第一篇：民事證據(jù)立法研究管理論文

民事證據(jù)立法研究管理論文

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在民事證據(jù)法領(lǐng)域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建適合中國的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為了法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的共識。在進(jìn)行必要理論準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者已經(jīng)研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學(xué)陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）：

①中國人民大學(xué)肖建國副教授和復(fù)旦大學(xué)章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）。

②清華大學(xué)張衛(wèi)平教授、法官學(xué)院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。

③但是，一些學(xué)者對于制定單獨(dú)的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民法典內(nèi)，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民事訴訟法典內(nèi)。

④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內(nèi)容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容等問題仍然需要進(jìn)一步研究。

事實(shí)上，許多學(xué)者已經(jīng)從國外立法例、立法技術(shù)等角度對上述問題進(jìn)行了非常有見地的研究。但作者認(rèn)為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質(zhì)屬性著手進(jìn)行分析。在下文中，作者將從經(jīng)驗(yàn)與證據(jù)規(guī)則之間的關(guān)系入手，研究、解決三個(gè)問題：

（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨(dú)存在；

（2）獨(dú)立存在的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容；

（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關(guān)系。

一、從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野

何家弘教授認(rèn)為，現(xiàn)代司法制度在認(rèn)定案件事實(shí)方面已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉(zhuǎn)化。

⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實(shí)。我們研究與構(gòu)建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實(shí)的方法與制度。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點(diǎn)，人類認(rèn)識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。

⑥普遍認(rèn)為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認(rèn)為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當(dāng)中。人們一般認(rèn)為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實(shí)上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法”少社會學(xué)的方法“等。

⑦尋找每一個(gè)案件所應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎(chǔ)上結(jié)合庭審認(rèn)定的事實(shí)小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當(dāng)?shù)?，英美法系與大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：英美法系法官尋找大前提的過程是復(fù)雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法。

⑧如辨證推理；

⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。

⑩在運(yùn)用演繹法形成裁判的司法過程之內(nèi)，還存在著演繹法的個(gè)別運(yùn)用。其中，通過證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)的過程也借助了演繹法。例如：一般認(rèn)為，只有債務(wù)人才會向債權(quán)人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結(jié)論是甲為債務(wù)人，乙為債權(quán)人。從上述例子中可以看出，證據(jù)本身屬于認(rèn)定案件事實(shí)這個(gè)演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認(rèn)為，當(dāng)存在證據(jù)規(guī)則時(shí)，證據(jù)規(guī)則是大前提，在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，經(jīng)驗(yàn)法則是大前提。

“經(jīng)驗(yàn)法則是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學(xué)實(shí)驗(yàn)中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認(rèn)識。司法審判上的經(jīng)驗(yàn)法則是社會日常經(jīng)驗(yàn)法則的一個(gè)必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學(xué)識、親身生活體驗(yàn)或被公眾所普遍認(rèn)知與接受的那些公理經(jīng)驗(yàn)作為法律邏輯的一種推理定式?！?/p>

簡單說來，經(jīng)驗(yàn)法則本質(zhì)上是一種經(jīng)驗(yàn)，這種經(jīng)驗(yàn)來源于法官對既往工作、生活經(jīng)歷的總結(jié)，體現(xiàn)了法官的價(jià)值觀，反映了具有時(shí)間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實(shí)的欠條與既往的借貸事實(shí)之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據(jù)與既往的事實(shí)之間的連接點(diǎn)就是經(jīng)驗(yàn)法則?；蛘哒f，經(jīng)驗(yàn)法則是在缺乏證據(jù)規(guī)則的情況下法官運(yùn)用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的大前提。

在存在證據(jù)規(guī)則的情況下，證據(jù)規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據(jù)規(guī)則實(shí)際上也是一種經(jīng)驗(yàn)。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)告訴人們，道聽途說的消息往往是不準(zhǔn)確的，但又很容易誤導(dǎo)聽取傳聞?wù)撸虼藶榱吮苊庹`導(dǎo)，只能將傳聞證據(jù)拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復(fù)印件具有更強(qiáng)的證明力，是因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)告訴人們，偽造復(fù)印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質(zhì)上講，證據(jù)規(guī)則也是一種經(jīng)驗(yàn)。與經(jīng)驗(yàn)法則不同的是，作為證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)是經(jīng)過司法實(shí)踐反復(fù)檢驗(yàn)、屢試不爽的經(jīng)驗(yàn)，為了指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，立法者將這些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)成為法律，從而完成將經(jīng)驗(yàn)上升為證據(jù)規(guī)則的過程。

根據(jù)哲學(xué)理論的一般觀點(diǎn)，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個(gè)論斷在證據(jù)演繹的過程中得到了很好的印證。證據(jù)演繹的大前提是證據(jù)規(guī)則或者經(jīng)驗(yàn)法則。無論是證據(jù)規(guī)則還是經(jīng)驗(yàn)法則，都是人們?nèi)粘Ｉ?、工作?jīng)驗(yàn)的總結(jié)與歸納。

因此，證據(jù)立法的過程是一個(gè)從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則的過程，是一個(gè)形成證據(jù)演繹大前提的歸納過程。而運(yùn)用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程則是一個(gè)證據(jù)演繹的過程，證據(jù)規(guī)則是這個(gè)過程的大前提，而證據(jù)則是這個(gè)過程的小前提。我們制定證據(jù)規(guī)則，主要就是要將經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)的，能夠正確指導(dǎo)法官判斷證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)上升為規(guī)則。

有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實(shí)體法的屬性?？梢?，有關(guān)證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質(zhì)上的差異：前者是實(shí)體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實(shí)體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個(gè)案當(dāng)中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實(shí)際結(jié)果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。

具體到發(fā)現(xiàn)真實(shí)的訴訟環(huán)節(jié)當(dāng)中，由經(jīng)驗(yàn)上升而來的證據(jù)規(guī)則在經(jīng)過適用后能否實(shí)現(xiàn)最大限度接近客觀真實(shí)的價(jià)值目標(biāo)，對程序安排的依賴性非常強(qiáng)。例如，為了保障作為演繹小前提的證據(jù)資料的真實(shí)性，必須設(shè)計(jì)檢驗(yàn)證據(jù)的宣誓程序、質(zhì)證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)資料越多，證據(jù)演繹所得出的結(jié)論就越接近真實(shí)，為了方便當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)，就必須設(shè)計(jì)證據(jù)開示的程序。歸根到底，證據(jù)演繹是在特定的時(shí)間與空間內(nèi)進(jìn)行的，與發(fā)現(xiàn)真實(shí)相關(guān)的程序?qū)嶋H上就是對證據(jù)演繹過程的安排。

這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實(shí)相關(guān)的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據(jù)演繹推理大前提的證據(jù)實(shí)體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據(jù)演繹推理過程的證據(jù)程序規(guī)則。證據(jù)程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內(nèi)又營造了一個(gè)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的小空間，而證據(jù)實(shí)體規(guī)則在這個(gè)小空間內(nèi)指引著法官對證據(jù)的判斷和當(dāng)事人對證據(jù)的運(yùn)用。

因此，證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則既是相互關(guān)聯(lián)的，在性質(zhì)上又是徑渭分明的。證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨(dú)立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當(dāng)中。當(dāng)然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關(guān)聯(lián)，正如實(shí)體法與程序法的關(guān)聯(lián)一樣。證據(jù)程序規(guī)則的設(shè)計(jì)不應(yīng)當(dāng)滿足于純粹的程序正義，其所實(shí)現(xiàn)的正義應(yīng)當(dāng)是在追求完全程序正義的過程中所實(shí)現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據(jù)程序安排的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是在追求客觀真實(shí)的過程中所實(shí)現(xiàn)的法律真實(shí)。在設(shè)計(jì)證據(jù)程序規(guī)則時(shí)既要反對“絕對工具論”，又要反對“程序至上論”，在追求程序內(nèi)在價(jià)值的同時(shí)必須最大限度地兼顧程序的外在價(jià)值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)作為衡量證據(jù)程序規(guī)則正當(dāng)性的重要指標(biāo)。

目前學(xué)界內(nèi)存在這樣一種觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)真實(shí)是訴訟的主要目標(biāo)，證據(jù)規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據(jù)規(guī)則從訴訟法中獨(dú)立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處就在于沒有將與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則進(jìn)行性質(zhì)劃分。將證據(jù)規(guī)則獨(dú)立成為證據(jù)法，并非將所有與證據(jù)相關(guān)的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據(jù)實(shí)體規(guī)則，證據(jù)程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當(dāng)中。因此這種擔(dān)憂是沒有必要的。

除了性質(zhì)差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據(jù)規(guī)則獨(dú)立成法的必要性：為了盡可能指導(dǎo)法官判斷證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將更多的司法經(jīng)驗(yàn)上升為證據(jù)規(guī)則，如果將全部的證據(jù)規(guī)則都納入訴訟法典當(dāng)中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的證據(jù)規(guī)則必然會隨著人們對世界認(rèn)識水平的提高與經(jīng)驗(yàn)的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據(jù)規(guī)則納入訴訟法典當(dāng)中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時(shí)得到立法體現(xiàn)；在司法實(shí)踐工作急需證據(jù)規(guī)則指引的情況下，如果將證據(jù)規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當(dāng)中，無法滿足現(xiàn)實(shí)的立法需要等。

