第一篇：民事立法中的債權(quán)相對性的例外

【2002】民事立法中的債權(quán)相對性的例外

【200201】合同保全（《合同法》第73、74條）

即73：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

即74：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

【200202】買賣不破租賃（《合同法》第229條）

即229：租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

【200203】建設(shè)工程合同中分包人的違約責(zé)任（《合同法》第272條第2款）

即272-2：總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

【200204】不動產(chǎn)債權(quán)的預(yù)告登記（《物權(quán)法》第20條）

即20：當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。/ 1

第二篇：合同的相對性論文債權(quán) 物權(quán)論文

合同的相對性論文債權(quán) 物權(quán)論文

論合同的相對性與第三人的關(guān)系

摘要：文中分析合同相對性規(guī)則的產(chǎn)生、發(fā)展及其在現(xiàn)代合同法與第三人的關(guān)系，相對性規(guī)則內(nèi)容涉及第三人的責(zé)任問題，遵循合同相對性規(guī)則，將合同無關(guān)的第三人從合同責(zé)任中排除，對于維護(hù)交易安全和秩序，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要意義。但目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況下很難避免合同涉及到第三人，那么就要明確第三人在合同之外是否承擔(dān)責(zé)任，即第三人受損害時應(yīng)確定的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：合同的相對性 第三人 債權(quán) 物權(quán)合同的相對性

合同之債是一種最主要的債，一般認(rèn)為，特定債權(quán)人向特定債務(wù)人請求給付的法律關(guān)系，理論上稱為債權(quán)的相對性，與物權(quán)的所具有的對抗一切不特定的人絕對不同。①在英美法系稱為“合同的相對性”，我國法系稱為“債的相對性”，其基本內(nèi)容的是合同項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)只能賦予當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，非合同當(dāng)事人不得訴請強(qiáng)制執(zhí)行合同；②債是特定人之間的請求為特定行為的法律關(guān)系；③債首先確認(rèn)了讓渡商品與實(shí)現(xiàn)價值之間存在的利益關(guān)系是特定行為人之間通過特定標(biāo)的物或?yàn)樾袨閬硗瓿伞：贤鄬π砸?guī)則及其例外

盡管合同相對性規(guī)則包含了極為豐富和復(fù)雜的內(nèi)容，且廣泛體現(xiàn)在合同中的各項(xiàng)制度之中，我國學(xué)者認(rèn)為主要包含如下內(nèi)容：

2.1 主體的相對性 所謂主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主休之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。例如：甲乙之間訂立出售某物的合同，規(guī)定交付前，甲不慎丟失該物，丙拾得后乙又發(fā)現(xiàn)該物。此時乙只能向甲索要該物，因不享有該物所有權(quán)，故無權(quán)請丙償還。當(dāng)然，也有例外，例如“買賣不能擊破租賃”，實(shí)際上是賦予租賃權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力。

2.2 內(nèi)容的相對性 所謂內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔(dān)該合同規(guī)定義務(wù)，除合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。但是，法律為了防止債務(wù)人財產(chǎn)不當(dāng)減少，允許債權(quán)人對債務(wù)人與第三人之間的某些行為行使代位權(quán)和撤銷權(quán)。

2.3 責(zé)任的相對性 由于違約責(zé)任以合同債務(wù)的存在為前提，而合同債務(wù)則主要體現(xiàn)于合同義務(wù)之中，合同義務(wù)的相對性必然決定合 同責(zé)任的相對性。所謂違約責(zé)任的相對性，是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人不對其承擔(dān)違約責(zé)任。但第三人以法定代理人身份或代為履行的身份出現(xiàn)，是否可以與當(dāng)事人毫不牽連呢？我認(rèn)為，如果第三人有過失，我們可以根據(jù)“過錯推定”原則推定其應(yīng)承擔(dān)責(zé)，此時，當(dāng)事人既使無過錯也可因其是合同的主體，為了使合同的相對性原則體現(xiàn)其價值，使當(dāng)事人與第三人承擔(dān)連帶責(zé)任。例如：《德國民法典》第278條規(guī)定：“債務(wù)人對其法定代理人其為履行債務(wù)而使用的人所有的過失，應(yīng)與自己的過失負(fù)同一范圍的責(zé)任?！焙贤南鄬π约暗谌说呢?zé)任

合同相對性的重要內(nèi)容在于：合同的義務(wù)和責(zé)任應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)，除法律和合同另有規(guī)定以外，第三人不對合同當(dāng)事人承擔(dān)合同上的義務(wù)和責(zé)任。

3.1 撤銷權(quán)中的第三人 《合同法》第74條規(guī)定“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！备鶕?jù)《合同法》的解釋第24條規(guī)定：“債

務(wù)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。”

法律規(guī)定第三人主觀有惡意時承擔(dān)責(zé)任，但如果第三人不知情，更無惡意時，現(xiàn)行的法律及解釋均沒有規(guī)定該如何處理，合同法解釋中明文規(guī)定此時撤銷權(quán)不成立，那么債權(quán)人的權(quán)益就得不到保障，如果讓善意第三人承擔(dān)責(zé)任，如返還財產(chǎn)或者對明顯低價予以補(bǔ)償，未嘗不是彌補(bǔ)的辦法，這樣可以更好的實(shí)現(xiàn)法律公平原則，對第三人的責(zé)任承擔(dān)更加明確，使法律更加完善。

