第一篇：關(guān)于簽訂施工合同中風(fēng)險(xiǎn)防范的建議

關(guān)于簽訂施工合同中風(fēng)險(xiǎn)防范的建議

董事長(zhǎng)、總裁，集團(tuán)公司各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，你們好！公司領(lǐng)導(dǎo)要我在這次年中工作會(huì)議上，就合同風(fēng)險(xiǎn)防范為題作一個(gè)發(fā)言。在坐的都是領(lǐng)導(dǎo)，都是的資深建筑專家和法律專家，我只是板門弄斧，目的只是拋磚引玉。如有錯(cuò)誤，請(qǐng)大家批評(píng)。

大家知道，合同風(fēng)險(xiǎn)防范，可以分為合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)防范、簽訂合同時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范和履行合同中的風(fēng)險(xiǎn)防范三個(gè)部分。我公司已經(jīng)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)防范的問題，分別采取了強(qiáng)有力的措施，且發(fā)揮和正在發(fā)揮重要作用。具體措施有：對(duì)合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)防范----建立風(fēng)險(xiǎn)考察制度---由集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)、法務(wù)部、經(jīng)營(yíng)部進(jìn)行。對(duì)簽訂合同時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范----施行合同審核流程---由主管領(lǐng)導(dǎo)和各職部門專職人員進(jìn)行。對(duì)履行合同中的風(fēng)險(xiǎn)防范----精細(xì)化管理----由公司領(lǐng)導(dǎo)、項(xiàng)目經(jīng)理、工程部、財(cái)務(wù)部、成本核算部人員進(jìn)行。我代表法務(wù)部參加了公司的合同審核流程，對(duì)每份合同進(jìn)行認(rèn)真審閱，一表一合同，并提出書面建議。合同風(fēng)險(xiǎn)防范，這個(gè)題目很大，因?yàn)楹贤N類繁多，涉及面很廣。由于時(shí)間有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要還是建設(shè)工程施工合同和買賣合同，今天主要講一下:簽訂《建設(shè)工程施工合同》中需要注意的10個(gè)問題

有人說：建設(shè)工程施工合同，是發(fā)包人、承包人就該建設(shè)工程施工的法律和雙方的行為準(zhǔn)則。這說明合同的重要性，是有一定道理的。因?yàn)椋贤?jīng)雙方簽名蓋章即具有法律效力，對(duì)雙方都有約束力，雙方必須遵照?qǐng)?zhí)行。誰不執(zhí)行，誰就違約；誰違約，誰就應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。所以，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

下面我結(jié)合審核《建設(shè)工程施工合同》的情況，就簽訂施工合同時(shí)需要風(fēng)險(xiǎn)防范選擇了幾個(gè)側(cè)面，談以下建議。

一、關(guān)于建設(shè)工程的四證 大家知道，簽訂建設(shè)工程施工合同前，一般必須經(jīng)過招投標(biāo)，施工企業(yè)取得中標(biāo)通知書。同時(shí)，必須具備四證。即：建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；土地使用權(quán)證；施工許可證。有沒有經(jīng)過招投標(biāo)，是否取得了四證——法務(wù)部合同審核人因未參加這項(xiàng)工作，也未看到過相關(guān)資料，不得而知。但是，在建設(shè)工程施工合同示范文本第一部分的協(xié)議書中，有一個(gè)工程立項(xiàng)審批文號(hào)欄。我都要看一下的?？瞻椎妮^多，劃掉的也有。沒有統(tǒng)計(jì)過，這類合同的工程大約占10---30%。未填寫文號(hào)，是否可以理解為：尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。在這里有必要提醒大家一下：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證，是不能施工的，當(dāng)然也不能簽訂建設(shè)工程施工合同，即便簽訂了合同，如果不能補(bǔ)辦，合同自然無效，更不能進(jìn)行開工。施工前，必須具備四證，否則就是違規(guī)施工。實(shí)踐中，也有不具備上述四證而發(fā)包人開發(fā)的，承包人進(jìn)行施工的。這點(diǎn)，不在我們討論之列。但是，作為一名法律工作者，只能在法律的框架內(nèi)，以法引導(dǎo)，不能隨心所欲地誤導(dǎo)。在這里提個(gè)醒：簽訂建設(shè)工程施工合同前，應(yīng)當(dāng)結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)考察情況，招投標(biāo)（包括內(nèi)部邀標(biāo)）情況，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)具備施工前必須具備的所有條件。否則是違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)說也是違法的，弄的不好，也許要承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、關(guān)于施工合同的格式（形式要件）

就目前而言，絕大部分施工合同，大都是采用建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同》GT—1999—0201版本（下稱“示范文本”）。但審核中，也有一部分，是隨心所欲編寫的協(xié)議書。有的即便采用了“示范文本”。有的刪除除了第二部分《通用條款》；有的有大幅度修改《通用條款》；有的在《通用條款》最后的其他欄中，增加了很多制約總包人的條款。有的甚至是草稿件，有的主要條款不完整，有的合同空白很多未填寫。對(duì)此，有人要說，這是建設(shè)單位起草的，我們沒有權(quán)利。我想，施工方是合約相對(duì)人，完全有理由提出按規(guī)范要求簽訂施工合同的要求。因此建議：

1、最好使用建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填寫完整，不要有空白。

2、進(jìn)入合同審核流程，應(yīng)當(dāng)制訂一個(gè)準(zhǔn)入的條件，避免有注解的不成文合同的草稿件進(jìn)入流程，防止一個(gè)合同多次審核。如有一個(gè)工程合同，六次審核，時(shí)間整整一年。

3、對(duì)合同審核內(nèi)容，各審核人具體分工，有側(cè)重地進(jìn)行審核。

三、關(guān)于建設(shè)工程施工履約保證金

《建設(shè)工程施工合同》屬于承攬合同（定作、加工）范疇。一般應(yīng)當(dāng)由定作方向承攬方交納定金、訂金或預(yù)付款?？墒?，建設(shè)工程施工的慣例，不但承包人要帶資或全帶資金進(jìn)行承包施工，承包人還得向發(fā)包人支付工程履約保證金或者預(yù)留金。這項(xiàng)資金往往在簽訂意向書時(shí)就要交納了，而且數(shù)量較大，一般在10%以上，幾百萬、上千萬，甚至幾千萬。有的建設(shè)單位，在工程八字還沒有一撇時(shí)，就開始動(dòng)腦筋攬錢了。工程能不能上馬還沒有把握，就開始簽訂意向性合同收取履約保證金了。這就給施工企業(yè)帶來了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，在簽訂意向性合同或交納履約保證金時(shí)，施工人必須充分考慮其風(fēng)險(xiǎn)，建議：應(yīng)當(dāng)以書面形式，約定建設(shè)方不能建設(shè)或因建設(shè)方原因?qū)е鲁邪瞬荒苁┕せ虿荒馨醇s定期限施工時(shí)，歸還履約保證金的時(shí)間，以及建設(shè)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。主要避免誤入用工程騙資金的圈套，建設(shè)方的工程因故不能建設(shè)；承包人未能承包施工或因甲方原因遲遲不能開工，導(dǎo)致交了履約保證金，不但未能承包工程，且連履約保證金也無法收回。

四、關(guān)于建設(shè)工程工期延誤的違約金

工期逾期的違約，于情于理于法都是要承擔(dān)違約責(zé)任的。但是應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)問題：一是充分考慮各種因素，合同約定工期是否充足。二是防止在工期逾期違約責(zé)任約定上失誤，或者說防止誤入個(gè)別建設(shè)方設(shè)置的圈套。如一個(gè)近3億的工程，工程工期逾期違約金約定：每逾期一天，按該工程結(jié)算造價(jià)千分之五計(jì)算。大家計(jì)算一下，每天要多少？按合同造價(jià)計(jì)算也要150萬/天，10天需要1500萬，一個(gè)月就是4500萬了。一個(gè)3億造價(jià)的工程，即便15%的利潤(rùn)，其他工作十分順利。也沒有利潤(rùn)了。還有一個(gè)建筑面積為18.4萬平米工程，合同約定工期逾期違約金，每天按每平米1元計(jì)算。1元錢誰會(huì)引起注意。但是需要注意的是，建設(shè)工程的特點(diǎn)之一就是面積大。該工程面積18.4萬平米，按1元/平米計(jì)算，每天違約金是18.4萬元，這個(gè)數(shù)字，還是要讓人嚇一大跳的。工期逾期的違約金，一般是工程造價(jià)的萬分之一，按此計(jì)算，合同造價(jià)1億的工程，工期逾期違約金，每天也要承擔(dān)1萬元了。因此，工期逾期的違約金不能出現(xiàn)按工程造份千分之幾的比例的。

五、關(guān)于工程質(zhì)量一次驗(yàn)收合格的違約責(zé)任

在審核合同中，我發(fā)現(xiàn)在合同第一部分協(xié)議書中，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)欄上，填寫的是：一次性驗(yàn)收合格。何謂一次性驗(yàn)收合格。顧名思義，驗(yàn)收次數(shù)只有一次，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須合格。合同約定了，沒有達(dá)到，就是違約了。那么，這個(gè)要求能不能達(dá)到？如果能達(dá)到，倒也無所謂；如果達(dá)不到，沒有追究責(zé)任約定，也不要緊。問題是，沒有這樣的好事，發(fā)包人也是有專人在研究處理的，且處罰非常狠。有的約定：否則質(zhì)量保證金340萬元將不予退還（20120021）；一個(gè)合同建筑面約10萬平米的工程合同約定：10元/平米，100萬元（20120030）；有的約定：質(zhì)量違約履約保證金720萬元予以罰沒（20120038）為此，建議：不要寫一次性驗(yàn)收合格。只填：合格。否則，經(jīng)濟(jì)處罰風(fēng)險(xiǎn)很大。

六、關(guān)于甲供材料

甲供材料就是工程建設(shè)所用設(shè)備和材料，由發(fā)包人供給。大家知道，設(shè)備和材料也是有利可圖的。在簽訂合同中，盡量不采用甲供材設(shè)備材料。如果一定要約定甲供材料。建議注意以下幾點(diǎn)：

1、對(duì)甲供材料范圍、數(shù)量、質(zhì)量、型號(hào)、規(guī)格等限定，并約定發(fā)包人不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。如不及時(shí)供貨導(dǎo)致工期延誤工期應(yīng)當(dāng)順延；所供貨物質(zhì)量瑕疵，導(dǎo)致工期延誤、工程質(zhì)量不合格所造成的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失，全部應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

七、關(guān)于發(fā)包人直接分包工程 發(fā)包人直接分包項(xiàng)目，是指發(fā)包人將總包人承包內(nèi)容范圍內(nèi)項(xiàng)目（包括專業(yè)分包），從總包人范圍中劃出，再直接發(fā)包給其他施工單位承包。對(duì)合同中約定有發(fā)包人直接分包工程項(xiàng)目，請(qǐng)注意：除要求分包人提供符合條件的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)證書外，為爭(zhēng)取權(quán)利，減少總承包方的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)另行簽訂建設(shè)方、總承包方和分包方的三方合同，以明確三方責(zé)權(quán)利關(guān)系（或在本合同中約定）。若有必要增加具體的制約性條款，有選擇性地采納，以修改和完善本合同。具體內(nèi)容：（1）建設(shè)方（或分包方）應(yīng)向總承包方交納分包配合管理費(fèi)，其費(fèi)用按本分包工程實(shí)際價(jià)款的%計(jì)算。（2）分包方應(yīng)服從總承包方的管理，執(zhí)行總承包方規(guī)定的規(guī)章制度。（3）分包方的分包工程價(jià)款應(yīng)與建設(shè)方結(jié)算,由建設(shè)方直接撥付給分包方。分包方不得向總承包方主張本工程工程款。（4）如分包方（包括所屬全體人員及導(dǎo)致的第三人）發(fā)生人身傷亡等事故的，由分包方自行處理并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。（5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發(fā)生糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權(quán)責(zé)令分包方立即支付，并有權(quán)對(duì)分包方處以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)罰款。（6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任，且建設(shè)方同意本工程工期相應(yīng)順延。（7）分包方對(duì)分包工程質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任，與總承包方無關(guān)，總承包方不承擔(dān)一切責(zé)任。若因分包方責(zé)任導(dǎo)致總承包方工程質(zhì)量問題或驗(yàn)收不合格的，分包方承擔(dān)賠償責(zé)任。建設(shè)方同意其工期相應(yīng)順延。（8）由于分包方過錯(cuò)導(dǎo)致總承包方被罰款、被起訴等造成經(jīng)濟(jì)損失的，總包方有權(quán)要求分包方賠償或追償?shù)茸h刪除。

八、關(guān)于發(fā)包人的違約責(zé)任

施工合同中，有對(duì)發(fā)包人違約責(zé)任欄的，但是有的合同，在發(fā)包人違約責(zé)任欄上，填寫無或干脆劃掉了，有的填寫，如發(fā)包人未按期付款，承擔(dān)同期銀行基準(zhǔn)貸款利息。對(duì)發(fā)包人沒有制約作用

九、關(guān)于工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款支付方法和時(shí)間

工程進(jìn)度款支付、工程結(jié)算和工程結(jié)算款的支付。這是施工人的基本權(quán)利，利益所在，必須明確規(guī)定，約定應(yīng)當(dāng)具有可操作性，并努力爭(zhēng)取。

1、工程進(jìn)度必須明確規(guī)定工程量確定方法，進(jìn)度款支付數(shù)量和支付時(shí)間，必須具可操作性，切不可外附條件。

2、工程結(jié)算必須約定方法和約定時(shí)間。如發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件之日起90日內(nèi)完成工程審價(jià)（包括完成審計(jì)），逾期視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算文件。

3、必須約定甲方未按約支付工程款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按《通用條款》執(zhí)行。

十、關(guān)于工程質(zhì)量保修金

工程質(zhì)量保修金的問題，一般不大會(huì)引起施工人的注意，如果我們了解了其中的奧秘，也許會(huì)引起我們足夠的重視了。舉一個(gè)例子，有一個(gè)1億造價(jià)的工程合同，約定保修金為合同造價(jià)的5%，就是500萬元。返還時(shí)間為：在工程竣工驗(yàn)收合格日起兩年內(nèi)返還。這樣比較好。但是，也有約定：質(zhì)量保修期結(jié)束后14個(gè)工作日內(nèi)無息返還（20120040）。這條約定，看似沒有問題，但擺到桌面上分析，可是個(gè)大問題了。大家知道，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，雙方簽訂的《房屋建筑質(zhì)量保修書（示范文本）》約定：⒈地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程合理使用年限；⒉屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為⒊裝修工程為2年；⒋電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為2年；⒌供熱與供冷系統(tǒng)為2個(gè)采暖期、供冷期；⒍住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為2年。大家知道的，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程合理使用年限。最低期限：一般為50年。50年的變化會(huì)有多大，50年后，今年40歲以上的人，還有多少人還能活在世上。這就是說，如果按上述約定辦理，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量保修金，原則是永遠(yuǎn)拿不到了。為此，保修期限是不能改變的，但是返還保修金的時(shí)間可以約定的。對(duì)此我建議，是否約定：工程質(zhì)量保修金自工程竣工驗(yàn)收合格之日起二年內(nèi)返還。

