目前已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，現(xiàn)增添一項登記功能，改造成本不會太高，也不會對我國現(xiàn)有的登記管理體制和登記機關(guān)的人員編制等產(chǎn)生大的沖擊。只不過在現(xiàn)階段，該系統(tǒng)只供金融機構(gòu)（包括銀行、信用合作社、信托投資公司、財務(wù)公司、金融租賃公司等）內(nèi)部傳輸和檢索相關(guān)數(shù)據(jù)，尚不足以對任意三人產(chǎn)生公示的效力?！段餀?quán)法》第18 條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查詢、復(fù)制登記資料，登記機構(gòu)應(yīng)當提供?！睋?jù)此規(guī)定，在物權(quán)法實施后，信貸證信機構(gòu)應(yīng)當適當放開該系統(tǒng)，允許非金融機構(gòu)的第三人繳納少量費用后，在當?shù)厝嗣胥y行支行登記和查詢應(yīng)收賬款質(zhì)押的相關(guān)信息。

當然，登記機關(guān)的選擇問題，并非純粹取決于理論研究，更為關(guān)鍵的應(yīng)該是取決于行政權(quán)力之間的調(diào)整或者稱為再分配能否順利實現(xiàn)。銀行界人士積極推進并促成《物權(quán)法》選擇信貸征信機構(gòu)作為應(yīng)收賬款質(zhì)押的登記機構(gòu)，難免有“部門利益”的考慮，但這一“舉賢不避親”的方案確實有其合理性與現(xiàn)實可行性；至關(guān)重要的是，立法方案中的這種選擇還有另一方面的特殊意義：它可能成為我國整個物權(quán)登記制度邁向統(tǒng)一的電子登記制的第一步。[28]如果這一步能走得比較穩(wěn)妥，在相關(guān)條件成熟之后，可以再考慮全部動產(chǎn)（含權(quán)利）擔保信息資源的整合，即將目前在其他部門登記的企業(yè)動產(chǎn)抵押、個人動產(chǎn)抵押以及存貨抵押、保留所有權(quán)買賣等信息全部納入到該系統(tǒng)中來，以利于解決當前互不統(tǒng)屬的各個物權(quán)登記機關(guān)登記系統(tǒng)重復(fù)建設(shè)的問題，降低整個登記系統(tǒng)的運作和管理成本，減輕當事人的登記和查詢負擔。如此，則大量發(fā)生的各種動產(chǎn)擔保交易將會在更加安全、高效的法律環(huán)境中運行，一個完整的融資鏈條也得以形成。應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓融資及以其為基礎(chǔ)的保理和應(yīng)收賬款證券化等制度，在融合該電子登記機制后，也必將煥發(fā)出勃勃生機。這對于促進企業(yè)和金融機構(gòu)的發(fā)展乃至社會經(jīng)濟的全面繁榮，將是裨益無窮的，對于逐步實現(xiàn)從分別登記制到統(tǒng)一登記制，從部分紙質(zhì)登記、部分電子登記到全面電子登記制的過渡，也具有重要而積極的意義。

注釋：

[1]中國人民銀行研究局等。中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展[M].北京：中信出版社，2006 ：428.[2]中國注冊會計師協(xié)會。2005 注冊會計師全國統(tǒng)一考試輔導(dǎo)教材：會計[M].北京：中國財政經(jīng)濟出版社，2005 ：29.[3]中國人民銀行研究局等。中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展[M].北京：中信出版社，2006 ：223.[4] 根據(jù)《物權(quán)法》第189 條第2 款的規(guī)定，存貨抵押即使已登記也“不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！逼淙粝氡３肿约旱膿?quán)益，只有依抵押權(quán)的物上代位性，將抵押的效力自動延伸到抵押人出賣人存貨所得的現(xiàn)款或“應(yīng)收賬款”之上。

[5]全國人大常委會法制工作委員會民法室。物權(quán)法（草案）參考[M].北京：中國民主法制出版社，2005 ：429.[6]黃斌。國際保理：金融創(chuàng)新及法律實務(wù)[M].北京：法律出版社，2006 ：102.[7]梁慧星。是“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，還是“權(quán)利質(zhì)押”[ EOB].http ：/ / 004km.cn/ weizhang/ default.asp ？ id = 30434.[8] 《美國統(tǒng)一商法典》的某些規(guī)定也是區(qū)分應(yīng)收賬款擔保和應(yīng)收賬款出售的。如根據(jù)其第9607（c）規(guī)定，如果是以應(yīng)收賬款為擔保的交易，擔保權(quán)人向第三債務(wù)人收款的行為應(yīng)該具有“商業(yè)上的合理性”，如果是出售則不受這種限制。