這些理由結(jié)合上述對證據(jù)法屬性的分析，決定了證據(jù)實(shí)體規(guī)則應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成法。

二、經(jīng)驗(yàn)的演繹：證據(jù)法的應(yīng)有內(nèi)容

通過上文的論述可知，我們所講的證據(jù)法，是法官判斷證據(jù)的根據(jù)，而非法官運(yùn)用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的程序安排。法官判斷證據(jù)的規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，具有實(shí)體法的屬性。這些規(guī)則本質(zhì)上屬于經(jīng)驗(yàn)，它們在司法實(shí)踐當(dāng)中得到了檢驗(yàn)，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據(jù)法的過程主要是從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)則的歸納過程，而運(yùn)用證據(jù)法的過程則是一個(gè)證據(jù)演繹的過程。

事實(shí)上，目前一些由學(xué)者起草的民間證據(jù)法草案并沒有區(qū)分證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則，而是將與使用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)這個(gè)過程相關(guān)的一切規(guī)則都納入到證據(jù)法當(dāng)中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）就是按照在訴訟中運(yùn)用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實(shí)的實(shí)際進(jìn)程來安排內(nèi)容的：首先規(guī)定舉證責(zé)任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當(dāng)事人陳述、鑒定等各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，以及運(yùn)用這些證據(jù)進(jìn)行證明的程序；最后再規(guī)定證據(jù)保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學(xué)者起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（征求意見稿），當(dāng)中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據(jù)調(diào)查”、第四章“庭審程序中的證據(jù)動作”等，均主要涉及到運(yùn)用證據(jù)的程序。

將證據(jù)實(shí)體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則一并納入獨(dú)立的證據(jù)法當(dāng)中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據(jù)演繹是發(fā)生在訴訟過程當(dāng)中的，證據(jù)演繹的過程需要依靠程序的安排，證據(jù)的程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產(chǎn)生以下兩個(gè)問題：

（l）正如許多學(xué)者所擔(dān)心的那樣，將與證據(jù)有關(guān)的所有規(guī)則都獨(dú)立成法，實(shí)際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因?yàn)楠?dú)立證據(jù)法的存在而變得空洞無物。

（2）證據(jù)程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內(nèi)的，如果將證據(jù)程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。

歸根結(jié)底，規(guī)則的本質(zhì)屬性決定了證據(jù)的實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則應(yīng)當(dāng)分別存在于不同的法典當(dāng)中，前者存在于證據(jù)法典當(dāng)中，而后者存在于訴訟法典當(dāng)中。證據(jù)的實(shí)體規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，我們在制訂證據(jù)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)將證據(jù)演繹推理的有關(guān)大前提納入證據(jù)法當(dāng)中。也就是說，證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容是由證據(jù)演繹推理的大前提組成的。

證據(jù)演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據(jù)演繹的過程從訴訟程序中獨(dú)立出來考慮這個(gè)問題。簡單說來，證據(jù)判斷是一個(gè)從證據(jù)資料到證據(jù)再到事實(shí)的過程，這個(gè)過程實(shí)際上是由若干個(gè)演繹步驟構(gòu)成的：

第一步：從證據(jù)資料到證據(jù)。這個(gè)過程主要考量證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，能否從證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)能力規(guī)則（或者說證據(jù)能力排除規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是這個(gè)演繹過程的大前提，而當(dāng)事人所提供的證據(jù)資料則是這個(gè)演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因?qū)ψC明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中（最常見的是非法證據(jù)排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則當(dāng)中，證明能力規(guī)則占了相當(dāng)大的比例。我國的證據(jù)法應(yīng)當(dāng)首先規(guī)定證據(jù)能力的規(guī)則。

第二步：從證據(jù)到事實(shí)。這個(gè)過程又是經(jīng)過如下演繹過程實(shí)現(xiàn)的。首先，法官依據(jù)證明力規(guī)則或者經(jīng)驗(yàn)法則判斷證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)究竟達(dá)到何種程度。在這個(gè)過程中，上一個(gè)階段的結(jié)論“證據(jù)”成為了小前提。這個(gè)階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經(jīng)驗(yàn)法則。而證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度則是演繹的結(jié)論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)法的內(nèi)容。在得出證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)達(dá)到何種程度的結(jié)論之后，這種結(jié)論又會成為下一個(gè)演繹階段的小前提。在下一個(gè)階段中，需要得出證明的最終結(jié)論，即有關(guān)證據(jù)是否能夠證明待證事實(shí)的存在。在這個(gè)階段中，演繹的大前提是證明標(biāo)準(zhǔn)，小前提是證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)程度，如果證據(jù)與事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度超過了證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，則結(jié)論為待證事實(shí)得到了證明，反之則待證事實(shí)無法得到證明。作為最后一個(gè)演繹階段的大前提，證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。

第三步：有關(guān)證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任作為一種“風(fēng)險(xiǎn)”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實(shí)存在或者不存在的結(jié)論，則運(yùn)用證明責(zé)任規(guī)則進(jìn)行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經(jīng)過第一步與第二步演繹之后，有關(guān)重要事實(shí)仍然不能被認(rèn)定，則需要以證明責(zé)任規(guī)則作為大前提進(jìn)行第三步演繹。[21]在這個(gè)階段的演繹過程中，證明責(zé)任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實(shí)的屬性，結(jié)論是證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由某方當(dāng)事人承擔(dān)，且該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責(zé)任分配規(guī)則也應(yīng)當(dāng)規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責(zé)任分配的“最不壞”的學(xué)說。法律要件分類說本身以實(shí)體法規(guī)則作為分配證明責(zé)任的基礎(chǔ)，與實(shí)體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責(zé)任的分配比較合適。在證據(jù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定與證明責(zé)任分配相關(guān)的問題：一是當(dāng)運(yùn)用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實(shí)質(zhì)上的不公平時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何分配證明責(zé)任，即規(guī)定舉證責(zé)任倒置的具體情形。二是當(dāng)運(yùn)用法律要件分類說分配證明責(zé)任會造成實(shí)質(zhì)上的不公平，同時(shí)這類案件又沒有被納入舉證責(zé)任倒置的范圍時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種原則，如何具體地分配證明責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的公平。換言之，證據(jù)法當(dāng)中的證明責(zé)任分配規(guī)范應(yīng)當(dāng)是民法中的證明責(zé)任分配規(guī)范的補(bǔ)充。

綜上所述，我們應(yīng)當(dāng)將證據(jù)演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據(jù)法當(dāng)中，它們包括：證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則與證明責(zé)任分配規(guī)則。為了與上述內(nèi)容相配套，我們也應(yīng)當(dāng)將證據(jù)的種類、證明對象（包括面證事實(shí)）等的內(nèi)容規(guī)定在證據(jù)法當(dāng)中。

證據(jù)法的上述內(nèi)容大部分是經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

例如，在證據(jù)能力規(guī)則中，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是根據(jù)道聽途說之內(nèi)容不可靠的經(jīng)驗(yàn)上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復(fù)印件的規(guī)則來源于偽造復(fù)印件要比偽造原件容易的經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，除了經(jīng)驗(yàn)之外，其他因素對于證據(jù)規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責(zé)任分配規(guī)則（尤其是舉證責(zé)任倒置的規(guī)則）中，除了從經(jīng)驗(yàn)上考慮到當(dāng)事人接近證據(jù)程度的實(shí)際情況之外，還包含了一定的社會價(jià)值考量。例如，在醫(yī)療過錯(cuò)侵權(quán)賠償訴訟中之所以實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經(jīng)驗(yàn)外，還包含了保護(hù)弱者的價(jià)值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。

三、規(guī)則下的經(jīng)驗(yàn)：證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡

證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則都是證據(jù)演繹的大前提。雖然證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗(yàn)法則從本質(zhì)上講都是經(jīng)驗(yàn)，但對法官的約束力是不一樣的。經(jīng)驗(yàn)法則是存在于法官心中的經(jīng)驗(yàn)，可以由法官根據(jù)案件的實(shí)際情況靈活運(yùn)用。證據(jù)規(guī)則是由立法機(jī)關(guān)從經(jīng)驗(yàn)上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用，對法官判斷證據(jù)有比較嚴(yán)格的約束力。因此，在證據(jù)法中，證據(jù)規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權(quán)的范圍有著直接的影響。證據(jù)規(guī)則越多，以經(jīng)驗(yàn)法則作為證據(jù)演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越??；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據(jù)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定適當(dāng)數(shù)量的證據(jù)規(guī)則，既不能束縛法官的經(jīng)驗(yàn)與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經(jīng)總結(jié)了證據(jù)演繹過程中的若干大前提，它們是：證據(jù)能力規(guī)則、證據(jù)力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則與證明責(zé)任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應(yīng)當(dāng)如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官的自由裁量。

我們先從證據(jù)能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據(jù)規(guī)則相比，證據(jù)能力與證明力更能體現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)屬性。從本質(zhì)上講，經(jīng)驗(yàn)是無窮的，因?yàn)榻?jīng)驗(yàn)是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與人類認(rèn)知能力的提高，人們會不斷積累新經(jīng)驗(yàn)并不斷淘汰不合時(shí)宜的老經(jīng)驗(yàn)。因此，人類大腦中的經(jīng)驗(yàn)倉庫應(yīng)當(dāng)是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據(jù)主義是不科學(xué)的，必然遭到時(shí)代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據(jù)主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運(yùn)用證據(jù)的成功經(jīng)驗(yàn)上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經(jīng)驗(yàn)成為證據(jù)規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據(jù)的運(yùn)用整齊劃一，保證了在證據(jù)問題上實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權(quán)力。