今天就講這些，如有不當(dāng)之處，請(qǐng)各位領(lǐng)導(dǎo)批評(píng)指正。

第二篇：在簽訂施工合同中風(fēng)險(xiǎn)防范的建議

在簽訂施工合同中風(fēng)險(xiǎn)防范的建議

董事長(zhǎng)、總裁，集團(tuán)公司各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，你們好！

公司領(lǐng)導(dǎo)要我在這次年中工作會(huì)議上，就合同風(fēng)險(xiǎn)防范為題作一個(gè)發(fā)言。在坐的都是領(lǐng)導(dǎo)，都是的資深建筑專家和法律專家，我只是板門弄斧，目的只是拋磚引玉。如有錯(cuò)誤，請(qǐng)大家批評(píng)。

大家知道，合同風(fēng)險(xiǎn)防范，可以分為合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)防范、簽訂合同時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范和履行合同中的風(fēng)險(xiǎn)防范三個(gè)部分。

我公司已經(jīng)對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)防范的問題，分別采取了強(qiáng)有力的措施，且發(fā)揮和正在發(fā)揮重要作用。具體措施有：

對(duì)合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)防范----建立風(fēng)險(xiǎn)考察制度。有集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)、法務(wù)部、經(jīng)營(yíng)部進(jìn)行。

對(duì)簽訂合同時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)防范----施行合同審核流程---有主管領(lǐng)導(dǎo)和各職部門專 職人員進(jìn)行。

對(duì)履行合同中的風(fēng)險(xiǎn)防范----精細(xì)化管理----有公司領(lǐng)導(dǎo)、項(xiàng)目經(jīng)理、工程部、財(cái)務(wù)部、成本核算部人員進(jìn)行。

我代表法務(wù)部參加了公司的合同審核流程，對(duì)每份合同進(jìn)行認(rèn)真審閱，一表一合同，并提出書面建議。2010年 件，2011年有238件，2012年48件（限于建設(shè)工程施工合同）。

合同風(fēng)險(xiǎn)防范，這個(gè)題目很大。因?yàn)楹贤N類繁多，涉及面很廣。由于時(shí)間有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要還是建設(shè)工程施工合同和買賣合同。

今天主要講一下建設(shè)工程施工合同和買賣合同。

（一）、簽訂《建設(shè)工程施工合同》中需要注意的問題

有人說：建設(shè)工程施工合同，是發(fā)承包人就該建設(shè)工程施工的法律和雙方的行為準(zhǔn)則。說明合同的重要性，是有一定道理的。因?yàn)?，合同?jīng)雙方簽名蓋章即具有法律效力，對(duì)雙方都有約束力，雙方必須遵照?qǐng)?zhí)行。誰不執(zhí)行，誰就違約，誰違約，誰就應(yīng)依約承擔(dān)違約責(zé)任。

所以，在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

下面我結(jié)合審核《建設(shè)工程施工合同》的情況，就簽訂施工合同時(shí)需要風(fēng)險(xiǎn)防范選擇了幾個(gè)側(cè)面，談以下建議。

一、關(guān)于建設(shè)工程的四證

大家知道，簽訂建設(shè)工程施工合同前，必須經(jīng)過招投標(biāo)，施工企業(yè)取得中標(biāo)通知書。同時(shí)，必須具備四證。即：建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；土地使用權(quán)證；施工許可證。有沒有經(jīng)過招投標(biāo)，是否取得了四證。法務(wù)部合同審核人因未參加這項(xiàng)工作，也未看到過相關(guān)資料，不得而知。

但是，在建設(shè)工程施工合同示范文本第一部分的協(xié)議書中，有一個(gè)工程立項(xiàng)審批文號(hào)欄。我都要看一下的?？瞻椎妮^多，劃掉的也有。沒有統(tǒng)計(jì)過，大約占10---30%。這類合同的工程。未填寫文號(hào)，是否可以理解為：尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。

在這里有必要提醒大家一下：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；建設(shè)用地規(guī)劃許可證，是不能施工的，當(dāng)然也不能簽訂建設(shè)工程施工合同，即便簽訂了合同，如果不能補(bǔ)辦，合同自然無效，更不能進(jìn)行開工。施工前，必須具備四證。否則，就是違規(guī)施工。

實(shí)踐中。也有不具備上述四證發(fā)包人開發(fā)的，承包人進(jìn)行施工的。這點(diǎn)，不在我們討論之列。

但是，作為一名法律工作者，只能在法律的框架內(nèi)，以法引導(dǎo)，不能隨心所欲地誤導(dǎo)。

在這里提個(gè)醒：簽訂建設(shè)工程施工合同前，應(yīng)當(dāng)結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)考察情況，招投標(biāo)（包括內(nèi)部邀標(biāo)）情況，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)具備施工前必須具備的所有條件。否則是違規(guī)的，應(yīng)當(dāng)說也是違法的，弄的不好，也許要承擔(dān)法律責(zé)任的。

二、關(guān)于施工合同的格式（形式要件）

就目前而言。絕大部分施工合同，大都是采用建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同》GT—1999—0201版本（下稱“示范文本”）。

但審核中，也有一部分，是隨心所欲編寫的協(xié)議書。

有的即便采用了“示范文本”。有的刪除除了第二部分《通用條款》；有的有大幅度修改《通用條款》；有的在《通用條款》最后的其他欄中，增加了很多制約總包人的條款。有的甚至是草稿件，有的主要條款不完整，有的合同空白很多未填寫。

對(duì)此，有人要說，這是建設(shè)單位起草的，我們沒有權(quán)利。我想，施工方是合約相對(duì)人，完全有理由提出按規(guī)范要求簽訂施工合同的要求。

因此建議：

1、最好使用建設(shè)部的《建設(shè)工程施工合同》GT—1999—0201版本。并填寫完整，不要有空白。

2、進(jìn)入合同審核流程，應(yīng)當(dāng)制訂一個(gè)準(zhǔn)入的條件，避免有注解的不成文合同的草稿件進(jìn)入流程，防止一個(gè)合同多次審核。如有一個(gè)工程合同，六次審核，時(shí)間整整一年。

3、對(duì)合同審核內(nèi)容，各審核人具體分工，有側(cè)重地進(jìn)行審核。

三、關(guān)于建設(shè)工程施工履約保證金

《建設(shè)工程施工合同》屬于承攬合同（定作、加工）范疇。一般應(yīng)當(dāng)由定作方向承攬方交納定金、訂金或預(yù)付款。可是，建設(shè)工程施工的慣例，不但承包人要帶資或全帶資金進(jìn)行承包施工，承包人還得向發(fā)包人支付工程履約保證金或者預(yù)留金。這項(xiàng)資金往往在簽訂意向書時(shí)就要交納了，而且數(shù)量較大，一般在10%以上，幾百萬、上千萬，甚至幾千萬。有的建設(shè)單位，在工程八字還沒有一撇時(shí)，就開始動(dòng)腦筋攬錢了。工程能不能上馬還沒有把握，就開始簽訂意向性合同收取履約保證金了。這就給施工企業(yè)帶來了經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

因此，在簽訂意向性合同或交納履約保證金時(shí)，施工人必須充分考慮其風(fēng)險(xiǎn)，建議：應(yīng)當(dāng)以書面形式，約定建設(shè)方不能建設(shè)或因建設(shè)方原因?qū)е鲁邪瞬荒苁┕せ虿荒馨醇s定期限施工時(shí)，歸還履約保證金的時(shí)間，以及建設(shè)方應(yīng)當(dāng)承捍的違約責(zé)任。主要避免誤入用工程騙資金的圈套，建設(shè)方的工程因故不能建設(shè)；承包人未能承包施工或因甲方原因遲遲不能開工，導(dǎo)致交了履約保證金，不但未能承包工程，且連履約保證金也無法收回。

四、關(guān)于建設(shè)工程工期延誤的違約金

工期逾期的違約，于情于理于法都是要承擔(dān)違約責(zé)任的。但是應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)問題：

一是充分考慮各種因素，合同約定工期是否充足。

二是防止在工期逾期違約責(zé)任約定上失誤，或者說防止誤入個(gè)別建設(shè)方設(shè)置的圈套。如一個(gè)近3億的工程，工程工期逾期違約金約定：每逾期一天，按該工程結(jié)算造價(jià)千分之五計(jì)算。大家計(jì)算一下，每天要多少（按合同造價(jià)計(jì)算也要150萬/天，）？10天需要1500萬，一個(gè)月就是4500萬了。一個(gè)3億造價(jià)的工程，即便15%的利潤(rùn)，其他工作十分順利。也沒有利潤(rùn)了。

還有一個(gè)建筑面積為18.4萬平米工程，合同約定工期逾期違約金，每天按每平米1元計(jì)算。1元錢誰會(huì)引起注意。但是需要注意的是，建設(shè)工程的特點(diǎn)之一就是面積大。該工程面積18.4萬平米，按1元/平米計(jì)算，每天違約金是18.4萬元，這個(gè)數(shù)字，還是要讓人嚇一大跳的。

工期逾期的違約金，一般是工程造價(jià)的萬分之一，按此計(jì)算，合同造價(jià)1億的工程，工期逾期違約金，每天也要承擔(dān)1萬元了。因此，工期逾期的違約金不能出現(xiàn)按工程造份千分之幾的比例的。

五、關(guān)于工程質(zhì)量一次驗(yàn)收合格的違約責(zé)任

在審核合同中，我發(fā)現(xiàn)在合同第一部分協(xié)議書中，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)欄上，填寫的是：一次性驗(yàn)收合格。何謂一次性驗(yàn)收合格。顧名思義，驗(yàn)收次數(shù)只有一次，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)必須合格。合同約定了，沒有達(dá)到，就是違約了。那么，這個(gè)要求能不能達(dá)到？如果能達(dá)到，倒也無所謂；如果達(dá)不到，沒有追究責(zé)任約定，也不要緊。問題是，沒有這樣的好事，發(fā)包人也是有專人在研究處理的，且處罰非常狠。

有的約定：否則質(zhì)量保證金340萬元將不予退還（20120021#）；一個(gè)合同建筑面約10萬平米的工程合同約定：10元/平米，100萬元（020120030#）；有的約定：質(zhì)量違約履約保證金720萬元予以罰沒（20120038）

為此，建議：不要寫一次性驗(yàn)收合格。只填：合格。否則，經(jīng)濟(jì)處罰風(fēng)險(xiǎn)很大。

六、關(guān)于甲供材料

甲供材料就是工程建設(shè)所用設(shè)備和材料，由發(fā)包人供給。大家知道，設(shè)備和材料也是有利可圖的。在簽訂合同中，盡量不采用甲供材設(shè)備材料。如果一定要約定甲供材料。建議注意以下幾點(diǎn)：

1、對(duì)甲供材料范圍、數(shù)量、質(zhì)量、型號(hào)、規(guī)格等限定，并約定發(fā)包人不履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。如不及時(shí)供貨導(dǎo)致工期延誤工期應(yīng)當(dāng)順延；所供貨物質(zhì)量瑕疵，導(dǎo)致工期延誤、工程質(zhì)量不合格所造成的法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失，全部應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

七、關(guān)于發(fā)包人直接分包工程

發(fā)包人直接分包項(xiàng)目，是指發(fā)包人將總包人承包內(nèi)容范圍內(nèi)項(xiàng)目（包括專業(yè)分包），從總包人范圍中劃出，再直接發(fā)包給其他施工單位承包。

對(duì)合同中約定有發(fā)包人直接分包工程項(xiàng)目，請(qǐng)注意：除要求分包人提供符合條件的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)證書外，為爭(zhēng)取權(quán)利，減少總承包方的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)另行簽訂建設(shè)方、總承包方和分包方的三方合同，以明確三方責(zé)權(quán)利關(guān)系（或在本合同中約定）。若有必要增加具體的制約性條款，有選擇性地采納，以修改和完善本合同。具體內(nèi)容：

（1）建設(shè)方（或分包方）應(yīng)向總承包方交納分包配合管理費(fèi)，其費(fèi)用按本分

包工程實(shí)際價(jià)款的 %計(jì)算）。

（2）分包方應(yīng)服從總承包方的管理，執(zhí)行總承包方規(guī)定的規(guī)章制度。（3）分包方的分包工程價(jià)款應(yīng)與建設(shè)方結(jié)算,由建設(shè)方直接撥付給分包方。分包方不得向總承包方主張本工程工程款。

（4）如分包方（包括所屬全體人員及導(dǎo)致的第三人）發(fā)生人身傷亡等事故的，由分包方自行處理并承擔(dān)全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

（5）分包方與所屬民工因工資、與材料商等因材料款及借款（欠款）等發(fā)生糾紛，向總承包方信訪主張的，總承包方有權(quán)責(zé)令分包方立即支付，并有權(quán)對(duì)分包方處以適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)罰款。

（6）由于分包方原因造成總包工期延誤的，總承包方不承擔(dān)相關(guān)違約責(zé)任，且建設(shè)方同意本工程工期相應(yīng)順延。

（7）分包方對(duì)分包工程質(zhì)量承擔(dān)全部責(zé)任，與總承包方無關(guān)，總承包方不承擔(dān)一切責(zé)任。若因分包方責(zé)任導(dǎo)致總承包方工程質(zhì)量問題或驗(yàn)收不合格的，分包方承擔(dān)賠償責(zé)任。建設(shè)方同意其工期相應(yīng)順延。

（8）由于分包方過錯(cuò)導(dǎo)致總承包方被罰款、被起訴等造成經(jīng)濟(jì)損失的，總包方有權(quán)要求分包方賠償或追償?shù)茸h刪除。

八、關(guān)于發(fā)包人的違約責(zé)任

施工合同中，有對(duì)發(fā)包人違約責(zé)任欄的，但是有的合同，在發(fā)包人違約責(zé)任欄上，填寫無或干脆劃掉了，有的填寫，如發(fā)包人未按期付款，承擔(dān)同期銀行基準(zhǔn)貸款利息。對(duì)發(fā)包人沒有制約作用

九、關(guān)于工程進(jìn)度款、工程結(jié)算款支付方法和時(shí)間

工程進(jìn)度款支付、工程結(jié)算和工程結(jié)算款的支付。這是施工人的基本權(quán)利，利益所在，必須明確規(guī)定，約定應(yīng)當(dāng)具有可操作性。并努力爭(zhēng)取。

1、工程進(jìn)度必須明確規(guī)定工程量確定方法，進(jìn)度款支付數(shù)量和支付時(shí)間，必須具可操作性。切不可外附條件。

2、工程結(jié)算必須約定方法和約定時(shí)間。如發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件之日起90日內(nèi)完成工程審價(jià)（包括完成審計(jì)），逾期視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算文件。

3、必須約定甲方未按約支付工程款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金的條款，如果明確約定有困難，起碼也要按《通用條款》執(zhí)行。

十、關(guān)于工程質(zhì)量保修金

工程質(zhì)量保修金的問題，一般不大會(huì)引起施工人的注意，如果我們了解了其中的奧秘，也許會(huì)引起我們足夠的重視了。

舉一個(gè)例子，有一個(gè)1億造價(jià)的工程合同，約定保修金為合同造價(jià)的5%，就是500萬元。返還時(shí)間為：在工程竣工驗(yàn)收合格日起兩年內(nèi)返還。這樣比較好。