[9] William H.Lawrence，Understanding Secured Transactions（second edition），New York，Matthew Bender Company，2002 ：113.[10] 這種情況下，應(yīng)收賬款的壞賬風(fēng)險仍然是由轉(zhuǎn)讓賬款的企業(yè)承擔。在會計處理上，企業(yè)應(yīng)該按形式重于實質(zhì)的原則，以應(yīng)收賬款質(zhì)押取得借款的核算原則進行會計處理。參見中國注冊會計師協(xié)會編：《2005 注冊會計師全國統(tǒng)一考試輔導(dǎo)教材：會計》，中國財政經(jīng)濟出版社2005 年版，第38 頁。

[11] 國際上保理商普遍開展的是無追索權(quán)的保理業(yè)務(wù)。但為了降低風(fēng)險，在實踐中又發(fā)展出一種有追索權(quán)的保理的模式，其與有追索權(quán)的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓相似，性質(zhì)上更接近于應(yīng)收賬款擔保貸款。

[12] 此外，該條第2 款還規(guī)定：“應(yīng)收賬款出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款所得的價款，應(yīng)當向質(zhì)權(quán)人提前清償債權(quán)或者提存。”該款補充，亦屬必要和允當。

[13]董學(xué)立。物權(quán)公示，公示什么[J ].比較法研究，2005（5）：18.[14] 一個商人可能擁有大批的存貨，或者具有很高的營業(yè)額，但這并不能說明他的財產(chǎn)狀況，因為他的所有貨物或債權(quán)可能已經(jīng)為第三人設(shè)定了擔保。參見羅伯特·霍恩等：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國政法大學(xué)出版社1996 年版，第262 頁。

[15] [德]曼弗雷德？沃爾夫。物權(quán)法[M].吳越，李大雪譯。北京：法律出版社，2004 ：316-317.[16]鄭玉波。民法物權(quán)[M].臺北：三民書局，1986 ：326.[17]參見《德國民法典》第1274 條、《瑞士民法典》第900 條、《日本民法典》第363 條和我國臺灣地區(qū)“民法”第904 條之規(guī)定。

[18]梁慧星。中國物權(quán)法研究（下）[M].北京：法律出版社，1998 ：979.[19]王利明。物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003 ：687.[20]謝在全。民法物權(quán)論（下）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998 ：810.[21]陳本寒、董念。一般債權(quán)質(zhì)押問題之探討[J ].法學(xué)評論，2006，（4）：104.[22] [日]湯淺道男。日本擔保法制度改革的動向[J ].李又又譯。中日民商法研究（第二卷）[C].北京：法律出版社，2004 ：222.[23] 《德國民法典》第1280 條：僅在債權(quán)人將設(shè)定質(zhì)權(quán)一事通知債務(wù)人時，債權(quán)的設(shè)質(zhì)才有效力?！度毡久穹ǖ洹返?64 條：以指名債權(quán)為質(zhì)權(quán)標的時，非將質(zhì)權(quán)的設(shè)定通知第三債務(wù)人或經(jīng)第三債務(wù)人承諾的，不得以之對抗第三債務(wù)人及其他第三人。

[24]《公證機構(gòu)辦理抵押登記辦法》第18 條：以承包經(jīng)營權(quán)等合同權(quán)益、應(yīng)收賬款或未來可得權(quán)益進行物權(quán)擔保的，公證機構(gòu)辦理登記可比照本辦法執(zhí)行。

[25] 我國現(xiàn)階段的信貸征信機構(gòu)主要是設(shè)在金融主管部門即中國人民銀行內(nèi)部的征信管理局及其分行的下屬部門。

[26]高圣平。我國動產(chǎn)擔保物權(quán)立法研究[J ].南都學(xué)壇，2006，（6）：88.[27] 比如在上海，工商行政管理機關(guān)辦理的抵押登記每年大概只有1000 件，北京606 件，廣東423 件，沈陽200 件，深圳49 件，成都僅為18 件。參見中國人民銀行研究局等：《中國動產(chǎn)擔保物權(quán)與信貸市場發(fā)展》，中信出版社2006 年版，第263 頁。