上述合理因素使得以自由心證為證據(jù)制度顯著特征的大陸法系在當(dāng)代仍無法完全拋棄有關(guān)證據(jù)能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當(dāng)中，法律對證據(jù)方法作出了嚴(yán)格的限制，在財(cái)產(chǎn)法方面，依待證事實(shí)是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據(jù)方法，對事件則允許用證人證言等證據(jù)證明。

又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實(shí)施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當(dāng)事人在發(fā)生爭議時(shí)則無權(quán)引證證人證言證實(shí)法律行為……。”此外，日本著名學(xué)者三月章認(rèn)為：“事實(shí)存在與否的判斷，常以某種經(jīng)驗(yàn)法則為大前提，自由心證主義將何為經(jīng)驗(yàn)法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A(chǔ)是對法官的信任。反之，法定證據(jù)主義則預(yù)先對何為經(jīng)驗(yàn)法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防止法官擅斷性判斷?？梢?，其出發(fā)點(diǎn)是對法官的不信任?！?/p>

我官素質(zhì)有待進(jìn)一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據(jù)規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一官的素質(zhì)有重要的關(guān)系。因此，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為，基于經(jīng)驗(yàn)的無限性與發(fā)展性，應(yīng)當(dāng)以自由心證作為判斷證據(jù)能力與證明力的主要方式，同時(shí)也基于法定證據(jù)主義的合理因素與我官素質(zhì)的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)制度當(dāng)中規(guī)定合理數(shù)量的證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則。

證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應(yīng)當(dāng)規(guī)定多少，規(guī)定哪些內(nèi)容比較合適呢？有學(xué)者認(rèn)為，我國在制訂證據(jù)能力規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)采用法定證據(jù)制度，制定比較詳盡的證據(jù)能力規(guī)則，從源頭上保障證據(jù)的質(zhì)量，而在制訂證明力規(guī)則時(shí)采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據(jù)法時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)針對各種證據(jù)方法的特點(diǎn)來決定成文規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則當(dāng)中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經(jīng)歷所感知的事實(shí)以證明案件事實(shí)的證據(jù)方法；后者是依靠專家證人的知識、經(jīng)驗(yàn)、技能、培訓(xùn)對專門性問題進(jìn)行分析而證明案件事實(shí)的證據(jù)方法。在一般人證中，英美法系國家的.證據(jù)規(guī)則重點(diǎn)規(guī)定證人證言的證據(jù)能力。因?yàn)樽C人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經(jīng)歷，證人所陳述的內(nèi)容是否是其親身經(jīng)歷所感知的事實(shí)。一旦確保了上述兩點(diǎn)，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預(yù)先設(shè)定，對證人證言證明力的檢驗(yàn)只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠?qū)Ψㄍピ儐柕男问阶鞒鲆?guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關(guān)一般人證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據(jù)英美法系的立法經(jīng)驗(yàn)，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當(dāng)然，對于一般人證也可以設(shè)定一些證明力規(guī)則，主要是根據(jù)社會人際關(guān)系經(jīng)驗(yàn)所設(shè)定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強(qiáng)調(diào)的是，這些證明力規(guī)則對于法官應(yīng)當(dāng)只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)主要考察專家的資格。因?yàn)閷＜易C人之所以能夠?qū)ｉT性問題發(fā)表結(jié)論性意見，是因?yàn)閷＜易C人具有了常人所不具備的知識、經(jīng)驗(yàn)與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關(guān)專業(yè)知識的法官與當(dāng)事人很難檢驗(yàn)專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應(yīng)的參考標(biāo)準(zhǔn)。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv。MerrellDowPharmaceuticals。Inc?！币话福_立了檢驗(yàn)專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面來考察：

（l）形成專家證言所依靠的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否建立在可檢驗(yàn)的假設(shè)之上；

（2）形成專家證言所使用的科學(xué)理論與科學(xué)方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當(dāng)中記載的原理相同；

（3）有關(guān)理論的已知的或者潛在錯(cuò)誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標(biāo)準(zhǔn)；

（4）指導(dǎo)相關(guān)理論的方法論及研究方法為相關(guān)科學(xué)團(tuán)體所接受的程度。筆者認(rèn)為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結(jié)論）的證明力，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)法中多規(guī)定一些有關(guān)專家證言證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據(jù)法中還必須規(guī)定專家證據(jù)不得具有預(yù)設(shè)證明力的規(guī)則。

在書證中，書證的內(nèi)容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復(fù)印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據(jù)法中根據(jù)載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關(guān)書證的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據(jù)能力，將一些有可能具有證據(jù)價(jià)值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應(yīng)當(dāng)籠統(tǒng)地講應(yīng)當(dāng)多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同證據(jù)方法的不同特性來設(shè)置證據(jù)規(guī)則。我們應(yīng)當(dāng)把握以下標(biāo)準(zhǔn)：如果有關(guān)證據(jù)方法很可能誤導(dǎo)法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預(yù)先設(shè)定，那么在證據(jù)法中就應(yīng)當(dāng)多規(guī)定一些證據(jù)能力的規(guī)則。反之，立法的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據(jù)能力與證據(jù)力規(guī)則之外，應(yīng)當(dāng)讓法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作為證據(jù)演繹的大前提，利用法官的經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵(lì)法官運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)，可以考慮在證據(jù)法的總則部分對經(jīng)驗(yàn)法則的概念與作用作出明確規(guī)定。

同時(shí)，值得強(qiáng)調(diào)的是，既然證據(jù)能力與證明力的本質(zhì)為經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)的倉庫又是開放性的，我們應(yīng)當(dāng)適時(shí)地對證據(jù)能力與證明力規(guī)則進(jìn)行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個(gè)過程中，身處司法實(shí)踐第一線的法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據(jù)的排除是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。在司法實(shí)踐中法院總結(jié)出了許多傳聞證據(jù)排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結(jié)出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。

對證據(jù)規(guī)則的修正與補(bǔ)充要么以判例的形式實(shí)現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實(shí)現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據(jù)規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴(yán)格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據(jù)規(guī)則的補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)主要通過司法解釋的方式實(shí)現(xiàn)。

在將來，應(yīng)當(dāng)考慮建立判例法制度，為有益經(jīng)驗(yàn)的補(bǔ)充與過時(shí)經(jīng)驗(yàn)的刪除提供一個(gè)暢通渠道。

再看證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。證明標(biāo)準(zhǔn)是衡量證明責(zé)任是否完成的標(biāo)準(zhǔn)。通常認(rèn)為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習(xí)慣用比例的形式來表達(dá)何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認(rèn)為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實(shí)上，證明標(biāo)準(zhǔn)只是立法對法官判斷證據(jù)的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在無法用比例來描述。因此在證據(jù)法中，只需要用適當(dāng)?shù)臈l文將證明標(biāo)準(zhǔn)概括出來就可以了，至于什么情況下算是達(dá)到了有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)由法官自行決定。換言之，證據(jù)法中的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則只具有指引功能。

最后，看證明責(zé)任分配規(guī)則。從理論上講，證明責(zé)任分配規(guī)則是在事實(shí)認(rèn)定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實(shí)仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)裁判案件的依據(jù)。但是，基于證明責(zé)任分配規(guī)則對當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的牽動[33]，司法實(shí)踐中證明責(zé)任分配規(guī)則實(shí)際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當(dāng)事人的證明活動，證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)是明確的?；谏鲜鲈?，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學(xué)說易于操作、對當(dāng)事人具有較強(qiáng)指引功能的特點(diǎn)使得該學(xué)說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認(rèn)，以成文法的形式預(yù)先規(guī)定證明責(zé)任的分配會過于機(jī)械，在許多情況下對規(guī)則的嚴(yán)格適用會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)分配證明責(zé)任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個(gè)案當(dāng)中證明責(zé)任的分配。在英美法系國家，關(guān)于證明責(zé)任的分配沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。美國證據(jù)法學(xué)家wigmore認(rèn)為，在實(shí)務(wù)中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個(gè)案件各不相同，當(dāng)事人的舉證責(zé)任主要是經(jīng)驗(yàn)上的事項(xiàng)（matterofexPerienc。），應(yīng)當(dāng)基于公平分配證明責(zé)任。[34]基于上述證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)具有指引功能的理由，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不可取的。但是，這種觀點(diǎn)也指出了證明責(zé)任分配成文規(guī)則過于機(jī)械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據(jù)個(gè)案情況決定證明責(zé)任分配作為成文規(guī)則的補(bǔ)充。在有關(guān)案件缺乏證明責(zé)任分配的成文規(guī)則，或者根據(jù)成文規(guī)則將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)案件的實(shí)際情況分配證明責(zé)任。根據(jù)美國學(xué)者的總結(jié)，法官根據(jù)個(gè)案情況具體分配證明責(zé)任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據(jù)所待（possessionofproof）或證據(jù)距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經(jīng)驗(yàn)規(guī)則（ordinaryhumanexpe—rienc。）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，等等。[35]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)?！痹撘?guī)定事實(shí)上承認(rèn)了我官在一定情況下直接決定證明責(zé)任分配的權(quán)力。在日后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步研究法官在具體分配證明責(zé)任時(shí)作出具體判斷的過程。上述美國學(xué)者所總結(jié)的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實(shí)上的推定以影響證明責(zé)任的分配。所謂推定，是指根據(jù)一個(gè)前提事實(shí)A可以推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論事實(shí)B，在訴訟上利用推定，當(dāng)事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A。如果這種推定是由法律明文規(guī)定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權(quán)作出的，則稱為事實(shí)上的推定。法律上的推定，由于前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)之間的聯(lián)系是不可推翻的，實(shí)際上起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果；[37]事實(shí)上的推定[38]，由于前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)之間的聯(lián)系沒有固定化，不能起到轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效果，但可以起到減輕證明責(zé)任的效果。[39]運(yùn)用推定，尤其是運(yùn)用事實(shí)上的推定，可以使我們的證明責(zé)任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執(zhí)行公務(wù)，飯店菜碟里面出現(xiàn)了蒼蠅可推定飯店廚房衛(wèi)生差等。證據(jù)法應(yīng)當(dāng)有靈活的推定制度，法官應(yīng)當(dāng)敢于、善于運(yùn)用推定制度。在運(yùn)用推定的過程中，法官應(yīng)當(dāng)不斷加入新獲得的社會經(jīng)驗(yàn)和社會的主流價(jià)值觀，使我們的證據(jù)法與社會的發(fā)展保持同步，使訴訟事實(shí)的認(rèn)定更接近真實(shí)，使我們的裁判結(jié)果更具有正當(dāng)性。

