第一篇：仲裁協(xié)議效力認定程序的完善

仲裁協(xié)議效力認定程序的完善

侯登華

1994年《仲裁法》的頒布，不但結(jié)束了我國仲裁立法和實踐中的混亂局面，而且更重要的是，在管轄權(quán)問題上，它改變了過去級別管轄、地域管轄等強制性管轄的規(guī)定，完全實行以當事人意愿為依據(jù)的協(xié)議管轄制度，注重了對作為仲裁制度基礎(chǔ)的仲裁協(xié)議法律機制的構(gòu)建，恢復(fù)了仲裁的民間性、自愿性等特點，是我國仲裁發(fā)展史上的一個里程碑。但與1996年《英國仲裁法》、1998年《德國仲裁法》（《德國民事訴訟法典》第10章）以及1999年《瑞典仲裁法》等為代表的國際先進仲裁立法相比，我國《仲裁法》中有關(guān)仲裁協(xié)議效力認定程序中的一些被誤解為“中國特色”的規(guī)定，顯得更加落后于仲裁的發(fā)展潮流，不符合仲裁理念，迫切需要完善。

一、在協(xié)調(diào)法院與仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議效力的管轄權(quán)方面存在較多的問題

首先，在管轄方面賦予了法院以優(yōu)先管轄權(quán)。按照1994年《仲裁法》第20條規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定?！睆亩_立了具有我國特色的法院對仲裁協(xié)議效力異議的優(yōu)先管轄權(quán)制度。此后，最高人民法院以司法解釋的形式對該問題在實際操作中出現(xiàn)的問題作了進一步的規(guī)范：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后，尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁?！边@一司法解釋雖然在一定程度上淡化了《仲裁法》第20條所賦予法院的優(yōu)先管轄權(quán)，但法院無疑所擁有的對仲裁協(xié)議效力的直接的、優(yōu)先的管轄權(quán)卻是得到肯定的。

筆者認為，上述規(guī)定存在諸多弊端。從當事人的角度講，當事人簽訂仲裁協(xié)議的目的就是將他們之間的糾紛在仲裁機構(gòu)而不是在法院解決，如果賦予法院對仲裁協(xié)議的效力認定以優(yōu)先管轄權(quán)，將迫使當事人到法院去解決有關(guān)仲裁協(xié)議效力的爭議，違背其意愿。從法院的角度講，上述規(guī)定容易造成法院案件的進一步積壓。仲裁作為一種訴訟外的糾紛解決方式，起著分擔法院訴訟壓力的作用。但我國法院的上述規(guī)定無疑使仲裁的這一作用大大折扣。從訴訟效率方面講，上述規(guī)定必然會造成時間上的拖延。例如，如果一方當事人提起仲裁，另一方趕在仲裁機構(gòu)尚未就仲裁協(xié)議的效力異議作出決定之前，向法院起訴，法院受理、審查、作出決定，勢必造成時間上的阻延。

相比而言，一向強調(diào)司法管轄權(quán)不容剝奪的英國，在賦予法院審查仲裁協(xié)議效力方面卻表現(xiàn)的相當謹慎。在其1996年仲裁法中，對英國法院直接受理當事人有關(guān)仲裁協(xié)議的異議設(shè)定了非?？量痰臈l件。按該法第32條的規(guī)定，只有在（1）當事人一致同意；（2）仲裁庭許可，且法院認為：對上述問題的決定具有合適理由；對問題的決定很可能實際上節(jié)省費用；申請未經(jīng)遲延地提出等情況下，法院才受理當事人提出的有關(guān)仲裁協(xié)議效力的異議，而通常情況下，就仲裁協(xié)議效力的異議只能向相關(guān)的仲裁庭提出。通過比較不難發(fā)現(xiàn)我國《仲裁法》對該問題的規(guī)定與世界先進仲裁國家相比存在較大的差距。

其次，賦予仲裁機構(gòu)作出的有關(guān)仲裁協(xié)議效力的決定暫時免受司法審查的權(quán)力。按照最高人民法院的上述司法解釋“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當事人申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議效力，另一方請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機構(gòu)接受申請后，尚未做出決定，人民法

院應(yīng)予受理，同時通知仲裁機構(gòu)中止仲裁?！蔽覈傻倪@一使仲裁機構(gòu)作出的有關(guān)仲裁協(xié)議效力的決定暫時免于司法審查的規(guī)定固然有排斥了司法權(quán)對仲裁程序的干預(yù)的優(yōu)點，但也并非無暇。對于仲裁機構(gòu)作出的決定無論對錯，一律須等待仲裁裁決作出后，當事人方可提出。這一規(guī)定太過絕對。如果仲裁庭沒有管轄權(quán)卻審理并作出裁決的情況下，當事人也只能等到案件審理結(jié)束之后，才可向法院提出異議。不利于當事人較早地了解法院對仲裁協(xié)議效力的態(tài)度，在仲裁程序進行的較早階段得出關(guān)于仲裁協(xié)議效力的最終答案，避免仲裁庭在無管轄權(quán)的情況下繼續(xù)進行仲裁所造成的金錢和時間的浪費。

《示范法》對此問題的規(guī)范值得參考，按照該法規(guī)定：“仲裁庭可以一個初步裁定或者在實體裁決中對當事人仲裁協(xié)議效力的異議作出裁定。如果仲裁庭以初步裁定的形式認定它有管轄權(quán)，也即仲裁協(xié)議有效，任何一方當事人在收到該裁定的30天內(nèi)有權(quán)向有管轄權(quán)的法院提出復(fù)審的要求。在等待對這種要求作出決定的同時，仲裁庭可以繼續(xù)進行仲裁程序和作出裁決?！比绻谥俨猛プ鞒鰶Q定后，當事人仍有異議，可在一定期間內(nèi)向當?shù)毓茌牱ㄔ禾岢錾暝V，要求法院做出最后決定的制度被稱為仲裁庭和法院的“并存控制”。德國1998年《民事訴訟法典》、瑞典1999年《仲裁法》以及英國1996年《仲裁法》等許多國家的仲裁立法都有相似的規(guī)定。

第三，按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，法院受理異議后，“通知仲裁機構(gòu)中止仲裁”。首先，這種做法帶有明顯的司法權(quán)干預(yù)仲裁權(quán)的痕跡，直接形成對仲裁程序的干預(yù)，違背仲裁基本理念。法院受理案件后，“通知”仲裁機構(gòu)中止仲裁，儼然一副上級的領(lǐng)導的作風。但殊不知，仲裁程序和訴訟程序是糾紛解決中并存的兩種程序制度，兩者之間并無優(yōu)劣之分，也無上下級的關(guān)系。法院對仲裁的監(jiān)督也僅僅體現(xiàn)在對仲裁協(xié)議效力的認定、對裁決的撤銷或不予執(zhí)行等方面，根本沒有干預(yù)仲裁程序的權(quán)力。其次，通知仲裁機構(gòu)中止仲裁，不但影響了仲裁程序的正常進行，而且毫無疑問會被當事人用作拖延仲裁程序的手段。不利于仲裁效率。而按照《示范法》的規(guī)定，即使仲裁庭在等待法院對仲裁協(xié)議效力作出最終決定的時候，仍然可以自由決定是否繼續(xù)進行仲裁程序和作出裁決。”

