第一篇：淺談煙草執(zhí)法中的證據(jù)

煙草專賣管理中的依法行政

——— 淺談煙草執(zhí)法中的證據(jù)

陳智

(秀山縣煙草專賣局)

【摘要】 黨的“十七大”明確指出：要建設(shè)社會(huì)主義法治國家，推進(jìn)依法行政，做到嚴(yán)格、公正、文明執(zhí)法。隨著社會(huì)的發(fā)展，群眾的法制觀念逐步增強(qiáng)，現(xiàn)在敢于拿起法律武器捍衛(wèi)自己權(quán)益的群眾越來越多，這要求我們不僅要學(xué)法、懂法，最重要地是如何用法，確保本身不違法的情況下按程序執(zhí)法。但從現(xiàn)在我們的煙草執(zhí)法辦案程序來看，我們?cè)谧C據(jù)的收取和固定上還存在較多的不足，存在著訴訟敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，如不及早預(yù)防和糾正，勢(shì)必會(huì)影響我們煙草執(zhí)法的整體形象，影響煙草行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】煙草 執(zhí)法 證據(jù)

證據(jù)，是指一切能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)。在煙草專賣行政執(zhí)法過程中，它一方面可以用來證明案件的真實(shí)情況；另一方面，在煙草專賣行政復(fù)議和訴訟程序中，它還可以記錄煙草專賣執(zhí)法部門的行政執(zhí)法過程，證明煙草專賣行政行為的合法性，從而支持行政復(fù)議和應(yīng)對(duì)行政訴訟。

證據(jù)能否很好地對(duì)案件起到證明作用，除了要求調(diào)查確證程 1 序合法，證據(jù)內(nèi)容達(dá)到充分、真實(shí)、客觀之外，還需要以規(guī)范的形式來承載與表達(dá)，如果證據(jù)在制作上未達(dá)到法律法規(guī)的要求，制作上存在瑕疵，那么證據(jù)是難言有效的。在煙草專賣執(zhí)法過程中用到的證據(jù)主要有物證類證據(jù)、筆錄類證據(jù)、鑒定結(jié)論類證據(jù)等，煙草專賣執(zhí)法部門在制作證據(jù)過程中，要按照《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》和最高法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的司法解釋等規(guī)范性文件要求來制作。在此，結(jié)合自己的實(shí)際工作，個(gè)人認(rèn)為在煙草專賣行政執(zhí)法過程中,嚴(yán)格證據(jù)收取，確保證據(jù)充分,應(yīng)注意以下幾個(gè)問題。

一是檢查筆錄的制作。檢查筆錄、先行登記保存單和詢問筆錄是行政案件中的三大書證，它是煙草專賣執(zhí)法人員依法檢查違法案件當(dāng)事人經(jīng)營場(chǎng)所，對(duì)案件發(fā)生的現(xiàn)場(chǎng)或者可以證明違法行為的物品進(jìn)行檢查、勘驗(yàn)時(shí)所作的客觀書面記錄。記錄著檢查的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、內(nèi)容、結(jié)果，是執(zhí)法辦案的前置程序，與先行登記單和詢問筆錄相互印證，形成證據(jù)鏈。制作時(shí)不能加以任何主觀判斷性的語句或?qū)ι姘肝锲愤^早的提出結(jié)論，以求客觀、真實(shí)。

在實(shí)際工作中，由于執(zhí)法習(xí)慣和特殊情況，我們往往只填寫先行登記保存單，現(xiàn)場(chǎng)制作的檢查筆錄可以說聊聊無幾，有的事后補(bǔ)寫，這是違反法律程序的?！缎姓幜P法》第37條第2款明確規(guī)定：“詢問或檢查應(yīng)制作筆錄”。法律規(guī)定應(yīng)該做什么而沒有做什么就是違反法律程序。《行政處罰法》第3條第2款規(guī) 定“沒有法定依據(jù)或不遵守法定程序，行政處罰無效”。

在制作檢查筆錄時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：

1、要記錄檢查亮證的過程、檢查人員執(zhí)法證件號(hào)。如經(jīng)出示證件，表明來意后，執(zhí)法人員在經(jīng)營場(chǎng)所進(jìn)行檢查。以文字的形式確立執(zhí)法程序的合法性。其實(shí)我們?cè)趫?zhí)法過程中都出示了證件，但筆錄中未顯示，而在行政訴訟中對(duì)執(zhí)法主體合法性的質(zhì)疑，對(duì)我們很不利，具體的行政行為可能被撤消。

2、記錄的內(nèi)容要準(zhǔn)確。不能用大約、大概、估計(jì)等模糊詞語，也不能有確定物品性質(zhì)和當(dāng)事人法律責(zé)任的內(nèi)容，如假煙、非法、違法、擅自等詞語，不能先入為主，憑主觀意識(shí)，應(yīng)客觀地?cái)⑹鑫锲反娣盼恢?、外表形態(tài)。在物品數(shù)量統(tǒng)計(jì)上應(yīng)精確，卷煙每件不一定為50條，有每件為75條的也有每件為25條的，還有雪茄煙、毛煙，根據(jù)具體情況要分別統(tǒng)計(jì)，有的要精確到條、盒甚至支。

3、記錄的方法要得當(dāng)。記錄時(shí)要條理清晰，主次分明。應(yīng)從外到內(nèi)，從大到小，注意策略，注意重點(diǎn)，如該門市部位于什么路多少號(hào)，商店名稱是什么，證號(hào)多少，在經(jīng)營場(chǎng)所什么位置發(fā)現(xiàn)什么牌號(hào)規(guī)格卷煙，即從經(jīng)營場(chǎng)所到貨物存放地，從抽查到發(fā)現(xiàn)違法物品要詳細(xì)記錄，記錄中不能含有住室、床底下，柜子里等詞語。也就是對(duì)我們不利的語言千萬不要寫。

4、要記錄采取的措施及當(dāng)事人在檢查中表現(xiàn)及行為。當(dāng)事人在檢查中是否配合檢查，是否有拒絕、阻礙執(zhí)法行為也要記錄，以后可以作為行政處罰的定量依據(jù)。

5、要記錄執(zhí)法人員檢查過程中沒有損壞當(dāng)事人的財(cái)物。

6、要提請(qǐng)當(dāng)事人親閱或向 當(dāng)事人宣讀,并經(jīng)當(dāng)事人簽字認(rèn)可，簽述記錄屬實(shí)等內(nèi)容。當(dāng)事人拒簽的，要寫明原因，并經(jīng)兩名見證人簽字。

二是先行登記保存物品。按照法律規(guī)定，登記保存的物品應(yīng)貼上專用封條，并經(jīng)當(dāng)事人核實(shí)簽字認(rèn)可，期間任何個(gè)人不得銷毀或轉(zhuǎn)移證據(jù)。但在實(shí)際工作中，由于執(zhí)法情況緊急等原因，現(xiàn)場(chǎng)予以封存并經(jīng)當(dāng)事簽字的很少。這是執(zhí)法中明顯的漏洞，一旦當(dāng)事人對(duì)登記的物品提出異議，我們很難解釋清楚。雖說現(xiàn)在有的事后將登記的物品進(jìn)行裝箱封簽，但意義不是很大，因?yàn)樗鼪]經(jīng)過當(dāng)事人的確認(rèn)；同樣，在真假煙檢測(cè)中，部分現(xiàn)場(chǎng)抽樣沒有當(dāng)事人見證和簽字，物品送檢流于形式，使檢驗(yàn)報(bào)告缺乏應(yīng)有的法律效力。這一點(diǎn)，我認(rèn)為工商部門做的很好，他們事先準(zhǔn)備有蓋章的專用封條，對(duì)登記的物品經(jīng)當(dāng)事人簽字后用膠帶紙封口，很規(guī)范，也說明他們的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)比我們多；在先行登記單開具中有的物品保存地的登記不詳。先行登記保存分為就地先行登記保存和異地先行登記保存，在沒有明示的情況下，法律會(huì)傾向于就地先行登記保存，這對(duì)我們的實(shí)際工作很不利，很可能導(dǎo)致物品被轉(zhuǎn)移，不能對(duì)案件有效處理；再者，《行政訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人提起行政訴訟的期限為作出具體行政行為的3個(gè)月內(nèi)，也就是自登記保存后或作出處罰決定后3個(gè)月內(nèi)當(dāng)事人都有起訴的權(quán)利，在沒有達(dá)到3個(gè)月的情況下，有的已將卷煙分類存放，導(dǎo)致當(dāng)事人的物品無法確認(rèn)，若引起訴訟，我們會(huì)因缺乏有力的物證而導(dǎo)致被動(dòng)。開具先行登記保存單應(yīng)注意。

1、要在先行登記單標(biāo)明當(dāng)事人的地址及姓名，有許可證的要把許可證號(hào)寫上，以便確認(rèn)違法主體。

2、登記清單要準(zhǔn)確。品種規(guī)格不能用大眾化、省略化的品牌一概而論，如龍鳳呈祥，是喜慶珍品、是魅力還是佳品，一定要寫清楚。

3、登記清單要與檢查筆錄內(nèi)容要一致，相互印證。

4、讓當(dāng)事人核對(duì)登記物品并進(jìn)行封箱（袋），貼上專用封條，當(dāng)事人和執(zhí)法人員進(jìn)行簽字。需要抽樣的，當(dāng)場(chǎng)要予以抽樣經(jīng)當(dāng)事人在抽樣清單上簽字并加蓋手印。

5、核實(shí)當(dāng)事人的簽字，不是當(dāng)事人的一定讓其簽述關(guān)系或理由，當(dāng)事人拒簽的應(yīng)有兩人見證人簽字。

三是詢問筆錄，詢問筆錄是整個(gè)辦案文書最重要的證據(jù)，它關(guān)系到整個(gè)案件的定性，也反映一個(gè)辦案人員綜合素質(zhì)水平。詳細(xì)地根據(jù)處理所要具備的要素，取得相關(guān)內(nèi)容，為案件處理提供保障。