3.2 第三人代為履行 合同的第三人履行是指第三人代債務(wù)人履行義務(wù)的行為。如果從合同的角度解釋票據(jù)法商會派上匯票和支票的發(fā)行，就是由第三人履行的合同，即發(fā)票認(rèn)是債務(wù)人，收款人是債權(quán)人，款人是第三人。根據(jù)合同自由原則和從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費(fèi)用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因?yàn)檫@種替代履行從根本上說是符合債權(quán)權(quán)的意志和利益的。因此，法律應(yīng)當(dāng)承其效力。第三人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達(dá)成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，如果沒有與債務(wù)人達(dá)成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，未得債權(quán)人的同意，則不能成為合同主體。如果第三人代替履行的行為不適

當(dāng)，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人而非第三人承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔(dān)責(zé)任，否則必然違背了合同相對性原則。

3.3 合同轉(zhuǎn)讓中的第三人 合同的轉(zhuǎn)讓即權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，又稱合同主體的變更，是合同當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)利義務(wù)全部的或部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。合同轉(zhuǎn)讓與合同的第三人履行或接受履行同。合同的第三人履行或接受旅行，第三人并不是合同的第三人合同的三人。合同的責(zé)任亦由當(dāng)事人承擔(dān)而是第三人承擔(dān)。而合同的轉(zhuǎn)讓，則第三人成為合同的當(dāng)事人。《合同法》第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)第三人”。原則上法律允許債權(quán)人將合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。但有規(guī)定不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的情況。

3.4 第三人侵害債權(quán) 所謂第三人侵害債權(quán)，是指債的關(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人實(shí)際損害。此處的第三人并不是與合同雙方當(dāng)事人無任何聯(lián)系，而是諸如產(chǎn)品運(yùn)輸者，當(dāng)事人的合伙人，當(dāng)事人一方的雇員、內(nèi)部職工等。與當(dāng)事人毫不相關(guān)的第三人造成違約的，涉及到侵權(quán)行為等別的問題。依照該條，違約方承擔(dān)責(zé)任后，可依法律或約定，就第三人的過失進(jìn)行追償。

第三人一般不對違約責(zé)任承擔(dān)責(zé)任，但有一種特殊情況：我國學(xué)

者認(rèn)為，合同關(guān)系以外的第三人故意實(shí)施或與債務(wù)人惡意通謀實(shí)施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)的損害，就是侵害債權(quán)。合同的相對性與對第三人的責(zé)任

在現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任制度中，許多國家的法律和判例為保護(hù)消費(fèi)者利益，擴(kuò)大了合同關(guān)系對第三人的保護(hù)，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人(如產(chǎn)品使用者和占有者)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。

從我國的現(xiàn)行法律規(guī)定看，也將產(chǎn)品缺陷他人損害的責(zé)任作為侵權(quán)責(zé)任來對待，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷，致人身及缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損害，生產(chǎn)者應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》也將產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任中。它克服了受害人必須舉證證明其與加害人之間存在合同關(guān)系才能獲得較為充分的賠償，因此不必擴(kuò)大合同責(zé)任對第三人的保護(hù)范圍。除產(chǎn)品責(zé)任外，在其他合同中，也不能擴(kuò)大合同責(zé)任對第三人的保護(hù)范圍。例如：甲雇乙修下水道，乙在下水道井口未設(shè)置明顯標(biāo)志，致丙跌進(jìn)下水道受傷。丙不能根據(jù)甲、乙間的合同關(guān)系訴諸甲承擔(dān)合同責(zé)任，而只能請求甲或乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒著.《民法學(xué)說與判例研究141》中國政法大學(xué)出版，1998年版第109頁.[2]沈達(dá)明編著《英美全同法引論》.對外貿(mào)易出版社.1993年版第205頁.[3]江平編著《民法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社，2002年版第464頁.[4]陳小君編著《合同法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社，2002年修訂第2版，第85頁.[5]王利明著《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第563頁.[6]董安生著《美國商法》法律出版社，1991年版，第176頁.[7]P·S·阿蒂亞《合同法概論(中文版)》法律出版社.1982年版.第285頁.[8]史省憲《債法總論》臺北1957年，第136，137頁.[9]王澤鑒《民法學(xué)說與判例研究》第2冊，臺北1979年版，第35頁.[10]王利明《論合同的相對性》，載于《中國法學(xué)》期.1996年第4

第三篇：關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考（推薦）

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關(guān)于民法總則中民事主體制度的立法思考

尹田 北京大學(xué)法學(xué)院 教授

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分(自然人、法人兩章)由我負(fù)責(zé)起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用?，F(xiàn)將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點(diǎn)純屬我個人的觀點(diǎn)。請大家批評。

一、自然人的制度設(shè)計(jì)

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區(qū)民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經(jīng)實(shí)踐證明合理的規(guī)則，同時，也吸收了我國最高法院有關(guān)司法解釋中部分合理的規(guī)定。分為六節(jié)：第一節(jié)為對自然人權(quán)利能力的一般規(guī)定;第二節(jié)為對自然人行為能力的一般規(guī)定;第三節(jié)為對宣告失蹤的規(guī)定;第四節(jié)為對宣告死亡的規(guī)定;第五節(jié)為對自然人人格權(quán)法律保護(hù)的規(guī)定;第六節(jié)為對自然人住所的規(guī)定。在此，有下列問題需要指出：

1.考慮到有關(guān)自然人的機(jī)遇親屬關(guān)系而產(chǎn)生的身份關(guān)系應(yīng)由親屬編或者單行法規(guī)予以規(guī)定，所以，本章中對于自然人的親屬關(guān)系、文章來源：中顧法律網(wǎng)