二、對當事人就仲裁協(xié)議效力提出異議的時限規(guī)定也不盡合理。

按照《仲裁法》第20條第2款的規(guī)定：“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當在仲裁庭首次開庭前提出?！痹摲ǖ?6條同時規(guī)定：當事人對法院管轄權(quán)的異議也應(yīng)在首次開庭之時。從而確立以首次開庭作為當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議的截止時間。我國《仲裁法》的上述規(guī)定存在問題。首先，不符合仲裁效率的理念，為消極方當事人拖延糾紛的解決提供了契機。司法實踐中，案件的開庭時間并不是一個很確切的時間。與法院受理案件的情況、案件的難易程度等許多因素有關(guān)，有的案件在被告答辯之后可以立即開庭，但也有的復(fù)雜案件需要經(jīng)過多次的證據(jù)交換之后，才安排開庭。如果將仲裁協(xié)議的異議時限定在第一次開庭之前，就為被訴方當事人拖延爭議解決的時間提供了方便的手段。其次，不利于司法資源的節(jié)約。在一方當事人向法院起訴的情況下，另一方當事人明知有仲裁協(xié)議，但為了拖延時間，也按照訴訟程序進行答辯、提交、交換證據(jù)。在法院完成了開庭審理前的所有準備工作，并安排了首次開庭時間后，被告方當事人此時卻拋出了管轄權(quán)異議申請。第三，該規(guī)定與世界上大多數(shù)國家的立法并不一致。例如1996年《英國仲裁法》第31條第1款第1項規(guī)定：“在仲裁程序開始時，對于仲裁庭缺乏實體管轄權(quán)的異議，必須不遲于其在程序中就所異議之仲裁庭管轄權(quán)有關(guān)的任何事項的實體予以答辯之前提出。”也即將當事人的異議時限定在實體答辯之前。而1998年《德國仲裁法》第1040條則將當事人異議的時限定在提交答辯狀之時。此外，1999年《瑞典仲裁法》第4條第2款以及廣為接受的《示范法》

第16條第2款都有相同或相似的規(guī)定。

將當事人對仲裁協(xié)議效力提出異議的時限定在提出答辯書或?qū)嶓w答辯之前是有道理的。因為提交答辯書或進行實體答辯反映了當事人對自己訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分，本身已足以表明了當事人的立場。況且，按照各國仲裁程序或訴訟程序的規(guī)定，答辯期間是相對固定的時間。在一方起訴的情況下，另一方的答辯往往是第一反映。將異議時間定在此時體現(xiàn)了效率原則。

三、國內(nèi)和涉外仲裁協(xié)議的效力認定程序存在天壤差別，不利于同等保護國內(nèi)和涉外仲裁當事人的合法權(quán)益

按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當事人對國內(nèi)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。當事人對涉外仲裁協(xié)議的效力有異議的，如果受訴人民法院認為涉外仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行時，必須報請本轄區(qū)所屬的高級人民法院進行審查，如果高級人民法院也認為該協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行時，應(yīng)將審查意見報最高人民法院核準，從而建立起對涉外仲裁協(xié)議效力認定的報告制度。

對同樣反映當事人仲裁意愿的仲裁協(xié)議卻采取完全不同的處理程序，尤其是涉外仲裁協(xié)議的效力認定程序，即“報告制度”的操作缺乏透明度，雖然在實踐中有效防止了地方法院隨意否定涉外仲裁協(xié)議效力的行為，維護仲裁協(xié)議的效力和裁決的權(quán)威。但最高法院以這種行政命令的方式進行處理本身也與司法的基本理念不相符合，需要進一步完善

四、有關(guān)涉外仲裁協(xié)議的法律適用方面。

《仲裁法》沒有對該問題予以規(guī)范不能不說是一個失誤。對于涉外仲裁協(xié)議來說，適用哪國法律直接關(guān)系著協(xié)議的有效性問題。由于法律規(guī)范的缺失，使得在確立仲裁協(xié)議的效力時，仲裁員或法官可能無法或者享有較大的自由裁量權(quán)。導致實踐中涉外仲裁協(xié)議的法律適用尚未形成統(tǒng)一的規(guī)范。仲裁地法（中國法）被廣泛用作仲裁協(xié)議的準據(jù)法，導致相當多的仲裁協(xié)議的效力不被認可，顯然與國際商事仲裁普遍遵循的立法和實踐不相符。

五、針對實踐中出現(xiàn)的特殊合同，如格式電子合同、代理合同、代位求償制度中、涉及消費者合同以及合同轉(zhuǎn)讓等情況下仲裁條款的效力問題，尚缺乏明確、統(tǒng)一的法律規(guī)范。對此，最高法院應(yīng)以司法解釋的形式對上述實踐中出現(xiàn)的問題予以規(guī)范，以完善仲裁立法。

【作者介紹】北京科技大學法律系教師，法學博士。

注釋與參考文獻

Emmanuel Gaillard, John Savage, Fouchard, Gaillard, Goldmanon International Commercial Arbitration, Kluwer Law International(1999), at94

1998年《最高人民法院關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)》法釋【1998】第27號，第3條，1985年《示范法》第16條第3款

韓健著，《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，2000版，第209頁1985年《示范法》第16條第3款

2000年8月12日最高人民法院《關(guān)于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》，法釋[2000]25號

1995年8月28日最高人民法院《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外觀仲裁事項有關(guān)問題的通知》，法發(fā)[1995]第18號

余先予、徐紅衛(wèi)，《國際商事仲裁協(xié)議的法律適用》，載于《政治與法律》2000年第6期，第38頁

第二篇：論仲裁協(xié)議效力之完善

論仲裁協(xié)議效力之完善

倪英富

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)受理案件的前提，但是由于仲裁的專業(yè)性，這使當事人所簽訂的仲裁協(xié)議的效力在認定過程中存在諸多問題。為了更好的解決當事人之間的糾紛，保證仲裁機構(gòu)對案件的受理，促進仲裁制度的發(fā)展，有必要完善仲裁協(xié)議的效力及認定。

一、尊重當事人的意思表示

1．如何理解當事人請求仲裁的意思表示。

表達“請求仲裁的意思表示”應(yīng)該從表示主義來確定，只要在合同中出現(xiàn)仲裁條款或有獨立的仲裁協(xié)議，那么這樣的意思表示是充分的，而不應(yīng)該采取內(nèi)心意思表示來否定書面條款的意思表示。例如：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的一切爭議，如協(xié)商不成，提交某仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟”“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的一切爭議，如果協(xié)商不成，雙方即可向仲裁機構(gòu)申請仲裁也可向人民法院起訴”，這樣的仲裁協(xié)議根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定是無效的，因為它違反了“或?qū)徎虿谩钡脑瓌t。但是，從字面上看，我們完全可以推定出當事人具有將爭議事項提交仲裁的意思表示。事實上可以認定這兩個協(xié)議給予先提出請求的一方當事人優(yōu)先選擇仲裁或者訴訟的權(quán)利。即如果當事人首先選擇了仲裁，那么仲裁協(xié)議就有效，反之則訴訟條款是有效的。如果雙方當事人一方選擇了仲裁而另一方選擇了訴訟，又無法確認雙方當事人先后行為的，則可依照“行為優(yōu)先”的原則，由先受理的機構(gòu)作為糾紛的解決機關(guān)。當然，我們更希望合同當事人更深一步地理解“或?qū)徎虿谩钡暮x，有些合同在案件管轄條款中約定為“任何一方當事人可選擇申請仲裁或向人民法院提起訴訟，仲裁或訴訟一旦立案，另一方（多方）當事人不得提出管轄權(quán)異議”。這樣的約定既給當事人選擇的空間，又排除了管轄的紛爭。