在制作的過程中，個(gè)人認(rèn)為應(yīng)把握好以下幾點(diǎn)：

1、要首先熟悉案情，了解整個(gè)案件的來龍去脈，這樣才能做到心中有數(shù)，才知道從哪下手。

2、要明白詢問要達(dá)到的目的。有些案件是沒收，是罰款，這要根據(jù)當(dāng)事人的違法情節(jié)進(jìn)行問筆錄，不能死板硬套，要做到心中數(shù)，案件應(yīng)該怎么處理，就怎么去問，就怎么按法律法規(guī)的條款去套，問話之前心里就擬定好問話提綱。當(dāng)然，這不是作弊，法是死的，人是活的，學(xué)法懂法，最重要是靈活用法。

3、筆錄要注意突出重點(diǎn)。在辦案過程中，往往會(huì)有這樣的情況，在詢問材料時(shí)，只要當(dāng)事人開始陳述，就草草的開始記錄起來，沒有邏輯推理，整個(gè)材料既看不出重點(diǎn)又無法定性，猶如廢紙一張。其實(shí)，作為辦案人員，在詢問材料時(shí)不要急躁，要靜心以待。特別是對(duì)違法人員，都是智力的較量，他們不會(huì)輕而易舉的“繳械”，或者避重就輕。所以，辦案人員首先要做好思想準(zhǔn)備，認(rèn)真聽取他們對(duì)整個(gè)案件經(jīng)過的陳述，要見縫插針，找出疑點(diǎn)，對(duì)隱瞞事實(shí)進(jìn)行追問、深挖，以達(dá)到事實(shí)真相大白的目的，從而突出重點(diǎn)，使案件情節(jié)在辦案人員腦中清晰，進(jìn)行準(zhǔn)確定性，隨后圍繞定性有關(guān)的必備條件和客觀事實(shí)進(jìn)行詢問，理清思路。這樣，基本情節(jié)和事實(shí)清楚后再開始記錄，形成有效材料。在記錄時(shí)，主要情節(jié)一定要清楚明了，盡量真實(shí)記錄被詢問人的語氣和口吻，避免與案件事實(shí)無關(guān)的記錄。詢問結(jié)束時(shí)，不要草草落筆，再仔細(xì)檢查一次，認(rèn)真思考，對(duì)發(fā)現(xiàn)沒有記錄到的重要情節(jié)，進(jìn)行重點(diǎn)到詢問，直截了當(dāng)，增加事實(shí)的真實(shí)性和說服力。這樣整個(gè)材料看起來就順理成章，重點(diǎn)突出，事實(shí)清楚。

4、筆錄要全面，要有切入點(diǎn)。必須載明執(zhí)法人員是兩人以上，已亮明執(zhí)法身份，執(zhí)法證號(hào)碼，告知當(dāng)事人法律義務(wù)、法律責(zé)任和依法享有的權(quán)利等內(nèi)容，要完整填寫被詢問人的詳細(xì)情況。內(nèi)容中關(guān)系到整個(gè)案件定性的語言一定要表達(dá)出來。對(duì)違法物品的數(shù)量、品名、規(guī)格、金額等，執(zhí)法人員一定要詳細(xì)詢問并記錄清楚，寫明查獲案件的具體時(shí)間和地點(diǎn)，以證明執(zhí)法行為的合法性，也為下一步案件定性打好基礎(chǔ)。同時(shí)，辦案人員要注意以查獲的涉案違法物 品為中心，問清楚事情的來龍去脈。對(duì)未從當(dāng)?shù)責(zé)煵莶块T進(jìn)貨的當(dāng)事人，要標(biāo)明其是否有煙草專賣零售許可證，如果有，應(yīng)當(dāng)注明煙草專賣零售許可證號(hào)碼。對(duì)運(yùn)輸非法煙草專賣品的，要弄清楚貨主、承運(yùn)人是誰，運(yùn)費(fèi)是否已支付，有無煙草專賣品準(zhǔn)運(yùn)證件，承運(yùn)車輛的車名、車型、牌號(hào)、顏色及車的其他特征等事項(xiàng)。如是偽裝運(yùn)輸，要注明偽裝運(yùn)輸?shù)陌b物和外在特征。對(duì)銷售非法煙草專賣品的，要弄清楚違法案件的上線、下線，這些都對(duì)案件的定性、案件的經(jīng)營起到關(guān)鍵作用。另外，不論是哪種涉煙違法案件，都要問清楚當(dāng)事人“是第幾次被煙草專賣局依法查處”，以便為日后實(shí)施行政處罰提供依據(jù)。結(jié)尾處要有提請(qǐng)當(dāng)事人閱讀的語句。整個(gè)筆錄記錄完后，要提請(qǐng)當(dāng)事人親閱或向當(dāng)事人宣讀,并經(jīng)當(dāng)事人簽字認(rèn)可，簽述記錄屬實(shí)等內(nèi)容。當(dāng)事人拒簽的，要寫明原因，并經(jīng)兩名見證人簽字。改寫的地方、重要數(shù)字、重要語言還有頁碼部位都應(yīng)該讓當(dāng)事人按上手印。

在實(shí)際工作中，很多執(zhí)法人員都存在著對(duì)證據(jù)不夠重視或者認(rèn)為證據(jù)無需重視的思想，沒有按照法定調(diào)查程序檢查、收集證據(jù)，引用不夠充分的證據(jù)進(jìn)行處理，在觀念中只注重實(shí)體輕視程序，只看重取得的結(jié)果，不注意取得的程序，認(rèn)為只要查獲違法卷煙，采取什么形式是無所謂的。這些做法與想法，與現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員所提出的要求是格格不入的，也客觀上導(dǎo)致了我們的專賣執(zhí)法行為在法律上存在較大問題，一旦出現(xiàn)行政訴訟，很有可能因?yàn)闆]有足夠的證據(jù)，或者收集到的證據(jù)因 違反程序而不能采用，最終導(dǎo)致行政處罰決定無效。從另一個(gè)層面可以說，證據(jù)重于事實(shí)。在大力提倡依法治國、依法行政的社會(huì)背景下，在公眾法治意識(shí)不斷增強(qiáng)，法律制度不斷完善的今天，我們的專賣執(zhí)法人員必須在執(zhí)法活動(dòng)中牢固樹立證據(jù)意識(shí)，嚴(yán)格按照法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行調(diào)查取證，真正及時(shí)、有效地打擊違法行為。

參考文獻(xiàn):(1)《煙草專賣依法行政規(guī)范執(zhí)法》(2)《以人為本創(chuàng)新和規(guī)范煙草專賣執(zhí)法》

第二篇：安全執(zhí)法中的證據(jù)收集與運(yùn)用

安全執(zhí)法中的證據(jù)收集與運(yùn)用

在執(zhí)法過程中,一些安監(jiān)執(zhí)法人員不懂得、不重視收集相應(yīng)證據(jù)，作出的相應(yīng)執(zhí)法行為不能建立在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，由此導(dǎo)致在行政復(fù)議與行政訴訟過程中，因不能提供有效證據(jù)而敗訴。這類問題在一些地方屢有發(fā)生，不僅造成工作被動(dòng)，且也影響了安監(jiān)執(zhí)法人員的形象。

主要問題 證據(jù)的收集與運(yùn)用

我國《行政處罰法》《行政訴訟法》的有關(guān)條款均對(duì)執(zhí)法過程中的證據(jù)收集與運(yùn)用有明確的規(guī)定。安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門對(duì)當(dāng)事人作出行政處罰的具體行政行為，必須事實(shí)清楚、定性準(zhǔn)確、證據(jù)確鑿、處理適當(dāng)、程序合法，以確保行政處罰的合法性。在行政處罰案件中，證據(jù)成為證明當(dāng)事人違法事實(shí)及行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰合法性的核心。安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門在行政執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)對(duì)其執(zhí)法行為依法承擔(dān)舉證責(zé)任。但由于一些安監(jiān)執(zhí)法人員不熟悉行政執(zhí)法證據(jù)規(guī)則，或因?yàn)槲覈嘘P(guān)的法律法規(guī)及其相應(yīng)的配套規(guī)章尚不完善，在證據(jù)收集與運(yùn)用方面主要存在以下問題：

取證質(zhì)量不高，證據(jù)不充分

長(zhǎng)期以來，安全生產(chǎn)違法案件存在著“重口供，輕事實(shí)材料”的現(xiàn)象，證據(jù)材料中只有詢問筆錄，不足以認(rèn)定事實(shí)，不符合“以事實(shí)為依據(jù)”的行政執(zhí)法原則；有的檢查報(bào)告中提到安全生產(chǎn)投入不足等違法行為，而詢問筆錄中卻對(duì)此違法事實(shí)只字未提，甚至證據(jù)材料中也沒有相應(yīng)的佐證材料。

取證程序不規(guī)范，甚至不合法

對(duì)于什么是事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，不同類別的安全生產(chǎn)行政案件應(yīng)當(dāng)收集哪些證據(jù)，或應(yīng)證明到何種程度等基本問題，我國目前沒有制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。因此，在收集證據(jù)過程中，有的檢查人員超越檢查范圍進(jìn)行檢查；有的不注重行政相對(duì)人的申述、申辯權(quán)利，甚至有的執(zhí)法案件是先做出執(zhí)法行為，后取證，甚至是進(jìn)入復(fù)議、訴訟環(huán)節(jié)才取證。

取證方式相對(duì)單一

現(xiàn)行的行政法律、法規(guī)制約了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門調(diào)查取證的能力、手段、保障措施，實(shí)際工作中安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門比起司法機(jī)關(guān)在調(diào)查取證方面有很大的局限性。行政執(zhí)法證據(jù)的取證方式主要集中在各種書證復(fù)印件、詢問筆錄、視聽材料，而物證、鑒定結(jié)論和現(xiàn)場(chǎng)筆錄等證據(jù)形式相對(duì)較少，致使證據(jù)來源面窄，證據(jù)的證明力較差。

盲目堆砌證據(jù)，缺乏必要的整理說明

有的案件較復(fù)雜，收集了大量證據(jù)；但大多存在著不能對(duì)所收集的證據(jù)根據(jù)具體證明對(duì)象進(jìn)行分類整理的現(xiàn)象，而只是進(jìn)行簡(jiǎn)單的堆砌。如有的檢查報(bào)告和處罰決定書中只敘述認(rèn)定的案件事實(shí)，而對(duì)所做出的具體行政行為依據(jù)的證據(jù)、認(rèn)定過程和認(rèn)定理由不進(jìn)行說明；還有的案件中所收集的證據(jù)之間存在相互矛盾的情況，對(duì)于采信了哪些證據(jù)，不采信哪些證據(jù)，具體理由是什么，均不作說明。

