第一篇：約定保證期間的效力研究(高圣平)

約定保證期間的效力研究

高圣平中國人民大學法學院講師

上傳時間:2004-8-

5本可由當事人自由約定的保證期間，在我國擔保法上被披上了“法定主義”的面紗，任何保證債務均有保證期間的適用，如未約定保證期間，法律則推定一個保證期間，其對當事人利益和交易安全的關愛，躍然紙上。保證期間這一看似簡單實則撲朔迷離的制度，不斷地考驗著我們的思辯能力，其中爭議之處著實不少。約定的保證期間的效力問題，即為其中一點。本文不揣淺薄，擬就此作一探討，以求數于同仁。

一、問題的提出

我國《擔保法》第25條第1款規(guī)定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”第26條第1款規(guī)定：“連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任?！庇纱丝梢?，我國法上對于保證期間以約定為原則，以法定為補充。當事人約定的保證期間是否有效，對于保證期間這一攸關債權人和保證人利益的制度的適用，具有不同尋常的意義。

實踐中，當事人約定的保證期間不外以下幾種情況：

第一，當事人約定的保證期間早于或者等于主債務履行期；

第二，當事人約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6個月；

第三，當事人約定的保證期間長于主債務履行期屆滿后2年；

第四，當事人約定的保證期間在主債務履行期屆滿后6個月至2年；

第五，當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容。[①] 以上約定除對第四種情形沒有爭議之外，其他幾種情形是否具有約束當事人的效力，不無疑問。應當注意的是，本文討論的范圍局限于上述約定本身，至于因當事人因素、意志因素等原因所致保證合同無效而引起的保證期間條款無效，則不屬本文討論的范圍。以下針對這四種情形依次展開。

二、當事人約定早于或者等于主債務履行期的保證期間的效力

通說以為，保證期間自主債務履行期屆滿時起計算。[②]主債務履行期屆滿而主債務人不履行債務，始有保證人承擔保證責任的可能。如當事人約定的保證期間早于主債務履行期，亦即主債務履行期尚未屆至，保證期間即已經過，此時，主債務人尚無義務履行債務，作為從屬的保證債務自無發(fā)生的可能；如當事人約定的保證期間等于主債務履行期，當主債務人履行期屆至，主債務人履行債務的義務才發(fā)生，但保證期間已屆滿，保證人無履行保證債務的可能。在這兩種情況下，保證期間的約定沒有意義。但保證人的保證意思可堪確認，保證期間約定的無效不影響整個保證合同的效力，雖保證期間的約定無效，但保證人仍應承擔保證責任。依“無約定，依法定”的保證期間適用規(guī)則，可視為此時當事人未約定保證期間，直接適用法定保證期間，即自主債務履行期屆滿之日起6個月。

值得探討的是，如果當事人約定的保證期間的始期早于主債務履行期的，該約定是否有效?本文認為，對此應視當事人約定的保證期間的終期是否早于主債務履行期而定，如早于 1

或者等于主債務履行期，則保證期間的約定無效，如晚于主債務履行期，則保證期間的約定有效。[③]如甲、乙約定為2004年5月1日到期的借貸債務提供保證，保證期間自借款日2003年5月開始計算，至2004年4月1日或者2004年5月1日屆滿，則保證期間的約定無效，其理由與前述情況相同，如甲、乙雙方約定保證期間約定至2004年12月1日屆滿，則為有效，原因在于，當事人對于主債務履行期均已知道或者應當知道，雙方對保證期間的終期已達成合意，即對債權人不積極行使債權，則保證人的保證責任消滅的具體日期已經確定，即使此時主張當事人約定的保證期間的始期與保證期間的性質不合而應認定為無效，也不影響當事人對保證期間終期的約定的效力。

三、當事人約定短于主債務履行期屆滿后6個月的保證期間的效力

當事人約定的保證期間短于主債務履行期屆滿后6個月，俗稱“短期保證”，其效力若何，歷來存在兩種觀點。一種觀點認為，保證合同約定的保證期間不能過短，如短于6個月的，應當按照6個月處理。其理由是，法定保證期間(6個月)可以視為法律對債權人予以保護的最短時間，約定的保證期間如再短于6個月，給債權人行使權利增加了困難，甚至不利于保障債權的實現。[④]另一種觀點認為，保證合同約定短于6個月的保證期間的，應為有效，因為《擔保法》的規(guī)定為任意性規(guī)定，當事人當然可以以自己的意思排除其適用，債權人往往是保證關系中的強者，如果保證期間過短對債權人不利，債權人完全可以在訂立保證合同時不同意。[⑤]

本文認為，上述兩種觀點都過于嚴苛。一方面，當事人的意思應當得到遵從，另一方面，我們不能要求每個人都是“經濟理性人”，都熟知相關法律。對于“短期保證”而言，既然是當事人之間的合意，則應承認其效力，但“短期保證”之“短期”不能過分地限制債權人行使保證債權，“應以不違背誠實信用、公序良俗原則為限”。[⑥]若當事人約定的保證期間過短，使債權人不能主張保證債權或者主張保證債權極度困難的，該約定因與當事人之間的保證合意相違，即應視為沒有約定，而適用法定保證期間。至于何謂“主張保證債權極度困難”，無法確定一個統(tǒng)一的標準，應由法官參酌具體情事予以自由裁量。