綜上所述，為了實(shí)現(xiàn)證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡，在證據(jù)法當(dāng)中還應(yīng)當(dāng)增加如下內(nèi)容：經(jīng)驗(yàn)法則的宣示條款；關(guān)于法官在什么情況下有權(quán)具體分配證明責(zé)任及如何分配證明責(zé)任的規(guī)則；有關(guān)事實(shí)上的推定的規(guī)則等。

第二篇：民事證據(jù)調(diào)取申請書

民事證據(jù)調(diào)取申請書

申請人： 法定代表人： 住址： 請求事項(xiàng)：

申請貴院向成都市xxxxx調(diào)取xxxx交通事故責(zé)任認(rèn)定基礎(chǔ)資料。事實(shí)和理由：

Xx訴xx人身損害糾紛一案貴院已經(jīng)受理。由于xx人身損害系其與xx交通事故所致，該起交通事故由成都市xxxx調(diào)查處理，申請人無法調(diào)取相關(guān)證據(jù)資料。為查明案件責(zé)任認(rèn)定的事實(shí)特依法申請貴院調(diào)取，請準(zhǔn)許！

此致 Xxx人民法院

申請人：xxxx

2017年11月13日

第三篇：財(cái)政政策與財(cái)稅立法研究論文

一、由積極的財(cái)政政策向穩(wěn)健的財(cái)政政策的重要轉(zhuǎn)變

縱觀世界各國的財(cái)政政策大致可分為緊縮的財(cái)政政策、擴(kuò)張的財(cái)政政策和穩(wěn)健的財(cái)政政策三種類型。新中國成立五十多年來，長期實(shí)行的是穩(wěn)健的財(cái)政政策，這是世界各個(gè)國家和社會所追求的目標(biāo)。我國從1998年至2004年實(shí)行了積極的財(cái)政政策，不僅對國民生產(chǎn)總值的增長產(chǎn)生了較好的效果，而且有效地抵制了亞洲金融危機(jī)，促進(jìn)了外貿(mào)進(jìn)出口，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)持續(xù)、快速、健康發(fā)展。但是，積極的財(cái)政政策只是帶有權(quán)宜之計(jì)的過渡性政策，長期實(shí)施這種政策，會產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。如今按照客觀形勢和條件，積極的財(cái)政政策的歷史使命已經(jīng)基本完成，要讓位穩(wěn)健的財(cái)政政策。

二、穩(wěn)健的財(cái)政政策的基本內(nèi)容、性質(zhì)、地位

（一）我國實(shí)行穩(wěn)健財(cái)政政策的基本內(nèi)容，概括地說：1.控制財(cái)政赤子；2.推進(jìn)改革；3.調(diào)整結(jié)構(gòu)；4.增收節(jié)支?？傊劝ㄘ?cái)政收支供需總量的調(diào)控平衡；又包括社會、經(jīng)濟(jì)、教育文化等結(jié)構(gòu)的調(diào)整與均衡發(fā)展。

（二）我國實(shí)行穩(wěn)健財(cái)政政策的性質(zhì)。穩(wěn)定的財(cái)政政策既不是擴(kuò)張的，也不是緊縮的財(cái)政政策，而是在財(cái)政預(yù)算收支上有壓有保，有保有限，有嚴(yán)有寬；在項(xiàng)目建設(shè)上有上有下，有長線有短線；壓與保、嚴(yán)與寬、下與上相結(jié)合，適度在其中；要始終保持預(yù)算收支基本平衡、結(jié)構(gòu)均衡。穩(wěn)健的財(cái)政政策是平衡的、均稱的財(cái)政政策，它既不“缺位”，也不“越位”，稱之為“中性”政策。

穩(wěn)健的財(cái)政政策是一個(gè)國家根本性的、長期性的、基本的財(cái)政政策，不是保守的或停滯的財(cái)政政策。所謂保守的財(cái)政政策它是重在溫室保養(yǎng)與保重，維持舊的狀態(tài)，不求改革的財(cái)政政策。穩(wěn)健的財(cái)政政策，是規(guī)模與效益、速度與質(zhì)量相統(tǒng)一的財(cái)政政策，是高水平、高質(zhì)量的財(cái)政政策；穩(wěn)健的財(cái)政政策不是同“發(fā)展是硬道理”、“發(fā)展是第一要?jiǎng)?wù)”相悖的財(cái)政政策，而是在堅(jiān)持“硬道理”，堅(jiān)持“第一要?jiǎng)?wù)”的方向和前提下，解決如何發(fā)展和怎樣發(fā)展的財(cái)政政策。

三、穩(wěn)健的財(cái)政政策需要嚴(yán)密的、持久的法制保障

（一）穩(wěn)健的財(cái)政政策既為財(cái)政法制建設(shè)提出了更嚴(yán)格的要求，又為加快財(cái)政法制建設(shè)創(chuàng)造了更有利的條件。所謂提出了更嚴(yán)格的要求，是指由于這種基本的財(cái)政政策的內(nèi)在結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性和發(fā)展的協(xié)調(diào)性以及操作的可靠性所決定的。所謂創(chuàng)造了更為有利的條件，是指由于這種基本的財(cái)政政策的長期性、根本性所決定的。因?yàn)樨?cái)政法制建設(shè)不是朝夕令改的暫時(shí)規(guī)定，而是具有經(jīng)常性的、持久性的財(cái)政規(guī)律在法律上的反映。也是與穩(wěn)健的財(cái)政政策的長期性、根本性是一致的、相符合的。

按照穩(wěn)健的財(cái)政政策的立法要求，必須加快財(cái)政法律的制定、修訂的步伐。按照十屆全國人大常委會提出的五年內(nèi)完成和基本完成76件法律的制定和修改，其中財(cái)稅法律占8件，相當(dāng)10%.時(shí)過兩年了，可還沒有一件財(cái)稅法律上臺或出臺，面對基本性的財(cái)政政策的轉(zhuǎn)變，財(cái)政法的制定與修改必須加快步伐。如果說七年來財(cái)稅立法只修改出臺了一部，那么在往后的幾年中必須和可能多上臺和出臺幾部。

加快財(cái)稅立法或修訂立法的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面，它在一定程度上體現(xiàn)了穩(wěn)定的財(cái)政政策的基本思想和內(nèi)容。

1.修改合并兩個(gè)企業(yè)所得稅法迫在眉睫。對外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法與內(nèi)資企業(yè)所得稅暫行條例的合并修改，必須加緊進(jìn)行。我國加入WTO已經(jīng)三年了，要求必須實(shí)行國民待遇，但這部法律和法規(guī)存在嚴(yán)重問題，不僅法律形式有明顯的差別，名義稅率與實(shí)際稅率差別很大（名義稅率高實(shí)際稅率低）；而且減免優(yōu)惠和列支扣除也是內(nèi)外資企業(yè)不一致（內(nèi)資緊，外資松），實(shí)際執(zhí)行中名義規(guī)定的優(yōu)惠少、實(shí)際中的優(yōu)惠多，顯失公平。并且與個(gè)人所得稅、合伙企業(yè)、私人企業(yè)所得稅不銜接。

2.修改個(gè)人所得稅法再也不能遲延。目前個(gè)人所得稅法雖然已經(jīng)經(jīng)歷了1991年和1999年兩次個(gè)別修訂，但該法的基礎(chǔ)還是1980年時(shí)制定的格局。對個(gè)人生計(jì)扣除標(biāo)準(zhǔn)還是1980年規(guī)定的每人每月扣除800元，這顯然過時(shí)了；并且也是名義稅率偏高，以致“灰色收入”偷逃稅現(xiàn)象比較普遍；減免優(yōu)惠和列支扣除，有的已經(jīng)過時(shí)，有的需要補(bǔ)進(jìn)；并且也是內(nèi)外不統(tǒng)一；尤其是這幾年在有些省市自己就修改了稅率，全國各地執(zhí)行不一致。為了維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和稅種的調(diào)節(jié)作用，必須抓緊在2005年完成修改的法律手續(xù)。