對(duì)策之一 證據(jù)的收集與固定

安全生產(chǎn)行政執(zhí)法證據(jù)收集與固定，是指安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門及其執(zhí)法人員，為查明案件真實(shí)情況而運(yùn)用法律許可的方法和手段，按照一定的程序，發(fā)現(xiàn)、采集、提取證據(jù)的活動(dòng)。收集及固定證據(jù)的目的，在于查明安全生產(chǎn)違法案件真實(shí)情況，這是查處安全生產(chǎn)行政違法案件的基礎(chǔ)。

現(xiàn)場(chǎng)檢查 《行政處罰法》第36條規(guī)定了行政檢查：“……行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查?！薄栋踩a(chǎn)法》第56條規(guī)定：“負(fù)有安全生產(chǎn)監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營單位執(zhí)行有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，……”

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第27條規(guī)定：“安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員對(duì)與案件有關(guān)的物品、場(chǎng)所進(jìn)行勘驗(yàn)檢查時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場(chǎng)，制作勘驗(yàn)筆錄，并由當(dāng)事人核對(duì)無誤后簽名或者蓋章。當(dāng)事人拒絕到場(chǎng)的，可以邀請(qǐng)?jiān)趫?chǎng)的其他人員作證，并在勘驗(yàn)筆錄中注明；也可以采用錄音、錄像等方式記錄有關(guān)物品、場(chǎng)所的情況后，再進(jìn)行勘驗(yàn)檢查”。

可以說，現(xiàn)場(chǎng)檢查是安全生產(chǎn)行政執(zhí)法的常規(guī)手段?，F(xiàn)場(chǎng)檢查的任務(wù)主要是查明案件的現(xiàn)場(chǎng)狀況，獲取現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)。通過現(xiàn)場(chǎng)檢查，可以直接獲得與案件有關(guān)的物證、書證，還能制作現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄。在現(xiàn)場(chǎng)檢查獲得證據(jù)的過程中，必須要有2名以上(含2名)持有省政府頒發(fā)的《行政執(zhí)法證》的執(zhí)法人員進(jìn)行檢查，并應(yīng)向當(dāng)事人或有關(guān)人員出示證件。當(dāng)事人或見證人必須在現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄上簽字或蓋章。

先行登記保存

《行政處罰法》第37條規(guī)定：“……在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存……?！?/p>

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第26條對(duì)先行登記保存的要求作了明確規(guī)定。證據(jù)先行登記保存作為行政執(zhí)法調(diào)查取證的專門方法，在安全生產(chǎn)行政執(zhí)法中起到非常重要的作用，它能夠使可能滅失的證據(jù)或者以后難以取得的證據(jù)，提前得到有效的固定，防止因自然或人為因素而失去某些有效證據(jù)。使用證據(jù)登記保存的方式固定證據(jù)時(shí)，必須經(jīng)過安全生產(chǎn)監(jiān)管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，并在7日之內(nèi)作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。

抽樣鑒定

《行政處罰法》第37條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法。”

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第26條對(duì)抽樣取證也作了基本相同的規(guī)定。對(duì)于抽樣取得的證據(jù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)委托或聘請(qǐng)具有安全生產(chǎn)鑒定資質(zhì)的專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行相關(guān)的技術(shù)鑒定，對(duì)專門性問題進(jìn)行分析、判斷后作出結(jié)論性意見，這就是鑒定結(jié)論。

在抽樣送檢獲得鑒定結(jié)論的過程中，抽樣提出物證時(shí)應(yīng)開具物品清單，由2名以上(含2名)辦案人員和2名以上(含2名)見證人簽字或蓋章,同時(shí)送檢樣品需要雙方認(rèn)可；要委托或聘請(qǐng)具備相應(yīng)資質(zhì)要求的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告必須符合有關(guān)形式上的要求，如應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章等。

調(diào)查詢問

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第24條規(guī)定：“……當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員的詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得拒絕、阻撓或者提供虛假情況。”

安全生產(chǎn)行政執(zhí)法案件在任何時(shí)候都可以采用此方法進(jìn)行調(diào)查。安監(jiān)執(zhí)法人員通過詢問當(dāng)事人，聽取當(dāng)事人對(duì)案件情況的陳述，并記錄下來作為一種證據(jù)，就是詢問筆錄。安監(jiān)執(zhí)法人員通過詢問其他了解有關(guān)案件情況的人，記錄下來作為一種證據(jù)，就是證人證言。在調(diào)查詢問取得相關(guān)證據(jù)時(shí)，必須要有2名以上(含2名)持有省政府頒發(fā)的《行政執(zhí)法證》的執(zhí)法人員進(jìn)行詢問，并向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件，表明身份和調(diào)查目的；在向案件有關(guān)證人取證時(shí)，應(yīng)當(dāng)個(gè)別進(jìn)行，并對(duì)證人說明不得提供偽證或隱匿證據(jù)，同時(shí)證人的證言材料應(yīng)交證人核對(duì)無誤后簽字或者蓋章；詢問當(dāng)事人時(shí)應(yīng)制作筆錄，筆錄允許當(dāng)事人提出修改補(bǔ)充，經(jīng)核對(duì)無誤后，當(dāng)事人須逐頁簽字或蓋章，當(dāng)事人拒絕簽字或蓋章的，辦案人員應(yīng)在詢問筆錄上注明情況。

調(diào)取或索取有關(guān)資料并進(jìn)行復(fù)制

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第25條規(guī)定：“安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)收集、調(diào)取與案件有關(guān)的原始憑證作為證據(jù)。調(diào)取原始憑證確有困難的，可以復(fù)制，復(fù)制件應(yīng)當(dāng)注明?經(jīng)核對(duì)與原件無異?的字樣和原始憑證存放的單位及其處所，并由出具證據(jù)的人員簽名或者單位蓋章。”

在調(diào)取或索取有關(guān)資料時(shí)，調(diào)取或索取的材料須是與案件有關(guān)的資料，并由提供人在原件或復(fù)制件上簽字或蓋章，以證明該證據(jù)來源或進(jìn)行確認(rèn)；對(duì)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者提供個(gè)人隱私的資料，行政執(zhí)法人員應(yīng)為其保密，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

拍攝、錄音、錄像等

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第27條規(guī)定：“……也可以采用錄音、錄像等方式記錄有關(guān)物品、場(chǎng)所的情況后，再進(jìn)行勘驗(yàn)檢查”。

根據(jù)行政處罰及訴訟的證據(jù)要求，在取得視聽證據(jù)時(shí)，拍攝、錄音、錄像時(shí)應(yīng)公開進(jìn)行，以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。拍攝、錄音、錄像時(shí)一般不作單獨(dú)的調(diào)查取證方法，而作為其他調(diào)查取證時(shí)的輔助形式或補(bǔ)充，因此，保存有關(guān)資料的原始載體，注明制作方法、時(shí)間、制作人和證明對(duì)象等,聲音資料應(yīng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

另外，在收集和固定證據(jù)的過程中還需要注意確定相對(duì)人證據(jù)的收集，此項(xiàng)證據(jù)是至關(guān)重要的，也是首要的。公民的則需有其身份證，法人或其他組織的，需有許可證和營業(yè)執(zhí)照；受委托人需有委托書；當(dāng)證據(jù)中的相對(duì)人確定有沖突時(shí)，需有其他證據(jù)排除沖突；各證據(jù)中的相對(duì)人能互相印證為同一主體。同時(shí)，證據(jù)一定要合法。證據(jù)必須是由執(zhí)法人員依照法律的規(guī)定程序，進(jìn)行收集、固定、保全的。

對(duì)策之二：證據(jù)的正確運(yùn)用

《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》第3條規(guī)定：“對(duì)安全生產(chǎn)違法行為實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正、公開的原則……”也就是說安監(jiān)執(zhí)法人員在具體執(zhí)法辦案中要做到以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。其核心內(nèi)容就是證據(jù)必須具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，證據(jù)鏈完整閉合。

用來證實(shí)違法事實(shí)的每一個(gè)證據(jù)應(yīng)是可定案的證據(jù)

可定案的證據(jù)必須具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。合法性是指可以作為證據(jù)的事實(shí)材料不僅要符合法定的表現(xiàn)形式，而且取得證據(jù)的方法要合法。在安全生產(chǎn)行政執(zhí)法過程中，安全生產(chǎn)監(jiān)管部門不得采用違法的手段取得書證、物證和視聽資料等證據(jù)；同時(shí)，證據(jù)必須符合法定的7類表現(xiàn)形式，否則，所作出具體行政行為違法。關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)須與違法事實(shí)相關(guān)聯(lián)，與違法事實(shí)無關(guān)、無關(guān)緊要、過于重復(fù)的證據(jù)不能作為案件定案的依據(jù)。真實(shí)性是指證據(jù)事實(shí)須客觀存在，被處罰當(dāng)事人不予認(rèn)可的復(fù)印件、復(fù)制品，被當(dāng)事人或他人進(jìn)行技術(shù)處理、無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料，不能正確表達(dá)意志的證人證言等證據(jù)，不能視為該證據(jù)真實(shí)存在，不具有法律效力。

證據(jù)在整個(gè)行政執(zhí)法過程中應(yīng)形成證據(jù)鏈 從行政執(zhí)法程序的受理——調(diào)查取證——審理——執(zhí)行——結(jié)案5個(gè)環(huán)節(jié)中不難看出，每一步程序都涉及獲取相關(guān)證據(jù)和紀(jì)錄。案件的受理程序應(yīng)有投訴人、接待人、主管領(lǐng)導(dǎo)的批示，有關(guān)紀(jì)錄證據(jù)或案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的有關(guān)紀(jì)錄證據(jù)；調(diào)查取證應(yīng)獲取大量的人證、物證、視聽材料、證人證言、行政相對(duì)人陳述，調(diào)查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查筆錄、檢驗(yàn)檢定或鑒定結(jié)果等證據(jù)；審理環(huán)節(jié)可涉及審理紀(jì)錄、證人證言、行政相對(duì)人陳述以及行政相對(duì)人提供的各種證明資料、文件等證據(jù)；執(zhí)行環(huán)節(jié)肯定有行政處罰決定書、行政處罰決定書送達(dá)通知，需要人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件，還應(yīng)有申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書，以及執(zhí)行情況的紀(jì)錄證據(jù)；結(jié)案程序反映的是案件已執(zhí)行完畢，應(yīng)有結(jié)案申請(qǐng)表，并有同意和批準(zhǔn)結(jié)案相關(guān)部門、領(lǐng)導(dǎo)的簽字紀(jì)錄。以上程序中的證據(jù)形成了最后歸檔程序的證據(jù)鏈。