[28] 我們認為，本著穩(wěn)妥而又積極的態(tài)度，我國物權(quán)登記制度的發(fā)展，應(yīng)該循著這樣兩個軌跡推進：其一，從分別登記制—→部分統(tǒng)一登記（如房地產(chǎn)登記機構(gòu)的合一）、部分分別登記制并存—→全面統(tǒng)一登記制的建立；其二，從紙質(zhì)書面登記制—→書面登記、電子登記并行（電子登記主要供檢索方便而利用）

第五篇：關(guān)于規(guī)范農(nóng)村土地

關(guān)于規(guī)范農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán) 有序流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)意見

（征求意見稿）

為進一步規(guī)范農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)（以下簡稱農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)），促進我市農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化健康發(fā)展，增加農(nóng)民收入。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》《農(nóng)業(yè)部農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章，現(xiàn)就規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)工作提出如下意見：

一、把握農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的基本原則

1.要始終堅持依法自愿有償?shù)脑瓌t，堅持保護耕地、維護權(quán)益的原則，堅持有利于規(guī)模經(jīng)營和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的原則。要因地制宜、循序漸進、尊重農(nóng)民意愿，不搞強迫命令。不得損害農(nóng)民權(quán)益，不得違背農(nóng)民意愿強迫流轉(zhuǎn)、壓價流轉(zhuǎn)、阻礙流轉(zhuǎn)。不得改變承包地的農(nóng)業(yè)用途、不得破壞農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力, 流轉(zhuǎn)期限不得超過承包期的剩余期限。

二、建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的準入機制

2.加強流入主體資格審查。流入主體應(yīng)當具備良好的資信條件、生產(chǎn)經(jīng)營能力和履約能力，具有與生產(chǎn)經(jīng)營要求相適應(yīng)的管理、技術(shù)、檢驗、銷售人員，其中技術(shù)人員需具有初級以上涉農(nóng)專業(yè)職稱。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門要根據(jù) 流入主體流轉(zhuǎn)申請，審查流入主體相關(guān)有效證件和證明材料，屬企業(yè)性質(zhì)的，還需審查企業(yè)章程、驗資報告、經(jīng)營效益、組織機構(gòu)代碼證、營業(yè)執(zhí)照等。

3.組織農(nóng)業(yè)生產(chǎn)項目評估。流入主體要制定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營項目發(fā)展規(guī)劃，對項目的可行性進行分析論證。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門要認真審查實施項目是否符合國家法律法規(guī)、區(qū)域總體規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、環(huán)境保護規(guī)定等，并對項目的預(yù)期收益和經(jīng)營風(fēng)險進行評估。根據(jù)審查條件和評估結(jié)果，確定能否予以準入。

三、建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的監(jiān)管機制

4.合理把握土地流轉(zhuǎn)規(guī)模。土地流轉(zhuǎn)規(guī)模要與城鎮(zhèn)化進程和農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移規(guī)模相適應(yīng)，與農(nóng)業(yè)科技進步和生產(chǎn)手段改進程度相適應(yīng)，與農(nóng)業(yè)社會化服務(wù)水平提高相適應(yīng)，充分考慮地區(qū)差異、自然經(jīng)濟條件、農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移狀況、生產(chǎn)費用成本、農(nóng)業(yè)機械化水平等因素。要防止脫離當?shù)貙嶋H、違背農(nóng)民意愿、片面追求超大規(guī)模經(jīng)營的傾向。單宗流轉(zhuǎn)面積200畝以下的由鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門審查；流轉(zhuǎn)面積200畝-500畝的由鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門初審，縣（市、區(qū)）土地流轉(zhuǎn)管理部門審查；流轉(zhuǎn)面積500畝以上的經(jīng)所在鎮(zhèn)（街）初審，縣（市、區(qū)）審查后，報市農(nóng)業(yè)部門備案。