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身份等級以及監(jiān)護(hù)制度未作規(guī)定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2.與我國《民法通則》相比，除沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)制度外，也沒有規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及個人合伙。理由是：從嚴(yán)格意義上講，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶都不是準(zhǔn)確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農(nóng)村承包經(jīng)營戶則是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包之基礎(chǔ)上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經(jīng)營，為從事經(jīng)營活動的自然人個人;二人以上共同經(jīng)營，其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶也具有同樣性質(zhì)。所以，其活動或者適用合伙的規(guī)定，或者適用非法人團(tuán)體的規(guī)定，或者適用有關(guān)私營企業(yè)的規(guī)定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應(yīng)適用合伙契約的規(guī)則，如為形成團(tuán)體的合伙，應(yīng)適用合伙契約以及非法人團(tuán)體的規(guī)則。

3.增加規(guī)定了胎兒利益的保護(hù)條款，采用了概括保護(hù)方法，并采用臺灣地區(qū)民法典采用的“法定解除條件說”，即規(guī)定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權(quán)利能力，如胎兒未能或者出生，其權(quán)利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認(rèn)胎兒在出生前可獲得權(quán)利能力，或者出生后才能溯及地取得，認(rèn)為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權(quán)利主體虛位。

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4.增加規(guī)定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨(dú)立實(shí)施的行為的具體范圍，包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經(jīng)許可實(shí)施的營業(yè)活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費(fèi)行為等。同時，對于精神病人或癡呆癥患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規(guī)定了嚴(yán)格的司法程序。

5.在宣告失蹤制度中，增設(shè)了以下落不明的自然人財產(chǎn)有代管之必要的限制條件，在宣告死亡制度中，規(guī)定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時，借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者雖有利害關(guān)系人但不提出死亡宣告申請，如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的，人民檢察院可以提出死亡宣告申請。

6.將自然人人格權(quán)民法保護(hù)專設(shè)一節(jié)，規(guī)定了自然人自由、安全和人格尊嚴(yán)的一般保護(hù)及精神損害賠償，同時，對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私、遺體以及死者人格保護(hù)作出了盡可能詳盡的規(guī)定。在這一建議草案中，人格權(quán)被規(guī)定在自然人一章而沒有單獨(dú)成編規(guī)定，同時，采用了“人格權(quán)法律保護(hù)”的節(jié)名，其理由是：

(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位，人格權(quán)為“人成其為人”而由憲法直接賦予的基本權(quán)利，與財產(chǎn)權(quán)以及身份權(quán)

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不同，人格權(quán)性質(zhì)上不是一種由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利，民法的任務(wù)是以侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)，但不能對之作出正面的賦權(quán)性或者授權(quán)性規(guī)定。

(2)自然人人格權(quán)除由民法列舉保護(hù)的權(quán)利類型之外，還包括由憲法或者其他法律規(guī)定的各種有關(guān)自由、安全和人格尊嚴(yán)的基本權(quán)利，這些憲法或者公法上規(guī)定的人格權(quán)一旦遭受侵犯并產(chǎn)生民事侵權(quán)損害，應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫穹ǖ木葷?jì)。如果將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)并列成編規(guī)定，無異于將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的“人格”縮減為自然人在私法上的主體資格，將作為自然人人成其為人的基本權(quán)利的人格權(quán)縮減為自然人在民事活動領(lǐng)域中的權(quán)利，這對于人權(quán)保護(hù)極其有害。

二、法人的制度設(shè)計(jì)

法人一章在體力和內(nèi)容上也借鑒了大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，并吸收了各國有關(guān)理論研究成果，并充分考慮了我國的實(shí)際情況，充分吸取了《民法通則》和《公司法》等立法的成果的司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。本章共分六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設(shè)立;第三節(jié)法人的機(jī)關(guān);第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團(tuán)體。

本章在內(nèi)容上有以下特點(diǎn)：

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1.對于法人的本質(zhì)，采“法人實(shí)在說”中的“組織體說”，明確規(guī)定法人具有權(quán)利能力和行為能力;

2.對于法人分類，采取了符合我國實(shí)際情況的做法：

(1)立法上不做公法人與私法人的明確區(qū)分。傳統(tǒng)民法將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據(jù)不同法律設(shè)立的法人之不同地位。但其價值更多的是表現(xiàn)為對于設(shè)置公法人有關(guān)特別制度提供理論依據(jù)(如公法人設(shè)立之特別程序、國家對包括公共機(jī)構(gòu)在內(nèi)的公法人的財產(chǎn)及其活動進(jìn)行監(jiān)督控制的特別措施等)，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而民事活動中，無論公法人或私法人，其法律地位一律平等，都同等適用民法有關(guān)法人的基本準(zhǔn)則。因此，從民法立法的角度而言，不予明示公法人與私法人的種類分別，無礙大局。

(2)取消《民法通則》以所有制為根據(jù)的企業(yè)法人分類，改采“營利法人”與“非營利法人”的分類。傳統(tǒng)民法將法人分為“公益法人”與“營利法人”，是為了揭示法人設(shè)立的不同目的，并導(dǎo)致法人設(shè)立方式和法律適用上的重大區(qū)別。但此種分類的缺陷在于無法包括一些既非公益、亦非營利的法人組織(中間法人)，從而留下法律漏洞。所以，建議稿保留了《民法通則》關(guān)于與企業(yè)法人與非企業(yè)法人分類的基本思路，但借鑒德國法和瑞士法，采用“營利法人”和“非營利

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法人”的分類。而在營利法人中，不再區(qū)分全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人等。

(3)在非營利法人中，增加設(shè)定了“捐助法人”(包括各種基金會、個人捐資設(shè)立的學(xué)校、醫(yī)院、福利院、文化館等)，沒有采用社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的概念。原因是，我國立法從未采用“社團(tuán)”及“財團(tuán)”的概念，而已經(jīng)被廣泛使用的“社會團(tuán)體”概念與“社團(tuán)”極易混淆，至于財團(tuán)，則難以為一般人所理解。因此，社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類可為民法理論所運(yùn)用，但立法上不宜采用。

