第一篇：外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)處理問題

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)處理問題

問：一外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，外國投資者所占股份的40%，現(xiàn)外國投資者將其所持全部股分轉(zhuǎn)讓給另一家內(nèi)資企業(yè)，該房地產(chǎn)企業(yè)性質(zhì)由外資變?yōu)閮?nèi)資，在這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)中，企業(yè)該如何進行稅務(wù)處理?

答：

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)發(fā)生后，企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)由外資變?yōu)閮?nèi)資，按照《中華人民共和國征收管理法》及實施細則規(guī)定，原外商投資企業(yè)應(yīng)辦理稅務(wù)清算和注銷手續(xù)，并重新辦理內(nèi)資企業(yè)稅務(wù)登記。

2、如果外商投資者系外籍個人，此筆業(yè)務(wù)的納稅問題應(yīng)咨詢地方稅務(wù)局。如果外商投資者系企業(yè)，應(yīng)根據(jù)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第十九條規(guī)定，繳納預(yù)提所得稅，稅率為10%。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益的10%征稅。

3、外商投資房地產(chǎn)企業(yè)一般不能享受稅收優(yōu)惠，若此企業(yè)屬特殊政策規(guī)定可享受減免稅優(yōu)惠的企業(yè)(如91年7月1日前成立的企業(yè))，剛看其實際生產(chǎn)經(jīng)營期限是否超過十年。若未超過十年，剛應(yīng)追繳已減征、免征稅額;若已超過十年，則無需追繳。

問：一外商投資房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，外國投資者所占股份的40%，現(xiàn)外國投資者將其所持全部股分轉(zhuǎn)讓給另一家內(nèi)資企業(yè)，該房地產(chǎn)企業(yè)性質(zhì)由外資變?yōu)閮?nèi)資，在這一股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)中，企業(yè)該如何進行稅務(wù)處理?

答：

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)發(fā)生后，企業(yè)經(jīng)濟性質(zhì)由外資變?yōu)閮?nèi)資，按照《中華人民共和國征收管理法》及實施細則規(guī)定，原外商投資企業(yè)應(yīng)辦理稅務(wù)清算和注銷手續(xù)，并重新辦理內(nèi)資企業(yè)稅務(wù)登記。

2、如果外商投資者系外籍個人，此筆業(yè)務(wù)的納稅問題應(yīng)咨詢地方稅務(wù)局。如果外商投資者系企業(yè)，應(yīng)根據(jù)《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第十九條規(guī)定，繳納預(yù)提所得稅，稅率為10%。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益的10%征稅。

3、外商投資房地產(chǎn)企業(yè)一般不能享受稅收優(yōu)惠，若此企業(yè)屬特殊政策規(guī)定可享受減免稅優(yōu)惠的企業(yè)(如91年7月1日前成立的企業(yè))，剛看其實際生產(chǎn)經(jīng)營期限是否超過十年。若未超過十年，剛應(yīng)追繳已減征、免征稅額;若已超過十年，則無需追繳。

第二篇：外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程

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外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程

股權(quán)對于一個公司來說是很重要的，很多公司都會有自己的股權(quán)管理，外行投資企業(yè)更加不用說了，股權(quán)有些時候會因為一些變故需要轉(zhuǎn)讓，這時候流程就很重要了，今天贏了網(wǎng)小編就給大家詳細說說外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程。

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程

（1）辦事依據(jù)

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《實施條例》

《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《實施細則》

《中華人民共和國外資企業(yè)法》及《實施細則》

《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》外經(jīng)貿(mào)部、國家工商局[1997]外經(jīng)貿(mào)法發(fā)第267號

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其他有關(guān)法律、法規(guī)

（2）申辦條件

企業(yè)依法成立。

（3）所需材料

1、企業(yè)關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的請示及其主管部門或鎮(zhèn)同意申報的意見(原件);

2、企業(yè)董事會決議(原件);

3、轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議(原件);

4、合同、章程相應(yīng)條款的修改協(xié)議(原件)或新簽的合同、章程(原件);

5、受讓方營業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件)。受讓方如為境外個人，需提供其有效合法證件;

6、受讓方有效資信證明(原件)，如為外文應(yīng)附中文譯文(原件);

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7、企業(yè)原投資者股權(quán)變更后的董事會調(diào)整成員的報告和新任董事的委派書(原件)及身份證明(復(fù)印件);

8、企業(yè)批準證書正、副本(原件)和營業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件);

9、如國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓需提供資產(chǎn)評估報告，國資辦確認書和國有企業(yè)主管部門書面同意的意見;

10、其他有關(guān)材料。

（4）辦事程序

1、交易雙方進行洽談、對擬進行交易事項進行初步確定;

2、通知其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，獲得其同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先認購權(quán)的承諾;

3、依照公司章程等規(guī)定進行相關(guān)的表決程序，受讓方對目標公司進行盡職調(diào)查等;

4、交易各方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、過渡期管理協(xié)議等;

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5、進行工商變更登記及公司管理事務(wù) 的交接。

以上就是小編整理的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程的詳細內(nèi)容，股權(quán)對一個公司和企業(yè)來說都是很重要的，所以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的流程也是很重要的，遇到了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情況時，按照小編整理的流程來辦理就可以了，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓是會直接影響到公司的發(fā)展，所以按照規(guī)定來轉(zhuǎn)讓會比較好。

來源：（外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓流程http://s.yingle.com/cm/308306.html）公司經(jīng)營.相關(guān)法律知識

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第三篇：股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅務(wù)問題

股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅務(wù)問題

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，非上市公司中自然人股東、企業(yè)股東進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為越來越多。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否要納稅、要納哪些稅、如何計算繳納，不少納稅人在發(fā)生該行為時容易疏忽，以致付出不必要的代價。本文整理了相關(guān)稅收政策，供大家參考。

一、變更稅務(wù)登記義務(wù)

股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為必然產(chǎn)生公司股東的變更。不少公司知道股東變更要到工商行政管理機關(guān)辦理變更登記，但疏忽了到稅務(wù)機關(guān)辦理變更登記。

根據(jù)《稅務(wù)登記管理辦法》第十九條 規(guī)定，納稅人已在工商行政管理機關(guān)辦理變更登記的，應(yīng)當自工商行政管理機關(guān)變更登記之日起30日內(nèi)，向原稅務(wù)登記機關(guān)如實提供下列證件、資料，申報辦理變更稅務(wù)登記：