四、當事人約定長于主債務履行期屆滿后2年的保證期間的效力

當事人約定的保證期間長于主債務履行期屆滿后的2年，俗稱“長期保證”。對此，存在兩種截然不同的觀點。一種觀點認為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間，將導致債權人向債務人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權利的有效期間長于訴訟時效，其實質效果是以約定排斥了訴訟時效的適用，這既有悖于訴訟時效規(guī)定的強制性，也游離了《擔保法》關于保證期間及其效力規(guī)定的本旨。[⑦]另一種觀點認為，保證期間多長及是否有利于債權人，純屬當事人意思自治的問題，保證期間并非時效期間，其長度應允許當事人自由約定。[⑧]本文同意第二種觀點。

第一，我國法律對保證期間約定的長短問題并未作強制性規(guī)定，依“法無禁止即為允許”的私法自治理念，應當允許當事人對保證期間的長短作出自由約定。雖然保證期間制度之設意在保護保證人的利益，但保證人自愿放棄其利益，與保證制度確保主債務之履行的本旨并無不合，司法實踐中不應強加干預。

第二，保證期間制度與訴訟時效制度相互獨立，各有其特定的規(guī)則。訴訟時效制度意在維護交易秩序和安全，屬以社會為本位的立法，而保證期間制度旨在衡平當事人之間的利益，著眼于個人的利益，因此，時效利益一般不得事先拋棄，但保證期間可得自由約定。同時，訴訟時效期間為可變期間，保證期間為不變期間。主債務的訴訟時效期間雖為兩年，但其可因時效的中止、中斷而變動，亦可因特殊情形之發(fā)生而延長，累計可延長至20年，因此，那種認為主債務存續(xù)期間僅為兩年，并進而認為作為從債務的保證債務的保證期間不能超過兩年的觀點，理由尚不充分。例如，保證合同中約定的保證期間為3年，主債務的訴訟時效期間因多次中斷而延至自主債務履行期屆滿后4年。此時，保證期間并未超過主債務訴訟時效期間，并不違反保證債務的從屬性。

第三，保證債務的從屬性為傳統(tǒng)民法理論所認同，并為各國民法所采納。但保證債務的獨立性在交易實踐日漸廣泛地被采用，乃不爭的事實。我國《擔保法》第5條是保證債務獨立性合法化的制度前提。雖然目前審判實踐中僅承認對外擔保和外國銀行、機構對國內機構擔保時獨立擔保的效力，不認可其他當事人間獨立擔保的效力，但隨著我國加入WTO和國內經濟與世界經濟的一體化，繼續(xù)對獨立擔保采取區(qū)別對待的態(tài)度已經有失保守，與社會經濟發(fā)展不合。[⑨]在可以預見的將來，若當事人間約定保證債務獨立于主債務而存在，只要不違反法律的強制性規(guī)定，即應認其有效。此時，保證債務和主債務各有其履行期間和訴訟時效期間，兩者并行不悖，保證人不得以主債務訴訟時效期間已經屆滿而向主債權人主張抗辯。

第四，即使在從屬保證之下，若當事人約定了較長的保證期間，基于保證債務從屬于主債務的特征，保證人可主張?zhí)囟ǖ目罐q權以維護其合法權益。在主債務訴訟時效已過，但保證期間尚未屆滿的情況下，根據我國《擔保法》第20條的規(guī)定，保證人享有主債務人的抗辯權。在主債權人因訴訟時效期間的屆滿而喪失勝訴權時，對于主債權人的請求，主債務人享有時效抗辯權，如主債權人向保證人主張保證債權，保證人自得以主債務人的時效抗辯權對抗之，雙方約定保證期間此時即失去作用。值得注意的是，這并非超過2年的保證期間本身的效力判斷問題，而是保證人的抗辯權問題，與保證債務的從屬性并不矛盾，與訴訟時效期間制度也不沖突。

應當注意的是，有學者主張，約定超過2年的保證期間屬保證人自愿放棄可能產生的訴訟時效利益。依傳統(tǒng)民法理論，訴訟時效利益不得事先拋棄?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第35條雖對保證人拋棄時效利益作了規(guī)定，但該規(guī)定僅限于主債務已超過訴訟時效的情形，屬事后拋棄，并不能準用于事先約定的情形。