5.加強土地流轉(zhuǎn)價格指導(dǎo)。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門要根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平，結(jié)合流轉(zhuǎn)地塊的地理位置、流 轉(zhuǎn)土地常年收益和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、前3年土地平均收益、經(jīng)濟發(fā)展狀況等因素，分類制定區(qū)域性農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)指導(dǎo)價格。土地流轉(zhuǎn)價格可以采取實物折價結(jié)算或現(xiàn)金直接支付的方式，要完善現(xiàn)金直接支付流轉(zhuǎn)價格遞增機制，指導(dǎo)流轉(zhuǎn)雙方合理測算并確定合同期內(nèi)土地流轉(zhuǎn)價格遞增幅度，保證流轉(zhuǎn)價格處于公平合理的區(qū)間水平。流轉(zhuǎn)雙方應(yīng)對各種政策性補貼、流轉(zhuǎn)期滿后地上附著物權(quán)屬及補償辦法、土地征占用補償?shù)臍w屬等作出明確約定，避免產(chǎn)生糾紛。

6.規(guī)范土地流轉(zhuǎn)合同管理。縣（市、區(qū)）、鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門提供省統(tǒng)一制發(fā)的流轉(zhuǎn)合同示范文本，明晰流轉(zhuǎn)雙方的權(quán)利義務(wù)和違約責任等內(nèi)容。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)服務(wù)窗口要指導(dǎo)指導(dǎo)雙方平等自主協(xié)商，依法建立合理的流轉(zhuǎn)關(guān)系和利益關(guān)系，簽訂規(guī)范的流轉(zhuǎn)合同。流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各持一份，發(fā)包方和鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門各備案一份?？h（市、區(qū)）、鎮(zhèn)（街）要建立土地流轉(zhuǎn)臺賬，實行土地流轉(zhuǎn)合同鑒證制度，對流轉(zhuǎn)當事人提出的流轉(zhuǎn)合同鑒證申請，要及時予以辦理?？h（市、區(qū)）主管部門每季度向市級主管部門上報土地流轉(zhuǎn)情況。

流出方委托流轉(zhuǎn)的，必須簽訂書面的委托流轉(zhuǎn)協(xié)議，委托協(xié)議應(yīng)當載明委托事項、權(quán)限和期限等，并有委托人簽名或蓋章。流轉(zhuǎn)期限不得超過承包期的剩余期限，不得損害利害關(guān)系人和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的合法權(quán)益，否則，委托流轉(zhuǎn) 合同無效。

7.加強土地流轉(zhuǎn)檔案管理。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)服務(wù)窗口要建立土地流轉(zhuǎn)情況登記冊，及時準確記載土地流轉(zhuǎn)雙方信息，落實專人負責流轉(zhuǎn)信息的登記、流轉(zhuǎn)合同和其它流轉(zhuǎn)資料的收集、整理、立卷、歸檔和管理工作，建立一戶一表、一村一冊、一鎮(zhèn)一柜的土地流轉(zhuǎn)登記制度。

8.建立流轉(zhuǎn)租金預(yù)付制度和風(fēng)險保證金制度。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門依據(jù)流轉(zhuǎn)合同約定，監(jiān)督流入方自土地流轉(zhuǎn)合同生效之日起，向流出方預(yù)付當年部分或全部流轉(zhuǎn)費用；從第二年起，每周年前預(yù)付當年部分或全部流轉(zhuǎn)費用。流入方在土地流轉(zhuǎn)合同生效后的約定期限內(nèi)，按土地流轉(zhuǎn)費用10%—20%向鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門繳納流轉(zhuǎn)風(fēng)險保證金，用于對流入方違約的處理。流轉(zhuǎn)風(fēng)險保證金由鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門負責收取，納入縣（市、區(qū)）財政專戶存儲統(tǒng)籌管理，待流轉(zhuǎn)合同期滿后返還。有條件的地方可探索與開展農(nóng)業(yè)保險、擔保相結(jié)合，提高土地流轉(zhuǎn)風(fēng)險保障能力。

四、嚴格土地流轉(zhuǎn)用途管制。

9.嚴格堅持耕地保護制度，嚴禁借土地流轉(zhuǎn)之名違規(guī)搞非農(nóng)建設(shè)，切實保護基本農(nóng)田。嚴禁占用基本農(nóng)田挖塘栽樹及其他毀壞種植條件的行為，嚴禁破壞、污染、圈占閑置耕地和損毀農(nóng)田基礎(chǔ)設(shè)施。對受讓方改變基本農(nóng)田性質(zhì)、改變 一般耕地農(nóng)業(yè)用途用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)和開發(fā)、流轉(zhuǎn)土地出現(xiàn)兩年(含兩年)以上大面積拋荒與閑置的，市國土、農(nóng)業(yè)等行政主管部門要依法予以查處，觸犯法律的依法追究其法律責任。