3.制定財(cái)政轉(zhuǎn)移支付法必須及時(shí)跟上。這是調(diào)整我國區(qū)域內(nèi)、地區(qū)與地區(qū)之間在經(jīng)濟(jì)上、財(cái)力上發(fā)展的差異，通過“稅收返還”、體制、結(jié)算和專項(xiàng)補(bǔ)助等形式，按照公平、公正的原則，實(shí)行財(cái)力分配上的傾斜政策，達(dá)到均衡發(fā)展的法律規(guī)范化要求。這是國家宏觀調(diào)控的重要財(cái)政法律制度。此法，需要在2006年制定出臺。

4.制定反洗錢法應(yīng)盡快出臺。制定反洗錢法，不僅是嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，遏制其他嚴(yán)重刑事犯罪的需要，而且也是維護(hù)金融機(jī)構(gòu)、財(cái)政機(jī)構(gòu)的誠信和金融財(cái)政穩(wěn)定的需要。反洗錢法已列入十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃。今年已經(jīng)成立了由全國人大牽頭，有18家單位參加的反洗錢法起草領(lǐng)導(dǎo)小組和起草工作小組。按計(jì)劃，將反洗錢法法律草案于2005年提交人大常委會審議。通過反洗錢法的制定，明確我國的反洗錢工作方法的政策和原則、反洗錢主管部門及相關(guān)方面在反洗錢工作中的職權(quán)，規(guī)定金融機(jī)構(gòu)、財(cái)政機(jī)構(gòu)反洗錢的義務(wù)，以及反洗錢監(jiān)管體制、反洗錢國際合作，從而極大地推動和促進(jìn)我國的反洗錢工作。

5.預(yù)算法的修改必須按時(shí)完成。預(yù)算法是財(cái)政法的基本法。1994年3月全國人大制定1995年實(shí)施的預(yù)算法以來，雖然起了一定作用，但計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩很濃。反映市場經(jīng)濟(jì)條件下的分稅制和公共財(cái)政體制的要求不足，需要把優(yōu)化預(yù)算支出結(jié)構(gòu)加上去，把近年來預(yù)算制度的三大改革（部門預(yù)算、國庫集中收付、政府采購和收支兩條線管理改革）加進(jìn)去。現(xiàn)行預(yù)算法對違反預(yù)算規(guī)定的法律責(zé)任的規(guī)定太籠統(tǒng)、太輕，必須改變過來。預(yù)算制度的修訂最好能在2006年出臺。

同時(shí)，為了推進(jìn)穩(wěn)健的財(cái)政政策，還要注意與穩(wěn)健的貨幣政策相結(jié)合，財(cái)政立法與金融立法相協(xié)調(diào)，相互浸透，相互交叉，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)健康、持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。

第四篇：民事證據(jù)中自認(rèn)規(guī)則探析

民事證據(jù)中自認(rèn)規(guī)則探析

內(nèi)容提要：《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中僅從舉證責(zé)任的角度對自認(rèn)的制度作了一些規(guī)定，難于全面的理解自認(rèn)的基本內(nèi)涵，筆者試從比較法角度出發(fā)，論述自認(rèn)所涉及基本的問題以及在中國的訴訟價(jià)值。

引言

自認(rèn)制度在國外的立法由來已久，兩大法系的大多數(shù)國家都把它納入了民事訴訟法典或證據(jù)法中。然而我國在這方面的立法相對比較滯后，而且至今沒有明確規(guī)定自認(rèn)制度，這不僅導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)諸多弊端，也增加了訴訟成本，減緩了訴訟效率，極大的不利于我國訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。因此本文擬就自認(rèn)規(guī)則作一初步分析。

一、自認(rèn)制度在我國立法上的體現(xiàn)和缺陷分析

我國現(xiàn)行民事訴訟法對自認(rèn)制度沒有作系統(tǒng)專門的規(guī)定，但在實(shí)務(wù)和理論界這卻是一個(gè)不容回避的問題。為了彌補(bǔ)這一缺憾，我國最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法.>若干問題的意見》第75條規(guī)定：一方當(dāng)事人對另方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)和提出的訴訟請求明確表示承認(rèn)的，當(dāng)事人無需舉證。為了不斷適應(yīng)正在進(jìn)行的庭審方式改革的需要，最高人民法院于1998年公布了《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：當(dāng)事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，除對方當(dāng)事人認(rèn)可外，其主張不予支持；第22條又承認(rèn)默式自認(rèn)的效力：一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，對方當(dāng)事人認(rèn)可或者不予反駁的，可以確認(rèn)其證明力。1但這些規(guī)定的指引作用隨著改革的不斷深入沒有得到充分發(fā)揮，進(jìn)一步完善證據(jù)法規(guī)則的呼聲越來越高，最高人民法院于2001年12月21日公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，明確了規(guī)定了明示自認(rèn)、默式自認(rèn)、自認(rèn)對當(dāng)事人的效力、自認(rèn)的撤銷和委托自認(rèn)的效力等，部分地彌補(bǔ)了《民事訴訟法》中有關(guān)自認(rèn)規(guī)則的缺陷，是民事證據(jù)規(guī)則的新突破，對未來的民事證據(jù)立法也起了一個(gè)很好的帶頭作用。盡管如此，但從總體1 《法律法規(guī)倍速記憶》中國宇航出版社2003年出版

看，國內(nèi)理論界與實(shí)務(wù)界對自認(rèn)規(guī)則卻沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，不能不說是一大遺憾。

從上述列舉的法律條文來看，自認(rèn)制度在我國至少存在以下的幾個(gè)問題：（1）規(guī)定不系統(tǒng)不全面。與國外在基本法典中確認(rèn)不同，我國在立法機(jī)關(guān)制定的法律文件中關(guān)于自認(rèn)制度幾乎是空白，在《民事訴訟法》中，引入了“當(dāng)事人承認(rèn)”的詞語，有學(xué)者認(rèn)為這是我國立法對自認(rèn)的規(guī)定，其實(shí)是個(gè)認(rèn)識的誤區(qū)：依該法的規(guī)定，當(dāng)事人的陳述并不當(dāng)然具有證據(jù)效力，還必須同其他物證一樣經(jīng)查證屬實(shí)才可作為定案的依據(jù)，而且這種承認(rèn)無論對當(dāng)事人還是對法院都沒有法律上的約束力的，必須經(jīng)過審查，從這方面理解的自認(rèn)規(guī)則與接下來要討論的自認(rèn)是不同的，所以不能說在《民事訴訟法》中規(guī)定了自認(rèn)制度，而僅是通過司法解釋來對自認(rèn)作一敷衍式的規(guī)定，這種效力位階的規(guī)定對實(shí)務(wù)中的指導(dǎo)作用能否得到充分的發(fā)揮可想而知，由于無統(tǒng)一法規(guī)可循，造成了司法操作中的模糊認(rèn)識，極大了浪費(fèi)了司法資源。（2）解釋中的承認(rèn)是不同于自認(rèn)的?！爱?dāng)事人承認(rèn)”是受蘇聯(lián)法學(xué)理論的深刻影響而引入我國民事法典中的，是與我國司法界歷來追求“客觀真實(shí)”的訴訟目標(biāo)密不可分的（客觀真實(shí)論已受到法律真實(shí)論的挑戰(zhàn)，并逐步處于弱勢地位，本文不予討論）。法院在審判中追求實(shí)事求是，對當(dāng)事人的承認(rèn)不抱完全信任的態(tài)度，雖然有它的“理論”基礎(chǔ)，但在實(shí)踐中卻帶來貽害。當(dāng)事人承認(rèn)一方面包括承認(rèn)案件事實(shí)和對方的訴訟請求，這兩者是不同的概念，具有不同的效力。另一方面含有對自己有利和不利的事實(shí)的承認(rèn)，如何判定兩者的效力也存在疑問；同時(shí)法院審查當(dāng)事人承認(rèn)的事實(shí)需要投入更大的司法資源，而且容易造成法官自由裁量權(quán)的濫用，這些都是由于立法不明所帶來的弊端，沒有理論指導(dǎo)的行動必然迷失方向，所以在我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)錯(cuò)誤也是可以預(yù)見的。

二、自認(rèn)制度的法理分析

（1）自認(rèn)制度的內(nèi)涵

自認(rèn)制度已經(jīng)成為民事證據(jù)法的一項(xiàng)重要證據(jù)規(guī)則，盡管各國對自認(rèn)的性質(zhì)存在不同的理解，但對它的效力都給與了肯定，均承認(rèn)自認(rèn)對當(dāng)事人和法院有法律上的拘束力。

在英美法系國家，對自認(rèn)的理解較為寬松，《牛津法律大辭典》解釋“承認(rèn)”為“在民事訴訟程序中，一方在辯護(hù)中承認(rèn)或要承認(rèn)的任何要求，包括另一方提出的沒有被明確否定的全部指控。一方可以要求另一方承認(rèn)某些事實(shí)，法官可以