（一）工商登記變更表及工商營業(yè)執(zhí)照；

（二）納稅人變更登記內(nèi)容的有關(guān)證明文件；

（三）稅務(wù)機關(guān)發(fā)放的原稅務(wù)登記證件（登記證正、副本和登記表等）；

（四）其他有關(guān)資料。

二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)

1、印花稅

股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生頻率不高，不少納稅人尚不知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓書據(jù)需要貼花。而實際上，印花稅作為一種行為稅，只要納稅人書立、領(lǐng)受《中華人民共和國印花稅暫行條例》列舉的應(yīng)稅憑證，就必須貼花。股權(quán)轉(zhuǎn)讓所立的書據(jù)便屬于印花稅征稅稅目。

（1）適用稅目。

根據(jù)國稅發(fā)[1991]155號《關(guān)于印花稅若干具體問題的解釋和規(guī)定的通知》第十條解釋，企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所立的書據(jù)屬于“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”稅目中“財產(chǎn)所有權(quán)”轉(zhuǎn)移書據(jù)的征稅范圍。

（2）稅率。

根據(jù)《中華人民共和國印花稅暫行條例》附件規(guī)定，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)的稅率為：按所載金額萬分之五貼花。

（3）納稅義務(wù)人。

納稅義務(wù)人為立據(jù)人，即轉(zhuǎn)讓人和受讓人。

（4）納稅義務(wù)發(fā)生時間。

《中華人民共和國印花稅暫行條例》第七條規(guī)定，應(yīng)納稅憑證應(yīng)當于書立或者領(lǐng)受時貼花。

（5）納稅舉例。

某有限公司成立于2001年，原有自然人股東A、B兩個人，出資額分別為100萬元、150萬元，2011年5月6日分別于C自然人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，采取平價轉(zhuǎn)讓，約定A將其中的50萬元轉(zhuǎn)讓給C,B將全部150萬元轉(zhuǎn)讓給C，則A、B、C三人分別應(yīng)納印花稅50×5＝250元、150×5＝750元、（50+150）×5＝1000元。

2、個人所得稅

不少納稅人、扣繳義務(wù)人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)可能涉及個人所得稅納稅義務(wù)認識較為片面，以為只要自然人股東采取平價或低價形式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，便沒有所得，無須申報繳納或扣繳個人所得稅；甚至有的受讓人不知道在向轉(zhuǎn)讓人（原自然人股東）支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項時有扣繳其個人所得稅的義務(wù)，從而給征納雙方增加不必要的成本、損失。現(xiàn)就相關(guān)政策作一梳理。

（1）適用稅目?！吨腥A人民共和國個人所得稅法》（以下簡稱個人所得稅法）第二條第九項規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)納個人所得稅?！吨腥A人民共和國個人所得稅法實施條例》（以下簡稱實施條例）第八條第九項規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得項目。

（2）應(yīng)納稅所得額的計算。實施條例第二十二條規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照一次轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的收入額減除財產(chǎn)原值和合理費用后的余額，作為應(yīng)納稅所得額。

就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得而言，其應(yīng)納稅所得額=股權(quán)轉(zhuǎn)讓價-股權(quán)計稅成本-與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的印花稅等稅費。

自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價是自然人股東就轉(zhuǎn)讓的股權(quán)所收取的包括現(xiàn)金、非貨幣資產(chǎn)或者權(quán)益等形式的金額，以其實際成交價為股權(quán)轉(zhuǎn)讓價。股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價為實物的，應(yīng)當按照取得憑證上所注明的價格計算,但憑證上所注明的價格明顯偏低或者無憑證的，由主管地方稅務(wù)機關(guān)參照當?shù)氐氖袌鰞r格核定。

自然人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，轉(zhuǎn)讓方個人因受讓方未按規(guī)定期限支付價款而取得的違約金收入，屬于因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的收入。

股權(quán)計稅成本是指自然人股東投資入股時向企業(yè)實際交付的出資金額，或購買該項股權(quán)時向該股權(quán)的原轉(zhuǎn)讓人實際支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價金額。

（3）稅率。個人所得稅法第五條第五項規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用百分之二十的比例稅率。

（4）納稅義務(wù)人、扣繳義務(wù)人。個人所得稅法第八條規(guī)定，個人所得稅，以所得人為納稅義務(wù)人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓來說，即以受讓人為扣繳義務(wù)人。

（5）納稅申報。實施條例第三十五條規(guī)定，扣繳義務(wù)人在向個人支付應(yīng)稅款項時，應(yīng)當依照稅法規(guī)定代扣稅款，按時繳庫，并專項記載備查。同時，個人所得稅法第九條規(guī)定，扣繳義務(wù)人每月所扣的稅款，應(yīng)當在次月十五日內(nèi)繳入國庫，并向稅務(wù)機關(guān)報送納稅申報表。國稅函〔2009〕285號文件第一條規(guī)定，股權(quán)交易各方在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易以后至企業(yè)變更股權(quán)登記之前，負有納稅義務(wù)或代扣代繳義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方或受讓方，應(yīng)到主管稅務(wù)機關(guān)辦理納稅（扣繳）申報，并持稅務(wù)機關(guān)開具的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得繳納個人所得稅完稅憑證或免稅、不征稅證明，到工商行政管理部門辦理股權(quán)變更登記手續(xù)。第二條規(guī)定，股權(quán)交易各方已簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但未完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的，企業(yè)在向工商行政管理部門申請股權(quán)變更登記時，應(yīng)填寫《個人股東變動情況報告表》并向主管稅務(wù)機關(guān)申報。

（6）主管稅務(wù)機關(guān)。國稅函〔2009〕285號文件第三條規(guī)定，個人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅以發(fā)生股權(quán)變更企業(yè)所在地地稅機關(guān)為主管稅務(wù)機關(guān)。

（7）平價、低價轉(zhuǎn)讓的稅收政策。國稅函〔2009〕285號文件第四條第二款規(guī)定，對申報的計稅依據(jù)明顯偏低（如平價和低價轉(zhuǎn)讓等）且無正當理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可參照每股凈資產(chǎn)或個人股東享有的股權(quán)比例所對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額核定。

對于計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由如何判定、何為正當理由、對申報的計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由如何核定，國家稅務(wù)總局公告2010年第27號分別在第二條、第三條、第四條予以明確。

第二條第一項規(guī)定，符合下列情形之一且無正當理由的，可視為計稅依據(jù)明顯偏低：

1.申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于初始投資成本或低于取得該股權(quán)所支付的價款及相關(guān)稅費的；

2.申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額的；

3.申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于相同或類似條件下同一企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；

4.申報的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格低于相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；