但是，也有約定：質(zhì)量保修期結(jié)束后14個(gè)工作日內(nèi)無息返還（20120040）。這條約定，看似沒有問題，但擺到桌面上分析，可是個(gè)大問題了。

大家知道，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，雙方簽訂的《房屋建筑質(zhì)量保修書（示范文本）》約定：

⒈地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程合理使用年限；

⒉屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏為 5 年；

⒊裝修工程為__2__年；

⒋電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝工程為__2__年； ⒌供熱與供冷系統(tǒng)為__2__個(gè)采暖期、供冷期；

⒍住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為__2__年；

大家知道的，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程合理使用年限。最低期限：一般為50年。50年那，50年的變化會(huì)有多大，50年后，今年40歲以上的人，還有多少人還能活在世上。這就是說，如果按上述約定辦理，地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量保修金，原則是永遠(yuǎn)拿不到了。

為此，保修期限是不能改變的，但是返還保修金的時(shí)間可以約定的。對(duì)此我建議，是否約定：工程質(zhì)量保修金自工程竣工驗(yàn)收合格之日起二年內(nèi)返還。

第二部分、簽訂買賣合同需要注意的問題

買賣合同是我公司涉及較多的合同之一，根據(jù)合同審核中發(fā)現(xiàn)的問題和立足買方的立場(chǎng)，我提出以下幾點(diǎn)注意事項(xiàng)，供參考：

一、《中華人民共和國(guó)合同法》，自1999年10月1日起施行。購(gòu)銷合同取消，歸入買賣合同了，供方和需方分別為出賣人和買受人了。

二、出賣人必須出具《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》和相關(guān)經(jīng)營(yíng)許可證照，并將復(fù)印件等手續(xù)備案；出賣人所供貨物，必須有明確的生產(chǎn)廠家、許可證、出廠證、規(guī)格型號(hào)、合格證等，并符合本工程施工圖的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求。

三、建筑材料買賣合同，應(yīng)當(dāng)具備：買賣標(biāo)的物的名稱、品種、規(guī)格和質(zhì)量；標(biāo)的物的數(shù)量和計(jì)量單位和計(jì)量方法；標(biāo)的物的包裝方式；標(biāo)的物的交貨單位、交貨方

法、運(yùn)輸方式、交貨地點(diǎn)；標(biāo)的物的交貨的提貨期限；標(biāo)的物的價(jià)格和結(jié)算方式；標(biāo)的物的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)和方法；以及擔(dān)保、違約責(zé)任爭(zhēng)議解決方式等主要條款。對(duì)照規(guī)范合同，本合同不夠完整。建議補(bǔ)充完整。

四、違約責(zé)任。必須約定對(duì)出賣人違約的處罰條款：

1、因出賣方逾期供貨的，出賣方應(yīng)承擔(dān)違約金，每逾期一天，按合同價(jià)款千分之 計(jì)算；出賣人逾期供貨超過約定期限 天的為不能供貨，屬違約，買受人有權(quán)解除本合同，出賣人應(yīng)向買受人承擔(dān)不能供貨總額20%的違約金。

2、出賣人對(duì)所供貨物質(zhì)量問題負(fù)責(zé)，經(jīng)買受人驗(yàn)收不合格的，買受人有權(quán)拒收；存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的，買受人有權(quán)解除本合同。質(zhì)量不符合同要求的，屬出賣人違約，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量不合格導(dǎo)致的一切法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。

3、出賣人所供貨物經(jīng)買受人驗(yàn)收不合格造成的后果和經(jīng)濟(jì)損失，全部由出賣人承擔(dān)。

五、運(yùn)輸方式及費(fèi)用承擔(dān)應(yīng)當(dāng)明確：建議：約定出賣人送貨至買受人的施工工地（寫明工程名稱和詳細(xì)地址），并寫明運(yùn)輸費(fèi)用由出賣人負(fù)擔(dān)。這樣，買受人無需承擔(dān)運(yùn)輸路途中和裝卸貨物之風(fēng)險(xiǎn)。且合同履行地為工程所在地。

六、買受人的收貨人（驗(yàn)收人），應(yīng)在合同中明確指定兩個(gè)人，并在本合同中寫明其姓名。以便相互監(jiān)督，防止漏洞。

七、約定出賣人憑該兩收貨人（驗(yàn)收人）共同簽名的出賣人的送貨回單向買受人結(jié)算合同價(jià)款。買受人付款的同時(shí)，出賣人必須向買受人開具與貨款等同的有效發(fā)票。否則買受人有權(quán)拒付。

八、增加解決爭(zhēng)議的方法：雙方發(fā)生爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)協(xié)商；協(xié)商不成，可以向買受人所在地人民法院起訴。

另：最高人民法院 法釋 [2012] 7號(hào) 《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》于2012年3月31日經(jīng)最高法院審委會(huì)通過，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。我已將該電子件發(fā)給《華升建筑》編輯委員會(huì)，并刊登在《華升建筑》2012年第二期政策和法律版塊上。大家可能已經(jīng)看到了?！督忉尅返膬?nèi)容：

包括8個(gè)部分，總計(jì)46條，主要對(duì)買賣合同的成立及效力、標(biāo)的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、標(biāo)的物的檢驗(yàn)、違約責(zé)任、所有權(quán)保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。

1、《解釋》在買賣合同效力的認(rèn)定方面有新的進(jìn)展。

現(xiàn)代合同法或買賣法最為重要的基本精神或價(jià)值目標(biāo)就是鼓勵(lì)合同交易，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富。市場(chǎng)交易越頻繁，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越能充分發(fā)展，社會(huì)財(cái)富和國(guó)家財(cái)富越能迅速增加。實(shí)踐不斷證明，隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)日益繁榮，不適當(dāng)?shù)匦婧贤瑹o效，不僅增加交易成本、阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且不利于對(duì)當(dāng)事人意志的尊重，甚至導(dǎo)致民事主體對(duì)民商法的信仰危機(jī)。

2、《解釋》繼續(xù)遵循“鼓勵(lì)交易、增加財(cái)富”原則和司法立場(chǎng)，針對(duì)在市場(chǎng)交易活動(dòng)中存在形形色色的預(yù)約，諸如認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預(yù)約的法律效力，明確承認(rèn)其獨(dú)立契約效力，固定雙方交易機(jī)會(huì)，制裁惡意預(yù)約人。對(duì)于實(shí)務(wù)中常見的出賣人在締約和履約時(shí)沒有所有權(quán)或處分權(quán)的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認(rèn)定之命運(yùn)，更周到地保護(hù)買受人之權(quán)益，明晰交易主體之間的法律關(guān)系，強(qiáng)化社會(huì)信用，維持交易秩序，確保市場(chǎng)交易順暢，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。

3、《解釋》在維護(hù)誠(chéng)信原則，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障市場(chǎng)公平交易秩序方面有何具體體現(xiàn)：第一，在動(dòng)產(chǎn)一物數(shù)賣情形中，各買受人均要求實(shí)際履行合同的，《解釋》基于誠(chéng)實(shí)信用原則，否定了出賣人的自主選擇權(quán)。第二，在路貨買賣中，出賣人在締約時(shí)已經(jīng)知道風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)卻故意隱瞞風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)的，《解釋》規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)由出賣人負(fù)擔(dān)。第三，對(duì)標(biāo)的物檢驗(yàn)期間或者質(zhì)量保證期約定過短導(dǎo)致買受人難以在檢驗(yàn)期間內(nèi)完成全面檢驗(yàn)的情形，《解釋》明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該期間為買受人對(duì)外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋規(guī)定確定買受人對(duì)隱蔽瑕疵提出異議的合理期間，以此彰顯對(duì)處于弱勢(shì)地位的買受人利益的保護(hù)。第四，對(duì)標(biāo)的物異議期間經(jīng)過后的出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后又翻悔的，《解釋》明確規(guī)定出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔，意在體現(xiàn)和維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則。第五，對(duì)出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意不告知買受人時(shí)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任減免特約的效力認(rèn)定問題，《解釋》認(rèn)為，雖然買賣合同當(dāng)事人可以通過特約減免出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但在出賣人明知標(biāo)的物有瑕疵而故意或者因重大過失而不告知買受人時(shí)，屬于隱瞞事實(shí)真相的欺詐行為，有悖誠(chéng)實(shí)信用原則，因此對(duì)于這種特約的效力，人民法院不予支持。第六，對(duì)當(dāng)事人特約違反合同法第167條第1款規(guī)定時(shí)的效力認(rèn)定等問題，鑒于合同法第167條第1款的目的在于保護(hù)買受人的期限利益，旨在體現(xiàn)分期付款買賣的制度功能，因此，如果當(dāng)事人的特約違反上述規(guī)定，損害了買受人的期限利益的，《解釋》規(guī)定不應(yīng)承認(rèn)該約定的效力?！督忉尅返墓己蛯?shí)施，對(duì)于保護(hù)買賣合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平交易秩序，都具有十分重要的意義。

4、《解釋》規(guī)定，以買受人收到約定的電子信息產(chǎn)品為完成交付的標(biāo)準(zhǔn)。近二三十年來，隨著信息技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)的普及，以電子信息產(chǎn)品為交易對(duì)象的買賣合同的數(shù)量和交易額日益增加，成為買賣合同中越來越重要的交易類型。

傳統(tǒng)的買賣合同的標(biāo)的物均為有體物，而電子信息產(chǎn)品卻與此不同，它既可以存儲(chǔ)于特定的實(shí)物載體，如刻錄在光盤上的音樂作品；也可以脫離于有體物，以數(shù)字化編碼的形式存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中。

對(duì)于標(biāo)的物是有物質(zhì)載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，在交付規(guī)則上，與一般的買賣合同無異，應(yīng)適用合同法及《解釋》的規(guī)定。對(duì)于標(biāo)的物是無實(shí)物載體的電子信息產(chǎn)品的買賣合同而言，雖然買賣雙方并未實(shí)際交付有體物，但仍是以出賣人向買受人交付電子信息產(chǎn)品、買受人給付價(jià)款的方式履行合同。因此，在我國(guó)未就電子信息產(chǎn)品的買賣交易制定專門的法律法規(guī)以前，應(yīng)當(dāng)適用合同法及《解釋》的規(guī)定。

5、標(biāo)的物毀損滅失責(zé)任。買賣合同成立后標(biāo)的物如果出現(xiàn)毀損、滅失的情況，應(yīng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)損失，一直是困擾審判實(shí)踐的疑難問題，這部司法解釋對(duì)標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度是在合同雙方當(dāng)事人之間對(duì)標(biāo)的物毀損、滅失的不幸損害進(jìn)行合理分配的制度?！督忉尅吠ㄟ^四個(gè)條文對(duì)合同法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋和補(bǔ)充：其一，明確了送交買賣中“標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)摹鼻闆r下承運(yùn)人的身份。承運(yùn)人是指獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者。這種情況下的承運(yùn)人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。其二，補(bǔ)充了特定地點(diǎn)貨交承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。合同約定在買受人指定地點(diǎn)將標(biāo)的物交付給承運(yùn)人的，出賣人將標(biāo)的物運(yùn)送至指定地點(diǎn)并交付給承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。其三，對(duì)路貨買賣中出賣人隱瞞風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生事實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)作出補(bǔ)充規(guī)定。出賣人在合同成立時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物已經(jīng)毀損、滅失卻未告知買受人的，買受人不承擔(dān)合同成立之前的標(biāo)的物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)。其四，對(duì)大宗貨物買賣中出賣人批量托運(yùn)貨物以履行數(shù)份合同或托運(yùn)超量貨物去履行其中一份合同情況下的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)進(jìn)行了明確，規(guī)定如果出賣人未以裝運(yùn)單據(jù)、加蓋標(biāo)記、通知買受人等可識(shí)別的方式清楚地將作為標(biāo)的物的種類物特定于買賣合同項(xiàng)下，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人負(fù)擔(dān)。

6、可得利益損失認(rèn)定。可得利益損失的認(rèn)定既可謂買賣合同違約糾紛中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也堪稱民商審判實(shí)務(wù)難點(diǎn)問題?！督忉尅犯鶕?jù)合同法的規(guī)定、民法原理以及審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)可得利益損失的認(rèn)定作出了具有可操作性的解釋和規(guī)定。

具體而言，買賣合同違約后可得利益損失計(jì)算通常運(yùn)用四個(gè)規(guī)則，即合同法第113條規(guī)定的可預(yù)見規(guī)則、第119條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則，《解釋》通過三個(gè)條文對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定。

特別是《解釋》第30條關(guān)于“與有過失規(guī)則”和第31條關(guān)于“損益相抵規(guī)則”的規(guī)定，填補(bǔ)了合同法在相關(guān)規(guī)則方面的空白和漏洞。

值得注意的是，可得利益損失的計(jì)算和認(rèn)定，與舉證責(zé)任分配密切相關(guān)。最高法院曾于2009年發(fā)布《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，該指導(dǎo)意見對(duì)可得利益損失認(rèn)定提出舉證責(zé)任的分配規(guī)則，即違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。為了保障可得利益損失認(rèn)定規(guī)則的實(shí)務(wù)操作性，人民法院在根據(jù)《解釋》認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述指導(dǎo)意見的規(guī)定予以正確適用。

7、標(biāo)的物檢驗(yàn)合理期間。合同法關(guān)于標(biāo)的物檢驗(yàn)的合理期間是一個(gè)實(shí)踐中頗難把握的問題，分歧較大?！督忉尅穼?duì)此作出明確規(guī)定。針對(duì)合同法第158條第2款規(guī)定的“合理期間”的確定問題，《解釋》第17條考慮到標(biāo)的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對(duì)確定合理期間的考量因素進(jìn)行了提示性列舉，賦予法官依照誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易的性質(zhì)、目的、標(biāo)的物的種類、瑕疵性質(zhì)、檢驗(yàn)方法等多種因素進(jìn)行綜合考量的自由裁量權(quán)。

此外，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于合同法第158條規(guī)定的“兩年”的性質(zhì)存在是訴訟時(shí)效還是除斥期間之爭(zhēng)，《解釋》將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定。

對(duì)于審判實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議較大的異議期間經(jīng)過后的法律效果問題，《解釋》認(rèn)為，合同法第158條規(guī)定的“視為標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量符合約定”屬于法律擬制，異議期間的經(jīng)過將會(huì)使買受人喪失相應(yīng)的法律救濟(jì)權(quán)和期限利益，不能被證據(jù)所推翻；但基于誠(chéng)實(shí)信用原則，出賣人自愿承擔(dān)違約責(zé)任后，不得以期間經(jīng)過為由翻悔。

8、所有權(quán)保留制度。所有權(quán)保留是買賣關(guān)系中非常重要的制度，但合同法對(duì)這一制度規(guī)定得非常原則。合同法第134條雖然對(duì)所有權(quán)保留制度作出規(guī)定，但過于原則和簡(jiǎn)略。該制度在實(shí)務(wù)操作中面臨著諸如適用范圍如何，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)保護(hù)機(jī)制等亟待明確的問題。因此，《解釋》的一個(gè)主要任務(wù)和內(nèi)容就是要細(xì)化所有權(quán)保留制度，進(jìn)一步提高該制度的實(shí)務(wù)操作性。為此，《解釋》在第34條至第37條，通過4個(gè)條文、8款規(guī)定對(duì)該制度作出了頗具操作性的具體解釋。在解釋和規(guī)定所有權(quán)