證據(jù)應(yīng)隨案卷一起存放

不能隨文書裝訂立卷的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)放入證據(jù)袋中，隨卷歸檔，并在證據(jù)袋上注明證據(jù)的名稱、數(shù)量、提取時(shí)間、地點(diǎn)等內(nèi)容；不能隨文書立卷裝訂的錄音、錄像或者實(shí)物證據(jù)，需在證據(jù)材料備考表中注明錄制的內(nèi)容、數(shù)量、時(shí)間、地點(diǎn)、責(zé)任人及存放地點(diǎn)等內(nèi)容。

第三篇：行政執(zhí)法中證據(jù)收集和法律文書的送達(dá)

行政執(zhí)法中證據(jù)收集和法律文書的送達(dá)

一、執(zhí)法過程中如何收集證據(jù)

證據(jù)是指由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)通過法定程序收集的，用來證明行政處罰案件事實(shí)情況的一切材料。包括書證、物證、證人證言、當(dāng)事人陳述、視聽資料、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論等。

作為一名執(zhí)法人員，有效地收集各類證據(jù)，使之形成一條完整的證據(jù)鏈，是真實(shí)還原違法行為的本來面目，做到執(zhí)法辦案定性準(zhǔn)確，處罰適當(dāng)，在實(shí)現(xiàn)行政處罰有效打擊違法行為的同時(shí)，減少案件敗訴風(fēng)險(xiǎn)，樹立和維護(hù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的形象的關(guān)鍵。要想實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，必須做到以下幾點(diǎn)：

一、注意證據(jù)實(shí)體的合法性。

１、收集和提供證據(jù)的主體必須合法。⑴提供證言的人必須符合作為證人的主體要求，行政機(jī)關(guān)在選擇證人時(shí)，應(yīng)盡可能找智力、精神狀況正常的成年人，確需要未成年或智力、精神有缺陷的無行為能力和限制行為能力人作證的應(yīng)確定其年齡或智力、精神健康狀況與待證事實(shí)相適應(yīng)。⑵、勘驗(yàn)、檢查筆錄必須由行政執(zhí)法人員或法律規(guī)定的其他人在行政執(zhí)法調(diào)查取證過程中制作。⑶鑒定結(jié)論必須由有法定鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人作出。

２、證據(jù)內(nèi)容必須合法有效。在行政處罰過程中使用的證據(jù)必須與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性且客觀真實(shí),因此在收集過

程中應(yīng)認(rèn)真調(diào)查、去偽存真、甄別判斷,選取有證明力且客觀真實(shí)的材料。對(duì)于一些存在疑點(diǎn)且難以查清真?zhèn)蔚淖C據(jù)，應(yīng)尋找相關(guān)佐證，相互印證，以確定其客觀真實(shí)性。

二、做到證據(jù)的形式要件的完備。行政處罰中使用的證據(jù)，必須符合法定證據(jù)種類的形式，同時(shí)應(yīng)分別具備以下要求：

１、書證：一是應(yīng)提取原件并由原件持有人簽章；二是提取由有關(guān)單位或個(gè)人保管的書證原件的復(fù)印件、影印件、抄錄件的，應(yīng)當(dāng)注明出處，經(jīng)該單位或個(gè)人核對(duì)無異后，加蓋其印章；三是提取報(bào)表、圖紙、會(huì)計(jì)帳冊(cè)、專業(yè)技術(shù)資料、科技文獻(xiàn)等書證的，應(yīng)當(dāng)附有說明材料；四是行政執(zhí)法人員制作的詢問筆錄、陳述申辯筆錄、聽證筆錄必須經(jīng)筆錄當(dāng)事人簽章，當(dāng)事人拒絕簽章的，在筆錄上注明原因。

２、物證：應(yīng)當(dāng)提取原物，確有困難的可以提取與原物核對(duì)無誤的復(fù)制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據(jù)。當(dāng)原物為數(shù)量較多的種類物的，提取樣本即可。

３、視聽資料：在提取與證明案件事實(shí)有關(guān)的錄音、錄像、電影膠片、計(jì)算機(jī)軟件、電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等電子證據(jù)時(shí)，一是要提取有關(guān)資料的原始載體；二是要注明制作方法、制作時(shí)間、制作人和證明對(duì)象等；三是聲音資料應(yīng)當(dāng)附有該聲音內(nèi)容的文字記錄。

４、證人證言：證人應(yīng)是能夠認(rèn)識(shí)作證的法律后果并具有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任能力的自然人。證言應(yīng)當(dāng)寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；有證人的簽名，不能簽名的應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復(fù)印件等證明證人身份的文件。

５、鑒定結(jié)論：行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項(xiàng)、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章；通過檢驗(yàn)分析獲得的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說明檢驗(yàn)方法或分析過程；送鑒材料應(yīng)依照法定程序提取。

６、現(xiàn)場(chǎng)筆錄：現(xiàn)場(chǎng)筆錄應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和時(shí)間等內(nèi)容，并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名，當(dāng)事人拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)注明原因，不能簽名的應(yīng)當(dāng)以蓋章等方式證明，有其他人在現(xiàn)場(chǎng)的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄的制作形式另有規(guī)定的從其規(guī)定。不簽名或不蓋章的現(xiàn)場(chǎng)筆錄是沒有法律效力的。

三、收集或提供證據(jù)的程序、方法、手段應(yīng)當(dāng)合法。在證據(jù)收集過程中應(yīng)嚴(yán)格依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定且不得侵犯行政相對(duì)人和其他公民的合法權(quán)益，不得以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取證據(jù)材料，也不得以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)獲取的證據(jù)材料。違反法定程序收集的證據(jù)材料

無效。

四、證據(jù)取得應(yīng)及時(shí)、細(xì)致。由于很多事實(shí)會(huì)因時(shí)間的推移而變得模糊不清，所以證據(jù)取得的越早越能接近事實(shí)。因此在搜集證據(jù)時(shí)應(yīng)盡早取得。例如詢問筆錄和現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄，在許多案件中作用非常關(guān)鍵，但執(zhí)法人員在證據(jù)的搜集過程中，常常忽視證據(jù)收集的即時(shí)性和當(dāng)場(chǎng)性，不在違法現(xiàn)場(chǎng)制作各類筆錄，而錯(cuò)失最直觀反映當(dāng)事人違法狀況的現(xiàn)場(chǎng)情況，不利于執(zhí)法人員查清事實(shí)。在辦案實(shí)踐中，一些執(zhí)法人員往往在違法現(xiàn)場(chǎng)草草的拍幾張照片了事，既不當(dāng)場(chǎng)詢問違法當(dāng)事人，也不現(xiàn)場(chǎng)對(duì)各項(xiàng)情況進(jìn)行詳細(xì)了解，從而導(dǎo)致證據(jù)不能反映現(xiàn)場(chǎng)真實(shí)情況，辦案的程序和體現(xiàn)的實(shí)體內(nèi)容都存在瑕疵。至于一些案件因年代久遠(yuǎn)，存在當(dāng)事人難以確認(rèn)、時(shí)間無法查清等諸多不利情況。對(duì)于這些案件的調(diào)查取證，除了盡早進(jìn)行外，還要做到認(rèn)真仔細(xì)、充分發(fā)揮部門聯(lián)動(dòng)作用，爭(zhēng)取社區(qū)、物業(yè)、國土等部門的配合，并深入居民中，才能較好地認(rèn)定事實(shí)，查明真相，作出適當(dāng)?shù)男姓幜P。

二、行政執(zhí)法文書送達(dá)

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照法定的程序和方式，將有關(guān)行政執(zhí)法文書送交有關(guān)當(dāng)事人（含行政管理相對(duì)人、第三人、其他利害關(guān)系人，以下簡(jiǎn)稱稱受送達(dá)人）的行為，稱為行政執(zhí)法文書的送達(dá)。行政執(zhí)法文書的送達(dá)作為行政程序中的重要內(nèi)

容，發(fā)生在行政執(zhí)法的各個(gè)環(huán)節(jié)。由于現(xiàn)代社會(huì)生活節(jié)奏快，人口流動(dòng)量大，加之一些當(dāng)事人對(duì)于行政處罰等行政執(zhí)法文書送達(dá)不同程度的存在躲避心理，造成行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“送達(dá)難”，成為制約行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案效率和質(zhì)量的重要因素。

一、高度重視行政執(zhí)法文書送達(dá)

實(shí)施行政管理，既必須在實(shí)體上嚴(yán)格依法行使職權(quán)，做到作出的具體行政行為事實(shí)清楚、主要證據(jù)充分，適用法律、法規(guī)正確，不超越職權(quán)，不濫用職權(quán)，履行法定職責(zé)，又必須在程序上嚴(yán)格按照法律、法規(guī)規(guī)定的方式、步驟、期限作出具體行政行為并將相關(guān)行政執(zhí)法文書送達(dá)受送達(dá)人。行政執(zhí)法文書一經(jīng)送達(dá)，便產(chǎn)生一定的法律效力。送達(dá)工作能否依法實(shí)施，直接關(guān)系到行政管理的效率、合法性以及受送達(dá)人合法權(quán)益的保護(hù)。行政執(zhí)法實(shí)踐中，因送達(dá)方式上存在問題，相關(guān)具體行政行為被法院判決撤銷的案例時(shí)有發(fā)生。執(zhí)法單位應(yīng)按照有關(guān)要求做好行政執(zhí)法文書送達(dá)工作，切實(shí)做到依法行政，確保行政執(zhí)法行為的合法性。

二、行政執(zhí)法文書的種類

根據(jù)《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》等相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，行政執(zhí)法文書一般包括行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰、行政許可、行政征收（征用）、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政登記、行政給付、行政裁決、行政復(fù)議以及其它具體行政行為程序