5.經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他情形。

第二條第二項規(guī)定正當理由是指以下情形：

1.所投資企業(yè)連續(xù)三年以上（含三年）虧損；

2.因國家政策調(diào)整的原因而低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)；

3.將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹以及對轉(zhuǎn)讓人承擔直接撫養(yǎng)或者贍養(yǎng)義務(wù)的撫養(yǎng)人或者贍養(yǎng)人；

4.經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定的其他合理情形。

第三條規(guī)定，對申報的計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由的，可采取以下核定方法：

（一）參照每股凈資產(chǎn)或納稅人享有的股權(quán)比例所對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。對知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、房屋、探礦權(quán)、采礦權(quán)、股權(quán)等合計占資產(chǎn)總額比例達50%以上的企業(yè)，凈資產(chǎn)額須經(jīng)中介機構(gòu)評估核實。

（二）參照相同或類似條件下同一企業(yè)同一股東或其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。

（三）參照相同或類似條件下同類行業(yè)的企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入。

（四）納稅人對主管稅務(wù)機關(guān)采取的上述核定方法有異議的，應(yīng)當提供相關(guān)證據(jù)，主管稅務(wù)機關(guān)認定屬實后，可采取其他合理的核定方法。

（8）納稅舉例。

接上例，設(shè)該公司股權(quán)變更前的2011年4月凈資產(chǎn)總額為270萬元，A、B兩人分別C均不存在國家規(guī)定的親屬關(guān)系及贍養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系，則該次平價轉(zhuǎn)讓行為就屬于計稅依據(jù)明顯偏低且無正當理由，稅務(wù)機關(guān)可以采取按A、B在該公司享有的凈資產(chǎn)份額核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入為270×100÷（100+150）＝108萬元、270×150÷（100+150）＝112萬元。股權(quán)計稅成本分別為100萬元、150萬元，可以扣除的稅費分別為250元、750元，A、B分別應(yīng)納個人所得稅（1080000-1000000-250）×20%＝15950元、（1120000-1000000-750）×20%＝23850元。若

A、B按超過270萬元凈資產(chǎn)的價格轉(zhuǎn)讓給C,則股權(quán)轉(zhuǎn)讓價按實際成交價計算。

3、企業(yè)所得稅。

企業(yè)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，會涉及企業(yè)所得稅。

（1）收入?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱企業(yè)所得稅法）第六條第三項規(guī)定，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入列入企業(yè)收入總額范圍?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第十六條規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)取得的收入屬于轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入。

（2）扣除。根據(jù)企業(yè)所得稅法第八條規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。就股權(quán)轉(zhuǎn)讓來說，股權(quán)計稅成本及與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的印花稅等稅費可以扣除。

（3）應(yīng)納稅所得額。等于股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減去股權(quán)計稅成本后的余額。

（4）稅率：企業(yè)所得稅法第四條規(guī)定，企業(yè)所得稅的稅率為25%。企業(yè)所得稅法第四章第二十八條規(guī)定，符合條件的小型微利企業(yè)，減按20%的稅率征收企業(yè)所得稅。國家需要重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。

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一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收特點

一是企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收流失現(xiàn)象較嚴重。企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否要納稅、要納哪些稅、如何計算繳納，不少納稅人在發(fā)生該行為時容易疏忽。

二是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為具有偶發(fā)性。股權(quán)轉(zhuǎn)讓對企業(yè)而言是一項重大變更，不是每個企業(yè)都會發(fā)生，對一個企業(yè)而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓在通常情況下也不會經(jīng)常發(fā)生，因而無論是對企業(yè)還是稅務(wù)機關(guān)來說，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的涉稅業(yè)務(wù)都不是一項經(jīng)常性的業(yè)務(wù)，具有一定的偶發(fā)性。

三是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為具有隱蔽性。部分納稅人對股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)不甚了解，未及時主動地對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)稅行為進行納稅申報，稅務(wù)機關(guān)不能及時了解掌握企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為；也有

相當一部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓者納稅意識不強，還抱有僥幸心理，為規(guī)避稅收有意隱瞞股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而稅企信息不對稱造成稅務(wù)機關(guān)難以組織有效的事前監(jiān)控，稅收監(jiān)管往往滯后。

四是股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格往往具有虛假性。因為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格直接關(guān)系到股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的切身利益，股權(quán)轉(zhuǎn)讓人主觀上存在著隱瞞股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的動機，對于稅務(wù)機關(guān)而言，需要對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的真實性進行核實，而目前我國并未形成一套行之有效的社會評估機制。

二、企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)

（一）印花稅

股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生頻率不高，不少納稅人尚不知道股權(quán)轉(zhuǎn)讓書據(jù)需要貼花。而實際上，印花稅作為一種行為稅，只要納稅人書立、領(lǐng)受《中華人民共和國印花稅暫行條例》列舉的應(yīng)稅憑證，就必須貼花。股權(quán)轉(zhuǎn)讓所立的書據(jù)屬于印花稅征稅稅目,即 “產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移書據(jù)”稅目中“財產(chǎn)所有權(quán)”,按所載金額萬分之五貼花。

（二）個人所得稅

不少納稅人、扣繳義務(wù)人對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)可能涉及個人所得稅納稅義務(wù)認識較為片面，以為只要自然人股東采取平價或低價形式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，便沒有所得，無須申報繳納或扣繳個人所得稅；甚至有的受讓人不知道在向轉(zhuǎn)讓人（原自然人股東）支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項時有扣繳其個人所得稅的義務(wù)，從而給征納雙方增加不必要的成本、損失?，F(xiàn)就相關(guān)政策作一梳理。

1、適用稅目?！吨腥A人民共和國個人所得稅法》（以下簡稱個人所得稅法）第二條第九項規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得應(yīng)納個人所得稅?！吨腥A人民共和國個人所得稅法實施條例》（以下簡稱實施條例）第八條第九項規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得項目。

2、應(yīng)納稅所得額的計算。實施條例第二十二條規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照一次轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的收入額減除財產(chǎn)原值和合理費用后的余額，作為應(yīng)納稅所得額。

就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得而言，其應(yīng)納稅所得額=股權(quán)轉(zhuǎn)讓價-股權(quán)計稅成本-與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的印花稅等稅費。

3、稅率。個人所得稅法第五條第五項規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得適用百分之二十的比例稅率。

4、納稅義務(wù)人、扣繳義務(wù)人。個人所得稅法第八條規(guī)定，個人所得稅，以所得人為納稅義務(wù)人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓來說，即以受讓人為扣繳義務(wù)人。