五、當事人約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的效力 信貸實踐中，約定“保證責任承擔至主債務消滅之時”、“保證人承擔保證責任至借款人全部償還貸款本息時止”、“本擔保書將持續(xù)有效直至借款合同項下借款方所欠全部貸款本息、逾期加息數其他費用完全清償時止”等的，不在少數。對此約定，有學者認為，此種約定沒有明確規(guī)定具體的時間，但債權人采取了積極的保障自己債權的措施，如按6個月法定期間予以推定，對債權人有所不公，但如果無限期地允許債權人對保證人求償，對保證人也不公，結合我國關于訴訟時效的規(guī)定，最高人民法院傾向性意見認為當事人約定的期間如果超出訴訟時效，則超出的部分應當認定為無效，沒有超出的部分仍可認定為有效。[⑩]為此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第32條第2款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不

明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。”本文對此不敢茍同。

第一，“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”是否屬于關于期間的約定?保證期間屬期間的一種。所謂期間，是指從某一時刻到另一時刻的一段時間。以期間之到來時間確定與否為標準，可將期間分為確定期間和不確定期間。所謂確定期間，是指附期限事實之發(fā)生，及其發(fā)生的時期均已確定者；所謂不確定期間，是指附期限之事實必然會發(fā)生，但其發(fā)生之時期尚未確定者。前者如“自2003年10月1日至2004年10月1日”，后者如“下次下雨時”。

“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”中“主債務本息還清”這一事實不是必然會發(fā)生的，這一約定不屬于期間，自不得適用有關保證期間的規(guī)定。本文認為，約定有該條款的保證合同屬于附條件的法律行為，該約定應為保證人承擔保證責任的解除條件。上述觀點將不確定期限與條件混為一談。關于期間與條件的區(qū)別，自羅馬法以來，學者設有四大原則以為區(qū)別：(1)時期確定，到來亦確定，為期間，如“明年10月1日”；(2)時期確定，能否到來不確定，為條件，如“甲成年時”，甲的成年固然確定，但其能否到來不確定，若甲未達成年而死亡，則所約定的將來事實不能實現；(3)時期不確定，到來確定，為期間(不確定期間)，如“下次下雨時”；(4)時期不確定，到來亦不確定，為條件，如“乙考上大學時”，乙能否考取難以預料，而其于何時考取大學更屬不可知。依此推斷，“主債務本息還清時止”屬“時期不確定，到來亦不確定”的情形，應為條件。

應當肯定的是，這種約定體現了保證債務從屬于主債務的屬性，如無保證期間的強制適用，應是保證債務的當然之理，亦即無須約定，即應適用。但由于我國《擔保法》規(guī)定的保證期間具有強制性和法定性，無論當事人是否約定有保證期間，保證債務均有保證期間的限制。因此，如當事人在這種約定之外沒有約定保證期間，則因對保證期限沒有約定，而適用法定保證期間。

有學者認為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強制性規(guī)定，沒有必要變更其內容。[11] 本文認為，在我國實行強制保證期間的制度設計之下，這種主張幾無實現的可能。

第二，“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”是否屬于確定期間?在承認“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”為期間的前提下，如何確定該約定所指向的保證期間?我國《擔保法》對保證期間的確定有兩種情況：當事人有約定的，依約定，沒有約定的，適用推定保證期間，在解釋上，對保證期間約定不明確即為沒有約定，應適用法定保證期間?！氨ＷC人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”的約定由于“主債務本息還清”這一事實的發(fā)生時期無法確定，而應認定為不確定的期間(這只是在假設這一約定為期間的前提下得出的結論)。由此可見，這一約定不屬于有明確約定的情形，應視其為沒有約定。

第三，保證期間在性質上已被確定為除斥期間，[12]作為訴訟時效的補充，除斥期間制度之設旨在解決在某些特定的場合，如果不對權利人行使權利的期間另加限制，則仍有可能使某些民事法律關系處于不確定的狀態(tài)的情形。因此，一般而言，除斥期間要短于訴訟時效期間。同時，保證期間制度體現了對保證人利益的傾斜，即如果債權人不及時行使保證債權，則保證人免責。將“保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時止”認定為對保證期間約定不明確，并進而將保證期間推定為主債務履行期屆滿之日起2年，則債權人不用急于向保證

人行使保證債權，對保證人保護不周。司法解釋的規(guī)定不僅沒有準確理解我國擔保法上保證期間制度的立法原意，也沒有很好地把握保證期間制度與保證債務從屬性之間的固有沖突。我國《民法通則》第136條規(guī)定，延付或者拒付租金的訴訟時效期間為1年。如果出租人與保證人簽訂的保證合同對保證期間約定不明，將保證期間認定為主債務履行屆滿之日起2年，豈不保證期間比訴訟時效的期間要長出1年，顯然對保證人有失公平。[13]

綜上，本文認為“保證人承擔保證責任直至主債務還清時止”的約定，不能認定為明確約定了保證期間，應視為對保證期間沒有約定，而應適用法定保證期間。

[本文原載《人民司法》2004年第四期，本站發(fā)表時有刪改。]