2．如何理解仲裁事項。

根據(jù)我國《仲裁法》第十八條關(guān)于“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”的規(guī)定，在仲裁協(xié)議中必須對提交仲裁的事項進行約定，而且這種約定必須具有前瞻性、寬泛性，才可以防止相應(yīng)的爭議無法提交仲裁。如果當事人將仲裁事項約定為“合同爭議”而沒有特別約定排除某項具體內(nèi)容的，是否可以視為其約定的仲裁事項包括所指合同引發(fā)的全部糾紛呢？實踐中往往對這個進行限制解釋而產(chǎn)生諸多爭議。根據(jù)尊重當事人意思表示的原則，對于當事人這樣的約定，完全可以認定當事人并無排除某些事項不可以進行仲裁，那么就可以認定凡是與合同有關(guān)的事項都可以進行仲裁。

3．對于選定的仲裁機構(gòu)的認定。

選定的仲裁機構(gòu)可以說是影響仲裁協(xié)議效力的重要因素。根據(jù)現(xiàn)行《仲裁法》的規(guī)定這個仲裁委員會必須是存在的，而且必須是明確的。但是由于仲裁機構(gòu)設(shè)置、成立及分布的關(guān)系，對于非法律專業(yè)的當事人甚至對于一些有專業(yè)法律背景的當事人、律師都可能由于對仲裁機構(gòu)的約定不明確而導致仲裁協(xié)議無效。由于選定的仲裁機構(gòu)不明確而影響仲裁協(xié)議效力的情況包括如下：

（1）選定兩個或兩個以上的仲裁機構(gòu)進行仲裁。對于這個問題，最高人民法院在1996年12月12日給山東省高級人民法院《關(guān)于同時選擇兩個仲裁機構(gòu)的仲裁條款效力問題的函》中對

該種仲裁協(xié)議的效力給予肯定。最高人民法院認為如果當事人在仲裁協(xié)議中同時選擇了兩個仲裁機構(gòu)，且對仲裁機構(gòu)的約定是明確的，則該仲裁條款是可以執(zhí)行的，當事人只要選擇約定的一個仲裁機構(gòu)即可進行仲裁。

（2）只約定仲裁地點未約定仲裁機構(gòu)。泉州仲裁委員會曾受理一個案件，當事人在合同中約定“由甲方所在他仲裁機構(gòu)受理”，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，“甲方所在地仲裁機構(gòu)”雖然為選定的仲裁機構(gòu)且該仲裁機構(gòu)可推定的，但該仲裁條款卻是無效的。筆者認為，這類條款中，如果可以推定并確定仲裁機構(gòu)，應(yīng)當認定該仲裁協(xié)議有效，因為這類條款雖然不規(guī)范，但同樣表示了當事人愿意將糾紛提交某仲裁機構(gòu)仲裁的真實意思表示。

（3）未明確仲裁分會的仲裁協(xié)議。以“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”為例，該仲裁委員會設(shè)在北京，但在深圳、上海都沒有分會。若當事人在仲裁協(xié)議中僅約定“由中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁”，卻未約定具體的仲裁地點，根據(jù)《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第十二條的規(guī)定，若雙方當事人對提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁協(xié)議沒有對具體的地點予以約定，“則由申請人選擇，由仲裁委員會在北京進行仲裁，或者由其深圳分會在深圳進行仲裁，或者由其上海分會在上海進行仲裁；作出選擇時，以首先選擇的為準；如有爭議，應(yīng)由仲裁委員會作出決定”。

（4）約定的仲裁機構(gòu)名稱不規(guī)范。在實踐中遇到有些當事人約定“提交泉州市仲裁委員會仲裁”，這是名稱上不規(guī)范（應(yīng)為“泉州仲裁委員會”）。最高人民法院于1998年4月2日在給中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的《最高人民法院對仲裁條款中所選仲裁機構(gòu)的名稱漏字，但不影響仲裁條款效力的一個案例的批復(fù)意見》中作出規(guī)定：“該合營合同約定爭議解決方式是提交仲裁，雖然當事人的仲裁條款中將你會名稱漏掉?經(jīng)濟?兩字，但不影響該仲裁條款的效力。”也就是說雖然當事人約定的仲裁機構(gòu)的名稱不完整或者不明確都不影響仲裁協(xié)議的效力。

（5）約定的仲裁機構(gòu)不存在。有些當事人約定“晉江市仲裁委員會仲裁”，晉江市為縣級市，因此，晉江仲裁委員會并不存在，該仲裁協(xié)議無效。但是對于這種情況，國際通行的觀點認為，這一般不影響仲裁協(xié)議的有效性、可行性。筆者認為，如果當事人向晉江市所在行政區(qū)劃的上級市即泉州市提出仲裁申請，且另一方當事人參與仲裁這并不影響仲裁協(xié)議的效力。還有一種情況是，雙方當事人簽訂仲裁協(xié)議時所約定的仲裁機構(gòu)尚未成立，但是在發(fā)生糾紛時仲裁機構(gòu)已成立，這時的仲裁協(xié)議是否有效呢？現(xiàn)行法律對這個問題并沒有明確的規(guī)定，筆者認為，雖然當事人簽訂仲裁協(xié)議時并不知道所選定的仲裁機構(gòu)尚不存在，但是從當事人真實的意思表示可以查明，當事人有將糾紛提交仲裁的意思表示，且在實際發(fā)生糾紛時，該行政區(qū)劃本身不具備設(shè)立仲裁機構(gòu)的資格，但它的上級市已經(jīng)有仲裁機構(gòu)存在，擁有了處理當事人糾紛的主體資格，所以應(yīng)當承認該仲裁協(xié)議的效力。

4．書面形式的認定。

我國《仲裁法》第十六條的規(guī)定，強調(diào)了書面形式對仲裁協(xié)議效力的影響。但是當事人就必須是書面協(xié)議對仲裁協(xié)議效力的影響并不是非常明確。以英國1996年《仲裁法》為代表，香港、德國等地區(qū)通過修改仲裁、訴訟的法律制度，明確了書面仲裁協(xié)議不必然要當事人簽字。該法第五條詳細列舉了幾種視為書面形式的仲裁協(xié)議，即（1）協(xié)議以書面形式達成，無論當事人簽字與否；（2）協(xié)議以書面通訊交換的方式達成；（3）協(xié)議能以書面形式證明；（4）如果當事人約定援引某項條款，只要該條款是書面的，當事人之間的協(xié)議即是書面的；（5）如果協(xié)議為一方當事人或當事人授權(quán)的第三方記錄，該協(xié)議即證實為書面的；（6）在仲裁或司法程序中，如果一方未通過書面方式否認，則視為當事人之間存在有書面協(xié)議。因此，對書面形式的認定尚有待法律進一步的詳細規(guī)定。同時，也說明了我國《仲裁法》缺

乏細化的規(guī)定和具體實施細則。

二、協(xié)調(diào)法院同仲裁機構(gòu)之間的權(quán)力分配

1．確定法院同仲裁機構(gòu)之間的關(guān)系。

首先，要充分授予仲裁庭自身的管轄權(quán)，限制人民法院對仲裁協(xié)議效力的直接管轄權(quán)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，人民法院享有直接處理仲裁管轄權(quán)爭議優(yōu)先管轄權(quán)。這一法律規(guī)定嚴重對抗當事人的仲裁意愿，使法院介入、干涉仲裁的程度更為嚴重，導致仲裁機失去獨立性而依附于審判權(quán)，并必然會延長仲裁時間。同時根據(jù)《民事訴訟法》和《仲裁法》的規(guī)定，當事人對法院認定仲裁協(xié)議效力的錯誤裁定沒有任何救濟手段。這使當事人提交仲裁的意思表示、仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議效力認定的權(quán)限、當事人對不服法院就仲裁協(xié)議效力認定裁定的救濟都產(chǎn)生了極大的限制，不利于仲裁制度的發(fā)展。其次，確定法院對仲裁機構(gòu)的程序監(jiān)督權(quán)。法院對仲裁機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)限體現(xiàn)了法院對仲裁機構(gòu)的干預(yù)程度。隨著仲裁的發(fā)展，各國更多的將法院的監(jiān)督權(quán)限限制在對程序公正上的監(jiān)督，這可以保證仲裁機構(gòu)更多的獨立性。