中使用的與受送達(dá)人切身利益密切相關(guān)的各種法律文件，如各種告知（通知）書、決定書、認(rèn)定書、答復(fù)書等等。

三、行政執(zhí)法文書送達(dá)方式及程序

行政機(jī)關(guān)送達(dá)行政執(zhí)法文書，必須以法定程序和方式進(jìn)行；未按法定程序和方式送達(dá)的，不產(chǎn)生送達(dá)的法律效力。送達(dá)行政執(zhí)法文書必須有送達(dá)回證。由受送達(dá)人在送達(dá)回證上記明收到日期，簽名或蓋章。受送達(dá)人在送達(dá)回證上的簽收日期為送達(dá)日期。行政執(zhí)法文書應(yīng)當(dāng)在作出后當(dāng)場(chǎng)交付受送達(dá)人，并要求受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽收。受送達(dá)人不在場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)（相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)送達(dá)期限另有規(guī)定的，按照規(guī)定執(zhí)行）依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定方式送達(dá)。在行政執(zhí)法中，常用的行政執(zhí)法文書送達(dá)方式有如下幾種。

1、直接送達(dá)。送達(dá)行政執(zhí)法文書，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達(dá)人。受送達(dá)人是自然人的，由本人簽收，本人不在的，可交其同住成年家屬簽收，并在送達(dá)回證的備注欄內(nèi)注明與受送達(dá)人的關(guān)系；受送達(dá)人是法人或其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人、組織的辦公室、收發(fā)室、值班室等負(fù)責(zé)收件的人簽收或蓋章；受送達(dá)人有代理人或指定了代收人的，可送交其代理人或代收人簽收。上述有關(guān)人員在送達(dá)回證上的簽收日期為送達(dá)日期。

2、留置送達(dá)。受送達(dá)人是自然人的，受送達(dá)人或其同

住成年家屬拒絕接收行政執(zhí)法文書的，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者其所在單位的代表到場(chǎng)對(duì)送達(dá)情況和過程予以見證，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或蓋章，把行政執(zhí)法文書留在受送達(dá)人的住所，即視為送達(dá)。受送達(dá)人是法人或其他組織的，拒絕簽收或蓋章的，按照上述程序適用留置送達(dá)。

3、郵寄送達(dá)。直接送達(dá)行政執(zhí)法文書確有困難的，可以采用郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)應(yīng)通過國家法定郵政部門，采用掛號(hào)信或特快專遞方式。郵寄送達(dá)時(shí)，必須將附有注明寄回聯(lián)系地址的送達(dá)回證和要送達(dá)的行政執(zhí)法文書一起郵寄，并索要回執(zhí)。郵寄回執(zhí)上注明的收件日期與送達(dá)回證上注明的收件日期不一致的，或者送達(dá)回證沒有寄回的，以郵寄回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。

4、轉(zhuǎn)交送達(dá)。行政執(zhí)法文書受送達(dá)人是軍人的，通過其所在部隊(duì)團(tuán)以上單位的政治機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交；受送達(dá)人是被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所或者勞動(dòng)改造單位轉(zhuǎn)交；受送達(dá)人是被勞動(dòng)教養(yǎng)的，通過其所在勞動(dòng)教養(yǎng)單位轉(zhuǎn)交。代為轉(zhuǎn)交的單位收到行政執(zhí)法文書后，按規(guī)定應(yīng)立即轉(zhuǎn)交受送達(dá)人簽收。受送達(dá)人在送達(dá)回證的簽收日期為送達(dá)日期。

5、公告送達(dá)。受送達(dá)人下落不明，或者用上述方式均無法送達(dá)的，可以公告送達(dá)行政執(zhí)法文書。對(duì)自然人進(jìn)行公告，應(yīng)由該自然人所在地公安機(jī)關(guān)或者居（村）委會(huì)出具其

離開住所、不知下落或無法代收、無法轉(zhuǎn)交的證明，作為適用公告送達(dá)的根據(jù);對(duì)法人（其他組織）進(jìn)行公告的，應(yīng)有工商管理部門或法人（其他組織）所在地相關(guān)部門出具的無人經(jīng)營、不知下落等證明，作為適用公告送達(dá)的根據(jù)。公告送達(dá)，可以在行政機(jī)關(guān)的公告欄、受送達(dá)人原住所地張貼公告，也可以在當(dāng)?shù)赜杏绊懥Φ膱?bào)紙上刊登公告；對(duì)公告送達(dá)方式法律、法規(guī)、規(guī)章有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進(jìn)行公告。公告送達(dá)的，自公告發(fā)出之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。公告送達(dá)應(yīng)在行政案卷中記明原因和經(jīng)過。應(yīng)特別注意的是，公告送達(dá)行政執(zhí)法文書應(yīng)說明文書主要內(nèi)容，還應(yīng)說明當(dāng)事人享有的權(quán)利，例如：陳述、申辯的期限、申請(qǐng)聽證的期限、申請(qǐng)行政復(fù)議的期限以及提起行政訴訟的期限。

行政機(jī)關(guān)在送達(dá)行政執(zhí)法文書時(shí)應(yīng)按照以下順序采取不同的送達(dá)方式：首先采用直接送達(dá)，當(dāng)直接送達(dá)不能達(dá)到目的時(shí)才可以采用留置送達(dá)；留置送達(dá)不成，才可以采用郵寄送達(dá)；郵寄送達(dá)不成，才可以采用公告送達(dá)。

四、政執(zhí)法文書送達(dá)的注意事項(xiàng)

由于行政執(zhí)法的情況復(fù)雜多樣，執(zhí)法中往往出現(xiàn)受送達(dá)人拒絕接收某些行政執(zhí)法文書的情況。針對(duì)這種情況，各執(zhí)法單位要堅(jiān)持依法行政的原則，嚴(yán)格按照法律規(guī)定實(shí)施送達(dá)程序，積極探索符合法律要求的送達(dá)方式。

（一）行政機(jī)關(guān)要根據(jù)各自執(zhí)法實(shí)際情況明確規(guī)定需要

送達(dá)的行政執(zhí)法文書種類，規(guī)范制作送達(dá)回證，在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)送達(dá)。送達(dá)的行政執(zhí)法文書要有統(tǒng)一編序的文號(hào)，送達(dá)回證上要載明送達(dá)文書的名稱、文號(hào)、份數(shù)、送達(dá)方式、時(shí)間和地點(diǎn)等內(nèi)容，受送達(dá)人要寫清楚正確的姓名（名稱），受送達(dá)人為法人或其他組織的，要寫明法人或其他組織的全稱，不可用簡(jiǎn)稱，并注明其法定代表人或主要負(fù)責(zé)人。送達(dá)回證要加蓋送達(dá)機(jī)關(guān)印章，并有兩名以上送達(dá)人簽字。采用留置送達(dá)、郵寄送達(dá)或公告送達(dá)的，要附有相關(guān)材料記載。

（二）行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法程序中，可以要求受送達(dá)人出具指定代為接收行政執(zhí)法文書的代理（代收）人的委托書，送達(dá)時(shí)將行政執(zhí)法文書送達(dá)給代理（代收）人簽收；也可以參照人民法院有關(guān)做法，要求行政相對(duì)人填寫行政執(zhí)法文書送達(dá)回執(zhí)，作為送達(dá)行政執(zhí)法文書的依據(jù)。一旦受送達(dá)人拒絕接收行政執(zhí)法文書，行政機(jī)關(guān)可以將文書郵寄至受送達(dá)人在《行政執(zhí)法文書送達(dá)地址確認(rèn)書》中確認(rèn)的送達(dá)地址。

（三）在留置送達(dá)中，受送達(dá)人或有義務(wù)簽收的人拒絕簽收而無法找到見證人時(shí)，一是在送達(dá)時(shí)可邀請(qǐng)公證部門的公證員到場(chǎng)，對(duì)拒絕接收行政執(zhí)法文書的過程予以公證并存入檔案，作為送達(dá)的依據(jù)。二是可以通過拍照或攝像、錄音等方式將送達(dá)過程客觀準(zhǔn)確的保存下來，制作成照片或錄像帶、VCD光碟等影像資料，存入相關(guān)檔案中，作為送達(dá)的依據(jù)。在拍照、拍攝過程中應(yīng)當(dāng)注意將送達(dá)時(shí)間及在場(chǎng)人顯示

出來。

（四）對(duì)于通過電話、傳真、電子郵件、互聯(lián)網(wǎng)等通訊、網(wǎng)絡(luò)手段送達(dá)行政執(zhí)法文書問題，法律、法規(guī)、規(guī)章有規(guī)定的，按照規(guī)定執(zhí)行；沒有規(guī)定的，可以探索與受送達(dá)人約定采用上述方式實(shí)施送達(dá)，并注意保存好相關(guān)證據(jù)

第四篇：談消防行政執(zhí)法中的證據(jù)問題

談消防行政執(zhí)法中的證據(jù)問題

摘要：調(diào)查取證是消防行政機(jī)關(guān)在消防行政執(zhí)法中的重要工作，是消防行政機(jī)關(guān)作出行政裁決的必要前提。在消防行政訴訟中，證據(jù)是證明消防具體行政行為合法性的事實(shí)根據(jù)，是行政機(jī)關(guān)勝訴與否的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。本文通過對(duì)消防行政執(zhí)法中證據(jù)的概念、種類、收集方法、程序等方面的闡述，促進(jìn)消防監(jiān)督員不斷增強(qiáng)證據(jù)意識(shí)，注重在日常消防執(zhí)法活動(dòng)中做好證據(jù)材料的收集工作，從而提高消防執(zhí)法工作質(zhì)量。

關(guān)鍵詞：證據(jù)消防行政執(zhí)法行政訴訟

隨著我國公民法律意識(shí)的不斷增強(qiáng)，特別是隨著WTO規(guī)則對(duì)政府依法行政的約束，今后越來越多的公民、法人或者其他組織都有可能與消防部門的行政爭(zhēng)議訴諸于法律，這就要求消防部門必須提高執(zhí)法水平，依法行政，在行政處罰、許可、強(qiáng)制等消防行政執(zhí)法過程中必須全面、客觀、公正地收集有關(guān)證據(jù)，以便在可能發(fā)生的行政訴訟中處于有利地位。

一、收集證據(jù)是消防行政機(jī)關(guān)的責(zé)任和義務(wù)