[①]從嚴格意義上講，此種約定不屬保證期間的約定（容后詳述），但實踐中多將此納入保證期間進行討論。

[②] 高圣平：《擔保法新問題與判解研究》，人民法院出版社2001年版，第220～221頁。

[③]如晚于主債務履行期太短，也有可能無效，見下文的說明。

[④]參見曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第135頁。

[⑤]參見葉金強：《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第55頁。

[⑥]參見曹士兵：“清理保證期間的法律適用”，載奚曉明主編：《中國民商審判(總第2卷)》，法律出版社2003年版，第272頁。

[⑦]劉保玉、呂文江主編：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第142頁。

[⑧]梁慧星主編：《民商法論叢(第14卷)》，法律出版社2000年版，第147頁

[⑨]參見曹士兵：《中國擔保法律環(huán)境評論》，載奚曉明主編：《中國民商審判(總第5集)》，法律出版社2004年版，第15頁。

[⑩]曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第133～134頁。

[11]參見孔祥俊：《擔保法及其司法解釋的理解與適用》，法律出版社2001年版，第162頁。

[12]曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第133頁。

[13]何雁峰：“司法實踐中如何處理保證合同中的期間問題”，載《司法公正理論與實務問題研究》，第280頁。

第二篇：婚內財產協(xié)議約定效力問題

婚內財產協(xié)議約定效力問題

夫妻約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，并以書面形式表現出來。

網友提問：婚內財產協(xié)議有效嗎?婚內財產協(xié)議的無效約定有哪些?彭松明律師解答：婚內財產協(xié)議的效力：夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方都具有約束力。因為夫妻約定的婚內財產協(xié)議，也是合同的一種，只要是依法成立的合同，自成立時生效。婚內財產協(xié)議的無用約定：(1)財產歸子女很多伴侶在作財產約定時，會考慮日后子女的撫育問題，會約定某一部分的財產歸子女所有。但在實際生活中，雖然做了此類財產約定，但這些財產仍然是由父母掌控著。從法律上來看，贈與沒有履行。當然，沒有完成的贈與便不生效。實踐中，此類無效約定屢見不鮮，當然均以無效認定而告終。(2)不動產歸一方但未作產權變更將一方名下的婚前房產等不動產約定為婚后共有，但實際又辦理產權更名手續(xù)，同樣是一種贈與未完成的行為。在最終發(fā)生爭議時，同樣無法得到確認。(3)誰提離婚誰無財產“誰提離婚，誰便凈身出戶”往往會成為婚內財產協(xié)議中的恩愛信諾，以使任何一方都打消離婚的念頭，一心一意地經營好婚姻。實際上，此類約定往往會認為限制離婚自由權，而被認定為無效?；閮蓉敭a協(xié)議的效力限制：(1)對子女的撫養(yǎng)義務免除撫育子女是父母的一項天職，不能因任何事由予以免除?，F實生活中，會有不少要求代為擬訂婚內財產協(xié)議時要求不愿要孩子，誰要孩子誰承擔孩子的一切撫育費用。此類約定的效力，不能說完全無效。但是當承諾全額承擔孩子撫育費的一方經濟上陷于困頓，無力獨自承擔孩子的撫育費用時，另一方顯然有共同承擔的義務。(2)對第三者的債務由一方承擔婚姻生活中形成的債務，一般會認定為夫妻共同債務，應由夫妻雙方共同承擔。在婚內財產協(xié)議中，可以約定一方對外所負的債務由其本人承擔。但是，這類各自債務各自承擔的約定，只有在有證據證明債權人知道該約定時才有效。否則，債權人可要求夫妻倆承擔連帶清償責任。(3)對夫妻間扶助義務免除婚內財產協(xié)議中，約定各自財產歸各自所有，不等于不承擔家庭生活開支。對于家庭生活的開支，有些是無法預見的，若協(xié)議上沒有約定，顯然應由雙方共同承擔。更需注意的是，各自財產歸各自所有，并不能因此而免除夫妻間的扶助義務，因一方患病等需要救治時，另一方應積極地承擔。

第三篇：人事擔保(保證)的效力及責任承擔問題研究

人事擔保的效力及責任承擔問題研究

一、問題提出

雇主（單位或個人）在聘用員工時要求第三人為員工提供擔保，保證在員工出現偷盜、挪用、侵占雇主財產等有違誠信行為時承擔連帶責任，此種“人事擔?！笔欠裼行?？擔保人應當承擔何種責任？

二、司法案例

? 案例1：

【案情】

2008年12月22日，來北京打工的黑龍江人李某某與從事圖書銷售的羅某某簽訂了一份合同，約定：羅某某提供圖書，由李某某負責銷售，根據李某某的工作情況給其發(fā)放工資和提成。因為李某某是外地來京務工者，為避免其卷錢一走了之，羅某某要求他找一名有北京市戶口、正當職業(yè)的人為其擔保，李某某遂找來北京打工時認識的張某某為其出具了一份保證書：“我自愿為李某某擔保，如他在為羅某某工作期間，有不忠于他的行為，并造成一切損失，由我來承擔”。三個月后，李某某與羅某某因工資問題發(fā)生糾紛，雙方失去聯系,羅某某將保證人張某某告上法庭。