2．建立法院同仲裁機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)機制。

3．完善仲裁協(xié)會對各個仲裁機構(gòu)的監(jiān)管和自律機制。

仲裁協(xié)會為各個仲裁委員會的自律性組織。完善仲裁協(xié)會對各個仲裁機構(gòu)的監(jiān)管和自律機制可以更好的保障仲裁委員會的公正性和協(xié)調(diào)性，體現(xiàn)仲裁機構(gòu)的獨立性。但自《仲裁法》頒布至今，仲裁協(xié)會由于種種因素，至今仍未成立。這無疑是我國仲裁界的一大遺憾。

三、肯定仲裁協(xié)議的獨立性，對仲裁協(xié)議致力進行分類

肯定仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)，對于仲裁協(xié)議的發(fā)展是相當有利的。更為重要的是，肯定仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)對于認定仲裁協(xié)議效力有很大的幫助。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對于合同效力的分類包括：有效合同、無效合同、效力待定合同、可變更和撤銷合同。效力待定的合同是指在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的合同。從《合同法》的相關(guān)規(guī)定來看，如果肯定了仲裁協(xié)議的實體協(xié)議性質(zhì)，那么在現(xiàn)行法律中規(guī)定的很多無效的仲裁協(xié)議的效力就有了進一步的分類，且給予當事人更多的選擇。（1）對于現(xiàn)行法律中規(guī)定的限制民事行為能力人簽訂的仲裁協(xié)議無效的規(guī)定，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，該仲裁協(xié)議的效力待定，如果限制民事行為能力人的法定代理人肯定了該仲裁協(xié)議的效力，那么仲裁協(xié)議有效，反之無效。這樣的規(guī)定可以給予當事人更多選擇且更為靈活。限制民事行為的法定代理人可以判斷提交仲裁更為有利還是提交法院更為有利。（2）對于受脅迫而訂立的仲裁協(xié)議。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，該仲裁協(xié)議同樣是無效的。脅迫雖然并沒有反應(yīng)當事人真實的意思表示，但是仲裁協(xié)議的簽訂并沒有確定當事人主合同項下的權(quán)利義務(wù)，而是指定了一個確定主合同項下權(quán)利義務(wù)的機構(gòu)。所以受脅迫所簽訂的仲裁協(xié)議也并非當然的對當事人產(chǎn)生不利的后果。所以，確認當事人受脅迫時所訂立的仲裁協(xié)議為可變更、可撤銷的仲裁協(xié)議，更符合當事人的利益。

仲裁協(xié)議的效力是整個仲裁制度運轉(zhuǎn)的開始，如何確定仲裁協(xié)議的效力不單反映了國家對于仲裁制度的確認和支持程度，還影響著仲裁制度的發(fā)展。故應(yīng)給予仲裁協(xié)議效力一個更為廣闊的空間，使得仲裁制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

【作者介紹】福建中言律師事務(wù)所；福建中言律師事務(wù)所。

第三篇：試論仲裁協(xié)議效力

試論仲裁協(xié)議效力

文章摘要：

仲裁協(xié)議的本質(zhì)是當事入之間的“合同”，其效力應(yīng)當符合“合同”的一般生效要件。反觀我國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，其情形的完整性和效力認定的合理性有待商榷。重新認識仲裁協(xié)議的效力并重構(gòu)《仲裁法》第十七條第三項，很有必要。

關(guān)鍵詞：

仲裁協(xié)議； 意思自治； 可撤銷

正文：

仲裁協(xié)議是仲裁的基石。仲裁協(xié)議的效力問題是仲裁中的重要問題。鑒于仲裁協(xié)議的獨立性已成共識并已無疑義，本文擬從仲裁協(xié)議的訂立過程來酌定其效力問題。筆者認為?！吨腥A人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第十七條對仲裁協(xié)議的效力問題作出的規(guī)定，令人質(zhì)疑。

一、《仲裁法》關(guān)于仲裁協(xié)議效力的規(guī)定

仲裁協(xié)議是指當事人愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的產(chǎn)生于確定的民事法律關(guān)系的爭議提交給中立的第三者作出有約束力的裁決的協(xié)議。關(guān)于仲裁協(xié)議的有效條件，各國仲裁法大都坐了比較明確的規(guī)定。我國仲裁法第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生之前或者糾紛發(fā)生之后請求仲裁的協(xié)議?！敝俨脜f(xié)議應(yīng)當具有下列內(nèi)容：

(一)請求仲裁的意思表示；

(二)仲裁事項；

(三)選定的仲裁委員會。

與一般的私人協(xié)議是關(guān)于當事人之間的實體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的設(shè)定不同，仲裁協(xié)議關(guān)涉的是當事人間就其實體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生糾紛時協(xié)議選則在何仲裁機構(gòu)以仲裁的方式解決糾紛。盡管在內(nèi)容上仲裁協(xié)議于一般的協(xié)議有上述不同，但其性質(zhì)仍為協(xié)議或者說是為合同，應(yīng)為不是不可。在法律屬性上身為合同的仲裁協(xié)議，其效力問題的法律判斷就應(yīng)當適用民法關(guān)于法律行為效力理論的一般規(guī)定。

通說認為，民事法律行為的生效要件包括主體的行為能力，客體的可能和確定，意思表示真實。1986年的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則>)第五十八條規(guī)定了民事行為無效的若干情形之為就是“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下所為的”；1999年的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第三章為合同的效力的規(guī)定，其中第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；??”第五十四條規(guī)定“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！倍?995年的《仲裁法》第十六條規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當具有請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會．第十七條規(guī)定“有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：(一)約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍；(二)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！?/p>

以上三部有關(guān)法律行為效力的相關(guān)法律的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，仲裁法所規(guī)定的仲裁協(xié)議的效力要件的結(jié)構(gòu)與民法或者合同法所規(guī)定的民事法律行為或合同的生效要件的結(jié)構(gòu)是相同的，即第一項為客體的可能，第二項即為主體要件，三項即為意思表示要件。但仔細讀來發(fā)現(xiàn)上述三部法律關(guān)于意思表示生效要件的規(guī)定不同：仲裁法僅規(guī)定了因脅迫而簽訂的仲裁協(xié)議無效，并沒有規(guī)定在民法通則和合同法中都有規(guī)定的關(guān)于因欺詐而設(shè)定得仲裁協(xié)議的效力問題。帶著這個問題查找現(xiàn)有的關(guān)于《仲裁法>條文的解釋的書籍，有仲裁法頒布不久的，也有頒布若干年之后的新解釋，但三處的解釋驚人一致，從解析的思路和解釋的結(jié)果都相同，資料顯示：“雙方請求的意思表示必須是真實的合意，否則，該仲裁協(xié)議便是無效的。?”本法沒有規(guī)定一方采取欺詐手段誘使對方簽定仲裁協(xié)議為無效，但是從<仲裁法>第16條第2款第l項規(guī)定仲裁協(xié)議應(yīng)當具備請求仲裁的意思表示來推論：采取欺詐手段誘使另一方簽定的仲裁協(xié)議也應(yīng)是無效的?！辈⑦M一步解釋為“仲裁協(xié)議本質(zhì)上是一種民事法律行為，根據(jù)《民法通則>第55條規(guī)定：行為人的意思表示真實是民事法律行為的實質(zhì)要件之一。?”如果行為人的意思表示是在外界力量的影響或強制下所進行的，如在欺詐、脅迫的情況下所進行的意思表示，就不能反映行為人的真實意志?！痹摻忉屛茨芴峒翱沙蜂N的這一效力狀態(tài)，也未解決無效與可撤銷的關(guān)系，即使時間是在《合同法》頒行后的解釋也沒有涉及。或許認為這不成為一個問題。上述資料對欺詐的解釋是在遵循“因脅迫導致無效”這一前提下用了類推的方法，也沒能說出充分的原因。