3.肯認(rèn)我國實(shí)行的“單一法定代表人”制度。各國立法多規(guī)定法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)極為其代表機(jī)關(guān)。代表機(jī)關(guān)可為一人或者樹人(如公司法人的代表機(jī)關(guān)為董事會以及董事)考慮我國法律從未承認(rèn)法人的法定代表人得為數(shù)人，而此種做法有助于清晰法定代表人的代表權(quán)限及保護(hù)交易安全，故建議稿明確規(guī)定法人的法定代表人為一人，法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人可為同一人(如機(jī)關(guān)法人)，也可不為同一人(如公司法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)為董事會，法定代表認(rèn)為董事長)。

4.承認(rèn)非法人團(tuán)體的法律地位。非法人團(tuán)體能夠以自己的名義參加民事活動，此為我國《合同法》、《擔(dān)保法》等現(xiàn)行立法所規(guī)定。但非法人團(tuán)體不具有法律人格，不具有權(quán)利能力和行為能力，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

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5.將法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)的保護(hù)放進(jìn)一般規(guī)定中加以規(guī)定。我們沒有將法人的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)與自然人的人格權(quán)合并獨(dú)立成編規(guī)定的主要理由是：

(1)團(tuán)體人格純粹是基于經(jīng)濟(jì)生活的需要而進(jìn)行的法律技術(shù)處理的結(jié)果，其所確定的僅僅是團(tuán)體的民事主體資格，與自然人人格所體現(xiàn)的人類尊嚴(yán)、人成其為人的一般法律地位在本質(zhì)上毫無共同之處。團(tuán)體人格離開民事活動領(lǐng)域，即毫無意義。

(2)法人人格所解決的僅僅是使團(tuán)體成為財產(chǎn)權(quán)利主體的問題。法人不能享有財產(chǎn)權(quán)以及與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利之外的民事權(quán)利。團(tuán)體基于其法人人格產(chǎn)生的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)本質(zhì)上是純粹的財產(chǎn)權(quán)，侵犯此種權(quán)利，僅僅產(chǎn)生財產(chǎn)損害而不能產(chǎn)生精神損害。因此，法人根本不能享有所謂人格權(quán)。

(3)公法人(政府機(jī)關(guān)、法院、檢察院等等)根本不能享有民法所規(guī)定的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)，對其名稱的侵犯，不會產(chǎn)生民事侵權(quán)后果，對其所謂名譽(yù)的民法保護(hù)，將會導(dǎo)致對公民言論自由、新聞自由等自由權(quán)利的限制和剝奪。此外，非營利法人也不存在民法意義上的名稱權(quán)和名譽(yù)權(quán)，侵犯這些權(quán)利，不會導(dǎo)致商業(yè)信譽(yù)的損害，不會導(dǎo)致任何民事?lián)p害賠償。

出處:海峽兩岸民法典理論研討會提交論文

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第四篇：關(guān)于民事書證收集立法：問題及其完善

民事書證收集立法：問題及其完善

馮錦彩

提要： 現(xiàn)行的民事訴訟法在強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任的同時，不僅沒有提供當(dāng)事人收集書證的程序保障，還保留了法院在一定條件下調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力。民事書證收集立法在審判實(shí)踐中暴露出以下問題：訴訟結(jié)果不確定，當(dāng)事人收集書證困難，書證收集環(huán)節(jié)中存在著司法腐敗。完善民事書證收集立法，應(yīng)建立合理的民事書證收集模式，細(xì)化民事書證收集運(yùn)作規(guī)則，即將書證提出一般化、設(shè)定書證提出義務(wù)的范圍、設(shè)置書證提出命令的申請和審查程序等。

一、我國民事書證收集的立法概況

改革開放以來，我國民事訴訟書證收集的立法經(jīng)歷了兩個階段：第一階段以1991年頒布的民事訴訟法、1992年頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》為標(biāo)志;第二階段以2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)為標(biāo)志。

在第一階段，民事訴訟法及其后最高人民法院的兩個司法解釋，都清晰地反映了在民事證據(jù)方面強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任、弱化法院調(diào)查取證職權(quán)的思路。但是在有關(guān)書證收集方面，只有民事訴訟法第68條規(guī)定：“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提供原物。提交原件或原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。”由此可見，這一階段的民事訴訟立法雖強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，但是并沒有為當(dāng)事人設(shè)置具體的收集書證的方法和途徑，也沒有相應(yīng)的程序保障。同時，這一階段的證據(jù)立法還賦予了法院在調(diào)取書證方面較寬泛的自由裁量權(quán)。法院可以根據(jù)審判需要而拋開當(dāng)事人獨(dú)立取證，并以此作為定案的依據(jù)。不難看出，這一階段我國民事書證收集堅(jiān)持“以法官依職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)為主，當(dāng)事人舉證為輔”的原則，這顯然與現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義發(fā)展取向相違背。