消防行政機(jī)關(guān)在作出行政裁決前，應(yīng)當(dāng)充分收集證據(jù)，而不能在毫無證據(jù)的情況下對(duì)公民、法人或其他組織作出行政行為?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！缎姓V訟法》第32條規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。由此可見，在消防行政訴訟案件中，作為被告的消防行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)法律的規(guī)定，履行應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，即應(yīng)提供在消防行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)。對(duì)拒絕履行法定職責(zé)而提起的要求履行之訴，消防行政機(jī)關(guān)也應(yīng)承擔(dān)舉證的義務(wù)，主要是證明其不作為行為合法的證據(jù)，如當(dāng)事人舉辦大型活動(dòng)不具備消防安全條件的證據(jù)，建設(shè)單位未按審核批準(zhǔn)的消防設(shè)計(jì)進(jìn)行施工的證據(jù)等。相反，如果作為被告的消防行政機(jī)關(guān)未能適當(dāng)履行或拒絕履行舉證義務(wù)，人民法院則會(huì)判決撤銷被訴具體行政行為或責(zé)令限期作出新的具體行政行為，隨之而來的則是對(duì)行政相對(duì)人的行政賠償?？梢?，證據(jù)在消防行政訴訟案件中的重要作用，因此，我們?cè)谙佬姓?zhí)法中必須全面、認(rèn)真地收集、審查、保全證據(jù)，以在可能發(fā)生的行政訴訟中不致被動(dòng)。

二、消防行政訴訟證據(jù)及種類

消防行政訴訟證據(jù)是指在消防行政執(zhí)法中用以證明案件事實(shí)的材料?！缎姓V訟法》第31條規(guī)定，證據(jù)主要有書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄及現(xiàn)場(chǎng)筆錄等七種證據(jù)。在消防行政執(zhí)法中主要表現(xiàn)為：

1、書證。即以語言文字、圖形符號(hào)等所記載的內(nèi)容表達(dá)的與案件事實(shí)有關(guān)的人的思維或行為的證據(jù)，是行政訴訟中最主要的證據(jù)形式。如責(zé)令限期改正通知書、復(fù)查意見書、行政處罰決定書等。

2、物證。即用來證明案件事實(shí)的物品或痕跡。如不符合消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的干粉滅火器，火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)遺留的開關(guān)盒及金屬熔珠等。

3、視聽材料。即通過錄音、錄像、掃描等技術(shù)手段將聲音、圖像及數(shù)據(jù)等轉(zhuǎn)化為各種記錄載體上的物理信號(hào)，并可通過上述過程的逆過程再現(xiàn)和回放，以證明案件事實(shí)的證據(jù)。如對(duì)證人陳述的錄音、對(duì)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的錄像等。

4、證人證言。即了解案件事實(shí)真實(shí)情況的證人對(duì)案件事實(shí)所作的言詞陳述。如火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)目擊者作的證言。

5、當(dāng)事人陳述。即本案當(dāng)事人就其所了解的案件真實(shí)情況所作的言辭陳述。如在消防行政立案調(diào)查時(shí)當(dāng)事人所做的陳述和辯解，在火災(zāi)事故調(diào)查時(shí)對(duì)案件當(dāng)事人做的詢問筆錄等。

6、鑒定結(jié)論。即鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)，利用專門的儀器、設(shè)備，就與案件有關(guān)的專門問題所作的技術(shù)性結(jié)論。如電業(yè)部門作出的專家鑒定，國家消防產(chǎn)品質(zhì)檢中心對(duì)抽檢的某種消防產(chǎn)品作出的檢驗(yàn)報(bào)告。

7、勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄?？彬?yàn)筆錄是指行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)能夠證明案件事實(shí)的案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)或難以當(dāng)庭出示的證據(jù)所作的勘察、測(cè)量、校驗(yàn)記錄。如對(duì)某加油站與周圍建筑的防火間距的測(cè)量記錄,火調(diào)人員對(duì)火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)的勘察記錄。現(xiàn)場(chǎng)筆錄是行政機(jī)關(guān)工作人員在行政執(zhí)法過程中對(duì)現(xiàn)場(chǎng)處理情況所作的書面記錄。如在消防監(jiān)督檢查時(shí)，監(jiān)督員當(dāng)場(chǎng)要求某音樂廳將疏散通道的雜物清除的書面記錄。

三、證據(jù)收集的方法

掌握證據(jù)收集的一般規(guī)律，學(xué)會(huì)證據(jù)收集的方法，有利于我們?cè)趫?zhí)法過程中更加全面、客觀的收集有關(guān)證據(jù)，從而保證我們能夠依據(jù)所調(diào)查的案件情況依法作出正確的處理決定。

1、主動(dòng)及時(shí)地收集

作為從事具體執(zhí)法活動(dòng)的消防監(jiān)督員，都知道執(zhí)法過程的復(fù)雜性與嚴(yán)謹(jǐn)性，所以一旦承辦的審核審批事項(xiàng)或處罰案件被受理、立案，即應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)地收集相關(guān)證據(jù)材料。如建審人員主動(dòng)對(duì)建筑工程項(xiàng)目特別是其中的隱蔽工程進(jìn)行跟蹤監(jiān)督，并做好檢查記錄，確保在以后工程竣工時(shí)能夠準(zhǔn)確、順利驗(yàn)收；火調(diào)人員接到調(diào)查任務(wù)后，在第一時(shí)間趕赴現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行調(diào)查、訪問，往往能獲得大量準(zhǔn)確、真實(shí)的證據(jù)材料；案件承辦人員則應(yīng)及時(shí)對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行訊問，提取現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)。例如1994年10月，上海友誼商店在擴(kuò)建施工過程中發(fā)生火災(zāi)。上海市消防局以違法儲(chǔ)存易燃易爆危險(xiǎn)物品為由對(duì)施工單位達(dá)高建筑工程有限公司依法給予罰款八千元的處罰，達(dá)高公司不服向黃埔區(qū)人民法院提起行政訴訟要求撤銷行政處罰。由于上海市消防局在火災(zāi)后能夠及時(shí)開展火災(zāi)事故調(diào)查，在訴訟中向法庭舉出了大量的人證、物證，不僅有該公司倉庫保管員的證言，還舉出現(xiàn)場(chǎng)儲(chǔ)存過大量的細(xì)木板和彩條帶、易燃涂料等證據(jù)材料，正是這些易燃物品加速了火災(zāi)的蔓延和擴(kuò)大，造成了嚴(yán)重的后果。由于證據(jù)充分，黃埔區(qū)人民法院判決維持了行政處罰決定。上海市消防局贏得了上海市第一起消防行政訴訟案。主動(dòng)及時(shí)的收集證據(jù)，避免了一些證據(jù)材料因自然或人為因素而滅失、變化，為正確實(shí)施行政行為提供了關(guān)鍵、有利的證據(jù)。

2、全面深入地收集

消防監(jiān)督員應(yīng)把證據(jù)材料的收集工作貫穿于整個(gè)執(zhí)法活動(dòng)的全過程，從受理、立案開始時(shí)就要不斷開展收集工作，并且及時(shí)補(bǔ)充、完善證據(jù)材料。如建審人員在建筑工程項(xiàng)目審核或驗(yàn)收中不僅要注意保存相關(guān)的消防設(shè)計(jì)圖紙，還應(yīng)要求其提供建筑工程自動(dòng)消防系統(tǒng)的檢驗(yàn)報(bào)告、所使用的消防產(chǎn)品的檢驗(yàn)報(bào)告，施工單位的施工報(bào)告等，有時(shí)還應(yīng)要求提供防雷、防靜電檢測(cè)報(bào)告、建筑設(shè)計(jì)變更說明等相關(guān)資料；在案件查處中除當(dāng)事人陳述、證人證言外，還要注意收集相關(guān)書證、物證及視聽資料等等。全面、細(xì)致深入的證據(jù)收集，保證了各項(xiàng)執(zhí)法行為的準(zhǔn)確性。

3、有目的有計(jì)劃地收集

消防監(jiān)督員應(yīng)根據(jù)各項(xiàng)執(zhí)法行為的具體情況收集證據(jù)材料。首先，要有切合實(shí)際的計(jì)劃、方案，有目的地收集證據(jù)，杜絕隨意性。其次，在收集證據(jù)時(shí)，重點(diǎn)要針對(duì)容易混淆概念、模棱兩可或敏感的環(huán)節(jié)進(jìn)行材料收集，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，使自己能夠“說得清”，立于不敗之地。2002年央視女主持人沈旭華墜樓身亡家屬狀告北京市消防局的著名案例就充分說明了這一點(diǎn)。在這起訴訟案中，原告認(rèn)為北京市消防局違法出具消防驗(yàn)收合格意見書并間接導(dǎo)致了意外墜樓慘案的發(fā)生，要求西城區(qū)人民法院撤銷北京市消防局對(duì)張生記酒樓作出的消防驗(yàn)收合格行為。北京市消防局舉證指出沈旭華墜樓區(qū)既不是該局驗(yàn)收合格的安全出口，更不是消防專用通道，該樓梯雖未完工，但不影響其他經(jīng)消防驗(yàn)收合格的建筑投入使用，根據(jù)國家有關(guān)消防規(guī)定，2座樓梯可以滿足人員最低疏散要求，該酒樓在消防驗(yàn)收時(shí)具備使用條件，沈旭華意外死亡與

消防驗(yàn)收無因果關(guān)系。由于北京市消防局就消防驗(yàn)收中疏散出口的概念、數(shù)量這一容易混淆、敏感的環(huán)節(jié)予以了澄清，并對(duì)施工期間的樓梯與消防驗(yàn)收范圍內(nèi)的疏散樓梯做了明確的區(qū)分，舉出了該酒樓符合消防驗(yàn)收條件的合法證據(jù)，所以得到了西城區(qū)法院維持驗(yàn)收合格行為的判決，北京市消防局在這起轟動(dòng)一時(shí)的消防行政訴訟案中取得勝訴。再次，要明確收集的具體實(shí)施步驟和方法，并預(yù)想可能出現(xiàn)的變化，采取應(yīng)對(duì)措施，如對(duì)高層、地下建筑工程的審核或驗(yàn)收中事先列出收集的重點(diǎn)和注意事項(xiàng)等，比如主要看建筑自動(dòng)消系統(tǒng)工程、防煙防火分區(qū)、疏散樓梯間等是否符合要求。