5、納稅申報。實施條例第三十五條規(guī)定，扣繳義務(wù)人在向個人支付應(yīng)稅款項時，應(yīng)當依照稅法規(guī)定代扣稅款，按時繳庫，并專項記載備查。同時，個人所得稅法第九條規(guī)定，扣繳義務(wù)人每月所扣的稅款，應(yīng)當在次月十五日內(nèi)繳入國庫，并向稅務(wù)機關(guān)報送納稅申報表。

6、主管稅務(wù)機關(guān)。文件第三條規(guī)定，個人股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅以發(fā)生股權(quán)變更企業(yè)所在地地稅機關(guān)為主管稅務(wù)機關(guān)。

7、平價、低價轉(zhuǎn)讓的稅收政策。文件第四條第二款規(guī)定，對申報的計稅依據(jù)明顯偏低（如平價和低價轉(zhuǎn)讓等）且無正當理由的，主管稅務(wù)機關(guān)可參照每股凈資產(chǎn)或個人股東享有的股權(quán)比例所對應(yīng)的凈資產(chǎn)份額核定。

（三）企業(yè)所得稅。

企業(yè)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，還要申報繳納企業(yè)所得稅。

1、收入。《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱企業(yè)所得稅法）第六條第三項規(guī)定，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入列入企業(yè)收入總額范圍?！吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例》第十六條規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)取得的收入屬于轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)收入。

2、扣除。根據(jù)企業(yè)所得稅法第八條規(guī)定，企業(yè)實際發(fā)生的與取得收入有關(guān)的、合理的支出，包括成本、費用、稅金、損失和其他支出，準予在計算應(yīng)納稅所得額時扣除。就股權(quán)轉(zhuǎn)讓來說，股權(quán)計稅成本及與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的印花稅等稅費可以扣除。

3、應(yīng)納稅所得額。轉(zhuǎn)讓股權(quán)收入扣除為取得該股權(quán)所發(fā)生的成本后，為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。

4、稅率。企業(yè)所得稅法第四條規(guī)定，企業(yè)所得稅的稅率為25%。企業(yè)所得稅法第二十八條規(guī)定，符合條件的小型微利企業(yè)，減按20%的稅率征收企業(yè)所得稅。國家需要重點扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。財稅[2009]133號、財稅[2011]4號規(guī)定，自2010年1月1日至2011年12月31日，對年應(yīng)納稅所得額低于3萬元（含3萬元）的小型微利企業(yè)，其所得減按50%計入應(yīng)納稅所得額，按20%的稅率繳納企業(yè)所得稅。財稅

規(guī)定，自2012年1月1日至2015年12月31日，對年應(yīng)納稅所得額低于6萬元（含6萬元）的小型微利企業(yè)，其所得減按50%計入應(yīng)納稅所得額，按20%的稅率繳納企業(yè)所得稅。

5、稅務(wù)處理

（1）一般性稅務(wù)處理:被收購方應(yīng)確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得或損失，收購方取得股權(quán)或資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)應(yīng)以公允價值為基礎(chǔ)確定。

【例一】A公司向C公司轉(zhuǎn)讓B公司的長期股權(quán)投資，計稅基礎(chǔ)1000萬，轉(zhuǎn)讓價為2000萬。A公司確認所得2000-1000=1000（萬元），應(yīng)納企業(yè)所得稅=1000×25%=250（萬元）。C公司以實際支付的2000萬元作為計稅基礎(chǔ)。

（2）特殊性稅務(wù)處理: 如果購買企業(yè)購買的股權(quán)不低于被收購企業(yè)全部股權(quán)的75%，且收購企業(yè)在該股權(quán)收購發(fā)生時的股權(quán)支付金額（本企業(yè)或其控股企業(yè)的股權(quán)股份）不低于其交易支付總額的85%，且同時符合特殊處理的其他條件，則股權(quán)交易中股權(quán)支付暫不確認有關(guān)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得或損失,其非股權(quán)支付仍應(yīng)在交易當期確認相應(yīng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失,并調(diào)整相應(yīng)資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)。

【例二】A公司以本企業(yè)20%的股權(quán)（股本1000萬，公允價值為5700萬元）和300萬元現(xiàn)金作為支付對價，收購C公司持有的B公司80%的股權(quán)（計稅基礎(chǔ)1000萬元，公允價值6000萬元）。假設(shè)C公司不享受小型微利企業(yè)優(yōu)惠政策。

由于A公司收購C公司股權(quán)的比例大于75%，股權(quán)支付占交易總額比例：5700÷6000=95%，大于85%，假定同時符合特殊處理的其他條件。依據(jù)財稅[2009]59號文件規(guī)定，C公司可暫不確認轉(zhuǎn)讓B公司股權(quán)的全部轉(zhuǎn)讓所得，但應(yīng)確認取得非股權(quán)支付額300萬元現(xiàn)金對應(yīng)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，即應(yīng)確認股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得（6000-1000）×（300÷6000）=250（萬元）應(yīng)納企業(yè)所得稅=250×25%=62.5（萬元）。

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第四篇：外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓疑難問題探析

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外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓疑難問題探析

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力/過失責任

內(nèi)容提要: 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力與行政審批之間的關(guān)系一直是司法處理的難題。筆者以分析案例的形式，探討了企業(yè)章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的預(yù)設(shè)性規(guī)定與外商投資企業(yè)相關(guān)法律規(guī)范之間的沖突，并從民法角度探討合同成立、無效、不生效的區(qū)別，合同拘束力與合同法律效力的界限，厘定司法實踐中一些不恰當?shù)淖龇?。在此基礎(chǔ)上，筆者提出效力過失責任理論以解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一、問題的提出

甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。該合同、章程經(jīng)審批機關(guān)審批同意，企業(yè)于是得以成立。

甲在企業(yè)成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將其在合營企業(yè)中的全部股權(quán)以10萬元的價格轉(zhuǎn)讓給己。該合--------------------------精品

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同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉(zhuǎn)讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續(xù)，己在與甲協(xié)商未果情形下向法院提起訴訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)行政機關(guān)審批，應(yīng)屬無效。己則提出，合同雖未經(jīng)審批，但外商投資企業(yè)章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓早有規(guī)定，且該章程也經(jīng)過審批，故甲轉(zhuǎn)讓股權(quán)無須再辦理審批變更手續(xù)。

本案系外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的一個縮影，里面涉及諸多疑難問題需要分析和探討。

二、企業(yè)章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的預(yù)設(shè)性規(guī)定與按行政審批的碰撞與沖突