二、仲裁協(xié)議效力問題規(guī)定的背景

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展以及法律文化植入。在我國社會生活中，市民社會與政治國家的分野和界限已經(jīng)較為明晰，對私權(quán)利的尊重和保護也不再有多大爭議。意思自治是私法中的基本原則。一般意義上講，意思自治的基本含義是私法主體有權(quán)自由實施私法行為，國家或他人不得干涉。意思自治原則除有排除公權(quán)即國家對私權(quán)的任意干涉功能外，還內(nèi)含有個人行為需出自內(nèi)心自由、自愿的真實意思，在意思的形成并給予該意思的表示行為并應(yīng)受他人干涉。就是說，意思表示不自由不能構(gòu)成真實的亦即法律所希翼的意思表示。一方當事人的意思表示不受對方當事人和任何第三人的干涉．這包括脅迫、欺詐等，以保證該意思表示的真實和自由。關(guān)于因欺詐所簽定的仲裁協(xié)議效力的規(guī)定缺無是值得考慮的，依反對解釋：未規(guī)定為無效者即為有效。為何將與脅迫產(chǎn)生同樣是不自由意思的的欺詐排除在《仲裁法>的規(guī)定之外?

分析其原因或許不外乎以下幾點：

首先，受脅迫所為民事行為是“由于他人不正當預(yù)告危害而限于恐怖，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”，而受欺詐的行為是“因他人期罔限于錯誤認識，從而作出的瑕疵意思表示的不真正法律行為”。由此可見，欺詐與脅迫所采用的手段是不同的，脅迫手段為使用暴力等，而欺詐則是柔性的，兩類行為的可容忍程度不同。但是，雖手段和程度有差別，畢竟都導致了當事人的意思表示不自由、不真實。所以，從尊重意思自治這一理念上講．此原因不成立。

其次，從規(guī)定的必要性考慮。是不是因為不太可能出現(xiàn)因欺詐簽仲裁協(xié)議的情形。雖然現(xiàn)有的資料沒能提供我國出現(xiàn)因欺詐簽定仲裁協(xié)議的情形，但從理論上講，一方希望提交仲裁而另一方?jīng)]有提交仲裁的意思和表示，而前者采用虛構(gòu)事實、歪曲事實或隱瞞事實的方式使得后者產(chǎn)生錯誤認識因而與之簽定仲裁協(xié)議是完全可能發(fā)生的。

最后，眾多的非正式解釋和權(quán)威機關(guān)的解釋均認為因欺詐而簽定仲裁協(xié)議的效力問題，也應(yīng)當與脅迫一樣是無效的。這表明，因欺詐而簽訂仲裁協(xié)議的情形是不可以被<仲裁法)所忽略的。

筆者認為，因欺詐而簽定的仲裁協(xié)議應(yīng)當予以規(guī)定。在我國民事立法進程中，對意思自治原則的接受和貫徹體現(xiàn)為漸遞的特點：將《合同法》與《民法通則》相比較?？梢园l(fā)現(xiàn)若干在《民法通則》中原本為無效的情形，在《合同法》中都已經(jīng)被規(guī)定為可撤銷、可變更或效力待定。合同無效，是法律對當事人意思自治的徹底否定性評價。從被否定法律行為的性質(zhì)來看，只有那些違反公序良序民法基本原則或其具體化表現(xiàn)即強制性法律規(guī)范的法律行為，法律才有規(guī)定其效力為無效的正當性。與法律行為的無效法律制度相比，如果當事人某一方的法律行為導致了另一方當事人的意思表示不自由、不真實，雖然這樣的行為不符合民事法律所追求的私法自治的理想，但對此當事人之間的利益失衡，法律非是直接規(guī)其為無效，而是規(guī)定另一方當事人享有撤銷其不自由、不真實意思表示的權(quán)力。作為民事權(quán)利的撤銷權(quán)。

另一方當事人可以適用，也可以放棄，如果其放棄這一權(quán)力，在其法律行為即為確定有效。如果其行使其撤銷權(quán)，則其法律行為自始不生效力。若規(guī)定期限內(nèi)當事人不行使撤銷權(quán)則合同繼續(xù)有效?；谝馑甲灾卧瓌t，在當事人之間的不損害國家利益的情形下，意思表示不真實的合同的可撤銷比無效更應(yīng)該{導到提倡。同樣意思表示不真實情況下簽定的仲裁協(xié)議也應(yīng)當是可撤銷的，否則，可能出現(xiàn)事后被脅迫人亦愿意提交仲裁而仲裁協(xié)議無效因當然、自始無效，需重新簽定的重復(fù)、浪費行為；也可能出現(xiàn)被脅迫人愿意提交仲裁而對方反言情況下，因仲裁協(xié)議當然無效，從而助長、順應(yīng)了脅迫人；也可能出現(xiàn){申裁過程中當事人不披露仲裁協(xié)議存有意思表示不真實因素，而待仲裁結(jié)束，某方對仲裁結(jié)果不滿時，以沒有有效仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行的尷尬局面。規(guī)定為可撤銷則可有效避免可能出現(xiàn)的尷尬局面，而且，目前各國對當事人之間的仲裁合意，多傲十分寬泛的解釋，從有利于當事人采用仲裁方式解決爭議的焦度給予尊重，盡可能承認已成立的仲裁協(xié)議有效。《仲裁法》頒行時間在《民法通則》與《合同法》之間，所以其不會受到《合同法》的影響的，但其受《民法通則》的影響是定然的。進一步講，這是《仲裁法》立法時民法文化不深入、不普及造成的后果。而幾年后頒行的《合同法》將大量在《民法通則》和《仲裁法》中規(guī)定為法律行為無效的情形規(guī)定為可撤銷，這是對私法自治原則的恰好認識和深人貫徹。把僅僅影響當事人之間私人利益衡平的法律行為規(guī)定為可撤銷，可以使這些行為在撤銷權(quán)人不行使以及不及時行使時，使得該可以被撤銷的法律行為成為確定有效的法律行為。