4、用科學(xué)技術(shù)手段收集

消防監(jiān)督員應(yīng)注重把現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)應(yīng)用于證據(jù)材料的收集工作之中，豐富收集證據(jù)材料的方法。在日常各項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)中廣泛利用感煙感溫探測(cè)器試驗(yàn)裝置、數(shù)字測(cè)距儀、試水壓力檢測(cè)裝置、數(shù)碼照相機(jī)、錄音機(jī)、攝像機(jī)等相關(guān)器材，通過這些科技手段收集的證據(jù)材料具有高度的準(zhǔn)確性、逼真性和直觀性。如在建筑工程進(jìn)行消防驗(yàn)收時(shí)，對(duì)工程現(xiàn)場(chǎng)的自動(dòng)報(bào)警、自動(dòng)噴水等消防設(shè)施進(jìn)行測(cè)試，對(duì)建筑之間的防火間距進(jìn)行測(cè)量等，并保留測(cè)試、勘察記錄，對(duì)公眾聚集場(chǎng)所使用、開業(yè)前進(jìn)行消防安全檢查時(shí)，可實(shí)地進(jìn)行數(shù)碼照相、攝像，將原始狀態(tài)固定保存，這樣有利于今后消防監(jiān)督檢查的開展，并且實(shí)現(xiàn)了證據(jù)的保全。

四、證據(jù)收集中應(yīng)注意的幾個(gè)問題

1、關(guān)于證據(jù)保全的問題。在消防行政執(zhí)法中可能會(huì)出現(xiàn)證據(jù)滅失或以后難以取得的問題。如證據(jù)由于火災(zāi)事故現(xiàn)場(chǎng)可能被清理而滅失，由于建筑的改建或裝修而被覆蓋，或由于責(zé)任人為逃避責(zé)任而被人為轉(zhuǎn)移或隱藏等。為了保留證據(jù)，執(zhí)法人員有權(quán)對(duì)證據(jù)先行登記保存?！缎姓幜P法》第37條第二款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在收集證據(jù)時(shí)，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出處理決定，在此期間當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或轉(zhuǎn)移證據(jù)。這為我們?cè)趫?zhí)法中收集證據(jù)提供了有力的法律保障。需要我們注意的是，證據(jù)保全的程序是必須“經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”；在時(shí)間上的要求是“應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時(shí)作出處理決定”。

2、收集證據(jù)應(yīng)符合法定程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定，被告嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。可見，法律對(duì)行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)的程序也作了嚴(yán)格的規(guī)定。消防行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)應(yīng)當(dāng)履行必要的法定程序，在消防檢查、火災(zāi)事故調(diào)查、消防審核驗(yàn)收等消防執(zhí)法活動(dòng)中，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人出示執(zhí)法證件。在調(diào)查取證過程中，為保證公正執(zhí)法，執(zhí)法人員與行政相對(duì)人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。

3、“先取證，后處罰”是消防行政處罰的最基本原則?！缎姓V訟法》第33條規(guī)定，在行政訴訟過程中，被告不得自行向原告和和證人收集證據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第30條規(guī)定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。可見，消防行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之前，行政機(jī)關(guān)即應(yīng)掌握作出該行為所需要的全部必要事實(shí)，而不能在作出裁決后或訴訟開始之后再向原告和證人收集證據(jù)。

第五篇：淺論煙草行政執(zhí)法程序中的幾個(gè)問題

淺論煙草行政執(zhí)法程序中的幾個(gè)問題

摘 要：當(dāng)前的煙草專賣執(zhí)法逐步走向規(guī)范，但仍然存在許多問題，首先是重實(shí)體輕程序的現(xiàn)象還比較普遍，導(dǎo)致一些違法事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的案件，因程序違法導(dǎo)致處罰無效的事件時(shí)有發(fā)生。筆者首先從煙草專賣執(zhí)法程序的重要性闡明程序法律要件在行政執(zhí)法過程中的重要地位；其次煙草專賣行政執(zhí)法普遍存在以下問題：履行告知義務(wù)不規(guī)范，調(diào)查取證過程不規(guī)范，辦案過程包辦不符合辦案程序，辦案存在程序不當(dāng)，并對(duì)存在的問題進(jìn)行分析，找出違反程序辦案的癥結(jié)，提出了以下解決問題的對(duì)策：一是加大對(duì)執(zhí)法人員的素質(zhì)培訓(xùn)，二是建立健全告知制度，三是強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督。關(guān)鍵詞：行政行為 煙草執(zhí)法 程序

一、煙草專賣行政執(zhí)法程序的重要性

在行政法學(xué)領(lǐng)域，一個(gè)合法的行政行為必須具備三個(gè)要件：主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。和其他法學(xué)領(lǐng)域相比，行政執(zhí)法行為大量的形式要件屬于程序方面的要件，這就凸顯出程序在行政執(zhí)法中的重要地位——除少數(shù)不帶有強(qiáng)制性的執(zhí)法行為外，絕大多數(shù)執(zhí)法行為屬于要式行為，它們或是必須具有某種書面形式（含文書、簽名或蓋章、日期等要素），或是必須經(jīng)過某些特定程序（如審批程序、告知程序、征求意見程序及聽證程序等），否則，執(zhí)法行為無效或發(fā)生執(zhí)法主體必須補(bǔ)正程序上之欠缺的法律責(zé)任；執(zhí)法主體違反法定行政程序影響相對(duì)一方合法權(quán)益的，執(zhí)法行為無效。

煙草專賣執(zhí)法是行政執(zhí)法，它無疑也要遵循行政執(zhí)法中的一切規(guī)律。筆者認(rèn)為，和其他行政機(jī)關(guān)相比，煙草專賣行政機(jī)關(guān)有其特殊的一面，對(duì)行政執(zhí)法行為生效的法律要件更側(cè)重于實(shí)體法律要件和程序法律要件兩個(gè)部分。實(shí)體法律要件是對(duì)行政執(zhí)法行為內(nèi)容的法律要求；程序法律要件是對(duì)行政執(zhí)法行為的形式和過程的法律要求。煙草行政執(zhí)法行為必須同時(shí)符合兩方面的要求方能合法。但正如上面所談到的，程序法律要件在煙草專賣行政執(zhí)法過程中占有更重要的地位。

《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有違反法定程序的，決定撤消、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法。”《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為違反法定程序的，判決撤消或者部分撤消，并可以判決被告重新作出具體行政行為?！?程序是實(shí)施行政行為所必經(jīng)的步驟和時(shí)限方式等，任何行政行為均須通過一定的程序表現(xiàn)出來，沒有脫離程序的行政行為。行為的程序是否合法影響著行政行為實(shí)體的合法性，在煙草專賣執(zhí)法過程中，程序違法意味著在行政復(fù)議或者行政訴訟中出現(xiàn)具體行政行為被撤消或者訴訟敗訴的情況，影響到整個(gè)煙草行政機(jī)關(guān)的形象。

二、煙草執(zhí)法過程中產(chǎn)生的程序性問題

嚴(yán)格執(zhí)行煙草專賣執(zhí)法程序，這是保障和監(jiān)督煙草專賣行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的具體體現(xiàn)。

目前，煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，由于有的執(zhí)法人員的綜合法律素質(zhì)不高，重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象仍然存在，執(zhí)法出現(xiàn)偏差在所難免，但這不能不引起我們的高度重視。

（一）履行告知義務(wù)不夠規(guī)范。

在執(zhí)法實(shí)踐中，煙草專賣執(zhí)法人員雖然能按照法定程序的要求履行行政處罰告知程序，但多有欠規(guī)范之處，其表現(xiàn)有：

1、不履行告知或事后告知

由于專賣執(zhí)法人員檢查市場(chǎng)頻繁，卷煙零售經(jīng)營戶對(duì)執(zhí)法人員身份已經(jīng)很熟悉，有的執(zhí)法人員很容易忽視在對(duì)當(dāng)事人的經(jīng)營場(chǎng)所進(jìn)行檢查時(shí)出示檢查證件、表明身份這一程序；有的執(zhí)法人員將行政處罰事先告知書和行政處罰決定書同時(shí)送達(dá)，這剝奪了當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利；還有的執(zhí)法人員雖然不同時(shí)送達(dá)告知書和處罰決定書，但簽發(fā)告知書和處罰決定書的時(shí)間相同。

2、告知的手續(xù)不全或不當(dāng)

有的煙草專賣執(zhí)法人員在對(duì)當(dāng)事人經(jīng)營場(chǎng)所進(jìn)行檢查時(shí)，雖然事先也出示了檢查證件，但他們沒有在《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄》中注明“執(zhí)法人員出示了執(zhí)法證件，告知身份后，進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查”的字樣，或者注明了卻忘記讓當(dāng)事人在筆錄上簽名，少了這一道程序，當(dāng)事人甚至可以否認(rèn)煙草執(zhí)法人員依法出示過檢查證件。

煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)在向當(dāng)事人調(diào)查詢問時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人必須如實(shí)回答詢問，協(xié)助調(diào)查并提供有關(guān)證據(jù)，不得阻撓；在向案件有關(guān)證人取證時(shí)，應(yīng)向證人說明不得提供偽證或隱匿證據(jù)。但有的辦案人員在對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行詢問時(shí)往往忽略在詢問開始時(shí)先介紹自己的身份和告知當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，并記錄在案，導(dǎo)致在案卷里無法表明執(zhí)法人員是否履行了告知程序。

執(zhí)法人員在對(duì)當(dāng)事人經(jīng)營場(chǎng)所或發(fā)案現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行勘驗(yàn)時(shí)，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對(duì)當(dāng)事人的財(cái)物作為證據(jù)采取先行登記保存時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式告知當(dāng)事人在 7 日內(nèi)到指定的地點(diǎn)接受處理，否則行政機(jī)關(guān)將依法處理。但有的執(zhí)法人員卻經(jīng)常忽視這一點(diǎn)，往往登記保存證據(jù)后沒有任何說法就揚(yáng)長(zhǎng)而去，留下一頭霧水的當(dāng)事人無所適從。