企業(yè)章程是股東行為的指針。因此，章程的規(guī)定對全體股東具有效力。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條之規(guī)定，合營各方簽訂的合營協(xié)議、合同、章程，應(yīng)報國家對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門審查批準?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（以下簡稱《實施細則》）第13條、第14條規(guī)定，合營企業(yè)章程應(yīng)當包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，合營企業(yè)章程經(jīng)審批機構(gòu)批準后生效。顯然，外商投資企業(yè)章程應(yīng)當包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容，且必須經(jīng)行政機構(gòu)審批后才能生效。然而，《實施細則》第20條規(guī)定，合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構(gòu)批準，向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。具體到本案，對甲按照企業(yè)章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)于己是否還需要辦理審批手續(xù)存在兩種觀點：

觀點一認為，既然章程在企業(yè)成立前已通過審批，表明審批機關(guān)--------------------------精品

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已同意股東可按照企業(yè)章程規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，而甲的行為完全符合章程規(guī)定，故無需再辦理審批手續(xù)；

觀點二認為，既然《實施細則》第20條對此有著明確規(guī)定，該章程即使經(jīng)過了審批，甲與己簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同還是必須經(jīng)過審批。

筆者認為，外商投資企業(yè)章程所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓有三種情形：（1）章程的規(guī)定與《實施細則》規(guī)定完全一致，即要求股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時得到其余所有股東的同意；（2）章程的規(guī)定與《實施細則》不一致，如本案中章程規(guī)定，任何一方如將股份轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，經(jīng)其他股東過半數(shù)同意即可；（3）章程對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓根本未涉及。因此，筆者在探討上述兩種觀點時，結(jié)合章程規(guī)定的具體情形予以分析。

（一）對《實施細則》沖突條款的梳理與把握

《公司法》第218條規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。顯然，外商投資企業(yè)與一般的企業(yè)相比，有其特殊性存在。其既可享受稅收上的種種優(yōu)惠，即學界通稱的“超國民待遇”；又有著投資范圍的限制，即國家出于安全或控制經(jīng)濟命脈的考量，禁止企業(yè)涉足某些領(lǐng)域。在外商投資企業(yè)成立后，隨著股東股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，企業(yè)的性質(zhì)會發(fā)生相應(yīng)的變化，一些本可享受的待遇可能會隨之喪失，一些被禁止投資的領(lǐng)域可能又面臨開放。由于股權(quán)的轉(zhuǎn)讓涉及社會公共利益，因此，行政機關(guān)對此進行審批和把關(guān)就成為必要，而這只能在具體的轉(zhuǎn)讓行為發(fā)--------------------------精品

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生時才能實現(xiàn)，抽象的企業(yè)章程規(guī)定不足以體現(xiàn)上述目的，況且當事人是否按章程行事本身就是一個需審查認定的問題。因此，筆者認為上述觀點二更符合立法的意圖。

（二）章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的個性化規(guī)定與《實施細則》第20條不一致時的處理原則

事實上，企業(yè)章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定并非皆和《實施細則》第20條完全一致，從《實施細則》第13條規(guī)定分析，企業(yè)章程可對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出不同的規(guī)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行政審批的出發(fā)點在于保證外商投資企業(yè)的性質(zhì)、外商投資比例的限制以及外商投資產(chǎn)業(yè)不隨之發(fā)生變動。因此，只要股權(quán)的轉(zhuǎn)讓不與上述事項相悖，應(yīng)當允許章程對此作出個性化的規(guī)定。否則，不但導(dǎo)致同一法律規(guī)范內(nèi)部之間的不統(tǒng)一，也易造成實踐適用的混亂。本案中甲將股份轉(zhuǎn)讓給己，已經(jīng)獲得乙、丁、戊同意，雖丙未同意，但甲的行為已符合章程規(guī)定的經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，且甲的轉(zhuǎn)讓行為對上述事項也不產(chǎn)生影響，故行政審批機構(gòu)不能以甲的行為未獲得其他所有股東的同意為由，否定其效力。進一步分析，《實施細則》第20條的規(guī)定本身就存在問題。其在第1款中規(guī)定合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)，須經(jīng)合營他方同意；在第2款中又規(guī)定，合營一方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。既然股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同需其余所有股東同意，表明其余所有股東皆贊成其將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定豈非毫無意義？

三、未經(jīng)審批的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定和解析

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外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，簽約一方往往因種種原因，拒絕辦理審批手續(xù)，另一方在協(xié)商未果情形下向法院起訴要求對方履行審批手續(xù)，法院在作出判決前必須先行認定該合同的效力，而法院對此的觀點并不統(tǒng)一。例如在臺灣友邦投資股份有限公司與江蘇省常州市河海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓案件中，[1]法院內(nèi)部就存在三種觀點：

觀點一認為，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)當報經(jīng)行政機關(guān)審查批準。本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)當認定未生效，對雙方當事人不具有法律拘束力，友邦公司無權(quán)要求河海公司履行協(xié)助義務(wù)，其訴請不應(yīng)予以支持。

觀點二認為，本案所涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因其未經(jīng)審查機關(guān)批準，違反了國家有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。

觀點三認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認定為未生效，且對當事人具有法律拘束力。因此，友邦公司要求河海公司協(xié)助辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批和變更手續(xù)的訴訟請求應(yīng)予支持。[2] 筆者認為，在回答上述三種觀點孰是孰非之前，必須先行厘清以下兩個法理問題。

（一）合同成立與生效的分離

羅馬法中有一條重要的原則：“同時成立原則（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）?！奔凑J為法律行為之成立必須與其效力同時為之，故權(quán)利發(fā)生原因之事實，非要件全部具備，不發(fā)--------------------------精品

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生法律之效果。[3]基于該原則，合同不區(qū)分成立與生效，合同只要成立，就被認定為有效，具有法律效力。此即為成立與生效的“統(tǒng)一論”?！敖y(tǒng)一論”與羅馬法強調(diào)法律行為的方式，忽視當事人的意思密切相關(guān)。而自文藝復(fù)興后，個人主義思潮在歐洲勃興，意思主義在私法中占據(jù)主要地位，方式逐漸退居次位，因而區(qū)分法律行為的成立與生效自是題中應(yīng)有之義。[4]合同的成立與生效于是得以分離，合同的成立是指當事人意思表示達成一致，體現(xiàn)了意思自治，屬于事實判斷問題，回答合同是否已存在這樣一個問題；合同的生效是指已經(jīng)成立的合同因符合法定的生效要件，從而產(chǎn)生法律效力。它意味著雙方當事人通過合同欲實現(xiàn)的預(yù)期目標獲得了國家的承認和保護，是國家干預(yù)的體現(xiàn)。[5]一般而言，只要雙方當事人意思表示達成一致，合同即成立。而成立的合同可能立刻生效，也可能暫未生效。我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效?？梢?，與附條件及附期限的合同一樣，需經(jīng)審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦--------------------------精品