五、建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的退出機制

10.強化流轉(zhuǎn)土地用途監(jiān)管。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門要加強對流轉(zhuǎn)土地利用情況的動態(tài)管理，指導(dǎo)流入方按照土地流轉(zhuǎn)的原則和要求依法組織生產(chǎn)經(jīng)營。對于擅自改變土地性質(zhì)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用途、破壞土壤地力、閑置撂荒的行為，要及時指導(dǎo)糾偏和制止，視其情節(jié)和后果，予以退出處理。構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任。

11.加強流轉(zhuǎn)費用兌付監(jiān)督。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門要監(jiān)督土地流轉(zhuǎn)雙方認真履行合同約定，對流入方不能按時支付流轉(zhuǎn)費用，在啟用風(fēng)險保證金兌現(xiàn)農(nóng)戶流轉(zhuǎn)費用兩個月內(nèi)，仍不能及時補足流轉(zhuǎn)費用和風(fēng)險保證金或引發(fā)矛盾糾紛的，予以退出處理。

12.規(guī)范退出處理程序。予以退出處理的，由縣（市、區(qū)）、鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)管理部門負責協(xié)調(diào)流轉(zhuǎn)雙方通過協(xié)商、調(diào)解方式解除流轉(zhuǎn)合同。協(xié)調(diào)不成的，引導(dǎo)雙方按司法途徑解除流轉(zhuǎn)合同，并按合同約定及時將土地退回農(nóng)戶耕種，或流轉(zhuǎn)給符合準入條件的其他流入主體生產(chǎn)經(jīng)營。

六、加強農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的指導(dǎo)服務(wù) 13.健全土地流轉(zhuǎn)服務(wù)平臺。進一步完善鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)服務(wù)窗口建設(shè)。逐步健全縣有中心、鎮(zhèn)有窗口、村有信息聯(lián)絡(luò)員的三級土地流轉(zhuǎn)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，為流轉(zhuǎn)雙方提供政策咨詢、信息發(fā)布、價格指導(dǎo)、合同簽訂、資料歸檔、糾紛調(diào)處等服務(wù)。

14.完善土地糾紛仲裁機構(gòu)。要加強縣（市、區(qū)）級仲裁庭建設(shè)，固定仲裁場所，規(guī)范仲裁程序，健全仲裁制度，落實必要的辦公設(shè)施、仲裁人員和工作經(jīng)費。加強鎮(zhèn)（街）調(diào)解庭和村級調(diào)解小組建設(shè)，嚴格執(zhí)行先鄉(xiāng)村調(diào)解、后申請仲裁的程序。繼續(xù)完善民間協(xié)商、鄉(xiāng)村調(diào)解、縣級仲裁、司法保障的調(diào)解仲裁體系。按規(guī)定程序做好農(nóng)村土地承包及流轉(zhuǎn)糾紛處理工作，仲裁不執(zhí)行時，可以向財產(chǎn)所在地的基層法院提起申請執(zhí)行。

15.規(guī)范土地流轉(zhuǎn)交易程序。鎮(zhèn)（街）土地流轉(zhuǎn)服務(wù)窗口要規(guī)范制定土地流轉(zhuǎn)交易流程，引導(dǎo)流轉(zhuǎn)雙方規(guī)范交易行為。流轉(zhuǎn)交易中，要明確流轉(zhuǎn)主體申請、供需信息發(fā)布、土地收益評估、合同簽訂指導(dǎo)和流轉(zhuǎn)登記歸檔等流程。

16.切實加強宣傳培訓(xùn)。縣（市、區(qū)）、鎮(zhèn)（街）要充分利用好農(nóng)村社會化綜合服務(wù)平臺的五大功能服務(wù)以及其他服務(wù)平臺，加強對流入主體產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、生產(chǎn)技能、經(jīng)營管理、市場營銷、信用知識等教育培訓(xùn)，不斷提升流入主體的經(jīng)營管理能力、守信履約能力和輻射帶動能力。要采取多種形式，廣泛宣傳農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的政策要求和規(guī)模經(jīng)營主體的典型做法，積極引導(dǎo)土地流轉(zhuǎn)規(guī)范健康發(fā)展。

各縣（市、區(qū)）要結(jié)合實際制定具體實施細則。