【審理結果】

一審法院（順義法院）經審理認為：本案擔保書是為被保證人的人品等無法預知的事物擔保。擔保的內容不是要實現債權人的債權，而是要保證被擔保人的違法違紀行為不損害雇主的利益。因此，涉訴的擔保書不符合《民法通則》和《擔保法》設立擔保的情形。另一方面，根據羅某某與李某某簽訂的銷售圖書的合同內容來看，羅某某提供圖書，李某某負責銷售，并由羅某某向李某某支付工資報酬，二者之間事實上形成的是個人雇傭關系。根據《擔保法》的規(guī)定，基于民事關系產生的債權可以設定擔保。羅某某主張張某某出具的擔保書是為主合同的債權擔保，但張某某出具擔保書時，羅某某與李某某之間僅存在雇傭關系，而并不

存在債權債務關系，即無主合同，因此作為從合同的保證合同也失去存在的基礎，且擔保書中也未指明羅某某與李某某之間的債權債務關系。綜上，張某某為羅某某出具的擔保書應屬無效。因此羅某某以張某某是李某某的連帶保證人為由，要求張某某承擔保證責任，給付圖書款的訴訟請求，于法無據，本院不予支持。依照《中華人民共和國擔保法》第二條、第五條第一款的規(guī)定，判決駁回原告羅某某的訴訟請求。

一審宣判后，羅某某不服，提起上訴。二審法院（北京二中院）經審理認為，原審法院所作 判決認定事實清楚、適用法律正確，應予維持。故駁回上訴，維持原判。

? 案例2：

【案情】

原告陳某于2005年12月15日開辦食為天酒樓，同月底夏某經樊某介紹到食為天酒樓擔任出納。2006年1月16日，被告樊某向原告陳某出具保證書一份，載明“夏某經樊某介紹到我店擔任出納工作，因工作特殊性，如出現營私舞弊、中飽私囊，將由樊某承擔賠償?！贝撕螅哪吃?007年11月23日之前，多次將原告陳某酒樓的現金、銀行存款及應收款、應付稅款449 293.05元挪用并揮霍，夏某后被追究刑事責任。原告在公安機關偵查過程中，對夏某挪用金額的審計支出審計費10 000元，原告共計損失459 293.05元。夏某無能力賠償原告的損失，原告遂訴至人民法院，以被告樊某出具的保證書為據，要求被告樊某賠償原告459 293.05元的損失及自2007年11月23日起至付清之日止的資金占用損失。

【審理結果】

重慶市沙坪壩區(qū)人民法院審理后認為：此案應適用1994年《勞動法》。根據《勞動法》，用人單位不得向勞動者收取保證金。收取保證金不可，提供“人?！钡姆绞疆斎灰嗖辉试S。本案中的“保證合同”系對尚未發(fā)生的侵權行為之債設定的擔保，是具有人身性質的擔保，且用人單位可能通過這種擔保形式將其因自身管理疏漏產生的責任轉嫁給擔保人，因此，保證合同無效。合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職

員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。該責任依據締約雙方的過錯情況，可由被告承擔不超過夏某不能給付部分1/3的賠償責任。故一審法院判決樊某對陳某產生449 239.50元本金及利息損失承擔1/3的賠償責任；樊某對陳某產生10000元的評估費損失承擔1/3的賠償責任。

樊某不服一審判決，以本案不屬于人民法院受理的民事訴訟范圍、一審法院適用締約過失責任裁判本案屬法律適用錯誤為由提起上訴。重慶市第一中級人民法院經審理后認為：根據我國《民事訴訟法》第3條的規(guī)定，無論是勞動者與用人單位之間，還是保證人與用人單位之間，均是平等民事主體之間的關系，雙方的權利義務關系是民事法律關系。陳某開辦酒樓，系個體工商戶，其與樊某之間因保證合同發(fā)生糾紛訴至法院，依法屬于人民法院受案范圍。我國《民法通則》

第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。”我國《合同法》第5條規(guī)定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”本案中樊某與陳某簽訂的保證合同屬于人事保證范疇，是對尚未發(fā)生的侵權之債設定擔保，用人單位可能因此怠于行使管理職責，將管理風險轉嫁給擔保人，有違公平原則，故保證合同無效。對于保證合同無效，擔保人樊某存在一定過錯，應根據《合同法》第42條的規(guī)定承擔締約過失責任，即按照其過錯程度承擔賠償責任。故，二審法院認為一審認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回上訴，維持原判。

三、法律分析

1、人事擔保的含義

關于人事保證的定義，學者的表述并不相同。史尚寬先生認為，所謂人事保證，是指在雇傭關系或職務關系中，就可歸責于被用人之事由，致生損害于用主時，保證人應負損害賠償責任之保證。徐國棟教授認為，人事保證是一方于他方的受雇人將來因職務上的行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任的合同。通俗地說，人事保證，是指第三人事先向用人單位或雇主承諾，當勞動者或