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理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！?/p>

既然外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效予以分離，在未經(jīng)審批前，該合同就應(yīng)被認定為未生效。然而，根據(jù)《實施細則》第20條之規(guī)定，合資企業(yè)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如未經(jīng)審批機構(gòu)批準，轉(zhuǎn)讓無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條也規(guī)定，企業(yè)投資者股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準和登記機關(guān)變更登記，未經(jīng)審批機關(guān)批準的股權(quán)變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？

筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應(yīng)審批而未辦理審批手續(xù)的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規(guī)。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規(guī)如與位階高的法律發(fā)生沖突，應(yīng)當以法律為準。

其次，《中外合資企業(yè)法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規(guī)定，僅限于對《中外合資企業(yè)法》抽象規(guī)定予以細化、說明，并無權(quán)力作擴張性規(guī)定。因此，《實施細則》關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的規(guī)定不具有可適用性。

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再次，根據(jù)《合同法》第52條第5款之規(guī)定，合同違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》僅系部門規(guī)章，其無權(quán)認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

（二）合同拘束力與合同法律效力之辨

如前所述，既然未經(jīng)審批的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被認定為未生效，那么法院應(yīng)如何回應(yīng)當事人的請求呢？當前比較流行的觀點是法院可判決負有報批義務(wù)的當事人向?qū)徟鷻C關(guān)申請辦理報批手續(xù)。其理由在于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖未生效但依法成立，雙方當事人應(yīng)受合同成立效力的約束，必須“為合同的履行積極準備條件”。如果一方當事人拒不辦理批準、登記手續(xù)，則不符合當事人的意思自治，同時違背誠信原則，損害了交易安全，浪費了交易成本。對于守約方而言，若無任何救濟手段，則不能擺脫合同的束縛，不利于保護其合法權(quán)益，維護公平原則。[6] 然而，假如法院判決當事人履行報批義務(wù)，相當于又認可合同已生效，因為只有合同生效，當事人才能按照合同行使權(quán)利，履行義務(wù)，事實上，合同僅為成立并未生效，此處的悖論如何解釋？筆者也贊同成立未生效的合同對當事人具有拘束力，但該拘束力不等于合同生效后按合同履行的效力。因此，法院作如上判決顯然混淆了合同拘束力與合同法律效力的區(qū)別。所謂合同拘束力，是指合同成立后，當事人即受合同拘束，非依當事人協(xié)商同意或法律許可的原因，不得變更或解除。而合同效力是有效合同所具有的法律效力。王澤鑒先生曾經(jīng)對--------------------------精品

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兩者進行了精辟的界定：契約經(jīng)意思合致而成立時，當事人因而受契約之拘束，此為契約之拘束力。即除當事人同意或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之即當事人一方不能片面廢止契約。與上述契約拘束力應(yīng)嚴于區(qū)別的是契約之效力，即基于契約所生的權(quán)利義務(wù)。[7]“?當事人締結(jié)之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束，不能由一造任意撤銷。?其所謂?其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束?，系指?契約之效力?；其所謂?不能由一造任意撤銷?則指?契約之拘束力?而言。契約效力的發(fā)生，以契約有效成立為前提。契約通常于其成立時，即具拘束力?！盵8]“契約附停止條件時，其契約亦因成立而具有拘束力，但契約的效力，則自條件成就時，始行發(fā)生?！盵9]顯然，合同成立但未生效前的拘束力僅體現(xiàn)為當事人不能任意撤銷或解除合同，尚不足以要求當事人按照合同履行。未經(jīng)審批的外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同即為此種情形，法院如判令當事人履行報批義務(wù)顯然有欠妥當。

那么法院是否可以判決替代履行[10]呢？即判令主張辦理報批手續(xù)的一方當事人依據(jù)判決書自行向外商投資企業(yè)審批機關(guān)申請辦理報批手續(xù)，并由怠于履行報批義務(wù)的一方當事人承擔由此產(chǎn)生的費用。筆者認為，法院判決替代履行的理論問題與判決當事人履行報批義務(wù)如出一轍，缺乏法理支撐，而且在實踐中也不一定能取得理想的效果。就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，按照相關(guān)行政規(guī)章的規(guī)定，當事人要求行政機關(guān)履行審批職責，必須提交一系列的手續(xù)，如合資企--------------------------精品

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業(yè)合同、章程、企業(yè)原股東的簽字等。當事人在未取得上述材料前，僅憑法院一紙判決即要求行政機關(guān)進行股權(quán)的變更登記，可行性存在疑問。假如行政機關(guān)不按照判決辦理變更手續(xù)，法院判決的公信力就會受到影響。因此，這種既違背法理，又易在實踐中碰壁的替代履行判決也并非明智選擇。

四、未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法律責任規(guī)則——效力過失責任原則的確立

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當事人拒不履行報批義務(wù)不構(gòu)成違約，不等于無需承擔任何法律責任，因為其違背了先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，是指契約生效前，契約雙方當事人所負的附隨義務(wù)。[11]本來互不相干的雙方當事人為了締結(jié)合同開始接觸和磋商，他們便從一般的社會關(guān)系進入到一種特殊的社會關(guān)系即信賴關(guān)系中，各方均以付出自己的信用為代價來換取對方的信用。[12]一旦進入締約階段，當事人僅僅停留在不作為狀態(tài)還不夠，而應(yīng)承擔較高的注意義務(wù)，即應(yīng)負互相幫助、互相照顧、互相告知、保守秘密等義務(wù)，這便是先合同義務(wù)。先合同義務(wù)自要約生效時起，至合同生效時止，在此階段，當事人若違反先合同義務(wù)就應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。[13]顯然，在合同生效前當事人應(yīng)承擔的皆為先合同義務(wù)。然而，基于上述論述，合同生效前階段還分為合同成立前階段與合同成立后生效前階段，當事人在該兩個不同階段違反先合同義務(wù)時應(yīng)承擔的法律責任是否同一？有學者提出，既然合同生效前當事人承擔的皆為先合同義務(wù)，當--------------------------精品