保留制度相關(guān)規(guī)則時(shí)，主要考慮以下幾方面的問題：

第一，關(guān)于所有權(quán)保留制度的適用范圍問題。由于合同法第134條未對(duì)所有權(quán)保留買賣的適用對(duì)象作出限制，導(dǎo)致學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)此存在分歧，消費(fèi)市場(chǎng)上也存在一些以所有權(quán)保留方式買賣房屋的行為。我們認(rèn)為，所有權(quán)保留制度不應(yīng)適用于不動(dòng)產(chǎn)。首先，由于不動(dòng)產(chǎn)買賣完成轉(zhuǎn)移登記后所有權(quán)即發(fā)生變動(dòng)，此時(shí)雙方再通過約定進(jìn)行所有權(quán)保留，明顯違背法律規(guī)定。其次，在轉(zhuǎn)移登記的情況下雙方還采用所有權(quán)保留，出賣人的目的是為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權(quán)法第20條規(guī)定的預(yù)告登記制度足以滿足買賣雙方所需，因此沒有必要采取所有權(quán)保留的方式。特別是，轉(zhuǎn)移登記是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)的要件，在轉(zhuǎn)移登記完成前不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)不會(huì)發(fā)生變動(dòng)，買受人即使占有使用標(biāo)的物，只要雙方不轉(zhuǎn)移登記，出賣人仍然享有所有權(quán)，當(dāng)然也就可以保障債權(quán)，所以更無必要進(jìn)行所有權(quán)保留。最后，綜觀境外立法及司法實(shí)踐，大多認(rèn)為該制度僅適用于動(dòng)產(chǎn)交易。因此，《解釋》明確規(guī)定，所有權(quán)保留制度不適用于不動(dòng)產(chǎn)。

第二，關(guān)于出賣人權(quán)利的保護(hù)機(jī)制及其限制問題。出賣人保留所有權(quán)的主要目的就是擔(dān)保價(jià)款債權(quán)實(shí)現(xiàn)，在買受人的行為會(huì)對(duì)出賣人的債權(quán)造成損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許出賣人取回標(biāo)的物以防止利益受損。買受人的上述行為一般包括未按約定支付價(jià)款，或者未依約完成特定條件，或者對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行不當(dāng)處分等。出賣人取回標(biāo)的物后，在特定期間買受人如果沒有向出賣人回贖標(biāo)的物，出賣人可以將標(biāo)的物另行出賣并以出賣后的價(jià)款彌補(bǔ)債權(quán)損失；不足以彌補(bǔ)債權(quán)損失的，出賣人還可以向買受人請(qǐng)求賠償。但出賣人的取回權(quán)并非絕對(duì)，其亦應(yīng)受到限制：其一，應(yīng)受善意取得制度的限制。如果標(biāo)的物被買受人處分給第三人，該第三人又符合物權(quán)法第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，則出賣人不得取回標(biāo)的物。其二，應(yīng)受買受人已支付價(jià)款數(shù)額的限制。如果買受人已支付的價(jià)款達(dá)到總價(jià)款的百分之七十五以上時(shí)，我們認(rèn)為出賣人的利益已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)，其行使取回權(quán)會(huì)對(duì)買受人利益影響較大，此時(shí)應(yīng)兼顧買受人利益而適當(dāng)限制出賣人取回權(quán)。

第三，關(guān)于買受人的回贖權(quán)問題。買受人由于對(duì)標(biāo)的物的占有使用已與其形成了一定的利益關(guān)系，買受人對(duì)出賣人完全轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)也具有一定的期待，這種利益關(guān)系及期待應(yīng)予保護(hù)。出賣人取回標(biāo)的物后，買受人可以在特定期間通過消除相應(yīng)的取回事由而請(qǐng)求回贖標(biāo)的物，此時(shí)出賣人不得拒絕，而應(yīng)將標(biāo)的物返還給買受人。可見，買受人并不是處于完全消極的地位，只要積極恰當(dāng)?shù)芈男辛x務(wù)，買受人的利益還是能夠得到保障。

9、需要特別引起注意的幾個(gè)問題

（1）《解釋》第一條 當(dāng)事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等主張存在買賣合同關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)證據(jù)，對(duì)買賣合同是否成立作出認(rèn)定。

當(dāng)買受人不及時(shí)支付貨款，經(jīng)銷商不向生產(chǎn)廠家支付貨款時(shí)，經(jīng)銷商可以起訴外，生產(chǎn)廠家也可以直接向法院起訴了。

（2）無效合同大大減少

《解釋》第一部分、買賣合同的成立及效力，共四條，明顯放寬了買賣合同成立和效力的條件、標(biāo)準(zhǔn)和要求。有效合同增加，無效合同必將大大減少。

3、買受人增加了運(yùn)輸中的風(fēng)險(xiǎn)

《解釋》第十一條規(guī)定：合同法第一百四十一條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)摹?，是指?biāo)的物由出賣人負(fù)責(zé)辦理托運(yùn)，承運(yùn)人系獨(dú)立于買賣合同當(dāng)事人之外的運(yùn)輸業(yè)者的情形。標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，按照合同法第一百四十五條的規(guī)定處理。

合同法第一百四十一條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定： 當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（一）標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人以運(yùn)交給買受人。

合同法第一百四十五條的規(guī)定：當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項(xiàng)的規(guī)定標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運(yùn)人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。

需要注意：必須明確交貨地點(diǎn)，將在建工程名稱和詳細(xì)地址寫入買賣合同。并明確約定：由出賣人送貨至買受人指定的地點(diǎn)，運(yùn)輸費(fèi)用由出賣人負(fù)擔(dān)。

4、《解釋》第二十四條第四款：買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第三篇：合同簽訂要領(lǐng)及風(fēng)險(xiǎn)防范格式

二、企業(yè)常用買賣合同風(fēng)險(xiǎn)防范

買賣合同,按照《合同法》第130條規(guī)定，是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。買賣關(guān)系的主體是出賣人和買受人。轉(zhuǎn)移買賣標(biāo)的物的一方為出賣人，也就是賣方；受領(lǐng)買賣標(biāo)的，支付價(jià)金的一方是買受人，也就是買方。買賣合同的構(gòu)成要素是人、標(biāo)的、行為三個(gè)要素。買賣合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標(biāo)的；

（三）數(shù)量；

（四）質(zhì)量；

（五）價(jià)款或者報(bào)酬；

（六）履行期限、地點(diǎn)和方式；

（七）違約責(zé)任；

（八）解決爭(zhēng)議的方法。其中，買賣合同的必要條款是當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量，在一份買賣合同中即使缺少上述的一些其他條款，也并不影響其效力。

（一）企業(yè)簽訂買賣合同要領(lǐng)

（1）合同數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格型號(hào)和價(jià)款約定要明確。

在買賣合同中，合同的數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格型號(hào)和價(jià)款是必不可少的合同要素，必須在合同中做出明確的約定。在現(xiàn)實(shí)中，有些合同簽訂的過于簡(jiǎn)單，只有買賣貨物的數(shù)量約定，合同的質(zhì)量和型號(hào)、價(jià)款等只是口頭約定，一旦發(fā)生糾紛，對(duì)方否認(rèn)的情況下，守約方的合法權(quán)利就很難被法院保護(hù)；而且有的當(dāng)事人往往就是利用合同的約定不明而故意偷工減料、偷梁換柱、以次充好，使得守約方的合法權(quán)益無法維護(hù)。因此，關(guān)于合同的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款和型號(hào)等務(wù)必要在合同中做出明確約定。

（2）交貨和付款方式約定務(wù)必明確。

在買賣合同中，賣方最主要的義務(wù)是交貨，買方最主要的合同義務(wù)就是付款。因此，對(duì)于交貨和付款的履行方式是合同的核心條款之一。

第一、關(guān)于交貨的約定。交貨有買方自提、賣方送貨和委托運(yùn)輸三種方式。交貨方式不同主要涉及到三個(gè)問題，一是運(yùn)費(fèi)承擔(dān)問題，二是合同履行地問題，三是合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的問題。關(guān)于交貨方式以及運(yùn)費(fèi)承擔(dān)問題一定要在合同中做出明確約定。

第二、關(guān)于付款方式的約定。付款方式有先交貨后付款、先付款后交貨、先付首付款后交貨驗(yàn)貨再付剩余款，等等。付款方式不同，法律意義在于合同履行的先后。如果合同約定，買方先付款或者先支付首付款，賣方再交貨，買方在未付款的情況下，賣方就有權(quán)拒絕交貨；同樣，如果合同約定，賣方先交貨買方后付款，則賣方在未交貨的情況下，買方有權(quán)拒絕付款，這叫合同的先履行抗辯權(quán)。付款方式的約定不同，可以作為判斷違約責(zé)任的一個(gè)很很重要的依據(jù)。（3）違約責(zé)任的約定要明確。

約定違約責(zé)任就是為了防止合同當(dāng)事人違約，或者違約后的違約責(zé)任承擔(dān)問題。關(guān)于違約一方的違約責(zé)任的確定需要注意三點(diǎn)：

第一、在合同中需要約定比較高的違約金有利于約束、督促容易違約一方積極履行合同；一旦一方違約，守約方也可以獲得較大的補(bǔ)償。

第二、如果合同中沒有約定違約責(zé)任，或者同時(shí)還約定了要求違約方承擔(dān)損失的情況，則應(yīng)該在合同中詳細(xì)約定損失的計(jì)算方法，而不可以一句籠而統(tǒng)之地“賠償損失”代替賠償損失的具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。否則賠償損失將很可能成為一句沒有任何價(jià)值的空話、套話。（4）合同的履行期要具體明確。（5）貨物的交接與驗(yàn)收要明確。

首先是交接人要明確，特別是自提貨的提貨人及送貨時(shí)的收貨人一定要明確，防止對(duì)方不認(rèn)帳。其次是交接地點(diǎn)要明確，自提貨應(yīng)該在哪提，送貨應(yīng)該送到哪，等等。最后，貨物的驗(yàn)收要注意驗(yàn)收期限，驗(yàn)收方法、驗(yàn)收人的簽字蓋章等。尤其存在驗(yàn)貨付款的情況下，更應(yīng)該有驗(yàn)收合格的證明。

（6）爭(zhēng)議的解決方式要明確。

合同糾紛的爭(zhēng)議解決方式有兩種，一是仲裁，二是訴訟。如果約定采用仲裁解決，則務(wù)必要明確提交由哪個(gè)仲裁委員會(huì)仲裁。關(guān)于約定訴訟的管轄法院，有原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地等幾種方式，為了使合同達(dá)成一致，不妨采取不在合同中約定管轄法院。

（二）企業(yè)簽訂買賣合同主要風(fēng)險(xiǎn)及防范：

風(fēng)險(xiǎn)一：合同相對(duì)方主體不適格

簽訂防范：簽訂合同之前必須認(rèn)真審查對(duì)方的主體資格。

在買賣合同中，第一需要確定的就是合同主體問題。現(xiàn)實(shí)中因?yàn)橹黧w問題發(fā)生糾紛甚至被騙的現(xiàn)象比比皆是，需要特別引起簽約當(dāng)事人的注意。比如編造虛假主體。其中最典型的是合同中對(duì)方雖然聲稱屬于某某公司，但拿不出營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章?；蛘吣贸龅臓I(yíng)業(yè)執(zhí)照和公章并不是要簽署的公司等情況。對(duì)于這類編造需要簽約注意的鑒別方法就是去工商部門查詢登記情況，核實(shí)一下是否與對(duì)方出示的證件一致，對(duì)于不能出示公司證件的卻聲稱某某公司的當(dāng)事人直接否決掉。

風(fēng)險(xiǎn)二：合同相對(duì)方缺乏合同履行能力

簽訂防范：簽訂合同之前應(yīng)調(diào)查對(duì)方的誠(chéng)信能力及資信情況。

企業(yè)的履約能力也是簽訂合同之前應(yīng)重點(diǎn)考慮的范圍，應(yīng)通過多種渠道和途徑盡可能地調(diào)查交易方現(xiàn)有的、實(shí)際的經(jīng)營(yíng)情況，掌握對(duì)方的實(shí)際履約能力。有些當(dāng)事人雖然證件齊全，但因?yàn)樽?cè)資金不到位或者屬于虛假出資、抽逃出資，公司也沒有任何的有價(jià)值的資產(chǎn)，只有一間租來的辦公室。對(duì)于這類公司一定要慎重，建議不與之簽訂合同，或者要求其提供足夠的擔(dān)保方可與之簽訂合同。

風(fēng)險(xiǎn)三：合同相對(duì)方無權(quán)代理或越權(quán)代理

簽訂防范：簽訂合同之前應(yīng)要求對(duì)方出具書面的并加蓋企業(yè)公章的授權(quán)委托書或介紹信，注意授權(quán)范圍，也要注意這些資料的真實(shí)性。

在買賣合同中，經(jīng)常有代理人（公司業(yè)務(wù)員、銷售經(jīng)理等）以被代理人某某公司的名義簽訂合同的情況。如果是在被代理人依法授權(quán)范圍內(nèi)，代理人所簽訂的合同應(yīng)由被代理人承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果。但是，如果代理人超越了代理權(quán)或者代理權(quán)已經(jīng)超期屆滿情況下訂立的合同，被代理人不予追認(rèn)的情況下，這個(gè)買賣合同的結(jié)果只能由代理人自己承擔(dān)。

風(fēng)險(xiǎn)四：合同內(nèi)容約定不明或有歧義

簽訂防范：簽訂合同時(shí)應(yīng)由律師或企業(yè)法務(wù)人員嚴(yán)格審查合同條款。由于合同術(shù)語的專業(yè)性要求，應(yīng)由律師或企業(yè)法務(wù)人等法律專業(yè)人士對(duì)合同內(nèi)容逐條逐句地進(jìn)行專項(xiàng)審查，特別是對(duì)方交貨要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算方式、價(jià)格條款，違約責(zé)任，解除合同條件等要力求表述清楚、明確、完整，不能含糊不清或出現(xiàn)歧義理解，并盡量使用法律語言，以防留下隱患。

風(fēng)險(xiǎn)五： 合同標(biāo)的物不合法

簽訂防范：合同約定的可轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物應(yīng)符合現(xiàn)行法律、法規(guī)等規(guī)定的，允許流通的物品，及法律允許轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

在買賣活動(dòng)中當(dāng)事人不了解買賣物品在法律上有無限制、禁止買賣的規(guī)定，盲目簽訂合同卻因標(biāo)的物為法律禁止流通物或限制流通物，而導(dǎo)致合同的無效。

風(fēng)險(xiǎn)六：合同欺詐

簽訂防范：合同當(dāng)事人在簽訂合同之前及在履行合同中，應(yīng)加強(qiáng)法制意識(shí)，提高警惕，切實(shí)落實(shí)企業(yè)內(nèi)部合同制度管理，防止反欺詐。