被告承認(rèn)基本沒有爭議的事情。承認(rèn)也可以在訴訟程序前或在期間進(jìn)行”，2根據(jù)《英國民事訴訟規(guī)則》的規(guī)定：一方當(dāng)事人對他當(dāng)事人主張的案件事實(shí)的全部或部分事實(shí)的自認(rèn)。我們可以認(rèn)為自認(rèn)是一方當(dāng)事人對另方當(dāng)事人提出的不利于自己的事實(shí)加以承認(rèn)，這是屬免證事實(shí)的范疇。自認(rèn)制度在英美國家既包括訴訟內(nèi)的自認(rèn)和訴訟外的自認(rèn)，即另一層面上的正式自認(rèn)和非正式自認(rèn)，而且正式自認(rèn)作為證明的替代在學(xué)說和實(shí)務(wù)上已無爭議，非正式自認(rèn)由于在訴訟外的對不利事實(shí)的承認(rèn)，實(shí)際上起到證明事實(shí)的作用。在美國，自認(rèn)制度包含更廣泛的含義，有當(dāng)事人的自認(rèn)、代理人的自認(rèn)、于己不利的陳述等。當(dāng)事人的自認(rèn)即本人的自認(rèn)，是指當(dāng)事人或者其法定代理人的承認(rèn)，代理人的自認(rèn)和當(dāng)事人的自認(rèn)在法院具有同樣的證明效力，于己不利的陳述即一個(gè)充分知情的陳述者做出的陳述，如果該陳述會與其利益相悖，或者可能陷他于一定的風(fēng)險(xiǎn)中，而他本人作為一個(gè)理性的人，一般不會做出類似陳述，除非這是真實(shí)的陳述，依據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，這種證據(jù)是可以被法院采用的，具有證明效力。

在大陸法系國家，自認(rèn)的理解相對比較嚴(yán)格，其證明效力不得與真實(shí)情況相悖，而這又與法官的內(nèi)心確信相連。在法國，自認(rèn)含有訴訟外的和訴訟中的之分，對前者能否有證明效力以及有多大程度由法官自由裁量，并應(yīng)由訴訟中其他證據(jù)予以補(bǔ)強(qiáng)；對后者的證明力無需證明，可以直接予以采用。日本著名民訴學(xué)家兼子一認(rèn)為自認(rèn)是一種訴訟行為，有裁判上的自認(rèn)和擬制自認(rèn)，前者指在口頭辯論或準(zhǔn)備程序中，當(dāng)事人作同對方當(dāng)事人的主張相一致的，對自己不利的陳述，后者指在口頭辯論過程中不明確爭辯對方所主張的事實(shí)，并從辯論的總的意圖看來不能認(rèn)為有爭執(zhí)時(shí)，由于該事實(shí)不需要證明，就視為自認(rèn)。由此不難看出，他所說的自認(rèn)屬于辯論主義的內(nèi)容。在兩大法系，關(guān)于自認(rèn)的理解并沒實(shí)質(zhì)的區(qū)別，對其效力也是如此，不同的是自認(rèn)能否作為證據(jù)及其在哪種程度上作證據(jù)使用。

而在我國一直采用“當(dāng)事人承認(rèn)”一說，是指在訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人提出的主張及其事實(shí)的承認(rèn)，由于職權(quán)主義的影響，認(rèn)為只有當(dāng)事人承認(rèn)并不構(gòu)成定案的依據(jù)。這種定義明顯不同于上述國家的理解，在立法上規(guī)定得不完整和自認(rèn)效力的不確定性給我國的實(shí)務(wù)部門帶來不便。2 《法官論證據(jù)》吳家友主編 2002年法制出版社第393頁

由此看出，構(gòu)成自認(rèn)必須滿足以下條件：一是自認(rèn)必須在訴訟過程中向承辦此案件的獨(dú)任法官或者合議庭的法官作出。訴訟過程是指從立案到審理、判決的全過程；二是自認(rèn)的必須是對方提出的對自己不利的事實(shí)，通常承認(rèn)對自己有利的事實(shí)不構(gòu)成自認(rèn)，而且是承認(rèn)該事實(shí)為“真實(shí)”，否則不能成為免證事實(shí)；三是自認(rèn)可以以明示或默式方式作出，效力是等同的。

（2）自認(rèn)的效力

一般認(rèn)為自認(rèn)具有兩方面的效力：一是對當(dāng)事人而言，具有免證的效力，自認(rèn)同推定、預(yù)決的事實(shí)一樣構(gòu)成了免證事實(shí)的一部分。在訴訟中，自認(rèn)效力可以在以下方面進(jìn)行分析：當(dāng)一方提出本證，另一方不提出反證的時(shí)候。在民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”，即提出主張的一方當(dāng)事人必須對自己所提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)，否則可能承擔(dān)舉證不能的不利后果，這充分體現(xiàn)了當(dāng)事人主義的訴訟理念。提出本證后，對方要進(jìn)行反駁，此時(shí)舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，他必須提出證據(jù)以支持自己的事實(shí)和請求，從而排除本證的效力，如果不提出反證，無疑承認(rèn)了本證，另外從一般人性人情出發(fā)，一個(gè)有理智的人除非有特殊情況不會陷自己于不利處境，可以推知此事實(shí)為真的概率很大；當(dāng)一方提出反證，另一方不提出反證的反證的時(shí)候。通常說“打官司，打證據(jù)”，此話很有道理，在法庭上，有說服力的只能是證據(jù)，所以雙方當(dāng)事人盡量在最大范圍內(nèi)收集證據(jù)，以立于不敗之地。在對方已經(jīng)提出反證時(shí)，提出本證方要繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任，不能提出，無論基于何種理由，此事實(shí)可以推知為真，即這一事實(shí)不存在異議，根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般原理原則，當(dāng)事人就無需對此舉證，即免除了這一部分事實(shí)的舉證責(zé)任。二是對法院而言，自認(rèn)也有拘束力。當(dāng)事人對某一事實(shí)的認(rèn)識趨于一致，法院不得對此作出相反的結(jié)論，其裁決必須在對此事實(shí)判定為真的基礎(chǔ)上進(jìn)行，無需對此進(jìn)行審查，不僅如此，自認(rèn)的效力不因級別管轄而發(fā)生變化。

當(dāng)然任何事物都不是絕對的，自認(rèn)也并非具有絕對的效力。并非任何承認(rèn)都構(gòu)成自認(rèn)，法院也可以對其效力進(jìn)行限制。（1）屬于司法推知的事實(shí)。自然規(guī)律是不以人的意志為轉(zhuǎn)移，公理定理經(jīng)過了反復(fù)的實(shí)驗(yàn)得到了數(shù)代人的認(rèn)可使用，等等，這些不屬于自認(rèn)的范圍，二者效力不可等同。（2）預(yù)決和公證的事實(shí)。在判決中已經(jīng)經(jīng)過了質(zhì)證、認(rèn)證的事實(shí)不能構(gòu)成自認(rèn)，盡管不同訴訟法的判決所依據(jù)的事實(shí)有可能出現(xiàn)矛盾，但此事實(shí)無需當(dāng)事人的反復(fù)承認(rèn)是確定的。公證的事

實(shí)由于經(jīng)過了公證，作為訴訟爭點(diǎn)的事實(shí)已有公證文書的證明，其證明力較之一般證據(jù)具有更大說服力。（3）其他事實(shí)。已經(jīng)被法院所否定的事實(shí)以及其他缺乏證據(jù)“三性”的事實(shí)不構(gòu)成自認(rèn)，應(yīng)予以根本排除的。而且法院可以就這部分事實(shí)的承認(rèn)是否違反公共利益和法律的強(qiáng)制性規(guī)定而做出裁定是否認(rèn)可，如涉及人事訴訟的自認(rèn)。

（3）自認(rèn)制度的訴訟價(jià)值

由于自認(rèn)構(gòu)成了免證的重要部分，在訴訟中具有非常重要的價(jià)值。一是自認(rèn)符合當(dāng)事人主義的訴訟理念，這便于改變我國歷來的職權(quán)主義的訴訟思維。長期以來，我國受蘇聯(lián)法學(xué)理論的深刻影響，幾乎完全承襲了蘇聯(lián)的訴訟模式，在特定條件下，實(shí)事求是的辨證唯物主義的認(rèn)識觀在實(shí)踐上減少了錯(cuò)案的發(fā)生，提高了司法機(jī)關(guān)的公信力，確立了國家機(jī)關(guān)的權(quán)威。但是隨著社會的發(fā)展，法律理論的深入研究，職權(quán)主義越來越顯出它的局限性，西方當(dāng)事人主義由于充分尊重了當(dāng)事人的權(quán)利，發(fā)揮了他們的舉證積極性，維護(hù)了程序的公正，得到了國內(nèi)學(xué)界的大力推崇，使得立法者不得不考慮立法的價(jià)值趨向，在構(gòu)筑訴訟法時(shí)，加入了許多新的內(nèi)容，尤其在民事訴訟中認(rèn)可了當(dāng)事人主義。自認(rèn)正是體現(xiàn)了這一變化。二是由于自認(rèn)免除了其中的一部分事實(shí)的舉證責(zé)任，這就減輕了當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，促使了案件的及時(shí)審理與判決，極大的提高了訴訟效率，同時(shí)法院無須對自認(rèn)的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，節(jié)省了訴訟成本，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則。在我國現(xiàn)有司法資源的條件下，如何利用有限的資源獲取最大的效益，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求。