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事人違背先合同義務(wù)時也應(yīng)統(tǒng)一承擔締約過失責任。[14]筆者認為此觀點欠妥。所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔損害賠償責任。[15]顯然，締約過失責任適用于在合同磋商階段，一方當事人因過錯導(dǎo)致合同不成立或者無效時，對另一方當事人信賴利益的賠償。然而，合同成立后，磋商階段即告結(jié)束。就信賴關(guān)系而言，雙方已是特定或定型了的合同雙方，負有更高的誠實信用義務(wù)。合同成立后，往往當事人為履行合同作充分準備，一方違背這一義務(wù)，有可能給對方造成較之合同未成立時更大的損失。[16]因此，合同成立后未生效前過錯當事人承擔的不應(yīng)是締約過失責任，而系比締約過失責任較重的法律責任，有學者將其命名為“效力過失責任”。[17]顯然，效力過失責任的當事人承擔的賠償范圍應(yīng)廣于締約過失責任的當事人承擔的信賴利益賠償。[18]所謂信賴利益，是指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實之發(fā)生，該法律行為（尤其是契約）不成立或無效而生之損害，又稱為消極利益之損害。于此情形，被害人的請求賠償者，系賠償義務(wù)人在經(jīng)濟上應(yīng)使其恢復(fù)到未信賴法律行為（尤其是契約）成立或生效時之狀態(tài)。[19]因此，當事人在合同訂立之前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距，就是信賴利益損失的范圍，具體包括訂約費用、準備履行所需費用（積極損害）或喪失訂約機會的損害（消極損害）等。合同成立后生效前，過錯方之所以不去辦理批準、登記手續(xù)，往往是因為合同成立后標的市場價格發(fā)生--------------------------精品

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較大變動。如外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同出讓方往往因股價上漲，或者股權(quán)具有較大的收益，為獲取這些利益，因而違背誠信原則拒絕辦理相關(guān)手續(xù)。同時，受讓方在該階段也會產(chǎn)生一定的損失。顯然，效力過失責任規(guī)范的對象應(yīng)是防止過錯方取得上述利益以及恢復(fù)受讓方喪失的利益，而并非使受讓方恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。因此，負有報批義務(wù)的當事人不履行報批義務(wù)或遲延履行報批義務(wù)，承擔的賠償責任范圍應(yīng)當包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立時與提起訴訟期間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的差價、股權(quán)收益以及對方當事人的其他合理損失。[20]

注釋: [1]2002年1月，臺灣友邦投資股份有限公司（簡稱友邦公司）與江蘇省常州市河海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡稱河海公司）共同出資成立合營公司。2003年3月7日，雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書，約定河海公司將其在合營公司中的全部股權(quán)以4.5萬美元的價格轉(zhuǎn)讓給友邦公司。其后，友邦公司交付了轉(zhuǎn)讓款，但河海公司卻未協(xié)助友邦公司辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的批準、登記等手續(xù)。友邦公司訴至法院，要求判令股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效，河海公司履行協(xié)助義務(wù)。河海公司辯稱，未經(jīng)審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)認定為無效，其無需履行協(xié)助義務(wù)，故請求法院駁回友邦公司的訴訟請求。參見何繼祥、姜旭陽：《未經(jīng)強制性審--------------------------精品

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批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力認定》，http：//004km.cn/Article/default.asp？id=37939，中國民商法律網(wǎng)，2010年5月11日。

[2]同注[1]。

[3]沙迪：《合同成立、生效及效力若干問題研究》（上），http：//004km.cn/article/default.asp？id=8449，中國民商法律網(wǎng)，2010年5月11日。

[4]王伯琦：《法律行為之無效與不成立》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》（下冊），五南圖書出版公司1985年版，第727～729頁。

[5]同注[3]。

[6]何繼祥、姜旭陽：《未經(jīng)強制性審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力認定》，http：//004km.cn/Article/default.asp？id=37939，中國民商法律網(wǎng)，2010年5月11日。

[7]王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第193頁。

[8]同注[7]。

[9]同注[7]，第194頁。

[10]《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定》

（一）（征求意見稿）第4條第二種意見：負有報批義務(wù)的一方當事人于判決書確定的期限內(nèi)不履行報批義務(wù)的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況以及當事人的請求，判令主張辦理報批手續(xù)的一方當事--------------------------精品

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人依據(jù)判決書自行向外商投資企業(yè)審批機關(guān)申請辦理報批手續(xù)，并由怠于履行報批義務(wù)的一方當事人承擔由此產(chǎn)生的費用。

[11]陳麗蘋、黃川：《論先契約義務(wù)》，載《中國法學》1997年第1期。

[12]李蓮葉：《違反先合同義務(wù)的責任》，載《河南社會科學》2003年第11卷第5期。

[13]同注[12]。

[14]沙迪：《合同成立、生效及效力若干問題研究》（下），http：//004km.cn/article/default.asp？id=8450，中國民商法律網(wǎng)，2010年5月11日。

[15]王利民：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第776頁。

[16]姜淑明：《先合同義務(wù)及違反先合同義務(wù)之責任形態(tài)研究》，載《法商研究》2000年第2期。

[17]同注[16]。

[18]有學者雖提出效力過失責任理論，但其認為效力過失責任與締約過失責任皆系對信賴利益的賠償，且對兩者并未進行區(qū)分。具體參見姜淑明：《先合同義務(wù)及違反先合同義務(wù)之責任形態(tài)研究》，載《法商研究》2000年第2期。但筆者認為，合同成立后生效前當事人確實存在信賴關(guān)系，故以信賴利益來命名當事人的賠償范圍也未嘗不可，但應(yīng)當對這兩種信賴利益的賠償范圍進行必要的區(qū)分。

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[19]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第五冊），中國政法大學出版社2005年版，第181～182頁。

[20]事實上，效力過失責任與違約責任的賠償范圍已非常接近，受讓方雖無權(quán)要求轉(zhuǎn)讓方履行合同以取得股份，但法律也決不能僅讓轉(zhuǎn)讓方賠償受讓方信賴利益的損失，否則，法律也將失去對不誠信當事人的制裁作用。轉(zhuǎn)讓方如以較小的代價取得更多的利益，其也將喪失積極辦理報批義務(wù)的動力。因此，設(shè)置效力過失責任理論的目的就是為了與違約責任進行銜接，讓轉(zhuǎn)讓方不僅無法取得不當利益，而且還要賠償受讓方的相關(guān)損失。

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第五篇：外商投資企業(yè)外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制