買賣合同欺詐，是買賣合同當(dāng)事人一方歪曲或故意隱瞞事實(shí)真相，進(jìn)行虛假陳述，從而使對(duì)方陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，違背其真實(shí)意思表示所簽訂的，權(quán)利義務(wù)失去公平的合同。如廠家虛假的質(zhì)量宣傳，虛假的價(jià)格宣傳，虛假的商標(biāo)、廠名廠址等。在買賣合同的履行中，錢和物的交付存在一定的時(shí)間差，實(shí)踐中易產(chǎn)生欺詐現(xiàn)象。若通過一個(gè)權(quán)威性的中介部門，買方把錢過戶到中介部門的賬上，再由中介督促賣方交貨后，把貨款轉(zhuǎn)到買方賬上，以增強(qiáng)交易安全感。其作用好比國(guó)際貨物買賣中的信用證的作用。目前，公證處就有類似的公證提存業(yè)務(wù)。

三、參考案例

案例 王某與某開發(fā)商簽訂商品房買賣合同糾紛案 案件主旨

開發(fā)商在不具備商品房合同約定的房屋交付條件下交付房屋，買受人可以拒絕接收房屋，并且開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約金。

基本案情

2001年12月，甲方北京某房地產(chǎn)公司與乙方王某簽訂了商品房買賣合同。合同約定：甲方于2002年6月13日交付房屋,且交付房屋時(shí),應(yīng)同時(shí)提交建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門出具的《北京市建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》和測(cè)繪部門實(shí)測(cè)面積數(shù)據(jù)。補(bǔ)充合同規(guī)定還規(guī)定了該房屋交付前，甲方應(yīng)向乙方發(fā)出不少于10個(gè)工作日的書面入住通知，乙方在入住通知書指定的日期對(duì)房屋進(jìn)行驗(yàn)收，并簽署房屋交接單和領(lǐng)取房屋鑰匙，即表示房屋正式交付，該日期為房屋交付日。

但2002年6月，甲乙雙方在辦理入住手續(xù)過程中，甲方稱：按照北京市建委的有關(guān)文件，商品房竣工驗(yàn)收后不再發(fā)放質(zhì)量合格證書，而改為登記備案制度。因此開發(fā)商無須提供《北京市建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》和測(cè)繪部門實(shí)測(cè)面積數(shù)據(jù)。開發(fā)商還聲稱，由于小區(qū)煤氣安裝工程尚未結(jié)束，故其在乙方驗(yàn)收并同意接收房屋后10天內(nèi)方能將房屋鑰匙交給乙方。對(duì)此，乙方不服，起訴到法院，拒絕接收房屋并要求開發(fā)商承擔(dān)逾期交房的違約金。

法院認(rèn)為：甲乙雙方簽訂的商品房買賣合同及補(bǔ)充合同，當(dāng)事人雙方意思表示真實(shí)，且內(nèi)容合法，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)北京市建委的有關(guān)文件，2000年5月1日起,北京市將原來的《北京市建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》改為登記備案制度。而本案中，甲方雖然按期履行了通知義務(wù)，但由于不具備合同中約定的驗(yàn)收條件，視為沒有交付。據(jù)此，判決甲方支付從約定的交房日2002年6月13日至該房屋具備交付條件之日按照中國(guó)銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是房屋交付的合法性。

律師評(píng)析

所謂商品房的交付使用，就是房地產(chǎn)開發(fā)商將已建成的房屋轉(zhuǎn)移給買受人占有，其外在表現(xiàn)主要是將房屋的鑰匙交付給買受人。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，只有在辦理登記手續(xù)后，房屋所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十一條明確規(guī)定，對(duì)房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋交付使用。這也就是人們常說的“交鑰匙?！钡_發(fā)商在交付房屋時(shí)必須符合法律規(guī)定和合同約定。結(jié)合本案來看其中包括：

1、開發(fā)商應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定提供《北京市建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》和測(cè)繪部門實(shí)測(cè)面積數(shù)據(jù)。住宅質(zhì)量保證書和住宅使用說明書，其中《北京市建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》和測(cè)繪部門實(shí)測(cè)面積數(shù)據(jù)是政府有關(guān)部門對(duì)房屋進(jìn)行綜合驗(yàn)收之后發(fā)的，是開發(fā)商交付房屋合法的主要條件。根據(jù)北京市建委的有關(guān)文件，2000年5月1日起,北京市將原來的《北京市建設(shè)工程質(zhì)量合格證書》改為登記備案制度，但登記備案制度并非指開發(fā)商在交房時(shí)無須向買受人出示任何證明文件，開發(fā)商應(yīng)向買受人出示加蓋北京市竣工驗(yàn)收備案專用章的備案登記表，方為符合交付條件，否則,買受人不但可以依據(jù)合同規(guī)定追究開發(fā)商的責(zé)任。

2、開發(fā)商應(yīng)按合同約定的方式通知買受人,買受人有權(quán)按合同約定對(duì)房屋進(jìn)行驗(yàn)收。關(guān)于如何對(duì)房屋進(jìn)行驗(yàn)收，根據(jù)《合同法》買賣合同的有關(guān)規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物，”“買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期檢驗(yàn)。”因此，買受人應(yīng)當(dāng)按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行驗(yàn)收,只有買受人對(duì)房屋進(jìn)行驗(yàn)收并簽署房屋交接單，領(lǐng)取鑰匙，開發(fā)商的交付義務(wù)才算履行完畢。而本案中開發(fā)商并沒有按照合同約定的交房條件而交付房屋，買受人可以拒絕接收，并且要求開發(fā)商按照合同約定交房并承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。

裁判依據(jù)

《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》：第十七條、第三十六條、第三十七條。

二、企業(yè)常用供用電、水、氣、熱力合同風(fēng)險(xiǎn)防范

供用電、水、氣、熱力合同，是當(dāng)事人約定，一方在一定期限內(nèi)供給一定種類、品質(zhì)和數(shù)量的電、水、氣、熱力予他方，而由他方給付價(jià)金的合同。

供用電、水、氣、熱力合同的主要特征有：

1．公益性。電、水、氣、熱力的使用人是社會(huì)公眾，而供應(yīng)人往往是獨(dú)此一家，具有壟斷性質(zhì)，因此，供應(yīng)人對(duì)于相對(duì)人的締約要求無拒絕權(quán)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)家規(guī)定。

2．持續(xù)性。電、水、氣、熱力的提供不是一次性的，而是在一定時(shí)間內(nèi)持續(xù)、不間斷的，而使用人則是按期付款。3．合同形式的格式性。供用電、水、氣、熱力合同是格式合同，適用法律對(duì)格式合同的規(guī)定。

4.主體的特殊性。

供方是依法取得供電、供水、供氣、供熱運(yùn)營(yíng)資格的企業(yè)法人，其他任何單位或個(gè)人均不得作為供方。用方是社會(huì)公眾和企業(yè)、機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和事業(yè)單位。

（一）企業(yè)簽訂供用電、水、氣、熱力合同要領(lǐng)

1.供應(yīng)電、水、氣、熱力合同務(wù)必明確約定供應(yīng)的方式、質(zhì)量和時(shí)間

供應(yīng)電、水、氣、熱力電方式，是指供電、水、氣、熱力人以何種方式、質(zhì)量、時(shí)間向用電、水、氣、熱力人供應(yīng)電、水、氣、熱力。比如電力資源的供應(yīng)方式、質(zhì)量和時(shí)間，供電企業(yè)對(duì)申請(qǐng)用電的用戶提供的供電方式，應(yīng)從供用電的安全、經(jīng)濟(jì)、合理和便于管理出發(fā)，依據(jù)國(guó)家的有關(guān)規(guī)定、電網(wǎng)的規(guī)劃、用電需求以及當(dāng)?shù)毓╇姉l件等因素，進(jìn)行技術(shù)經(jīng)濟(jì)比較，與用戶協(xié)商確定。供電質(zhì)量，是指供電頻率、電壓和供電可靠性三項(xiàng)指標(biāo)。頻率（周波）質(zhì)量，是以頻率允許偏差來衡量；電壓質(zhì)量，是以電壓的閃變、偏離額定值的幅度和電壓正弦波畸變程度衡量；供電可靠性，是以供電企業(yè)對(duì)用戶停電的時(shí)間及次數(shù)來衡量。用電時(shí)間，是指用電人有權(quán)使用電力的起止時(shí)間。雙方應(yīng)在合同中具體規(guī)定用電時(shí)間。規(guī)定用電時(shí)間的目的在于保證合理用電和安全用電，避免同一時(shí)間用電人集中用電，造成高峰時(shí)間供電設(shè)施因負(fù)荷過大而發(fā)生斷電、停電事故，同時(shí)也可以防止低谷負(fù)荷過低而造成電力浪費(fèi)。因此，為減少或避免日后產(chǎn)生糾紛，在合同中應(yīng)明確約定供應(yīng)電、水、氣、熱力供應(yīng)方式、質(zhì)量和時(shí)間。

2．供應(yīng)電、水、氣、熱力合同應(yīng)明確約定供應(yīng)的計(jì)量方式和單價(jià)、費(fèi)用的結(jié)算方式。

如供應(yīng)電合同中，對(duì)供應(yīng)電力的計(jì)量方式，供電企業(yè)應(yīng)在用戶

每一個(gè)受電點(diǎn)內(nèi)按不同電價(jià)類別，分別安裝用電計(jì)量裝置。用電計(jì)量方式采用高壓側(cè)計(jì)量或低壓側(cè)計(jì)量。電價(jià)實(shí)行國(guó)家統(tǒng)一定價(jià)，由電網(wǎng)經(jīng)營(yíng)企業(yè)提出方案，報(bào)國(guó)家有關(guān)物價(jià)部門核準(zhǔn)。供電企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家核準(zhǔn)的電價(jià)和用電計(jì)量裝置的記錄，向用電人計(jì)收電費(fèi)；用戶應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家核準(zhǔn)的電價(jià)和用電計(jì)量裝置的記錄，按時(shí)交納電費(fèi)。3．供應(yīng)電、水、氣、熱力合同應(yīng)明確約定供用設(shè)施的維護(hù)責(zé)任 比如，在供用電合同中，雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商確認(rèn)供電設(shè)施運(yùn)行管理責(zé)任的分界點(diǎn)，分界點(diǎn)電源側(cè)供電設(shè)施屬于供電人，由供電人負(fù)責(zé)運(yùn)行維護(hù)管理，分界點(diǎn)負(fù)荷側(cè)供電設(shè)施屬于用電人，由用電人負(fù)責(zé)運(yùn)行維護(hù)管理。供電人、用電人分管的供電設(shè)施，除另有約定外，未經(jīng)對(duì)方同意，不得操作或更動(dòng)。

4.供應(yīng)電、水、氣、熱力合同應(yīng)明確約定供應(yīng)的容量、地址和性質(zhì)

比如在供應(yīng)電合同中對(duì)用電容量、地址和性質(zhì)進(jìn)行具體約定

5.供應(yīng)電、水、氣、熱力合同內(nèi)容盡可能做到十分詳盡

合同是雙方法律行為，除前四項(xiàng)合同應(yīng)當(dāng)具備的條款外，當(dāng)事人還可以在協(xié)商一致的情況下在合同中約定其他認(rèn)為需要的事項(xiàng)，如合同的有效期限、違約責(zé)任等條款。當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)，可以依據(jù)合同內(nèi)容確定違約責(zé)任，保護(hù)守約方的合法權(quán)益。

6.簽訂供用電、水、氣、熱力合同還應(yīng)注意國(guó)家計(jì)劃性

電、水、氣、熱力等屬于國(guó)家能源資源，而我國(guó)目前能源供應(yīng)仍很緊張，國(guó)家對(duì)此任進(jìn)行較為嚴(yán)格的計(jì)劃管理。如國(guó)家對(duì)電力的管理上，根據(jù)現(xiàn)行管理制度，用電方必須定期向“三電”(計(jì)劃用電、節(jié)約用電、安全用電)辦公室出用電指標(biāo)的申請(qǐng)。與此同時(shí)，供電方必須定期向“三電”辦公室申報(bào)電網(wǎng)、發(fā)電、供電、用電平衡情況。經(jīng)“三電”辦公室綜合平衡，按保證重點(diǎn)、擇優(yōu)供應(yīng)、統(tǒng)籌安排的原則，制定初步電力分配方案，報(bào)經(jīng)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)委員會(huì)審報(bào)下達(dá)供用電計(jì)劃和分配指標(biāo)，用電方憑證定量用電，供、用雙方必須以計(jì)劃和指標(biāo)為依據(jù)，簽訂供用電合同，雙方都不能突破。

（二）企業(yè)簽訂供用電、水、氣、熱力合同主要風(fēng)險(xiǎn)及防范：

1.用電、水、氣、熱力人會(huì)出現(xiàn)的主要風(fēng)險(xiǎn)及防范

風(fēng)險(xiǎn)一：供應(yīng)人能否及時(shí)、安全、合格供應(yīng)電、水、氣、熱力

簽訂防范:在合同中應(yīng)明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，供應(yīng)起止時(shí)間

用戶在簽訂合同之前，應(yīng)熟悉國(guó)家有關(guān)電、水、氣、熱力資源供應(yīng)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，安全使用方法及供應(yīng)單位向社會(huì)發(fā)布的營(yíng)業(yè)規(guī)則等有關(guān)內(nèi)容，盡量把這些內(nèi)容體現(xiàn)在合同中，當(dāng)供應(yīng)者違反約定，便可依據(jù)合同追究供應(yīng)者的違約責(zé)任。

風(fēng)險(xiǎn)二：供應(yīng)人在出現(xiàn)設(shè)備檢修、事故中斷供應(yīng)等情況時(shí)，不履行提前通知義務(wù)

簽訂防范：在合同中應(yīng)明確約定供應(yīng)人應(yīng)以書面形式履行通知義務(wù)，并要求說明中斷供應(yīng)的起止時(shí)間，如供應(yīng)人違約的，承擔(dān)違約金的具體比例或違約金的計(jì)算方式等。

如供電人因供電設(shè)施計(jì)劃?rùn)z修、臨時(shí)檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所謂事故斷電，是指因?yàn)椴豢煽沽蛞馔馐鹿试斐晒╇娫O(shè)施毀壞，以致電力無法繼續(xù)正常供應(yīng)的情況。此時(shí)，供電人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定及時(shí)搶修。未及時(shí)搶修，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2.供應(yīng)電、水、氣、熱力人會(huì)出現(xiàn)的主要風(fēng)險(xiǎn)及防范

風(fēng)險(xiǎn)一：用電、水、氣、熱力人能否及時(shí)支付費(fèi)用

簽訂防范： 為防止用電、水、氣、熱力人拖欠費(fèi)用，雙方當(dāng)事人可以在合同中約定按日支付逾期滯納金比例，經(jīng)催告用電、水、氣、熱力人在合理期限內(nèi)仍不交付費(fèi)用和違約金的，供應(yīng)人可以按照國(guó)家規(guī)定的程序中止供應(yīng)。