還有的執(zhí)法人員在文書送達(dá)過程中，不嚴(yán)格按照告知方式程序履行，應(yīng)該采取登報(bào)公告送達(dá)的，卻輕率的采用張貼公告的方式；對(duì)需要通過專業(yè)部門才能認(rèn)定的假冒偽劣卷煙，煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有關(guān)質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)對(duì)卷煙的檢測(cè)結(jié)果，但實(shí)踐中執(zhí)法人員往往忽視這一點(diǎn)，當(dāng)事人甚至沒有見到過該檢測(cè)結(jié)果，案件就已經(jīng)結(jié)案歸檔。

（二）調(diào)查取證的過程沒有嚴(yán)格依照程序，手續(xù)不全或不當(dāng)

調(diào)查取證是查處案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因?yàn)樽C據(jù)是案件定性的客觀基礎(chǔ)。所以在調(diào)查取證的時(shí)候一定要嚴(yán)謹(jǐn)、慎重。但在煙草執(zhí)法的過程當(dāng)中，少數(shù)執(zhí)法人員沒有嚴(yán)格按照法律法規(guī)來調(diào)查取證，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、以案子繁多為由，不按程序制作詢問筆錄

詢問筆錄堪稱是查處煙草專賣違法行為最重要的證據(jù)之一，它對(duì)案件的定性起著至關(guān)重要的作用。目前，由于卷煙市場(chǎng)管理尚不完善，違法經(jīng)營行為時(shí)有發(fā)生，查獲案件繁多。有些辦案人員為提高辦案速度或者圖方便，甚至?xí)谔幚硗臧讣院笤傩醒a(bǔ)做詢問筆錄，這樣虛假的詢問筆錄將導(dǎo)致證據(jù)無效。

2、勘驗(yàn)筆錄制作程序不當(dāng)

勘驗(yàn)筆錄是執(zhí)法人員在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)對(duì)客觀存在違法事實(shí)的真實(shí)記錄，要求制作勘驗(yàn)筆錄者對(duì)現(xiàn)場(chǎng)存在的客觀事實(shí)詳細(xì)地進(jìn)行記錄。但在實(shí)踐中，有些執(zhí)法人員并不在現(xiàn)場(chǎng)制作勘驗(yàn)筆錄，而是由專賣內(nèi)勤人員在案件處理中或結(jié)案歸檔時(shí)才將勘驗(yàn)筆錄補(bǔ)充到案卷中去。這實(shí)際是憑空猜測(cè)，這種證據(jù)毫無效力可言。

（三）辦案過程中存在一手包辦的現(xiàn)象

辦理煙草專賣違法案件的流程需要經(jīng)過立案――辦案人員調(diào)查取證――行政管理機(jī)關(guān)審查決定等過程。然而，在辦案過程中存在行政管理機(jī)關(guān)辦案人員一手包辦的現(xiàn)象，即從立案到結(jié)案，甚至包括現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄等文書，都是由內(nèi)勤人員行政管理機(jī)關(guān)制作。這種做法是無視法定程序的表現(xiàn)，背離了依法辦案原則，甚至容易出現(xiàn)以權(quán)謀私的現(xiàn)象。當(dāng)事人一旦提起行政訴訟，必將敗訴無疑。

（四）辦案過程尚存在程序不當(dāng)?shù)膯栴}

1、先調(diào)查，后立案。有些煙草專賣行政管理機(jī)關(guān)，在運(yùn)用一般程序?qū)嵤煵輰Ｙu行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行的立案審批手續(xù)沒有履行，而是由執(zhí)法人員先行調(diào)查，后補(bǔ)辦立案審批手續(xù)等現(xiàn)象，這不僅違反了執(zhí)法程序，而且嚴(yán)重違背了“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的辦案原則。

2、濫用自由裁量權(quán)，執(zhí)法尺度不統(tǒng)一。這種情況在執(zhí)法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為處罰措施的選擇和尺度把握上隨意性較大，同樣的情況處罰起來時(shí)輕時(shí)重或你輕我重，不僅造成當(dāng)事人對(duì)我們產(chǎn)生不信任感，會(huì)給今后執(zhí)法帶來更大阻力，使煙草專賣執(zhí)法工作難以順利進(jìn)行。

三、解決上述問題的對(duì)策

上述問題雖然可能由于當(dāng)事人不清楚法律法規(guī)而未出現(xiàn)復(fù)議撤消或敗訴的情況，但仍不可忽視。筆者認(rèn)為，為不斷強(qiáng)化程序規(guī)范意識(shí)，樹立依法行政、執(zhí)法為民的思想觀念，認(rèn)真執(zhí)行煙草專賣行政處罰規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)采取以下對(duì)策：

（一）加大對(duì)執(zhí)法人員的素質(zhì)培訓(xùn)，提高辦案水平

專賣執(zhí)法人員的素質(zhì)建設(shè)是專賣隊(duì)伍建設(shè)重中之重，一支有著良好法律意識(shí)和依法行政、執(zhí)法為民思想意識(shí)的執(zhí)法隊(duì)伍是煙草行業(yè)走向規(guī)范不可或缺的前提條件。

要加強(qiáng)煙草執(zhí)法人員的素質(zhì)建設(shè)，就必須進(jìn)一步提高執(zhí)法人員的思想、道德、法律和業(yè)務(wù)水平，要求執(zhí)法人員積極提高自身素質(zhì)，樹立和維護(hù)執(zhí)法隊(duì)伍的良好形象。因?yàn)?，在?shí)際工作中，執(zhí)法工作開展的好與壞，很重要的一點(diǎn)就取決于煙草執(zhí)法人員業(yè)務(wù)水平的高低，如果執(zhí)法人員沒有一定的業(yè)務(wù)能力，很容易就會(huì)造成當(dāng)事人對(duì)執(zhí)法人員的不滿和對(duì)煙草行政機(jī)關(guān)形象的影響。因此，我們對(duì)執(zhí)法人員的素質(zhì)培訓(xùn)時(shí)要求他們注重對(duì)自身素質(zhì)的提高和對(duì)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，幫助其樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀和執(zhí)法觀，要求其注重自身形象，既要依法行政、又要嚴(yán)格執(zhí)法，努力營造一個(gè)良好的執(zhí)法環(huán)境和執(zhí)法氛圍。

相對(duì)于行政主體而言，行政相對(duì)人顯然是弱勢(shì)群體，為了保證行政執(zhí)法的公正性就必須嚴(yán)格按照程序來執(zhí)法。只有嚴(yán)格按法定程序執(zhí)法，才能切實(shí)防止執(zhí)法過程中個(gè)人專斷和非公正的現(xiàn)象，特別是在煙草系統(tǒng)目前部分執(zhí)法人員認(rèn)識(shí)不到程序在執(zhí)法中重要性的情況下更是如此，因此我們應(yīng)該要求煙草執(zhí)法人員嚴(yán)格按照法定程序執(zhí)法，樹立程序觀念。這就要通過合理的考核制度，選拔合格優(yōu)秀的執(zhí)法人員，對(duì)那些濫竽充數(shù)、素質(zhì)不高的庸才，及時(shí)予以清退，這樣才能保證煙草執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)，為嚴(yán)格執(zhí)法打下基礎(chǔ)。

（二）建立健全告知制度

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，制定從立案、查案、結(jié)案全過程的告知制度，保證行政執(zhí)法中能充分體現(xiàn)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

在這方面，筆者認(rèn)為，實(shí)行一次性告知制度，是加強(qiáng)煙草行政機(jī)關(guān)程序制度建設(shè)，方便當(dāng)事人辦事的措施之一。調(diào)查人員在檢查市場(chǎng)時(shí)，應(yīng)該一次性向當(dāng)事人出示檢查證件、表明身份，在制作《現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄》時(shí)，應(yīng)將執(zhí)法人員出示證件告知身份這一情況記錄詳實(shí)；對(duì)調(diào)查人員依法先行登記保存當(dāng)事人財(cái)物的，應(yīng)一次性以書面形式告知當(dāng)事人處理時(shí)限及地點(diǎn)；調(diào)查人員依法對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行詢問時(shí)，應(yīng)一次性告知當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)和調(diào)查人員身份，同時(shí)記錄下來；對(duì)假冒偽劣卷煙的檢測(cè)結(jié)果，應(yīng)該一次性告知當(dāng)事人，杜絕未告知就結(jié)案歸檔的現(xiàn)象。

承辦人應(yīng)一次性向來煙草專賣行政主管部門接受處理的當(dāng)事人告知規(guī)定的處理依據(jù)、處理程序和要求提交的全部書面材料，一次性告知能否處理、手續(xù)是否完整、齊全。對(duì)符合規(guī)定、手續(xù)齊全的，能當(dāng)場(chǎng)處理的，應(yīng)立即處理；不能當(dāng)場(chǎng)處理的，應(yīng)主動(dòng)說明原因，出具回執(zhí)并告知處理時(shí)限。通過一次性告知制度，既可減少當(dāng)事人來回跑之苦，節(jié)約當(dāng)事人時(shí)間，又能規(guī)范煙草辦案程序，樹立煙草行政機(jī)關(guān)的良好形象。

（三）強(qiáng)化內(nèi)部管理完善制約機(jī)制

強(qiáng)化對(duì)煙草專賣行政執(zhí)法工作中程序的內(nèi)部監(jiān)督和制約，防止出現(xiàn)漏洞。筆者認(rèn)為，這就要積極完善執(zhí)法監(jiān)督制度，改革執(zhí)法制度，通過合法途徑，加強(qiáng)機(jī)關(guān)內(nèi)部自上而下和自下而上的監(jiān)督，即煙草行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。通過這種途徑，加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法工作重的違反程序現(xiàn)象的追究，對(duì)于那些在執(zhí)法過程中貪圖一時(shí)效率而無視執(zhí)法程序的執(zhí)法人員堅(jiān)決予以辭退或者轉(zhuǎn)換崗位。同時(shí)嚴(yán)格把好案件審核關(guān)，對(duì)不符合法定程序的案件及時(shí)糾正；上級(jí)機(jī)關(guān)要把正確履行執(zhí)法程序作為規(guī)范辦案的一項(xiàng)重要內(nèi)容，狠抓落實(shí)，通過領(lǐng)導(dǎo)不定期查崗和定期或不定期地開展案件卷宗評(píng)審活動(dòng)，不斷改進(jìn)執(zhí)法，提高辦案水平。