相比之下，《民法通則>以及《仲裁法>中關(guān)于脅迫的法律行為無效的規(guī)定已不可容忍。因此，后來頒布的《合同法》對因脅迫所簽訂的合同的效力規(guī)定為可撤銷就是想當然的事了。至此。我們認為，《仲裁法》在其修改時不僅要將因“欺詐”而簽訂的仲裁協(xié)議是想加入進去，而且，因“欺詐”和“脅迫”所簽訂的仲裁協(xié)議的效力應(yīng)定其為“可撤銷”。以此修改，不僅消除其規(guī)定上的“漏洞”，而且也使<仲裁法》的規(guī)定緊跟私法自治理論發(fā)展的時代步伐，與私法自治以應(yīng)有的空間和自由。并以此實現(xiàn)身屬“合同”的仲裁協(xié)議效力的法律規(guī)定與《合同法》中的合同效力的規(guī)定相銜接。裁協(xié)議效力規(guī)定的重構(gòu)《仲裁法》第十七條三項的規(guī)定既已被認為為有法律漏洞，則需對其進行修改、補充。在未進行漏洞補充的現(xiàn)階段，對于此類爭議如何進行法律發(fā)現(xiàn)殊值思考?？疾靽饬⒎ɡ芍?。國外的立法對仲裁協(xié)議的有效要件有大致的規(guī)定，即要求有提交仲裁的意思表示。但對無效要件均沒有列舉規(guī)定，更沒有欺詐、脅迫等情形的具體規(guī)定，如國際商事仲裁示范法、臺灣仲裁法、韓國仲裁法等對欺詐、脅迫等意思表示不真實所簽定的仲裁協(xié)議的情形均無規(guī)定；國外的仲裁規(guī)則如瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁院仲裁規(guī)則(即SCC仲裁規(guī)則)、美國仲裁協(xié)會的各項仲裁規(guī)則也沒有直接規(guī)定意思表示不真實的各情形。但是，這并不妨礙國外實務(wù)中對欺詐或脅迫情形下所簽定的仲裁協(xié)議的效力進行認定。在Fisser v．In—temationnl Bank案中。法官在解釋聯(lián)邦仲裁法時指出：“由于該法只規(guī)定仲裁條款應(yīng)采用書面形式，而沒有規(guī)定反欺詐條款，所以在解釋仲裁條款對有關(guān)當事人的拘束力時，應(yīng)適用合同法原理。

而查看我國的各仲裁機構(gòu)的規(guī)則如中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則，北京、上海、廈門、武漢、深圳、南京、杭州、青島、威海等各仲裁委員會的仲裁規(guī)則也都沒有明確提到欺詐等情形。同樣。我國的仲裁規(guī)則不規(guī)定是因為“本規(guī)則依據(jù)<仲裁法>和相關(guān)法律規(guī)定”，所以，這并不排除<合同法>的適用，這也為現(xiàn)階段在<仲裁法>對意思表示瑕疵的規(guī)定不完整的情況下處理案件提供了法律依據(jù)，即可以從《合同法>中發(fā)現(xiàn)可得適用的法律。這是對法律進行整體解釋的結(jié)果。暫且不論因脅迫、欺詐所簽定的仲裁協(xié)議時可撤銷還是無效的爭議，從脅迫與欺詐的特征可見，二者均為意思表示不真實，有極高的相似性．規(guī)定脅迫的基本原理與原則足以含蓋欺詐的情形，加之在民事領(lǐng)域內(nèi)允許類推適用，所以，以類推解釋的方法，可比照脅迫的情形處理其他意思表示不真實的情形?，F(xiàn)在正是《仲裁法>修改之機，追求規(guī)定的完整性和協(xié)調(diào)性是必要的。雖然在<仲裁法>修改前可比照、援引《合同法>的相關(guān)規(guī)定，但在修改<仲裁法>時做到法有具體、明確規(guī)定，應(yīng)是我們的討論該問題的最終目標。如前所述，應(yīng)當將因欺詐而簽訂仲裁協(xié)議的情形于考慮之中。當然，以列舉方式規(guī)定可撤銷的仲裁協(xié)議，在理論上存在難以窮盡的可能，所以在立法時可采用“意思表示不真實”予以概括，也與國外的立法例一致。

對仲裁協(xié)議撤銷權(quán)的形式要有適當?shù)南拗疲喝缫?guī)定“知道或應(yīng)當知道受到欺詐、脅迫或危難被乘后的一年內(nèi)行使”。當然結(jié)合仲裁講求效率的特點和實務(wù)性、程序上的考慮，可以同時規(guī)定撤銷權(quán)消滅的其他事由，如“撤銷權(quán)人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)的”，“知道或應(yīng)當知道自己意思表示不真實的情形后仍申請仲裁或作為被申請人就實體性問題答辯的(對仲裁協(xié)議效力的異議及仲裁管轄的異議進行答辮的除外)，視為放棄撤銷權(quán)”，后者即是撤銷權(quán)人以自己的行為來放棄撤銷權(quán)。而撤銷權(quán)因除斥期間經(jīng)過不行使或被放棄而消滅，則仲裁協(xié)議自始有效，從而可以避免仲裁結(jié)束，某方對仲裁結(jié)果不滿時，以沒有有效仲裁協(xié)議為由申請撤銷仲裁裁決或不予執(zhí)行的尷尬局面。而關(guān)于撤銷權(quán)的具體的行使程序也頗值研究。在民法中，撤銷權(quán)的行使方式有著兩種不同的立法例，一種立法例是主張撤銷權(quán)必須通過訴訟進行，如法國民法典第1304條的規(guī)定；一種立法例主張撤銷權(quán)通過撤銷權(quán)人的意思表示即可生效。無需通過訴訟，如德國民法典第143條、本民法第123條以及臺灣民法第116條都是這樣規(guī)定的。雖然我國實體法規(guī)定“受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷”，即采用通過訴訟或仲裁而行使撤銷權(quán)的立法模式。但筆者認為，在仲裁協(xié)議撤銷問題上應(yīng)當尊重撤銷權(quán)人的意思表示。若撤銷權(quán)人主張撤銷且對方同意，則可視為無仲裁協(xié)議，不產(chǎn)生仲裁管轄權(quán)，這與《仲裁法>第二十六條“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當繼續(xù)審理”的規(guī)定相契合；若撤銷權(quán)人向?qū)Ψ教岢龀蜂N但對方不同意，且對方就糾紛申請仲裁，撤銷權(quán)人則可向仲裁庭或仲裁員或法院申請撤銷。對此問題的相似規(guī)定，各地的仲裁規(guī)則有所涉及，可做參考。

四、結(jié)語

隨著市場經(jīng)濟在我國的逐步建立和完善，意思自治的私法精神在我國已是深入人心。本文利用成熟的契約法理論闡釋仲裁協(xié)議這一特殊契約的效力問題。國際貿(mào)易法專家施米托夫教授也曾說過：“商事仲裁法中的首要原則是當事人意思自治”。依據(jù)棚瀨孝雄的“二重獲得合意”的理論。作為審判外糾紛處理機關(guān)發(fā)揮作用的最基本條件。糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段，都必須獲得當事人的合意。而意思自治的直接法律價值在于有利于當事人形成權(quán)利義務(wù)的預(yù)期，有利于契約爭議的迅速解決，節(jié)約交易成本。我國應(yīng)借鑒外國的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗，在與其他法律協(xié)調(diào)和一致的前提下，對仲裁協(xié)議盡量做寬松的規(guī)定，以尊重當事人的意愿，實現(xiàn)當事人的私權(quán)自治。將若于種意思表示不真實情形均納入效力考察范圍，且規(guī)定為可撤銷比無效更體現(xiàn)意思自治。

參考文獻：

①王生長：《仲裁協(xié)議及其效力確定》．中國對外貿(mào)易商務(wù)月刊2002年第2期．第22頁。②粱慧星《仲裁法總論》．法律出版社1996年第2版．第160頁。

③蘇慶、楊振山：《仲裁法及配套規(guī)定新釋新解》．人民法院出版社1998年版．第189頁；④張棟：《仲裁法新釋與例解》．司心出版杜2000年7月版．第94頁；

⑤唐德華．孫秀君：《仲藏法及配套規(guī)定新釋新解》．人民法院出版社2003年版第194頁。⑥張俊浩：《民法學原理(上冊)》．司政法人學出版社1997年版．第288貞。

⑦[美]斯蒂芬·c·伊洋爾：《民事訴訟程序》．人民法院出版社2003年版．第621頁。⑧常英、呂豪：《論仲藏協(xié)議效力的確定與擴張》．廣州仲藏委員會主辦：《仲裁研究》(第3輯)．法律出版社2004年版．第24頁