受雇者的職務上行為致用人單位或雇主損害時，由其承擔賠償責任的保證。

我國臺灣地區(qū)于2000年修訂“民法典”，增設人事保證制度。該法第756-1條規(guī)定：“稱人事保證者，謂當事人約定，一方于他方之受雇人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。前項契約，應以書面為之。”第756-9條規(guī)定：“人事保證，除本節(jié)有規(guī)定者外，準用關于保證之規(guī)定?！钡?39條規(guī)定：“稱保證者，謂當事人約定，一方于他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約?！笨梢?，在我國臺灣地區(qū)，法律視人事保證為一種特殊保證，而保證是民事法律行為，因而人事保證合同亦具有民事合同之性質并無疑問。此外在日本、瑞士等國家亦有人事擔保相關的制度安排，日本稱之為“身元保證”，瑞士則分稱為“職務保證”與“雇傭保證”。

2、人事擔保與一般保證區(qū)別

雖然人事擔保與一般保證一樣，系與“物?！毕鄬Φ摹叭吮！?，但人事擔保與一般保證又存在很大區(qū)別：

第一，擔保對象不同。一般保證主要是以現存具體債務或者可得確定債務為保證對象，雖然不以既存?zhèn)鶆諡橄?，但其保證的將來債務必須是可得確定的債務，如最高額保證。人事擔保則通常是以將來可能發(fā)生的損害賠償債務為保證對象，具有不確定性，并且除債務關系外，還涉及人身關系。

第二，擔保范圍不同。一般保證，其被保證之主債務通常具有明確的范圍，保證人的責任可以預先知悉及確定，而人事擔保，其被擔保之主債務為受雇人將來因職務上的行為致雇傭人遭受損害時的賠償責任，其范圍廣泛而不明確，其損害額甚至可能遠超出擔保人所預料的范圍，擔保人的責任難以預先知悉及確定。

第三，社會經濟功能不同。一般保證在于擔保債務人對于債權人的金錢債務清償風險，而人事擔保則在于防范與分散雇傭人在雇傭他人時存在的職務損害風險。

第四，是否具有專屬性不同。一般保證所保護的債務無所謂的專屬性，保證債務可由保證人的繼承人繼承，而人事擔保則以擔保人對于被擔保人的信賴關系

為基礎，故原則上有專屬性，除有特別約定或者特別情形外，擔保人責任因擔保人死亡而消滅，并不移轉于繼承人。

3、人事擔保法律效力問題

人事擔保是否有效核心點就在于因受雇人的人品、能力或不誠信行為引發(fā)的“將來的侵權之債”能否作為可擔保之主債權。對此問題，我國現行法律體系持否定態(tài)度。前述案例

1、案例2法院審判結果亦都認定人事擔保合同無效。

首先，根據我國《擔保法》及其司法解釋，人事擔保為無效擔保。我國現行的擔保法律體系規(guī)定的擔保，屬于民事擔保，即平等主體之間在民事活動中設立的保障債權實現的擔保。《擔保法》第二條規(guī)定，“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規(guī)定設定擔保?！备鶕摋l的列舉種類及其法義，運用文義解釋的解釋方法，目前我國的擔保法僅適用于合同之債，而不能適用侵權之債。而人事擔保是要擔保受雇人不發(fā)生損害雇主的利益的違法違紀等不誠信行為，為將來的侵權之債設定擔保，該種擔保不符合我國現行擔保法設定擔保的情形。最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，“當事人對民事關系產生的債權，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的，可以認定為有效?！彪m然有人認為該條的規(guī)定表明非合同之債亦可設定擔保，但是需要明確的是擔保法規(guī)定的擔保方式有保證、抵押、質押、留臵、定金，并且這些擔保方式均以主合同存在為前提或者未來之債是確定可得的，而人事擔保成立時主合同不存在，并且未來之債是否存在也是不確定的?！稉７ā返谑臈l規(guī)定，“保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權額限度內就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同?！背艘话惚ＷC之外，擔保法對保證未來債權的有效性認可僅限于最高額保證一種，而為將來侵權之債擔保的人事擔保未予認可，因此其不符合擔保法設定擔保的方式，應屬無效擔保。

其次，我國《勞動合同法》亦明確禁止用人單位要求勞動者提供擔保。2008年正式實施的《勞動合同法》第九條明確規(guī)定，“用人單位招用勞動者，不得扣

押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物?！痹摲ㄒ呀浨宄乇砻髁肆⒎C關對人事保證制度的否定態(tài)度。雖然沒有明確規(guī)定“不得要求勞動者提供人事擔?！保珡男形募傲⒎康目剂?，此“擔?！币辉~包括任何形式的擔保，亦涵蓋人事擔保。綜上可見，人事擔保在現行法律體系中是不予承認的。