在第二階段，《證據(jù)規(guī)定》對舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等問題作出了更為細(xì)致的規(guī)定。就證據(jù)收集方面，規(guī)定了當(dāng)事人舉證、法院查證和證據(jù)交換等內(nèi)容。但是《證據(jù)規(guī)定》仍然存在著一些較為明顯的缺陷，例如對當(dāng)事人取證權(quán)利的程序保障仍顯不足、對拒絕向當(dāng)事人提供證據(jù)或證人拒絕作證的應(yīng)對措施缺乏相應(yīng)規(guī)定等等。就書證收集而言，《證據(jù)規(guī)定》第10、20、31條的規(guī)定仍只是對民事訴訟法第68條的簡單重復(fù)。書證交換的范圍基本上只局限于證明各自主張的證據(jù)，對于不支持自己主張或支持對方主張的證據(jù)沒有要求交換，從而難以保障一方當(dāng)事人從對方手中獲得有利于己方的書證?？梢?，《證據(jù)規(guī)定》堅(jiān)持的是“當(dāng)事人取證為主，法院取證為輔”的書證收集原則，而不是“當(dāng)事人負(fù)責(zé)取證，法院負(fù)責(zé)保障當(dāng)事人取證權(quán)”的原則。

總之，現(xiàn)行的民事書證收集的立法不僅使當(dāng)事人在收集書證時無法擺脫對法院的依附，而且在審判實(shí)踐中還易導(dǎo)致司法腐敗、法官中立地位的喪失等弊端。

二、民事書證收集立法在審判實(shí)踐中暴露出的問題

由于現(xiàn)行民事訴訟法和相關(guān)司法解釋缺乏關(guān)于當(dāng)事人收集書證的手段和程序保障方面的規(guī)定，當(dāng)事人難以獲得訴訟所需的充分的證據(jù)材料，在審判實(shí)踐中暴露出一系列的問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)導(dǎo)致訴訟結(jié)果的不確定。由于不同的法官對是否屬于“客觀原因”以及是否屬于“審理案件需要”有不同的理解，因而即使在相同或類似的情況下，此法官可能會認(rèn)為應(yīng)依職權(quán)收集書證，而彼法官則認(rèn)為應(yīng)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證。或者在同一案件中，法官由于有意偏向一方當(dāng)事人，所以會積極利用其調(diào)查收集證據(jù)的特權(quán)為一方當(dāng)事人謀利。如果這些書證材料對訴訟起關(guān)鍵作用，那么，可能會由此導(dǎo)致兩種相反的訴訟結(jié)果：一種是法院強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任，拒絕當(dāng)事人向法院提出的調(diào)查收集書證的申請，致使當(dāng)事人因舉不出證據(jù)而敗訴;另一種是法院依當(dāng)事人的申請調(diào)查收集某些書證材料，致使提出主張而不舉證的一方當(dāng)事人勝訴。如此因人而異、因案而異的做法顯然影響到了訴訟結(jié)果的公正性、嚴(yán)肅性和確定性。

(二)導(dǎo)致當(dāng)事人收集書證的困難。主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是當(dāng)書證材料為對方當(dāng)事人持有，而對方又拒不提供時，雖然法律規(guī)定了妨礙舉證的推定制度，但是適用推定的前提是“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)”。而何為“有證據(jù)證明”本身就是個問題;二是當(dāng)書證為第三人所掌握時，第三人大多拒絕直接向當(dāng)事人提供。即使是律師出面取證，對方也往往以內(nèi)部規(guī)定只能向法院提供為由而拒絕提供。顯然，在立法沒有為當(dāng)事人規(guī)定具體的收集書證方式和保護(hù)手段的情況下，取證權(quán)利對于當(dāng)事人來說只具有書面意義。

(三)容易引發(fā)書證收集環(huán)節(jié)的司法腐敗。按照現(xiàn)行書證收集立法，是否調(diào)查收集書證，在很大程度上取決于辦案法官的主觀意愿，因此，在當(dāng)事人遇到取證困難時，往往會通過找關(guān)系等方式千方百計(jì)求助于法官，利用各種方法和手段向法官施加壓力，使法官接受當(dāng)事人提出的取證申請并調(diào)查有利于該當(dāng)事人的書證。這顯然容易誘發(fā)權(quán)錢交易、徇私枉法等司法腐敗行為。

三、進(jìn)一步完善民事書證收集立法的設(shè)想

在我國，由于受傳統(tǒng)訴訟理念的影響，長期以來書證證據(jù)收集立法沒有得到實(shí)務(wù)界和理論界的應(yīng)有重視。而國外一般都十分重視書證收集的程序立法，國外學(xué)者對于書證收集立法的研究也十分深入。筆者認(rèn)為，完善我國民事書證收集立法，需要從我國的實(shí)際出發(fā)，借鑒國外立法和民事訴訟的理論研究成果。為此，筆者提出以下設(shè)想：

(一)建立合理的民事書證收集模式。我們知道，兩大法系在民事書證收集模式上存在著較大差異。英美法系國家采用的是當(dāng)事人進(jìn)行主義，而大陸法系國家采用的是職權(quán)進(jìn)行主義。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)選擇類似大陸法系國家的職權(quán)進(jìn)行主義證據(jù)收集模式，建立書證提出命令制度。具體內(nèi)容是：一方當(dāng)事人要強(qiáng)制獲取對方當(dāng)事人或案外第三人所持有的書證時，必須向法院提出書面申請。法院經(jīng)過對申請的審查，如果認(rèn)為申請符合條件，即可發(fā)出書證提出命令，要求書證持有人向法院提交有關(guān)書證，或者由申請人持法院的書證提出命令向書證持有人收集有關(guān)書證后再向法院提交。