⑨喬欣：《仲裁權(quán)研究：仲藏之程序公正與投利保障》．法律出版社2001版．第83頁。

第四篇：仲裁協(xié)議的效力

試論仲裁協(xié)議的法律效力問題

作者：廣州經(jīng)綸律師事務(wù)所

蔡海寧 律師

仲裁協(xié)議的法律效力是確定仲裁能否有效進行以及得到承認和執(zhí)行的最重要和最基本的條件。而仲裁協(xié)議如何才能確認為有效的爭議卻由來以久，也是目前在仲裁實踐中普遍遇到的法律問題，作為廣州、江門兩仲裁委的仲裁員，又是一名從事民商事務(wù)多年的律師，就此提出個人一些看法，作引玉之磚，與諸君商榷。

仲裁協(xié)議的概念，在《中華人民共和國仲裁法》第三章第十六條有概括式表述，簡而言之，仲裁協(xié)議是指各方當事人根據(jù)意思自治原則，書面同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)益爭議提交選定的仲裁機構(gòu)進行仲裁裁決的意思表示。但這種表述對于解決仲裁實踐中遇到的問題和爭議是遠遠不夠的，對于一個仲裁員或仲裁案代理律師，如何才能更準確、完整而又合法地訂立和理解有關(guān)仲裁協(xié)議，解決仲裁當事人的疑議，本人認為必須研究仲裁協(xié)議本身的性質(zhì)、形式、法律特征和功能，可從以下三個方面著手：

一、仲裁協(xié)議的契約性。

仲裁協(xié)議形式上分為兩類：仲裁條款和仲裁協(xié)議書，但其本質(zhì)上都是一種合同，因此，必須從合同的角度來認識其法律效力。

首先，確立訂立合同主體資格，必須具有民事權(quán)利能力和行為能力，即依法能獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的法人和具有完全行為能力的自然人。無行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效，即按民法通則對訂立民事合同當事人的要求來審核。其次，意思表示必須真實，當事人沒有被協(xié)迫或受欺詐的因素。

再者，不違反法律或者社會公共利益。不違反法律指形式和內(nèi)容上都要合法，即要求書面形式約定以及提交仲裁事項符合法律規(guī)定的可仲裁性。從《仲裁法》及相關(guān)的法律關(guān)系來看，可供仲裁的是：各方當事人必須是平等的主體，對仲裁所涉及的糾紛，必須有處分權(quán)，即僅限于民事經(jīng)濟糾紛，如行政、刑事以及涉及人身權(quán)利的婚姻、繼承等問題，是不能協(xié)議以仲裁方式來解決的。

二、仲裁協(xié)議的獨立性。

與契約性密切相關(guān)的是仲裁協(xié)議的獨立性，即仲裁協(xié)議本身是當事人之間民商事合同（主合同）中的個別條款或主合同之外單獨簽訂的發(fā)生糾紛時請求仲裁的法律文件，具有附屬性地位，但他又與其它從合同（如擔保合同）不同，并不受主合同的影響，即使主合同無效或終止，仲裁協(xié)議仍然有效。仲裁協(xié)議與主合同形成兩項分離或獨立的契約。主合同關(guān)系到當事人在民商事交易方面的權(quán)利、義務(wù)，仲裁協(xié)議具有保障當事人通過尋求某種救濟而實現(xiàn)當事人民商事權(quán)利的特殊性質(zhì)，因而具有相對的獨立性?！吨俨梅ā返谑艞l對此有相應(yīng)的規(guī)定。本人認為：主要原因是基于主合同是否無效或者重大誤解、顯失公平的案件，必須經(jīng)過人民法院或仲裁機構(gòu)予以確認，特別是新的《合同法》頒布后，對主合同的無效更持慎重的態(tài)度。如在仲裁過程中無法律保障仲裁條款的獨立性，一經(jīng)仲裁庭認可主合同無效，就會發(fā)生仲裁協(xié)議也無效的問題，造成仲裁失去法律基礎(chǔ)。這在實際操作中也是困難的，豈不要仲裁庭在仲裁審理過程中移送案件給人民法院辦理，這將會極大損害仲裁委員會的權(quán)威。

因此，《仲裁法》第十九條明確：“仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。”以保證仲裁協(xié)議的獨立性在仲裁實踐中可以實施。

三、仲裁協(xié)議的排它性。

仲裁協(xié)議的主要功能就是排除法院的管轄權(quán)，它在授予仲裁機構(gòu)管轄權(quán)的同時也約束各方當事人的行為，這種約束力源于國家通過立法和締結(jié)國際條約賦予仲裁協(xié)議應(yīng)有的法律效力。因此，其排它性主要體現(xiàn)在：①當事人不得再到法院去提起訴訟，而且仲裁機構(gòu)根據(jù)當事人的約定或適用的規(guī)則作出的裁定是終局裁決，任何一方當事人不得向法院上訴或申訴。②如一方當事人去法院要求立案，法院可根據(jù)仲裁條款不予受理，或即使在立案后，發(fā)現(xiàn)因向法院起訴一方未聲明曾訂過仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當駁回起訴，予以撤案。

但是，仲裁協(xié)議的排它性是相對的，從近年來最高人民法院的司法解釋以及各人民法院的實踐來說，仲裁協(xié)議的任何瑕疵，或當事人未能及時主張仲裁協(xié)議的權(quán)利，都會導致排它性的喪失，而仲裁機構(gòu)在與法院管轄權(quán)爭議中，往往處于被監(jiān)督者的弱勢地位。如最高人民法院“關(guān)于確認仲裁協(xié)議效力幾個問題的批復(fù)”（法釋[1998]27號）第四條規(guī)定：“一方當事人就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛起訴的，人民法院受理后應(yīng)當通知仲裁機構(gòu)中止仲裁。人民法院依法作出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定，應(yīng)當將裁定書副本送達仲裁機構(gòu)，由仲裁機構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。人民法院依法對仲裁協(xié)議作出無效的裁定后，另一方當事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決；原受理仲裁申請的仲裁機構(gòu)在人民法院確認仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”這些解釋事實上剝奪了仲裁機構(gòu)對仲裁條款效力的認定，類似的規(guī)定，一些省高院也有制訂。因此律師在代理仲裁案件和仲裁員在審理仲裁案件中，要看仲裁協(xié)議能否依法完全排除法院的管轄權(quán)，以保證仲裁得以進行以及仲裁的結(jié)果得以順利執(zhí)行，以免造成當事人的損失和降低仲裁機構(gòu)的公信力。

綜上所述，本人認為，通過以上“三性”來確定仲裁協(xié)議的效力，是符合法理解釋的，也是仲裁實踐中確實可行的。但通過“三性”審查仲裁協(xié)議的法律效力之外，我們還可按照“三性”的原則探討以下涉及仲裁協(xié)議本身的法律問題：

（一）仲裁協(xié)議能否補充、修改和解除。

《仲裁法》第十八條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對①仲裁仲裁事項或者②仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議”。這里明確兩項內(nèi)容可以補充，但上述內(nèi)容之外能否補充呢？《仲裁法》沒有對仲裁協(xié)議的修改、解除做出專門規(guī)定。但是，根據(jù)意思自治和協(xié)商一致的原則推定，仲裁協(xié)議既然本質(zhì)上是合同，那么就是允許修改的，修改后的仲裁協(xié)議只要符合法律規(guī)定，是當事人協(xié)商一致的結(jié)果，就應(yīng)有效。如當事人在合同執(zhí)行中，認為采用訴訟方式更好，而同意解除原仲裁協(xié)議，也是合法的，在審查仲裁協(xié)議中，不能因為法律沒有規(guī)定仲裁協(xié)議可以修改而視修改后的協(xié)議無效或解除仲裁協(xié)議不合法。