供電合同是雙務(wù)、有償合同，用電人應(yīng)對(duì)其使用供電人供應(yīng)的電力支付費(fèi)用。

風(fēng)險(xiǎn)二：用電、水、氣、熱力人能否安全使用電、水、氣、熱力

簽訂防范：在合同中盡詳盡地列舉用電、水、氣、熱力人違章電、水、氣、熱力的情形，及支付違約金范圍及比例。

供用水、供用氣、供用熱力合同，與供用電合同一樣，都是一種常見的民事合同。合同的標(biāo)的，即水、氣、熱力，既是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的重要能源，也是一種特殊的商品，對(duì)用戶的責(zé)任都有特殊要求。由于電、水、氣、熱力系統(tǒng)都具有網(wǎng)絡(luò)性，其生產(chǎn)、供應(yīng)與使用都由網(wǎng)絡(luò)聯(lián)結(jié)，相互影響，任何一個(gè)用戶的使用，都可能關(guān)系到整個(gè)系統(tǒng)的運(yùn)行，關(guān)系到其他用戶的利益，如一個(gè)用戶的暖氣管道發(fā)生泄漏，可能影響相鄰用戶的正常供暖。因此，要求用戶按照有關(guān)規(guī)定和約定安全、合理地使用供應(yīng)的電、水、氣、熱力，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、參考案例

二、企業(yè)常用贈(zèng)與合同風(fēng)險(xiǎn)防范

贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償?shù)亟o予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同，給予財(cái)產(chǎn)的一方稱贈(zèng)與人，接受財(cái)產(chǎn)的一方稱受贈(zèng)人。贈(zèng)與合同的成立一般以贈(zèng)與人交付贈(zèng)與物為要件。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則意見》）第128條規(guī)定，公民之間贈(zèng)與關(guān)系的成立，以贈(zèng)與物的交付為準(zhǔn)；贈(zèng)與房屋，如根據(jù)書面贈(zèng)與合同辦理過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈(zèng)與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈(zèng)與人根據(jù)書面贈(zèng)與合同將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈(zèng)人，受贈(zèng)人根據(jù)贈(zèng)與合同占有、使用該房屋的，可能認(rèn)定贈(zèng)與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過戶手續(xù)，因此，贈(zèng)與合同一般為實(shí)踐性合同。但是根據(jù)《合同法》第186條規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與；具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不適用前款的規(guī)定。贈(zèng)與合同原則上是實(shí)踐性合同，以《合同法》第186條、第188條所規(guī)定的情形為例外。

(一)企業(yè)簽訂贈(zèng)與合同要領(lǐng)

（1）在贈(zèng)與合同中應(yīng)寫明贈(zèng)與的性質(zhì)及目的

贈(zèng)與合同的性質(zhì)關(guān)系贈(zèng)與合同能否任意撤銷，及贈(zèng)與人不履行贈(zèng)與合同時(shí)，能否要求承擔(dān)違約責(zé)任等問題。具有社會(huì)公益性質(zhì)的贈(zèng)與，主要是指為了救災(zāi)、扶貧、助學(xué)等目的或?yàn)?/p>

了資助公共設(shè)施建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等公共事業(yè)所為的贈(zèng)與。此類贈(zèng)與的公益性質(zhì)，決定了贈(zèng)與人不得任意撤銷贈(zèng)與。履行道德義務(wù)的贈(zèng)與，由于當(dāng)事人之間有著道義上的因素，如果允許贈(zèng)與人任意撤銷，則與道義不符。因此，此類的贈(zèng)與也不得由贈(zèng)與人任意撤銷，當(dāng)在贈(zèng)與人遲延履行或者不履行給付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的義務(wù)時(shí)，還屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，受贈(zèng)人可以請(qǐng)求贈(zèng)與人給付贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)，贈(zèng)與人仍不為給付的，受贈(zèng)人可以向人民法院起訴，要求其履行贈(zèng)與義務(wù)。

（2）在贈(zèng)與合同中應(yīng)明確寫明贈(zèng)與物的質(zhì)量及其數(shù)量

現(xiàn)實(shí)生活中，如贈(zèng)與標(biāo)的物存在瑕疵，不僅影響或降低其使用價(jià)值，甚至還可能對(duì)贈(zèng)與標(biāo)的物的使用人或保管人帶來財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害，這就涉及到界定贈(zèng)與標(biāo)的物的質(zhì)量問題。在合同中約定了質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，便于分清贈(zèng)與標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵責(zé)任問題。贈(zèng)與合同中，一般不要求贈(zèng)與人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保義務(wù)。但有如下兩種例外。首先是在附義務(wù)贈(zèng)與中，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的違約責(zé)任。其次是贈(zèng)與人故意不告知贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的瑕疵或保證贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)無瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。為便于贈(zèng)與合同的履行，還應(yīng)明確寫明贈(zèng)與物的數(shù)量。贈(zèng)與物是貨幣的，寫明幣種及數(shù)額。贈(zèng)與標(biāo)的物是實(shí)物的，寫明該物的形狀、品質(zhì)、數(shù)量。（3）簽訂贈(zèng)與合同還應(yīng)寫明履行期限、地點(diǎn)及方式

贈(zèng)與合同為一種實(shí)踐合同，當(dāng)贈(zèng)與人簽訂合同后，能否按照當(dāng)初的承諾履行交付贈(zèng)與物的義務(wù)，這需要在贈(zèng)與合同上明確規(guī)定贈(zèng)與物的交付時(shí)間，地點(diǎn)和方式，還應(yīng)是一次贈(zèng)與還是定期贈(zèng)與，具體的履行地點(diǎn)等。

（4）從贈(zèng)與人的角度考慮，如果贈(zèng)與人認(rèn)為贈(zèng)與行為在交付財(cái)產(chǎn)或轉(zhuǎn)移權(quán)利之前有可能撤銷，建議不對(duì)贈(zèng)與合同進(jìn)行公證。因?yàn)橐坏┕C將很難撤銷了。從受贈(zèng)人的角度考慮，如果擔(dān)心贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前擔(dān)心贈(zèng)與人撤銷贈(zèng)與，則應(yīng)積極勸說贈(zèng)與人將贈(zèng)與合同依法公證。

（二）企業(yè)簽訂贈(zèng)與合同主要風(fēng)險(xiǎn)及防范：

風(fēng)險(xiǎn)一：贈(zèng)與人不具有完全民事行為能力

簽訂防范：簽訂贈(zèng)與合同之前先查看贈(zèng)與人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書及其授權(quán)范圍、介紹信等能證明民事主體資格的材料。

贈(zèng)與人不具有完全的民事行為能力時(shí)，所簽訂的贈(zèng)與合同有可能被撤銷或無效。贈(zèng)與人一般是指具有民事行為能力的公民、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織。

風(fēng)險(xiǎn)二：贈(zèng)與人對(duì)贈(zèng)與物不具有所有權(quán)

簽訂防范：簽訂贈(zèng)與合同之前先調(diào)查清楚贈(zèng)與物的權(quán)屬情況，只有當(dāng)有證據(jù)證明贈(zèng)與人對(duì)贈(zèng)與物有處分權(quán)的前提下，才決定是否簽訂贈(zèng)與合同。

贈(zèng)與標(biāo)的必須是贈(zèng)與人所有的或者贈(zèng)與人有權(quán)處理的財(cái)產(chǎn)或者某種權(quán)利，贈(zèng)與人不能把不履于自己或者自己無權(quán)處理的財(cái)產(chǎn)和權(quán)利贈(zèng)送他人，否則，構(gòu)成侵害他人權(quán)益的行為。

贈(zèng)與標(biāo)的可以是物，可以是貨幣（包括外國(guó)貨幣），也可以是有價(jià)證券、某種權(quán)利。例如專利權(quán)人可以將專利權(quán)贈(zèng)與他人，房屋所有人可以將房屋贈(zèng)與他人等。

風(fēng)險(xiǎn)三：法律要求對(duì)贈(zèng)與物辦理登記或過戶手續(xù)生效的，贈(zèng)與人故意拖延或拒接辦理有關(guān)手續(xù)。

簽訂防范：在贈(zèng)與合同中應(yīng)明確辦理贈(zèng)與物的登記或過戶手續(xù)的期限，違約責(zé)任條款。法律對(duì)贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)需辦理特別手續(xù)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。這主要是針對(duì)特殊的贈(zèng)與物，如不動(dòng)產(chǎn)、汽車、飛機(jī)、輪船等。例如，贈(zèng)與房屋合同就需要到房管部門辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，沒有辦理手續(xù)的，其轉(zhuǎn)讓無效。

風(fēng)險(xiǎn)四：

三、參考案例

二、企業(yè)常用租賃合同風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）企業(yè)簽訂租賃合同要領(lǐng)

（二）企業(yè)簽訂租賃合同風(fēng)險(xiǎn)防范

三、企業(yè)常用租賃合同參考案例(一)

（二）

第四篇：簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)防范

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簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、勞動(dòng)合同法規(guī)定勞動(dòng)合同的必備條款

勞動(dòng)合同法規(guī)定勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下必備條款：用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人，勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼，勞動(dòng)合同期限，工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)，工作時(shí)間和休息休假，勞動(dòng)報(bào)酬，社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)，法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

2、與勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款的變化

勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款與勞動(dòng)法的規(guī)定相比，有較大變化：

一是增加了部分必備條款。（1）增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人，勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼等條款。原因是這些內(nèi)容是勞動(dòng)關(guān)系雙方主體的基本情況，應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同中明確。（2）增加了工作地點(diǎn)條款。實(shí)踐中勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)可能與用人單位住所地不一致，或者用人單位常常單方面調(diào)整勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)，導(dǎo)致勞動(dòng)糾紛，有必要在訂立勞動(dòng)合同時(shí)予以明確。（3）增加了工作時(shí)間和休息休假條款。（4）增加了社會(huì)保險(xiǎn)條款。（5）增加了職業(yè)危害防護(hù)的條款。《職業(yè)病防治法》規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者，并在勞動(dòng)合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業(yè)病防治法》以上規(guī)定的銜接，促進(jìn)該條款的落實(shí)，勞動(dòng)合同法中增加了職業(yè)危害防護(hù)的必備條款。

二是取消了部分必備條款。（1）取消了勞動(dòng)紀(jì)律條款。原因是勞動(dòng)紀(jì)律屬于用人單位規(guī)章制度，勞動(dòng)合同法第四條已經(jīng)對(duì)用人單位制定、修改勞動(dòng)紀(jì)律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定，沒有必要在勞動(dòng)合同中由用人單位與勞動(dòng)者個(gè)別約定。（2）取消了勞動(dòng)合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動(dòng)合同期限約束，隨意終止勞動(dòng)合同，《勞動(dòng)合同法》取消了《勞動(dòng)法》中有關(guān)用人單位與勞動(dòng)者可以約定終止勞動(dòng)合同的規(guī)定，明確勞動(dòng)合同終止是法定行為，只有符合法定情形的，勞動(dòng)合同才能終止。（3）取消了違反勞動(dòng)合同的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任條款。

3、未載明必備條款的需承擔(dān)什么法律責(zé)任？

用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文更多免費(fèi)資料下載請(qǐng)進(jìn)：http://004km.cn

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本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償 責(zé)任。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)制作好符合勞動(dòng)合同法規(guī)定的勞動(dòng)合同。

4、在必備條款外，還應(yīng)當(dāng)約定一些什么條款更有利于保護(hù)用人單位的利益？

（1）試用期、培訓(xùn)、保密、競(jìng)業(yè)限制、違約金條款、離職工作交接條款；

（2）約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動(dòng)者公示的條款；

（3）約定解除或終止勞動(dòng)合同書面通知的送達(dá)條款；

（4）可約定因勞動(dòng)者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的，工資會(huì)按照調(diào)整的崗位適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，崗變薪變條款。

5、哪些情況下勞動(dòng)合同無效

勞動(dòng)合同法第26條規(guī)定勞動(dòng)合同無效或者部分無效的幾種情形：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；比如勞動(dòng)者提供虛假學(xué)歷證明，合同可能因欺詐而無效；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；如勞動(dòng)合同中約定“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)變化及勞動(dòng)者的工作情況調(diào)整其工作崗位，勞動(dòng)者必須服從單位的安排”，此約定因排除勞動(dòng)者權(quán)利無效。

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。與16歲以下未成年人簽訂合同，合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

6、無效勞動(dòng)合同的法律后果

（1）勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

（2）勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

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實(shí)操步驟一：企業(yè)文化準(zhǔn)備

真正的企業(yè)文化常常意味著企業(yè)本質(zhì)層面的變動(dòng)，不做好充分的準(zhǔn)備無疑是拿企業(yè)的明天開玩笑。

1、確定企業(yè)文化建設(shè)的共識(shí)：

只有企業(yè)內(nèi)部對(duì)文化弊端有透徹的認(rèn)識(shí)并具備改變的堅(jiān)定決心，企業(yè)文化建設(shè)才有成功之可能，那種突如其來的熱情只能讓企業(yè)文化消逝得更快。

取得共識(shí)的基本流程是： 確定內(nèi)部共識(shí) 1)取得企業(yè)基本資料

2)訪談企業(yè)負(fù)責(zé)人與高階主管，以了解企業(yè)目前遭遇之問題類型，并確認(rèn)企業(yè)目前的改善需求與期望

3)溝通企業(yè)文化建設(shè)之觀念、作法與應(yīng)有的認(rèn)識(shí) 4)了解高階主管對(duì)進(jìn)行企業(yè)文化建設(shè)的意愿 5)取得高階支持的承諾

要達(dá)成共識(shí)需要對(duì)企業(yè)文化做出戰(zhàn)略性的檢查，以下是高階主管所關(guān)注的文化戰(zhàn)略問題（不要一開始就陷入文化的細(xì)節(jié)問題，這常常不利于就真正深遠(yuǎn)的問題達(dá)成共識(shí)）。

2、創(chuàng)建企業(yè)文化項(xiàng)目小組

達(dá)成共識(shí)之后應(yīng)立即成立企業(yè)文化項(xiàng)目小組以切實(shí)負(fù)責(zé)而后所有的從診斷到實(shí)施具體事宜，小組是否精干得力是項(xiàng)目質(zhì)量的關(guān)鍵。

成立企業(yè)文化項(xiàng)目小組

(1)小組人數(shù)以五至十人為佳，且以中高階干部為主，構(gòu)成宜跨職能(2)即使咨詢公司介入也需要企業(yè)的內(nèi)部成員

(3)需包括對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)有相當(dāng)了解程度的成員，特別是作業(yè)人員(4)是否需要設(shè)立未來之企業(yè)文化機(jī)構(gòu)，考慮具有創(chuàng)意與潛力之成員(5)選定資深人士為文化組長(zhǎng)，負(fù)責(zé)文化建設(shè)及協(xié)調(diào)工作

3、擬定企業(yè)文化建設(shè)計(jì)劃

企業(yè)文化項(xiàng)目小組成立后的第一件工作就應(yīng)當(dāng)是拿出一個(gè)通盤的工作計(jì)劃，一個(gè)完整的計(jì)劃應(yīng)包括下列內(nèi)容：

擬定文化建設(shè)計(jì)劃

1)目的 背景問題項(xiàng)目目標(biāo)范圍小組規(guī)章

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2)專案計(jì)劃書 工作項(xiàng)目資源產(chǎn)出責(zé)任進(jìn)度計(jì)劃擬定執(zhí)行預(yù)算

3)專案管理 報(bào)告體系項(xiàng)目檢討進(jìn)度報(bào)告

4)變革管理 利害關(guān)系人及其權(quán)益溝通計(jì)劃評(píng)估計(jì)劃調(diào)停計(jì)劃

4、企業(yè)文化管理層研討會(huì)