4、是否可以追究擔保人其他責任

案例2中法院認定人事擔保無效，但認為“合同雖屬無效，從另一角度講，如果被告不提供擔保，原告對其介紹的工作人員特別是重要崗位的職員招錄時，會更加謹慎，以保護自身合法利益，因而被告對造成無效后果亦存有一定的過錯，應當承擔相應的締約過失責任。”合同法第42條規(guī)定“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”實際上，人事擔保合同無效是因為其不符合法律規(guī)定，擔保人并無合同法第42條規(guī)定的任何一種應當承擔締約過失責任的行為。法院認為擔保人存在違背誠實信用原則的行為，實際上是混淆了被擔保人的行為和擔保人的行為，擔保人在出具擔保合同時并不無違背誠實信用原則的行為，因此擔保人不應當承擔締約過失責任。

第四篇：李圣平之一個都不能少觀后感

《一個都不能少》觀后感

看過張藝謀導演的《一個都不能少》后感慨萬千，看一次就帶來一次不同的反思。而且思緒萬千，亂如一團麻，剪不斷，理還亂。

2008年5月12日，四川遭遇8.0級大地震。在汶川大地震中，出現了個范跑跑。地震來臨時，范跑跑這個北大畢業(yè)的高級老師，不顧一切的丟下學生就往外沖，跑到操場，一群不知所措的學生的生死在他眼里少不少，他一點也不在乎，甚至還厚臉無恥地在博客上炫耀“在這種生死抉擇的瞬間，只有為了我的女兒我才可能考慮犧牲自我，其他的人，哪怕是我的母親，在這種情況下我也不會管的?！钡卣痣m然過去了，但是，它給我們的反思卻仍在繼續(xù)…….我們的教育學老師付老師就經常說“老師的職業(yè)生涯，可以用一副數字對聯來描繪：一支粉筆兩袖清風，三尺講臺四季晴雨，加上五臟六肺七嘴八舌九思十霜，教必有方，滴滴汗水誠滋桃李芳天下；

十卷詩賦九章勾股，八索文思七緯地理，連同六藝五經四書三字兩雅一心，誨而不倦，點點心血勤育英才澤神州?！?/p>

老師是什么，是三尺講臺，是粉筆人生。在《一個都不能少》中回家探母的高老師給即將代課教師魏敏芝數粉筆的細節(jié)讓人感動。一天用一支粉筆，一支抄一篇課文。一對一對的數，神情是那樣的專注、認真。

從數粉筆細節(jié)中我感受到了作為教師的一種責任感。

尤其值得一提的是粉筆被搗蛋鬼張慧科踩壞了一些。小魏老師是那樣的生氣！不，那是心疼。在讀日記環(huán)節(jié)中，我掉淚了。也許是為孩子懂得老師珍視粉筆頭而感動吧！我想那一刻，象張慧科一樣的孩子們（包括我們的學生）內心也應受到了強烈的觸動！其實，從那一刻起，張慧科這孩子就出現了善良的一面，在他的眼神里。一點一滴從自身做起！愿我們的師生能從一截粉筆頭折射出教育人生的光輝！

面對張慧科的輟學打工，面對村長的冷言惡語，心中裝著的卻是高老師臨走時留下的話語：這些孩子，一個都不能少！一日承諾，天涯相隨。魏敏芝堅定不移地說“我就是要去?。ㄕ覐埢劭疲币苍S有人會說魏敏芝是貪50元錢才來代課的，但是當她面對有學生輟學時，她義不容辭地的去找張慧科，這是不能用金錢衡量的責任心和使命感。試想，一個自己才年僅13的女孩，又是農村的，哪有什么花花腸子啊，她具有的，就是神圣的責任心和使命感。換作是我們，也許我們就未必能做到了。那就更別提范跑跑了，他簡直就是個沒有責任心和使命感的老師，悲哀！想到了顧城的“高尚是高尚者的墓志銘，卑鄙是卑鄙者的通行證”。學校開除他，那是合情合理。

當進了城之后，燈紅酒綠的城市與農村來的樸素女孩格格不入。就是當她到了電臺，面對鏡頭時，說的還只是“張慧科，你跑到哪里去了？”“你快回來吧！”寥寥數語，把魏敏芝的形象刻畫出來了。雖然是簡潔的話語，同樣是那么的生動、感人，也體現了魏敏芝的樸素和急切的心。

同樣是一名老師，在地震這種天災降臨時，范跑跑不是先想到學生的安危，而是自己先沖到操場，把一群不知所措的學生扔在教室里。與其說他是人的本能，不如說是他自己自私自利的體現，這和“老師是人類靈魂的高級工程師”是相背的。工程師尚且如此，怎么把靈魂輕易交給他呢？在地震中，自己跑了就算了，其后還要到網上吹噓、標榜自己的“光榮行為”，“嗚呼唉哉”。不知這僅僅是范老師一個人的悲哀，還是中國教育界的悲哀。