(二)細(xì)化民事書證收集的運(yùn)作規(guī)則。1.將書證提出義務(wù)一般化。在英美法系國家的書證收集立法中，對方當(dāng)事人和訴訟外第三人都有提供證據(jù)的義務(wù)，在德、日等大陸法系國家的書證收集立法中，當(dāng)事人和第三人則沒有提供書證的一般義務(wù)。我國相關(guān)立法并不存在對一般書證提出義務(wù)的限制。如民事訴訟法第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！钡?5條規(guī)定“：人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)取證據(jù)，有關(guān)單位和個人不得拒絕。”據(jù)此可以認(rèn)為，在我國任何人都有提供書證的義務(wù)，這與當(dāng)今世界擴(kuò)大書證提出義務(wù)適用范圍的發(fā)展趨勢相一致。但是，由于受大陸法系書證提出制度的影響，我國在起草證據(jù)法草案時，對書證提出義務(wù)的適用范圍規(guī)定的又都比較狹窄，基本是對日本舊民事訴訟法第312條的照搬。在社會生活多元化、科技化和信息化的今天，書證的重要性日益突出，德、日等國立法對書證提出義務(wù)適用范圍的規(guī)定，顯然已經(jīng)不能適應(yīng)解決現(xiàn)代社會糾紛的需要。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)積極吸收英美法系國家的做法，將書證提出義務(wù)一般化，規(guī)定任何人都有提出書證的義務(wù)。2.設(shè)定書證提出義務(wù)的范圍。首先，要從積極方面規(guī)定，書證持有人對以下書證材料負(fù)有提出義務(wù)：當(dāng)事人在訴訟程序中援用的自己持有的書證;依民法規(guī)定，舉證人對書證持有人能請求交付或閱覽的書證;為舉證人的利益或?yàn)榕e證人與書證持有人之間的法律關(guān)系而制作的書證。此外，還要要求舉證人、申請法院命令書證持有人提出的書證材料，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的請求或抗辯所根據(jù)的事實(shí)有關(guān)聯(lián)性。這里的關(guān)聯(lián)性包括兩層含義：一是該證據(jù)證明的事實(shí)必須是構(gòu)成本案爭點(diǎn)的事實(shí)，即是對于解決案件很重要的雙方爭議事實(shí);二是該證據(jù)與爭點(diǎn)事實(shí)有關(guān)聯(lián)性，即根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則及論理法則，與沒有該證據(jù)相比，可能會提高或降低決定爭點(diǎn)事實(shí)的蓋然性。其次，要從消極方面規(guī)定免除書證提出義務(wù)的秘密特權(quán)制度，規(guī)定書證持有人對以下書證材料，可以拒絕提出：書證記載的事項(xiàng)，可能使書證持有人或與書證持有人具有配偶、四代以內(nèi)的直系血親、三代以內(nèi)的旁系血親或姻親、監(jiān)護(hù)關(guān)系的人受到刑事追訴或有罪判決，或有損其名譽(yù)的;醫(yī)生、律師、公證人或曾任此職務(wù)的人持有的，記載其在職務(wù)上所獲知的、應(yīng)保密的且沒有免除保密義務(wù)事項(xiàng)的書證;國家機(jī)關(guān)或其工作人員因職務(wù)持有的，記載涉及國家秘密且沒有免除保密義務(wù)事項(xiàng)的書證;內(nèi)容涉及書證持有人的隱私或商業(yè)秘密，公開會致持有人遭受重大損害的書證。3.設(shè)置書證提出命令的申請和審查程序?！蹲C據(jù)規(guī)定》第18條規(guī)定“當(dāng)事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提交書面申請。申請書應(yīng)記載被調(diào)查人的姓名或單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)內(nèi)容、需要由人民法院

調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)?！贝藯l規(guī)定的是申請法院調(diào)查收集證據(jù)時的申請書內(nèi)容，其記載的事項(xiàng)對收集書證而言，尚不夠周全。借鑒大陸法系國家民事書證收集立法的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國民事訴訟書證提出命令的書面申請應(yīng)當(dāng)記載如下事項(xiàng)：書證的標(biāo)題，書證的內(nèi)容，書證所證明的事實(shí)，書證持有人的信息，主張書證為書證持有人持有所根據(jù)的事由，書證持有人負(fù)有書證提出義務(wù)的原因。申請人的書面申請?jiān)谔峤环ㄔ旱耐瑫r，還應(yīng)直接送交給書證持有人。持有人如果對此申請有意見，應(yīng)當(dāng)以書面形式向法院提出異議。經(jīng)過申請人與持有人之間對抗性的意見交換，法院在審查后發(fā)出書證提出命令或駁回申請。申請人或持有人對法院的決定不服還可以向該法院申請復(fù)議一次。4.明確違反書證提出命令的法律后果。首先，從證據(jù)法上的效果而言，應(yīng)當(dāng)規(guī)定以下兩方面的法律后果：持有書證的當(dāng)事人不服從書證提出命令時，該當(dāng)事人在訴訟中不得援用該書證，即該證據(jù)對持有它的當(dāng)事人來說，將產(chǎn)生“證據(jù)失權(quán)”的效果;當(dāng)事人不服從書證提出命令的，或當(dāng)事人以妨礙對方當(dāng)事人使用為目的，毀滅書證或致使書證不能使用的，法院可以斟酌具體情形認(rèn)定對方當(dāng)事人關(guān)于該書證的主張(包括書證存在的事實(shí)或書證的性質(zhì)、內(nèi)容)，或以該書證為證明依據(jù)的事實(shí)主張為真實(shí)。這里的兩種法律后果，后者比前者更為嚴(yán)厲。法院在適用時，應(yīng)綜合考慮各種因素，作出公平認(rèn)定。其次，就其他后果而言，第三人不服從書證提出命令，法院可以根據(jù)具體情形，依據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法中對妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施的有關(guān)規(guī)定，對第三人處以罰款或拘留。當(dāng)事人違反書證提出命令，行為惡劣的，也可以處以罰款或拘留。