（二）仲裁協(xié)議的承接、轉(zhuǎn)讓問題。

仲裁協(xié)議不可避免地與民商事合同一樣會發(fā)生合同轉(zhuǎn)讓的問題，因為主合同轉(zhuǎn)讓了或主合同的主體消滅了，發(fā)生權(quán)利義務(wù)的承接問題。筆者在最近代理一宗房屋租賃案中就遇到這個問題，出租方A將房屋出租給承租人B，B在租賃一段時間后又將其轉(zhuǎn)租給轉(zhuǎn)承租人C，在A和B的租賃合同中有仲裁條款，在A與C的協(xié)議書中表示除租金調(diào)整外，接受原租賃合同的其它條款，其中當然包括仲裁條款，但在仲裁委受理時，針對A訴B與C的申請書，只同意A訴B，而不同意訴C，理由是與C并無達成仲裁協(xié)議。本人認為，仲裁委的決定是可以理解的，因為仲裁協(xié)議是主合同之外的獨立合同，只要主合同沒有發(fā)生爭議就不需仲裁，也就無需履行次合同--仲裁協(xié)議，但當主合同的主體發(fā)生變化時，這種關(guān)系到原主合同當事人解決爭議的方式及其權(quán)利、義務(wù)并不能當然轉(zhuǎn)給另一方。因其不符合意思自治的原則。因此，在合同轉(zhuǎn)讓或承接時，有關(guān)各方必須對原有以仲裁來作為爭議的解決方式這一條款重新協(xié)商或一致確認，并以書面方式簽訂協(xié)議，才有可能被視為有效的仲裁協(xié)議。

（三）仲裁協(xié)議無效的問題。

仲裁協(xié)議無效的問題在《仲裁法》第十七、十八條中已有規(guī)定，并可概括為五種情況：

1、約定的仲裁事項超出仲裁范圍。

2、無民事行為能力人或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。

3、一方采取協(xié)迫手段，迫使對方訂立的仲裁協(xié)議。

4、仲裁協(xié)議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確，當事人之間又達不成補充協(xié)議的。

5、沒有采用書面方式達成協(xié)議。但這以上五種并無包括以下兩種情形：①、主合同自始無效及利用合同進行欺詐的無效合同的仲裁條款是否無效的問題。因這兩種合同的仲裁協(xié)議是否具有獨立于主合同之外的效力，法律對此并未作出明確的規(guī)定，仲裁實踐中也難以處理，從立法的原則，我國對以欺詐為目的所訂立的仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)該是否定的，但在沒的新的規(guī)定之前，仲裁庭在審理中發(fā)現(xiàn)這種情況仍可以做出裁決，因仲裁法第十九條授予仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。②、訂立仲裁協(xié)議各方以仲裁方式達到債權(quán)轉(zhuǎn)讓，以規(guī)避對第三者債務(wù)，使第三者的債權(quán)無從追討的目的，即仲裁協(xié)議本身是實現(xiàn)欺詐的一種方式，仲裁庭在發(fā)現(xiàn)這種方式后應(yīng)裁定撤銷仲裁協(xié)議并移送人民法院管轄；或異議人向人民法院起訴，由法院予以變更或撤銷，經(jīng)裁決為欺詐的仲裁協(xié)議被撤銷，其效力從行為開始時就無效，包括依據(jù)該協(xié)議所得出的仲裁結(jié)果都必須撤銷。

綜上所述，我們分析了仲裁協(xié)議的“三性”并分析了仲裁協(xié)議涉及的幾個法律問題，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷確立，仲裁這一古老而又新生的解決爭議方式將越來越廣泛適用于經(jīng)濟生活中，而仲裁協(xié)議的重要性，就是因為仲裁機構(gòu)解決糾紛的權(quán)力來源于當事人的仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，正確認識和處理仲裁協(xié)議的法律效力問題，對仲裁制度的發(fā)展，對解決糾紛，建立社會主義市場經(jīng)濟體制，是大有裨益的。

第五篇：關(guān)于仲裁協(xié)議的效力

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院在職研究生課程班

課程作業(yè)

題目：關(guān)于仲裁協(xié)議的法律效力

姓名：劉浩

學號：

科目：國際私法

關(guān)于仲裁協(xié)議的法律效力

有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的法律效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構(gòu)的效力和對法院的制約力。

(一)對當事人的法律效力

這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。(1)仲裁協(xié)議約定的特定法律關(guān)系發(fā)生爭議后，當事人就該爭議的起訴權(quán)受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院起訴。(2)并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構(gòu)等內(nèi)容進行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對當事人還產(chǎn)生基于前兩項效力之上的附隨義務(wù)：任何一方當事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議;當事人應(yīng)履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。

(二)對仲裁機構(gòu)的法律效力

有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)，受理案件的唯一依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當事人提出仲裁申請，仲裁機構(gòu)也無權(quán)受理。仲裁管轄權(quán)屬于協(xié)議管轄權(quán)，此不同于國際民事訴訟管轄權(quán)，后者的管轄權(quán)起于國家的司法主權(quán)，具有強制性，不以當事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍

內(nèi)，受特定國家法律規(guī)定的種種條件的限制，當事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對仲裁管轄權(quán)還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當然，仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權(quán)。依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》(1998年1月1日生效)第6條第3款的規(guī)定，如果被申請人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認定可能存在按照國際商會仲裁規(guī)則進行仲裁的仲裁協(xié)議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關(guān)仲裁庭的管轄權(quán)應(yīng)由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應(yīng)通知當事人仲裁不能進行。在此情況下，當事人仍有權(quán)請求有管轄權(quán)的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。

(三)對法院的法律效力

1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權(quán)。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關(guān)于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權(quán)的效力為大數(shù)國家所承認。但是亦有少數(shù)國家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權(quán)，或者規(guī)定當事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。但在我國仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當事人如不能重新達成仲裁協(xié)議，只能向法院起訴。

2、另一方面，仲裁協(xié)議對法院的制約力還表現(xiàn)在，對仲裁機構(gòu)基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負有執(zhí)行職責。這體現(xiàn)了法院對仲裁的支持。

3、有效的仲裁協(xié)議是申請執(zhí)行仲裁裁決時必須提供的文件。根據(jù)《聯(lián)合國關(guān)于承認和執(zhí)行外國裁裁決公約》(《紐約公約》)的規(guī)定，為了使裁決能在另一

國得到承認和執(zhí)行，勝訴的一方應(yīng)在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本;仲裁協(xié)議的正本或正式副本。在執(zhí)行外國仲裁裁決時，仲裁協(xié)議是否有效，是法院審查的重要內(nèi)容之一。

以上便是生效仲裁協(xié)議的法律效力表現(xiàn)，也是生效仲裁裁決的一般效力。這同我國仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容是一致的，在有些國家的仲裁和國際商事仲裁中，由于當事人可就更多事項在仲裁協(xié)議中約定，如仲裁裁決的效力、仲裁規(guī)則、仲裁費用的負擔等，仲裁協(xié)議對當事人、仲裁機構(gòu)和法院有更多的約束力。如仲裁協(xié)議可約定仲裁規(guī)則的，仲裁機構(gòu)即必須依約定的仲裁規(guī)則進行審理和裁決，否則則因違反仲裁規(guī)則導致其所作裁決可依當事人申請為法院撤銷與不予執(zhí)行。