有的人活著，他已經死了。

有的人死了，他還活著。

中國的教育，從三十年前的恢復高考，至今經過了多重改革。近年來，又在大喊什么“素質教育”的口號，其實我覺中國就目前來看，“素質教育”僅僅是一句空談。什么口號喊得越響，往往就是最缺乏的。舉個例子吧，拿我家農村那邊，說什么“掃除文盲”活動，其實都是叫學生代考、代寫。我們那的農村，文盲多的是，不識字的也多的是。現在農村又說什么“兩免一補”，還不是好多人（女孩子居多）讀完小學就輟學了。對于農村來講，中學只是有錢人才讀得起的，好多家庭貧困點的，對于讀中學，簡直是奢想。

每一次看到張藝謀大師的《一個都不能少》，心里就酸酸的，不知道何年何月能夠真正做到一個都不能少！

第五篇：李圣平之紅櫻桃觀后感

假如我的媽媽也是櫻桃？

又是一個周末，一大早就被陣陣手機鈴聲吵醒，正想抱怨的時候，一接聽發(fā)現是我媽打

來的。硬著頭皮接聽了，原來媽媽想叫我回家去吃飯。我就隨便找了個理由，說不想回去了，結果媽媽又傳來一聲失落的“唉”……

不知有多少個月沒回家了，也不知多久沒跟我媽聯系了，每次都是我媽打來的電話。我從來沒主動跟她打過一個電話，亦或者是一條短信。而我不打電話、不發(fā)短信的理由似乎很荒唐，就是因為跟她打電話、發(fā)短信要錢。

中午，剛好看了一部電影，名字叫做《櫻桃》，給了我茫然的心里一盞照明燈。說的是一個弱智母親櫻桃除了會放放豬喂喂雞，別的什么都不會做，全家就靠她那先天小兒麻痹的丈夫-----葛望一個人維持生活，因此日子過得相當清苦。

艱苦的生活并不能泯滅櫻桃作為女人的天性。她喜歡孩子，喜歡得無以復加。一看到孩子就想抱抱摸摸，不管那是誰家的孩子。可是孩子們都很怕她，怕她這個“傻子”，一見到她，立刻跑得遠遠的。為此不知鬧出了多少笑話。

出于女人的天性，櫻桃特別想自己生一個孩子,因此特別熱衷于跟丈夫做房事，每次房事后，還要到鏡子前邊照一照，看看是否懷孕了。櫻桃家里有一張年畫，畫上是一個胖娃娃笑呵呵地舉著一條大鯉魚。后來有一天，葛旺發(fā)現家里的年畫被撕了一個洞，那個胖小子不見了。原來，櫻桃把它貼在了自己的肚子上，見人就撩起衣服說，表明她有了孩子了。葛望為此十分惱火，又想起櫻桃以前的種種“罪行”，竟把櫻桃趕出了家門。就在這天夜里，櫻桃撿到了一個被人遺棄的女嬰……

在電影《櫻桃》里，一個瘋女人，對待自己撿來的女嬰，是何其的好。女兒說櫻桃好吃，瘋娘“櫻桃”就去摘（最后還因此摔落河里淹死了），就像我媽媽一樣，什么好吃的自己都舍不得吃，一定讓我先嘗；女兒生病了，櫻桃就用小板車拉著女兒去醫(yī)院，我媽媽也常說，我小時候有皮膚病，為此，她不知道背著我跑了我們縣城的多少家醫(yī)院；櫻桃因為是個傻子，她女兒不知受了多少委屈。我小時有皮膚病，我媽不知道遭了多少人的白眼；櫻桃不會說話，但是總是幫女兒整理好改天的書包，我媽媽經常向我嘮叨“多穿點衣服啊、少玩點啊”，而我總是聽得很不耐煩……

看著看著，我就覺得我媽媽和電影中的櫻桃媽媽一樣，那么可親可敬。況且我媽媽還是

個正常的人呢，想想電影中的女兒小紅的媽媽還是個傻子呢。媽媽把我養(yǎng)這么大，多不容易??！可是我呢，自私的我，竟然連媽媽想和我一起吃頓飯，這樣的小要求都不能滿足，真是太不應該了。假如我的媽媽是櫻桃，會不會也像小紅那樣徒留對媽媽的悔意呢？突然腦海里閃現了歸有光先生的《項脊軒志》，其中有這么一句：“娘以指叩門扉曰：‘兒寒乎？欲食乎？’吾從板外相為應答”，大概意思就是母親在門外問屋內讀書的歸有光吃過了沒，有沒有冷，要不要添件衣服？就是如此簡單的一句噓寒問暖的話，在以后的日子讓作者感慨萬千，久久

不能忘懷……睹物思人，想想從前的種種，感到一種物是人非事事休，欲語淚先流的滄桑。此時此刻，才真正體會了什么叫“樹欲靜而風不止，子欲養(yǎng)而親不待”。

假如我的媽媽是櫻桃，我可能會像小紅一樣從喜歡到嫌棄，再到喜歡，最后到后悔不已。

可是，我不是傻子，我媽媽也不是櫻桃。但是，我又覺得我媽媽是櫻桃，而我是個大傻子?；赝娪暗慕Y尾，滿山的紅櫻桃，有點像殘陽，在滴著血。我想，人世界痛苦的事，這也算是一件吧？