第五篇：民事、行政檢察監(jiān)督的立法完善淺析

文章標(biāo)題：民事、行政檢察監(jiān)督的立法完善淺析

隨著我國“市民社會”的初步建立和日趨成熟，民事主體循利而動，在民事活動中追求自身利益最大化的過程中，往往不惜損害國家和社會公共利益。在國有資產(chǎn)流失、污染環(huán)境、破壞資源、行業(yè)壟斷，以及不正當(dāng)競爭等侵害國家和社會公共利益案件日益增多的情況下，誰來代表國家和公眾提起訴訟？目前，對于追訴

民事主體侵害國家利益和社會公共利益的民事責(zé)任問題上，我國法律在由誰作為訴訟主體行使訴權(quán)尚處于立法的“真空”狀態(tài)。這種立法缺陷，在一定程度上助長了某些當(dāng)事人通過民事、行政活動侵害國家利益或社會公共利益的行為，這既影響到我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，也不利于法律對國家利益和社會公共利益的保護(hù)。諸如上述嚴(yán)重?fù)p害國家和社會公共利益的案件發(fā)生后，因?yàn)闆]有適格的訴訟主體，或有關(guān)主體不敢起訴、不愿起訴，無力起訴、起訴不力，而使得國家、社會利益得不到及時、有效的司法救濟(jì)。

由此可見，在我國建立保護(hù)因當(dāng)事人違反行政法、民商法等私法而損害國家、社會公眾利益的公益訴訟制度，并賦予檢察機(jī)關(guān)代表國家和社會公眾提起民事、行政訴訟，以保護(hù)國家利益和社會公共利益不受侵犯，已經(jīng)成為我國民事、行政檢察監(jiān)督制度立法改革的重要方向之一。以下，筆者將對上述問題進(jìn)行初步的探討。

一、公益訴訟的起源和概念

公益訴訟制度起源于羅馬法。羅馬法的程式訴訟中有關(guān)于私益訴訟和公益訴訟的劃分，相對于私益訴訟而言，公益訴訟乃是為了維護(hù)社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可以提起。到了近代，以法國、德國、日本等國為代表的大陸法系國家，在民事訴訟中均規(guī)定了檢察院作為國家和社會利益的代表，對特定的涉及公益的案件，有權(quán)以主當(dāng)事人的身份提起訴訟，也可以作為從當(dāng)事人參加訴訟，并可以上訴。在英美法系，公益訴訟制度有兩種模式，一是由檢察官代表國家提起民事、行政訴訟；另一種是由私人為保護(hù)國家利益、社會公共利益和其他個人的利益，以國家名義提起民事或行政訴訟。

我國對于公益訴訟的定義，過去討論較少，現(xiàn)行法律中也無任何規(guī)定，迄今為止學(xué)術(shù)界對此也沒有明確統(tǒng)一的認(rèn)識。我國訴訟法只規(guī)定有共同訴訟、代表訴訟和代理訴訟，除此之外，沒有從訴訟的效果或訴訟的目的上劃分出公益訴訟和私益訴訟。筆者認(rèn)為：所謂公益訴訟，應(yīng)是指特定的國家機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，對侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法追究其法律責(zé)任的活動，其主要的法律特征有：

1、公益訴訟是與私益訴訟相對而言的，私益訴訟是因保護(hù)公民、法人的合法民事權(quán)益而引發(fā)的訴訟；公益訴訟則是因保障國家或公共利益而引發(fā)的訴訟。

2、公益訴訟包括基于刑法意義上的公共利益而產(chǎn)生的訴訟即我國檢察機(jī)關(guān)代表國家追訴刑事被告人刑事責(zé)任的“國家公訴”；以及特定的國家機(jī)關(guān)對違反法律法規(guī)侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的民事行為，向法院提起民事訴訟，由法院依法審理并作出判決的活動和特定的國家機(jī)關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，對有關(guān)行政機(jī)關(guān)違反法律法規(guī)侵犯國家利益、公眾利益和社會利益的行政行為，向法院提起行政訴訟，由法院依法審理并作出判決的活動。后者在我國立法上處于“真空”狀態(tài)，本文的“公益訴訟”特指排除“國家公訴”外的公益訴訟。

3、公益訴訟應(yīng)當(dāng)包括公益民事訴訟和公益行政訴訟。

二、賦予中國檢察機(jī)關(guān)公益訴訟權(quán)的合理性

（一）訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的必要組成部分，沒有訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)將是一種抽象權(quán)力，而法律監(jiān)督本身將必然是無力和蒼白的。我國憲法賦予檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位，對一切法律活動有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)均是為了國家利益、社會公眾利益，均是為了社會的公共秩序和善良風(fēng)俗。有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在法律監(jiān)督中最突出、最主要的職責(zé)是代表國家把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的違法行為和違法事實(shí)提供給法院，要求其依法進(jìn)行審理和裁判，并對審理的過程及裁判的結(jié)果進(jìn)行監(jiān)督。刑事案件由于直接涉及國家利益、社會公共秩序和公民的安危，刑法和刑事訴訟法賦予檢察機(jī)關(guān)代表國家行使刑事訴訟的訴權(quán)。對于檢察機(jī)關(guān)基于國家利益、社會公共利益而實(shí)施的對行政、民商事的法律監(jiān)督，法律應(yīng)當(dāng)同等的賦予其相應(yīng)的訴權(quán)。唯此，當(dāng)民事主體通過民事行為、行政機(jī)關(guān)以違法行政行為侵害國家利益或社會公共利益時，檢察機(jī)關(guān)能夠作為國家利益和社會公共利益的代言人提起訴訟，以達(dá)到起法律監(jiān)督的目的。