“火車跑得快，全憑車頭帶”，企業(yè)文化建設(shè)計(jì)劃必須反映管理層的意愿和得到一致的理解。

管理層研討會(huì)議程：（例舉參考）管理層研討會(huì) 8:00-8:10 介紹出席者

8:10-8:25 發(fā)起陳述問題

8:25-9:30 介紹企業(yè)文化建設(shè)計(jì)劃

9:30-10:00 對(duì)總體思路進(jìn)行交流

10:00-10:15 休息

10:15-11:00 過去存在的企業(yè)文化問題

11:00-11:30 批評(píng)、檢討過去造成問題的根源

11:30-12:00 界定議題

12:00-13:00 午餐

13:00-14:00 討論議題

14:00-14:30 優(yōu)先級(jí)與目標(biāo)

14:30-15:00 利害關(guān)系人

15:00-15:15 休息

15:15-15:30 企業(yè)文化項(xiàng)目小組的特點(diǎn)和組成人員

15:30-16:00 同意企業(yè)文化建設(shè)計(jì)劃

5、企業(yè)文化創(chuàng)建動(dòng)員大會(huì)

光有領(lǐng)導(dǎo)者的行動(dòng)承諾是不夠的，沒有員工的積極參與企業(yè)文化是無法落實(shí)到每一天、每個(gè)人的每一件工作上去。要避免“皇帝新裝”式的自欺欺人，企業(yè)文化建設(shè)必須發(fā)動(dòng)群眾，走群眾路線。

五、實(shí)操步驟二：企業(yè)文化診斷

當(dāng)今企業(yè)文化建設(shè)存在的最大問題就是根本不進(jìn)行診斷或者不重視診斷，這一弊端使得企業(yè)文化一開始就缺乏真正的實(shí)證基礎(chǔ)，后面也就只能是天馬行空或人云亦云，這是企業(yè)文化被詬病為“空洞無用之物”的根源所在。

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1、企業(yè)文化現(xiàn)狀調(diào)查

周密的內(nèi)外部調(diào)查能夠讓我們掌握第一手資料，從而對(duì)企業(yè)文化的所面臨的問題有透徹清晰的了解。1.1主要的調(diào)查方法

企業(yè)文化現(xiàn)狀調(diào)查方法 1)企業(yè)內(nèi)部調(diào)研

①企業(yè)內(nèi)部員工調(diào)研:ａ、高層訪談ｂ、中層座談ｃ、基層問卷 ②收集企業(yè)內(nèi)部資料

2)企業(yè)外部調(diào)研:a、客戶b、公眾c、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手d、合作伙伴 1.2主要的調(diào)查內(nèi)容

1)精神文化調(diào)查

(1)幾年的創(chuàng)業(yè)歷程中，您認(rèn)為對(duì)公司發(fā)展最重要的三件事是什么？(2)最令您難忘的一件事是什么？(3)您最受感動(dòng)的一件事是什么？

(4)您認(rèn)為對(duì)企業(yè)貢獻(xiàn)最大的三個(gè)人是誰？(5)他們最寶貴的精神是什么？(6)他們對(duì)您最大的啟發(fā)是什么？

(7)您認(rèn)為公司發(fā)展必須具備什么樣的精神（理念）？(8)公司有什么樣使命/目標(biāo)能使您覺得您的工作重要？

(9)您希望成為一條“快樂的魚嗎”，把魚市哲學(xué)應(yīng)用到工作、生活、學(xué)習(xí)中？(10)公司對(duì)您的工作要求清晰嗎？您知道多少？

(11)您有做好您的工作所需要的材料、設(shè)備及相關(guān)資源嗎？(12)公司對(duì)員工的工作出色給予表?yè)P(yáng)嗎？

(13)公司尊重員工的個(gè)性，有機(jī)會(huì)做自己擅長(zhǎng)的事嗎？

(14)公司主管及同事關(guān)心員工的個(gè)人情況，鼓勵(lì)個(gè)人發(fā)展，與員工談?wù)撈鋫€(gè)人的進(jìn)步，讓其在工作中有機(jī)會(huì)學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)？

(15)公司主管及同事經(jīng)常關(guān)注您在工作中存在什么樣問題嗎？有什么實(shí)際困難嗎？給予您什么樣的幫助和支持？

（16、公司存在建立一些不合理制度來管理少數(shù)較差的員工，反倒排擠優(yōu)秀的員工？(17)公司存在富有創(chuàng)新的員工因厭惡日益滋長(zhǎng)的官僚主義和等級(jí)制度而辭職，公司的創(chuàng)更多免費(fèi)資料下載請(qǐng)進(jìn)：http://004km.cn

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造力減退？

(18)公司存在著計(jì)較社會(huì)等級(jí)中的細(xì)微差異，而不是關(guān)注顧客、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手與外部世界的變化？

(19)公司存在營(yíng)造一種平等的氛圍，支持和保護(hù)員工講真話，提出合理化建議，每個(gè)員工的意見受到重視？

(20)公司管理人員能有效平衡好員工的利益（發(fā)展）和公司的利益（發(fā)展）嗎？(21)公司員工能夠有權(quán)參與公司的文化建設(shè)、目標(biāo)、決策、制度、管理系統(tǒng)的制定嗎？員工能夠自主管理嗎？

(22)公司的管理具有透明度嗎？公司的信息系統(tǒng)能夠讓員工共享公司的經(jīng)營(yíng)價(jià)值觀嗎？

(23)公司關(guān)注員工培養(yǎng)和學(xué)習(xí)環(huán)境成果(24)公司關(guān)注過程改善成果？

(25)公司關(guān)注員工滿意和社會(huì)責(zé)任方面的成果嗎？ 2)行為與制度文化調(diào)查

(1)是否成立了企業(yè)文化機(jī)構(gòu)并指派專人進(jìn)行負(fù)責(zé)？(2)企業(yè)文化機(jī)構(gòu)在公司中的地位如何？

(3)那些人員接受過企業(yè)文化培訓(xùn)？培訓(xùn)的效果如何？(4)有否聘請(qǐng)企業(yè)文化專家做企業(yè)顧問？(5)現(xiàn)行的文化與創(chuàng)業(yè)時(shí)期的聯(lián)系在哪里？

(6)現(xiàn)行的文化與企業(yè)家或者其他典型人物的聯(lián)系在哪里？(7)企業(yè)文化與日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)聯(lián)嗎？(8)企業(yè)文化與管理制度有關(guān)聯(lián)嗎？

(9)員工參與企業(yè)文化建設(shè)的熱情和創(chuàng)造性如何？(10)企業(yè)是否有專門的企業(yè)文化建設(shè)規(guī)劃？

(11)是否存在能凸現(xiàn)文化的儀式和典禮？（如展覽活動(dòng)、廠慶、旅游、文化論壇、傳統(tǒng)文體活動(dòng)等）

(12)內(nèi)部溝通管道暢通嗎？

3)物質(zhì)與形象文化調(diào)查(1)有完整的CIS設(shè)計(jì)嗎？(2)CIS應(yīng)用的效果如何？

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(3)企業(yè)的環(huán)境體現(xiàn)了文化內(nèi)涵嗎？

(4)有自己的網(wǎng)站嗎？具有文化特性和作用嗎？(5)有廠規(guī)、廠訓(xùn)、廠徽、廠歌等企業(yè)文化標(biāo)志物嗎？ 4)企業(yè)文化環(huán)境調(diào)查

(1)競(jìng)爭(zhēng)者或者競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)是否對(duì)企業(yè)文化存在影響？(2)關(guān)鍵顧客或供貨商是否對(duì)企業(yè)文化存在影響？(3)流行的思潮是否對(duì)企業(yè)文化存在影響？(4)企業(yè)的戰(zhàn)略模式是否對(duì)企業(yè)文化存在影響？(5)企業(yè)的運(yùn)營(yíng)模式是否對(duì)企業(yè)文化存在影響？(6)企業(yè)的人力資源模式是否對(duì)企業(yè)文化存在影響？

2、建立企業(yè)文化模型――“競(jìng)爭(zhēng)性文化價(jià)值模型”

數(shù)據(jù)本身不會(huì)說話，要撬開它的嘴巴必須建立模型。然而很多人誤認(rèn)為“企業(yè)文化5層結(jié)構(gòu)”就是企業(yè)文化模型，這種誤解使得企業(yè)常常在茫茫的文化之海上迷失自己的方向。

美國(guó)組織行為專家奎因提出了“競(jìng)爭(zhēng)性文化價(jià)值模型”，把企業(yè)文化指標(biāo)按照內(nèi)部外部導(dǎo)向和控制授權(quán)兩個(gè)緯度進(jìn)行分類，最后形成四個(gè)基本的價(jià)值模式。這個(gè)模型不僅能夠度量企業(yè)文化的實(shí)態(tài)，而且能夠?yàn)槲磥淼奈幕l(fā)展提供策略指導(dǎo)。

3、企業(yè)文化差距分析

通過對(duì)模型的審慎研究，我們可以明確現(xiàn)在的企業(yè)文化在哪里？它將往何處去？以及如何去那里？

1)現(xiàn)在的文化是什么？ 企業(yè)的主導(dǎo)文化類型目前支配企業(yè)的主導(dǎo)文化的強(qiáng)度企業(yè)不同業(yè)務(wù)單元文化的一致性和差異性

2)期望的文化是什么？ 目前企業(yè)文化的不足之處企業(yè)文化改進(jìn)或者變革的方向期望文化的優(yōu)勢(shì)所在

3)有哪些差距？ 現(xiàn)狀文化與期望文化的差距值得保留的企業(yè)文化特征

4)如何減少差距？ 文化改進(jìn)或者變革的突破口和突破阻力應(yīng)配備的管理資源改革風(fēng)險(xiǎn)以及應(yīng)對(duì)措施

5)應(yīng)注意的關(guān)鍵影響因素 個(gè)人影響力尤其是領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)體行為特征競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境（行業(yè)、地區(qū)）傳統(tǒng)文化群體背景組織形式信息技術(shù)人員素質(zhì)企業(yè)生命周期。

六、實(shí)操步驟三：企業(yè)文化戰(zhàn)略性規(guī)劃

當(dāng)前企業(yè)文化規(guī)劃的誤區(qū)在于酷愛搗鼓“口號(hào)”和著迷包裝“手冊(cè)”，然而這些戰(zhàn)術(shù)性更多免費(fèi)資料下載請(qǐng)進(jìn)：http://004km.cn

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中國(guó)3000萬經(jīng)理人首選培訓(xùn)網(wǎng)站 的東西根本無助于改變企業(yè)的經(jīng)營(yíng)績(jī)效或者競(jìng)爭(zhēng)能力，企業(yè)文化背上“空洞無物”的黑鍋正歸因于此，只有對(duì)企業(yè)文化進(jìn)行戰(zhàn)略性規(guī)劃才有可能真正地起到經(jīng)營(yíng)層面的影響。

1、明確企業(yè)文化建設(shè)目標(biāo)

企業(yè)文化的建設(shè)目標(biāo)從來都不是孤立的，它源自于企業(yè)的總體經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略，并對(duì)總體經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略起支持作用。從這個(gè)意義上說，那些慣常設(shè)定的“凌聚力”、“形象提升”是可笑的，是注定不可能實(shí)實(shí)在在改善企業(yè)經(jīng)營(yíng)績(jī)效的，它只是一件好看的衣服，而衣服下面什么都沒有。

我們認(rèn)為采用平衡記分卡(Balanced Scorecard, BSC)能夠很好地協(xié)助企業(yè)明確企業(yè)文化建設(shè)目標(biāo)。

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第五篇：合同簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

合同簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范

江蘇寧致律師事務(wù)所賈榮玉

在生活中，存在著各種各樣的交易，因此也存在著各式各樣的合同。從不同的角度劃分，可以劃分出不同類型的合同。按照法律有沒有規(guī)定名稱來劃分，可以把合同分為有名合同和無名合同。法律規(guī)定了具體名稱的合同，就是有名合同。法律沒有規(guī)定具體名稱的合同，就是無名合同。比如，《合同法》中規(guī)定了買賣、借款、租賃等15大類合同，這些合同就屬于有名合同。除了有名合同之外，人們?cè)谏詈徒?jīng)營(yíng)活動(dòng)中，還自行創(chuàng)立了一些五花八門的合同，有些合同不具有典型性，法律中沒有規(guī)定名稱，這些合同就屬于無名合同。對(duì)于不同性質(zhì)的合同，簽訂時(shí)的注意事項(xiàng)各有不同。人們?cè)诤炗喓吐男泻贤^程中，需要注意的一些技術(shù)上、細(xì)節(jié)上的問題進(jìn)行說明和提示。

首先，在不同的政治、經(jīng)濟(jì)、文化背景下，對(duì)簽訂和履行合同有不同的要求。假設(shè)處于一個(gè)高度誠(chéng)信的社會(huì)，大家都是君子。那么，簽訂合同時(shí)本著一顆平等自愿、互利互惠的心去簽就是了，用不著千方百計(jì)防范合同陷阱、在合同字眼上反復(fù)推敲。假設(shè)處于一個(gè)司法公正的社會(huì)，法官都秉公執(zhí)法。那么，即使合同有什么地方約定不完善、不清楚，公民的權(quán)益一樣能得到保障。為什么說在司法公正的前提下，合同存在瑕疵，公民的權(quán)益仍然能得到保障呢？因?yàn)榘凑铡睹穹ㄍ▌t》的立法精神、以及《合同法》第一百二十五條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，就應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。就是說，合同即使內(nèi)容有所欠缺或模糊，法官也可以本著公正和效率的原則來解釋合同、并進(jìn)行判決，從誠(chéng)實(shí)信用的角度保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

但是，在我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境下，法官會(huì)不會(huì)本著公正公平的原則來解釋合同、來適用法律呢？現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)法官的意志和判決往往是各方力量博弈的結(jié)果，并不一定完全依據(jù)事實(shí)和法律。這個(gè)道理，是無數(shù)律師和當(dāng)事人在無數(shù)慘痛的教訓(xùn)和失敗中總結(jié)出來的，希望大家一定要引起高度注意。

社會(huì)誠(chéng)信缺失、司法公正性難盡人意，這是當(dāng)前的社會(huì)背景?；谖覈?guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和司法狀況，我們?cè)诤炗喓吐男泻贤倪^程中，一定要樹立以下三種基本觀念：

1、要樹立風(fēng)險(xiǎn)觀念。風(fēng)險(xiǎn)主要指兩類風(fēng)險(xiǎn)，一類是在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在各種合同風(fēng)險(xiǎn)。比如說去賒銷貨物，貨物賒銷出去了，但是對(duì)