三、自認(rèn)制度的立法思考

每一項(xiàng)法律制度的設(shè)計(jì)都不是一個(gè)簡單的過程，立法者必然考慮多方面因素?！胺傻膬r(jià)值具有三個(gè)基本含義：它指的是法促進(jìn)哪些價(jià)值；指法本身有哪些價(jià)值；在不同類價(jià)值之間發(fā)生矛盾時(shí)，法根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來對它們進(jìn)行評價(jià)。”法律的產(chǎn)生過程實(shí)質(zhì)是價(jià)值法律化的過程，反映了主體的價(jià)值追求，同樣任何一項(xiàng)法律制度的確立也反映了立法者對其國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)文化傳統(tǒng)的充分考慮以及對國外先進(jìn)法律的慎重選擇。自認(rèn)制度的設(shè)計(jì)也是如此。

在設(shè)計(jì)自認(rèn)制度的時(shí)候，必須正確認(rèn)識自認(rèn)的含義，兼顧我國實(shí)際中法律現(xiàn)33沈宗靈《法 正義 利益》1993年第5期《中外法學(xué)》

代化的進(jìn)度。應(yīng)先認(rèn)清以下問題：（1）對事實(shí)的承認(rèn)與對訴訟請求的承認(rèn)。舉證即提出證據(jù)證明自己提出的事實(shí)的真實(shí)性和主張的合理合法性，承認(rèn)前者并不必然導(dǎo)致訴訟的失敗，而是使這部分事實(shí)直接進(jìn)入定案的證據(jù)鏈條中，而對后者的承認(rèn)卻直接導(dǎo)致訴訟的完結(jié)，當(dāng)事人進(jìn)入訴訟過程就是要使法院通過判決的方式支持自己的請求，從而達(dá)到自己的目的。兩者是不同的。（2）在訴訟中的承認(rèn)和訴訟外的承認(rèn)。在訴訟過程中，一方自愿作出的陳述一般能代表自己的真實(shí)意志，所以無須法院的審查，即不需要經(jīng)過法庭的質(zhì)證和認(rèn)證，而在訴訟外，由于無法了解當(dāng)事人在什么情況下作出的，法院應(yīng)慎重視之。在必要的時(shí)候，可以予以審查，在訴訟中也不排斥質(zhì)證認(rèn)證。

正確認(rèn)識了以上問題，再結(jié)合現(xiàn)有情況，建立自認(rèn)制度。首先要在我國的基本法中加以肯定，不僅是現(xiàn)在的原則性規(guī)定，而是更為詳盡，使實(shí)務(wù)中能有法可依，期望在將來的民事證據(jù)立法中能得到具體的體現(xiàn)；其次，在立法的過程中，不能全盤抄襲西方國家的法律制度，改變已有的職權(quán)主義理念不是一揮而就的。中西不同的法律傳統(tǒng)不可能要求同樣的法律制度，否則只能導(dǎo)致更大程度的混亂。再次，使用”當(dāng)事人承認(rèn)”比較符合我國一直以來的習(xí)慣，運(yùn)用起來也容易些，但對自認(rèn)的內(nèi)涵必須清楚。

綜上所述，自認(rèn)制度作為一項(xiàng)民事證據(jù)法的重要規(guī)定，它的確立具有重要的意義，尤其在中國這樣一個(gè)正處改革的時(shí)代，大量的問題正浮處水面，吸引先進(jìn)的制度和理念，對于處理這樣的問題具有很好的效果，正如自認(rèn)制度可以改變目前司法實(shí)務(wù)把案件一拖再拖，對任何事實(shí)都要進(jìn)行審查，浪費(fèi)了本已有限的司法資源，不利于發(fā)揮當(dāng)事人的積極性等消極現(xiàn)象。

第五篇：民事證據(jù)材料的證明力

民事證據(jù)材料的證明能力

【內(nèi)容提要】

本文擬從對幾對相關(guān)概念的辨析著手，初步指出在我國民事訴訟中確立民事證據(jù)材料之證明能力制度的必要性，并比較兩大法系中主要國家關(guān)于證明能力的規(guī)則及其成因，分析我國民事訴訟中此項(xiàng)制度的某些缺失和相應(yīng)對策。

【關(guān)鍵詞】： 民事訴訟 證據(jù) 證據(jù)材料 證明 證明能力

一民事訴訟中證據(jù)材料（以下簡稱證據(jù)材料）與民事訴訟中的證據(jù)（以下簡稱證據(jù)）

證據(jù)材料與證據(jù)盡管經(jīng)常易于混淆且常被不加區(qū)分地使用，以致于在證據(jù)這一概念下包含了證據(jù)與證據(jù)材料兩種情形，使得“證據(jù)”一詞，有時(shí)是指證據(jù)，有時(shí)又是指的證據(jù)材料。而正確地看待證據(jù)材料與證據(jù)關(guān)系的問題，無疑應(yīng)是民事訴訟理論中的一個(gè)基本問題。

（一）何謂證據(jù)材料

證據(jù)材料，亦稱證據(jù)資料，有人認(rèn)為是指“民事訴訟當(dāng)事人向法院提供的或者法院依職權(quán)收集的用以證明案件事實(shí)的各種材料?！保?）也有人認(rèn)為是指“凡是未經(jīng)查證屬實(shí)的物證、書證、證人證言等各種證據(jù)形式，統(tǒng)統(tǒng)稱為證據(jù)資料，或曰證據(jù)材料?！保?）還有人認(rèn)為“所謂‘證據(jù)資料’則被理解為通過證據(jù)方法表現(xiàn)出來或?yàn)槿怂私庵さ膬?nèi)容，如證人和當(dāng)事人本人的證言，鑒定意見（尤其是其結(jié)論），書證所表示的信息內(nèi)容，對物品或場所進(jìn)行檢驗(yàn)或者勘驗(yàn)的結(jié)果，等等?！笨傊?，筆者認(rèn)為以上都從不同層面揭示了證據(jù)材料的含義，說明了證據(jù)材料其作為證據(jù)的內(nèi)容，意味著一定的既知事實(shí)，而既知事實(shí)與作為證明對象的待證命題或待證事實(shí)間的關(guān)聯(lián)性以及用來評估證據(jù)從而從已知推斷未知作用程度的證明力或證明價(jià)值等概念，都直接與對證據(jù)材料的理解緊密相關(guān)。證明材料，對于考察訴訟中證明的機(jī)制和過程都非常重要。

（二）何謂證據(jù)

證據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為是指“能夠證明民事案件真實(shí)請況的各種事實(shí)，也是法院認(rèn)定有爭議的案件事實(shí)的根據(jù)?！保?）也有學(xué)者認(rèn)為“

（一）從證據(jù)所反映的內(nèi)容方面看，證據(jù)是客觀存在的事實(shí)；

（二）從證明關(guān)系看，證據(jù)是證明案件事實(shí)的憑據(jù)，是用來認(rèn)定案情的手段；

（三）從表現(xiàn)形式看，證據(jù)必須符合法律規(guī)定的表現(xiàn)形式，訴訟證據(jù)是客觀事實(shí)內(nèi)容與表現(xiàn)形式的統(tǒng)一?！?/p>

（三）證據(jù)材料與證據(jù)的關(guān)系

由證據(jù)材料與證據(jù)的概念可知，證據(jù)材料是證據(jù)的來源和初始表現(xiàn)形式，離開了訴訟過程中的證據(jù)材料，證據(jù)便成為無源之水，無本之木，從而無從談起。并且，證據(jù)材料只是為了證明待證事實(shí)命題而提供的各種材料，這些材料中只有符合證據(jù)條件的，才能作為證據(jù)，成為法院認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，有的不具備證據(jù)條件，即不能作為證據(jù)而使用。對某些證據(jù)材料能否作為證據(jù)采納，取決于兩個(gè)方面，一是它的自然效力，再就是法律上的效力。自然效力屬于客觀存在的范疇，與客觀事實(shí)存在必然的聯(lián)系，而法律效力是法律證據(jù)資格的規(guī)定，是外加于證據(jù)材料的，屬于證據(jù)制度之一。

不過，也有論者反對對證據(jù)材料和證據(jù)進(jìn)行區(qū)分，“在堅(jiān)持證據(jù)反映論的同時(shí)，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持直接證據(jù)與間接證據(jù)的劃分，同時(shí)反對證據(jù)與證據(jù)材料的劃分。證據(jù)是對客觀事實(shí)的反映，所有反映事實(shí)的材料都能構(gòu)成證據(jù)?！钡P者不贊成這種將二者混為一談的看法。同時(shí)該觀點(diǎn)與其“證據(jù)的證據(jù)力即證據(jù)的形式效力”的觀點(diǎn)自相矛盾，既然其認(rèn)為“所有反映事實(shí)的材料都構(gòu)成證據(jù)”，又何談“證據(jù)的形式效力問題”？