外商投資企業(yè)外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制

公司的股權(quán)可以自由轉(zhuǎn)讓是公司這一企業(yè)制度的一個基本特征。但另一方面，法律對公司的的股權(quán)轉(zhuǎn)讓也設(shè)定了許多限制，尤其是針對外商投資企業(yè)的外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓，國家基于對外商投資企業(yè)的監(jiān)管和對公司內(nèi)部股東利益保護的考慮，對外商投資企業(yè)的外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制更多。外商投資企業(yè)的外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓不僅必須遵循有關(guān)外商投資企業(yè)法的特別規(guī)定，在特別法無規(guī)定的情況下還必須遵循公司法有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定。目前，由于國內(nèi)尚無統(tǒng)一的外商投資企業(yè)法，有關(guān)對外商投資企業(yè)外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定，均散見于各個法律和行政法規(guī)中，具體有如下限制：

一、中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須得到全體股東的同意。

《公司法》對內(nèi)資有限責任公司股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓，要求必須征得半數(shù)股東的同意。而與此不同的是，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱合資法）、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱合作法）則明確規(guī)定，股東一方轉(zhuǎn)讓出資，必須經(jīng)過全體股東的同意。這一規(guī)定不僅針對外商投資企業(yè)中中方投資者的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，當然也針對外國投資者對其股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。顯然，這一比內(nèi)資企業(yè)更嚴格的做法，旨在維持外商投資企業(yè)更加濃厚的人合因素以及反映出國家對外商投資企業(yè)長期穩(wěn)定經(jīng)營的期待。此外，如果出現(xiàn)對向第三者的轉(zhuǎn)讓不同意的其他股東，是否必須購買該外國投資者的股權(quán)，合資法與合營法雖未規(guī)定，不過根據(jù)《公司法》第218條之“外商投資的有限責任公司適用本法，有關(guān)中外合資企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)以及外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”的規(guī)定，對出讓股權(quán)不同意者，應(yīng)當購買該股權(quán)，否則視為同意。

二、外資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須得到企業(yè)原審批機關(guān)（商務(wù)部門）的核準，并辦理工商變更登記。

首先，與法律對新設(shè)外商投資企業(yè)以及外資收購國內(nèi)企業(yè)股權(quán)必須經(jīng)過核準一樣，對外商投資企業(yè)的外資股權(quán)的轉(zhuǎn)讓也要經(jīng)過原政府主管部門的核準。其次，股權(quán)轉(zhuǎn)讓得到核準之后必須進行工商變更登記?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定“合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股份的，必須經(jīng)合營他方同意，并報批準機關(guān)批準，向登記管理機關(guān)辦理變更登記手續(xù)……。違法上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效?！币布赐赓Y股權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同的生效以原政府核準部門的核準和工商登記為必要條件，二者缺一不可。

三、對向第三人的轉(zhuǎn)讓及其轉(zhuǎn)讓條件的限制。

《公司法》第35條以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條規(guī)定，合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時，合營他方有優(yōu)先購買權(quán)。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。這是基于有限責任公司的人合因素，保護合營相對股東的權(quán)利而作的制度設(shè)計，同樣適用于中外合資企業(yè)和設(shè)立法人的中外合作企業(yè)。

四、外國投資者的出資未到位的股權(quán)質(zhì)押及其質(zhì)押股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到的限制。

外商投資者的出資應(yīng)當按照法律規(guī)定和相關(guān)合同的規(guī)定出資，否則，其股權(quán)則會受到相應(yīng)的限制。按照《外商投資企業(yè)股權(quán)變更的若干規(guī)定》，在外商出資到位之前，外商投資者不得將其未交付出資部分的股權(quán)進行質(zhì)押；質(zhì)押后未經(jīng)出質(zhì)投資者和企業(yè)其他投資者的同意，質(zhì)權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓出質(zhì)股權(quán)；未經(jīng)質(zhì)權(quán)人的同意，出質(zhì)投資者也不得將已經(jīng)出質(zhì)的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓。同時，外商投資者在對其股權(quán)進行質(zhì)押時也要經(jīng)過原政府審批部門的核準，未經(jīng)核準其股權(quán)不得進行質(zhì) 2 押。

五、外資股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓后，不得導(dǎo)致外資股比例低于25％。

國家對新設(shè)外商投資企業(yè)要求外資的比例一般不得低于25％，這意味著法律法規(guī)并不禁止設(shè)立外資股權(quán)比例低于25％的外商投資企業(yè)。同時《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理問題的通知》以及《外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》允許因并購設(shè)立外資比例低于25％的外商投資企業(yè)。但是，法律法規(guī)卻不允許已有的外商投資企業(yè)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓將外資股權(quán)比例減至25％以下?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第五條規(guī)定，除非外方投資者向中國投資者轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)，企業(yè)投資者股權(quán)變更不得導(dǎo)致外方投資者的投資比例低于企業(yè)注冊資本的25％。也就是說，外商投資企業(yè)的外商投資者，不能通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)而使自己持有的股權(quán)低于25％，要么全部轉(zhuǎn)讓，要么轉(zhuǎn)讓后的股權(quán)比例仍高于25％。

六、外資股權(quán)不得部分轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)個人（若全部轉(zhuǎn)讓，因轉(zhuǎn)讓后不再是外資企業(yè)，所以不受此限）。

外資股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓時，除了要滿足上述第5條的規(guī)定以外，還不得將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中國公民個人。合資企業(yè)法和合作企業(yè)法均規(guī)定不允許公民個人與外商設(shè)立外商投資企業(yè)。對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商管理總局于2002年12月30日發(fā)布的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》進一步明確，原境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位1年以上的，經(jīng)批準，可以繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。但是，仍然不允許境內(nèi)中國自然人以新設(shè)或收購方式與外國的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人成立外商投資企業(yè)。也即法律法規(guī)允許因外資并購形成的外商投資企業(yè)內(nèi)原有的個人股東繼續(xù)存在，但不允許外商將其一部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)個人而形成有境內(nèi)個人股東的外商 3 投資企業(yè)的存在。

七、外商投資股份有限公司發(fā)起人股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到的限制。

根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》的規(guī)定，外國投資者是外商投資股份有限公司的發(fā)起人情況下，其外資股權(quán)在公司成立三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，并且其后的轉(zhuǎn)讓也要經(jīng)過原政府審批部門的核準。這也是公司法對設(shè)立內(nèi)資股份有限公司的發(fā)起人所作的要求。

注：外商投資股份有限公司是指全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認購的股份對分司承擔責任，公司以全部資產(chǎn)對分司債務(wù)承擔責任，中外股東共同持有公司股份，外國股東購買并持有的股份占公司注冊資本25%以上的企業(yè)法人。