方會(huì)不會(huì)準(zhǔn)時(shí)把貨款給付呢，這就是經(jīng)營(yíng)過程中的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)方是否會(huì)違約，是難以預(yù)料和控制的。但作為我們自己，則要有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，簽訂合同的時(shí)候，就要假設(shè)對(duì)方可能違約，要考慮到如果對(duì)方違約，我們?cè)诤贤袘?yīng)當(dāng)為對(duì)方設(shè)定哪些違約責(zé)任、我們應(yīng)該通過哪些途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。另一類風(fēng)險(xiǎn)是在訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)。打官司是一件費(fèi)時(shí)耗力的事，一場(chǎng)官司從訴訟到執(zhí)行拖個(gè)一年兩年并不奇怪，贏了官司輸了錢也很尋常，這些都是訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)。除此之外，還有一個(gè)很大的風(fēng)險(xiǎn)，就是法官作出判決，有時(shí)并不僅僅依據(jù)事實(shí)和法律，方方面面的因素都可能左右最終的判決結(jié)果。從這個(gè)角度上看，訴訟有風(fēng)險(xiǎn)甚至風(fēng)險(xiǎn)非常大，因此，大家應(yīng)盡可能避免打官司。要避免打官司，就要注意加強(qiáng)合同法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，牢固樹立風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，盡可能做到未雨綢繆，防患于未然。

2、要樹立證據(jù)觀念。在履行合同過程中，一定要注意收集和保留各類證據(jù)。保留各類材料，一是出于檔案管理的需要，二是在發(fā)生糾紛時(shí)，可以運(yùn)用各類證據(jù)維護(hù)自己的權(quán)利。如果發(fā)生糾紛要打官司，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，就必須運(yùn)用證據(jù)來證明自己的主張。打官司，歸根到底就是打證據(jù)。在實(shí)踐中，因?yàn)闆]有證據(jù)觀念，不注意保留證據(jù)，一些本來應(yīng)當(dāng)勝訴的案子最后反而敗訴的教訓(xùn)非常多。因此，在履行合同過程中，一定要多一個(gè)心眼，注意收集和保存證據(jù)。

3、要樹立時(shí)效觀念。我國(guó)的民法、刑法、行政法中，都規(guī)定了時(shí)效制度，三種法律規(guī)定的時(shí)效制度是不一樣的。今天我們探討的內(nèi)容只涉及民事訴訟時(shí)效，指的是權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失勝訴權(quán)的制度。除法律另有規(guī)定以外，普通民事訴訟時(shí)效期間為二年。訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。如超過訴訟時(shí)效期限，則其權(quán)利不再受法律保護(hù)。實(shí)際上許多單位都不太注意時(shí)效問題。如果超過訴訟時(shí)效期限起訴，權(quán)利得不受法院的保護(hù)。

在簽訂和履行合同的過程中，一定要樹立風(fēng)險(xiǎn)觀念、證據(jù)觀念和時(shí)效觀念。我們今天重點(diǎn)討論為了預(yù)防可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，在簽訂合同過程中應(yīng)注意的一些問題。

（一）作為預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的第一步，就是在簽訂合同以前，認(rèn)真審查對(duì)方的真實(shí)身份和履約能力。審查身份就是查對(duì)方的經(jīng)營(yíng)主體資格是否合法和真實(shí)存在。審查履約能力就是要查清對(duì)方現(xiàn)有的、實(shí)際的、真實(shí)的經(jīng)營(yíng)情況。

對(duì)對(duì)方基本情況的調(diào)查，這一工作有助于在擬定合同條款的時(shí)

候，根據(jù)對(duì)方的單位性質(zhì)、規(guī)模、信用情況，在提供貨物或勞動(dòng)等及付款條件上采取相應(yīng)的對(duì)策，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。比如對(duì)信用不好、經(jīng)營(yíng)狀況差的企業(yè)，對(duì)其付款方式等約定上可以嚴(yán)格一些；而對(duì)于規(guī)模大、信用好的企業(yè)，則在付款方式等約定上可稍微放寬一些。

（二）審查合同公章與簽字人的身份，確保合同的有效性。原則上應(yīng)在合同上加蓋單位行政章或合同專用章，盡量避免僅由其法定代表人簽字而不蓋章的情況。如果對(duì)方蓋的是法人分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)公章，則應(yīng)當(dāng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)書。如對(duì)方簽字人是企業(yè)的法人代表，那么在簽訂合同之前，應(yīng)要求對(duì)方提供法人代表身份證明，營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本；如對(duì)方只是企業(yè)的業(yè)務(wù)人員，則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法人代表的授權(quán)委托書、合同書、業(yè)務(wù)人員自身的身份證明等相關(guān)證明文件。審查對(duì)方有無簽訂合同的資格，可以避免與沒有資格的主體簽訂無效合同而給單位帶來經(jīng)濟(jì)損失。

（三）對(duì)合同主要條款的擬定和審查

對(duì)合同主要條款的擬定和審查是防范和規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)的核心環(huán)節(jié)。一般來講，在實(shí)際的交易活動(dòng)中，合同由簽訂雙方協(xié)商共同起草的情況是很少的，絕大部分情況都是由一方提供預(yù)先擬好的文本，再由另一方進(jìn)行簡(jiǎn)單補(bǔ)充。買賣合同，多數(shù)情況都是自己擬定合同，然后再交與對(duì)方協(xié)商。自己擬定合同條款最大的優(yōu)勢(shì)，就是可以防止對(duì)方在合同條款中預(yù)設(shè)陷阱。

除了自己擬定的條款外，對(duì)方也可能要求增加一些條款。對(duì)此，簽約單位要特別謹(jǐn)慎地審查對(duì)方提供的合同條款。總體上來講，審查合同時(shí)，大的原則是要力爭(zhēng)做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。而對(duì)于合同條款的審查，則不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。合同條款決不能含混不清或者模棱兩可，避免給以后履行時(shí)埋下隱患。涉及到對(duì)我方不利的條款，必須據(jù)理力爭(zhēng)，要求對(duì)方變更。

當(dāng)然，一個(gè)句子是否通順，是否有語病，字詞是否有歧義，可能有些人就看得出來，有些人就不見得看得出來。一個(gè)人的文字水平如何，并不是一個(gè)法律問題，是一個(gè)人的語文素養(yǎng)問題，也是一個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)積累問題。除了審查合同字句是否表述準(zhǔn)確清楚之外，我們還要注意合同約定是否與法律相抵觸?！逗贤ā芬?guī)定，和法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定相抵觸的合同條款無效。各類法律法規(guī)，是浩如煙海的，律師、法官甚至法學(xué)權(quán)威，要精通每部法律都是不可能的，更不用說普通的非法律專業(yè)人員了。在不熟悉各類法律規(guī)定的情況下，我們?cè)趺床拍鼙苊夂贤s定與法律相抵觸呢？

我們要注意的是，如果將來在現(xiàn)有的合同條款基礎(chǔ)上，要增加什么新的條款，假設(shè)我們對(duì)新增加的條款是否合法沒有十足的把握，那么我們就不要貿(mào)然簽訂那份合同。打個(gè)比方說，有一家企業(yè)要請(qǐng)水利院給他們提供設(shè)計(jì)，但我們對(duì)那家企業(yè)的付款能力又沒有信心。在這種情況下，那家企業(yè)就說，我肯定能按時(shí)付款，如果不相信，我還可以請(qǐng)個(gè)擔(dān)保人作擔(dān)保。于是，那家企業(yè)就請(qǐng)企業(yè)所在地的鎮(zhèn)政府或辦事處作擔(dān)保人，而鎮(zhèn)政府或辦事處呢，也同意作為企業(yè)的擔(dān)保人，保證在企業(yè)不能支付款項(xiàng)時(shí)，代替企業(yè)支付費(fèi)用。這就是一個(gè)新問題了，我們能不能在合同中約定鎮(zhèn)政府作為擔(dān)保人？可能有些同志知道鎮(zhèn)政府不能作擔(dān)保人，可能有些同志未必很清楚。在我們對(duì)這條約定拿不準(zhǔn)的情況下，怎么辦？我們可以把擔(dān)保法找出來，看一看，法律對(duì)此是怎么規(guī)定的。我們把書翻來一看，擔(dān)保法第八條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人；第九條規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人；第十條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。通過查找法律，我們發(fā)現(xiàn)，原來，法律規(guī)定了許多種情況，許多單位和部門是不能當(dāng)保證人的。

根據(jù)法律的規(guī)定，鎮(zhèn)政府屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，不能當(dāng)保證人。如果合同中約定鎮(zhèn)政府當(dāng)保證人，這條約定是違法的，是不受法律保護(hù)的。以后那家企業(yè)如果不支付費(fèi)用，我們沒有辦法通過法律途徑要求鎮(zhèn)政府承擔(dān)保證責(zé)任，盡管有合同約定，但是我們的權(quán)益得不到法律的保障。因此，在簽訂合同的時(shí)候，凡是遇到我們不清楚的合同條款，就應(yīng)當(dāng)找到與合同條款相關(guān)的法律法規(guī)，把合同約定與法律規(guī)定相比對(duì)，以此來確定合同條款是不是合法，約定是不是有效。如果通過這種方式，仍然不能確定合同條款是否有效，那么我們還可以向律師咨詢。生活中出現(xiàn)的新鮮事物，我們可以用開放的心態(tài)來接納；可是對(duì)于合同中出現(xiàn)的新鮮條款，我們就要盡量保守一點(diǎn)了，避免想當(dāng)然和大而化之。

（四）對(duì)方的詳細(xì)地址、聯(lián)系電話、傳真要約定清楚。并且，我們可以在合同中約定，在合同履行期限內(nèi)，如果一方的地址、聯(lián)系方式發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)在變更之日起幾日內(nèi)，以書面形式通知另一方。約定了這個(gè)條款之后，如果對(duì)方變換辦公地點(diǎn)和聯(lián)系方式，導(dǎo)致我們不能按時(shí)將貨物或資料交付給對(duì)方，相應(yīng)的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)。我們假設(shè)一下，如果對(duì)方的辦公地點(diǎn)和聯(lián)系方式變化了，可能我們就無法把貨物資料交給對(duì)方。將來打官司，我們說對(duì)方?jīng)]按時(shí)付款違約了，對(duì)方會(huì)說我們沒有按時(shí)提交貨物資料等，也違約了。我們就會(huì)說，我們按時(shí)交了呀，但是你們的辦公地點(diǎn)變了，沒辦法交給你們。對(duì)方會(huì)說，那時(shí)候我們沒有搬呀，可是你們并沒有來送資料，我們是才搬走的?；蛘?，他們會(huì)說，那時(shí)我們是搬了，但我們單位的留守人員仍然在那里辦公，你們根本就沒有送過資料嘛。在這種情況下，我們?cè)趺崔k？我們得向法官證明，我們什么時(shí)候、什么人交的資料，把資料送到什么地方；還得證明當(dāng)時(shí)對(duì)方已經(jīng)搬走了，并且對(duì)方單位沒有留守人員在原辦公地址。要證明這些內(nèi)容，是非常麻煩的。如果在合同中明確寫清楚對(duì)方的詳細(xì)地址，約定地址變更必須書面通知，那么，如果當(dāng)面交付找不到人，我們可以通過特快專遞把資料郵寄過去，沒收到就是對(duì)方的責(zé)任了。如果要萬無一失，我們也可以請(qǐng)公證處的同志跟著跑一趟，做個(gè)現(xiàn)場(chǎng)公證是件很簡(jiǎn)單的事，成本也不高，責(zé)任也容易明確。

（五）違約責(zé)任條款：如果合同由對(duì)方草擬，則應(yīng)當(dāng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重我方責(zé)任的違約責(zé)任條款。我們?cè)诤贤袘?yīng)注意約定逾期付款的違約金條款。所謂違約金就是指當(dāng)事人一方違反合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財(cái)物，違約金可以是補(bǔ)償性的，也可以是懲罰性的，可以約定一個(gè)具體的數(shù)字，也可以約定具體的計(jì)算方法，總之，違約金的數(shù)額至少應(yīng)大于對(duì)方違約可能給自己造成的損失加上向?qū)Ψ剿髻r的成本支出（如律師代理費(fèi)、車旅費(fèi)等等）。

一般來講，證明自己因?yàn)閷?duì)方違約遭受的損失是很困難的，有時(shí)還需要委托專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，評(píng)估費(fèi)用就是一筆不小的支出，而且，有些損失是是評(píng)估不出來的。約定違約金的好處在于免去對(duì)方違約時(shí)證明自己損失的困難，迅速確定賠償金額。如果約定了違約金，在通常情況下，對(duì)方違約就應(yīng)無條件支付，從而既補(bǔ)償了自己的損失，又避免了證明上的麻煩。如果對(duì)方逾期付款，每逾期一天，就按總貨款的一定比例支付違約金。表面上看起來違約責(zé)任不大，但如果拖延付款的時(shí)間長(zhǎng)了，違約金可能非常高。因此，根據(jù)對(duì)方逾期付款的時(shí)間、按一定比例支付違約金，能較有效地維護(hù)我方的合法權(quán)益。

當(dāng)然，違約責(zé)任是雙方的，對(duì)方的合同責(zé)任主要是按時(shí)付款；我方的合同責(zé)任主是按時(shí)按約提供貨物。因此，在約定我方違約責(zé)任時(shí)，也要充分考慮我方在合同履行過程中可能出現(xiàn)的意外，對(duì)技術(shù)指標(biāo)、進(jìn)度、提交技術(shù)成果時(shí)間等重要事項(xiàng)要盡量留有余地。

（六）爭(zhēng)議處理?xiàng)l款。

關(guān)于爭(zhēng)議處理?xiàng)l款，最重要的是約定訴訟管轄地，我們要爭(zhēng)取到自己所在地的法院 有管轄權(quán)。如果在外地法院打官司，可能會(huì)遇到地方保護(hù)主義，訴訟成本相對(duì)比較高、跑幾趟不但會(huì)產(chǎn)生較高的差旅費(fèi)、關(guān)鍵在于許多時(shí)間都會(huì)浪費(fèi)在路途上、訴訟結(jié)果還難以保證，即使勝訴了要在異地法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行也非常麻煩。因此，爭(zhēng)取在本地法院打官司中是非常重要的，道理不言而喻。我們?cè)诤贤行枰⒁獾氖?，關(guān)于管轄法院的約定要明確、合法。依照《民事訴訟法》第25條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可以選擇的約定管轄地只有五處，分別是：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。在約定管轄時(shí)常見的錯(cuò)誤有：

1、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭(zhēng)議，可由雙方各所在地法院管轄”；

2、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄；

3、約定違反了級(jí)別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級(jí)人民法院管轄；

4、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。如果約定不清楚或錯(cuò)誤，就沒有效力，沒有意義了。

一般應(yīng)約定由自己所在地的人民法院管轄，雙方實(shí)在無法達(dá)成一致意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)。約定雙方所在地的人民法院都有管轄權(quán)時(shí)，如果發(fā)生了爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)盡快向本地的人民法院提起訴訟，否則，如果對(duì)方先起訴的，對(duì)方的人民法院將首先立案，你將不得不到對(duì)方所在地打官司，對(duì)財(cái)力與精力消耗都比較大。

（七）合同簽字蓋章時(shí)的注意事項(xiàng)

一是對(duì)方應(yīng)加蓋其單位的公章，或者對(duì)方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。

二是如果合同是打印稿并由多頁(yè)構(gòu)成，盡量在最后一頁(yè)注明“本合同共..頁(yè)”的字樣，并且一定要在騎縫處蓋章，涉及自然人的按手印，以防止對(duì)方抽出部分頁(yè)面篡改后又訂在一起。

三是合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章或者按手印確認(rèn)。