二 證據(jù)材料的證明能力

（一）證據(jù)材料的證明能力

證據(jù)材料的證明能力（以下簡稱證明能力），亦稱證據(jù)能力，證據(jù)資格，或稱證據(jù)適格性，是指“具有可為嚴(yán)格證明系爭事實(shí)的實(shí)體法事實(shí)之資料的能力?！币灿腥苏J(rèn)為“證據(jù)力（或曰證據(jù)能力）是指證據(jù)在法律上可作為定案根據(jù)的資格和條件?！绷碛腥苏J(rèn)為“證據(jù)能力系指在訴訟上可容許作為證據(jù)的資格。凡屬于可采納的證據(jù)也可稱之為適格的證據(jù)。”筆者認(rèn)為某種證據(jù)材料可作為證據(jù)的法律上的正當(dāng)性或法律上的效力即證據(jù)材料的證明能力。

（二）證據(jù)法上的可采性

證據(jù)法上的可采性，亦稱容許性，是西方國家，特別是英美國家通常的用語，它是指證據(jù)必須為法律所容許，才能用于證明案件中的待證事實(shí)。英美法中證據(jù)的可采性將證據(jù)分為可采納或不可采納，也可以稱之為受容許的為有證據(jù)能力，無證據(jù)能力則不予容許。所謂某一證據(jù)材料可用為證明待證事實(shí)的能力，既是從證據(jù)的可采性上而言，也就是可容許或可被采用為證據(jù)的一種資格。所以，一般認(rèn)為，證據(jù)材料證明能力即是證據(jù)材料的可采性。

（三）證明能力與證明力

證據(jù)的證明力（以下簡稱證明力），也稱證據(jù)力，“系指證據(jù)材料作為證明待證事實(shí)上價(jià)值大小與強(qiáng)弱狀態(tài)或程度。具體而言，即審理事實(shí)的人對

于外部原因的證據(jù)所發(fā)生的內(nèi)部意識作用的力量，亦即依據(jù)證據(jù)事實(shí)對于待證事實(shí)所置信其真?zhèn)未娣竦牧α亢统潭??！睋Q言之，證據(jù)的證明力，是指證據(jù)案情事實(shí)的能力，或指證據(jù)對案件事實(shí)的證明的價(jià)值或功能。證據(jù)材料的證明能力與證據(jù)的證明力二者之間的主要區(qū)別有：其一，證據(jù)能力是可能性的范疇，證明力是現(xiàn)實(shí)性的范疇，證據(jù)能力是法律關(guān)于某一事實(shí)材料能否作為證據(jù)的資格規(guī)定，只有具備證據(jù)能力的事實(shí)材料才能加以審查判斷，才具有作為定案依據(jù)的可能性，而證明力是證明案情的價(jià)值，具備了證據(jù)價(jià)值才能把可能性的能力轉(zhuǎn)化成證明的現(xiàn)實(shí)性。其二，對于證據(jù)能力，法律上多加以消極的限制，對它的判斷必須依據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則，而對于證明力，多是允許法官自由心證，法律上的限制很少。其三，從訴訟程序上考察，設(shè)置證據(jù)能力的限制，有基于證據(jù)本身的需要，如排除、意見、傳聞法則等，有出于訴訟外的基本政策的需要，如人權(quán)保障、特權(quán)權(quán)利的保護(hù)等，但意在保障證據(jù)的質(zhì)量，確保法官對證明力的準(zhǔn)確認(rèn)定，有利于發(fā)現(xiàn)案件的法律真實(shí)，證據(jù)能力是證明力的法律屏障，一個(gè)證據(jù)材料，即使具備證據(jù)能力，如適格的證人的偽證言，但其不能真實(shí)反映案情，也就不具有證明力。

由此可見，證明能力與證明力是既對立又統(tǒng)一的，證明能力是證據(jù)證明力的前提條件，凡是有證明力的證據(jù)材料才能成為證據(jù)，才能有證明力可言；證據(jù)材料必須先有證明能力，即先成為適格的證據(jù)，或可采納的證據(jù)，而后才產(chǎn)生證明力問題。從程序上講，先是解決證據(jù)材料的適格性的問題，然后由法官自由裁量其證據(jù)價(jià)值。

三 中國法中的規(guī)定

中國法學(xué)理論上常見的關(guān)于證據(jù)材料的證據(jù)能力的論述主要有三點(diǎn)：關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性（或客觀性）、合法性。但我國長期以來，民事訴訟中關(guān)于證明能力的證據(jù)規(guī)則采用一種虛無主義的做法，其結(jié)果造成法院查證范圍過寬，期限過長，效率低下。既未象英美法那樣有較為嚴(yán)密、詳盡的證據(jù)規(guī)則以及在證據(jù)規(guī)則中又有許多例外，其目的在于限定和約束陪審團(tuán)、法官在認(rèn)定證據(jù)上的自由取舍；也不象大陸法那樣，作出較為詳細(xì)、嚴(yán)格的程序性規(guī)定，從而為法官的自由心證的基礎(chǔ)。我國未有完整、系統(tǒng)的證據(jù)法，只是以粗線條的方式制定了若干證據(jù)規(guī)則。由于條文較少，內(nèi)容過于粗糙，并事實(shí)上賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，其結(jié)果必然是造成法官任意裁決的權(quán)力過大。

長期以來，我國的訴訟中事實(shí)上以真實(shí)性來取代合法性，如《民事訴訟法》的第64條第3款，第65條第2款，第69條等之規(guī)定都表明，法院審判時(shí)采用證據(jù)的重要標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)的真實(shí)性而不是證據(jù)的合法性。更成問題的是因?yàn)橐庾R形態(tài)的影響，在真實(shí)性的定位上存在自欺欺人的所謂“實(shí)事求是”的原則，刻意尋求所謂的“客觀真實(shí)”，而不是“法律真實(shí)”。

正因?yàn)槲覈袷伦C據(jù)法理論對證明能力一直未給予應(yīng)有的關(guān)注，在有關(guān)證據(jù)的立法、司法解釋及實(shí)務(wù)中亦極少有系統(tǒng)的有關(guān)證明能力的證據(jù)規(guī)則更談不上用其解釋具體案例，所以，證明能力在我國民事訴訟中并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。即使最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中對證據(jù)材料的證明能力作出了一些初步的規(guī)定，例如：

（1）關(guān)于能作為證據(jù)的證據(jù)材料有《規(guī)定》的第10條、11條、12條、20條、21條、22條、30條、55條等。（2）關(guān)于排除作為證據(jù)的證據(jù)材料有《規(guī)定》的第34條、43條、53條第1款、第57條第2款等。（3）作為例外規(guī)則的有《規(guī)定》的第49條、53條第2款等。因此，造成了以下后果：第一，訴訟中當(dāng)事人缺乏完整、嚴(yán)密的證據(jù)規(guī)則的指引、規(guī)范，導(dǎo)致舉證的材料不適格，偽證、無關(guān)聯(lián)性的材料多。第二，導(dǎo)致當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證時(shí)沒有焦點(diǎn)，范圍沒有限制，在枝節(jié)問題上漫無邊際、在無關(guān)緊要的問題上糾纏不休。第三，導(dǎo)致法官庭審中查證的證據(jù)材料的范圍過寬，影響審判效率。第四，法官對證據(jù)材料認(rèn)證的程序缺乏必要的制約。

五余論

證據(jù)問題是全部訴訟活動的中心問題，正如英國功利主義法學(xué)家邊沁所認(rèn)為的：證據(jù)為正義之基礎(chǔ)。證據(jù)材料（資料）存在于訴訟前階段，只要是可能只有合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性的材料就可以做證據(jù)材料，但是，這些證據(jù)材料是否具有客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性，最終能不能作為定案的證據(jù)，必須通過法律的檢驗(yàn)和法官的認(rèn)定。證據(jù)材料必須轉(zhuǎn)為訴訟證據(jù)才具有法律意義。證據(jù)的合法性是證據(jù)能力的核心所在，證據(jù)材料只有同時(shí)具備合法性才能進(jìn)入到訴訟中，成為真正意義的證據(jù)。特別是民事訴訟中的審判方式的改革使舉證責(zé)任愈來愈傾向于當(dāng)事人主義，這樣更易于誘發(fā)當(dāng)事人的非法取證行為，所以確立非法證據(jù)材料的排除規(guī)則等在內(nèi)的證據(jù)規(guī)則具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，有必要借鑒吸收英美法系中內(nèi)容詳盡的有關(guān)證據(jù)能力的法則，以完善我國長期以來受大陸法系影響而過于原則、粗糙的規(guī)則。民事訴訟中的非法證據(jù)材料必須予以排除。

【注釋】

（1）江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社 2000

年7月第1版 第128頁

（2）樊崇義 主編 《證據(jù)法學(xué)》 法律出版社 2001年3月第1版 第46頁

（3）王亞新 著 《對抗與判定 日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》 清華大學(xué)出版社 2002年4月第1版第228頁

【參考文獻(xiàn)】

1.江偉 主編 《民事訴訟法》 高等教育出版社 北京大學(xué)出版社 2000年7月第1版。

2．曹建明 主編 《中國審判方式改革理論問題研究》（上冊）中國政法大學(xué)出版社 2000年5月第1版。

3.肖建國 《證據(jù)能力的比較研究》 中國民商法律網(wǎng)。

4.劉善春 著《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》 中國法制出版社 2000年5月第1版。