（二）將公益訴訟權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)是由檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定的。憲法規(guī)定，我國的國家機(jī)關(guān)包括立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)以及軍事機(jī)關(guān)。公益訴訟權(quán)從性質(zhì)上屬于司法范疇，將其賦予司法機(jī)關(guān)行使理所應(yīng)當(dāng)。我國的司法機(jī)關(guān)具體包括審判機(jī)關(guān)即法院和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)即檢察院。若將公益訴訟權(quán)利賦予審判機(jī)關(guān)行使即由法院主動追究違法行為者的責(zé)任，必將違反“不告不理”訴訟基本原

則，從而陷入法律沖突的泥潭。故筆者認(rèn)為由檢察機(jī)關(guān)代表國家提起訴訟有如下優(yōu)點(diǎn)：其一，檢察機(jī)關(guān)是直接對全國人民代表大會負(fù)責(zé)的司法機(jī)關(guān)，全國人民代表大會授權(quán)行使國家訴權(quán)，由其代表國家提起訴訟于法有據(jù)；其二，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，法律地位超脫，不易受干擾。其三，檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍。

（三）賦予檢察機(jī)關(guān)公益

訴訟權(quán)是由于公益訴訟自身性質(zhì)決定的。首先，公益的特點(diǎn)就是涉及國家或社會公共利益，該類利益較公民的人身、財產(chǎn)利益具有高度抽象性和不便把握性，個體公民或法人往往感受不到該類利益的存在，或者不能及時全面的感知因該類利益受到侵害而造成自身利益間接受損的狀態(tài)，如基于行業(yè)壟斷而造成的移動電話“漫游資費(fèi)”居高不下等事實(shí)。其次，涉及國家和公共利益的案件一般涉案金額巨大，訴訟費(fèi)用較高，個人往往無力負(fù)擔(dān)，或者不愿負(fù)擔(dān)；最后，公益訴訟案件取證較難，被告往往是大集團(tuán)或行政機(jī)關(guān)，公民個人的法律專業(yè)水平無法與之抗衡，原、被告雙方在實(shí)體地位、司法資源及訴訟手段上差距較大。在我國官本位思想還比較嚴(yán)重的情況下，這種不平等在行政訴訟中尤為明濕。故為了平衡原、被告之間的差距，將公益訴訟權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)不啻是一個明智的選擇。

（四）檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟符合市場經(jīng)濟(jì)效益原則、能有效節(jié)約有限的司法資源。國有資產(chǎn)流失、公害案件以及隨著行政權(quán)的擴(kuò)張等案件，侵害的不只是單獨(dú)的民事主體，而是一定范圍內(nèi)的公眾，直至一個國家的利益。在此情況下，若要求單個主體提起訴訟，其必然將承受巨大的物質(zhì)和精神壓力，不符合公平負(fù)擔(dān)的原則。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是國家利益社會利益的代表，有維護(hù)法律統(tǒng)一正確實(shí)施，保護(hù)國家利益和公共利益不受侵害的職責(zé)。由檢察機(jī)關(guān)作為公益代表人參與訴訟既符合其職能要求，又能簡化訴訟程序，節(jié)省大量的人力、物力、財力，有利于人民法院依法全面徹底的解決糾紛，有效地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，從而達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

三、我國公益訴訟制度的立法構(gòu)建

筆者在撰寫本文前閱讀了大量的相關(guān)文獻(xiàn)、資料，筆者發(fā)現(xiàn)，目前不少學(xué)者和司法工作者傾向于我國借鑒和發(fā)展英美法系公益訴訟的模式，構(gòu)筑以檢察機(jī)關(guān)公益訴訟為主，其他公益團(tuán)體和社會組織公益訴訟為輔的公益訴訟制度。但筆者認(rèn)為我國的公益訴訟權(quán)僅賦予檢察機(jī)關(guān)更具合理性，其理由在上文中已闡明，在此不作贅述。

四、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行公益訴訟的范圍

檢察機(jī)關(guān)提起公益民事和行政訴訟的范圍，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國國情和現(xiàn)存的立法、司法體系，將其限定在合理的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)目前亟需提起公益訴訟的案件范圍主要有以下幾個方面：

(一)涉及國有資產(chǎn)流失，侵犯國家利益的案件。在以往的司法實(shí)踐中，對侵害國家經(jīng)濟(jì)利益案件，往往對構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的交行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰，而對已經(jīng)流失的國有資產(chǎn)則無法通過民事訴訟程序予以追繳。將該類案件納入公益訴訟范圍，通過啟動訴訟程序，可以達(dá)到追究侵害人的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益不受侵犯的目的。

(2)公害案件。公害案件是侵害人因其違法行為造成不特定的多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的案件。公害案件多表現(xiàn)為環(huán)境污染案件：如擅自采伐造成資源的破壞性開采、毀壞風(fēng)景名勝、違規(guī)排放污水、廢氣等案件。該類案件一般較為復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)將其納入公益訴訟范圍。

(3)壟斷案件。壟斷案件多表現(xiàn)為不正當(dāng)競爭案件，如公用企業(yè)的限定購買或不合理搭售行為、地方政府的地區(qū)封鎖行為等引發(fā)的案件。目前在我國很多公用事業(yè)是由政府部門或企事業(yè)單位壟斷經(jīng)營的，如供電、郵政、電信、鐵路運(yùn)輸?shù)鹊取ＯM(fèi)者實(shí)際上處于不平等的地位。因此，將該類案件歸由檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟范圍也是十分必要的。

(4)其他損害公益的案件。我國《合同法》第52條規(guī)定：“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同無效?！备鶕?jù)這一規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)對惡意串通，損害國家、社會和公共利益的合同向法院提起確認(rèn)之訴，并依法追繳行為人非法所得，以維護(hù)國家和集體的利益。

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